Derecho Internacional y Derecho Interno –Argentina - Monismo y Dualismo

Tema: Derecho Internacional y Derecho Interno –Argentina - Monismo y Dualismo – Introducción: En el siguiente trabajo se pretende analizar “El Monismo y El Dualismo” del derecho internacional público a la luz del derecho interno de la Argentina. Para ello, se expondrán las distintas premisas defendidas por cada una de las teorías y su relación con la historia de la política exterior argentina. El ordenamiento jurídico en su conjunto está compuesto por un derecho internacional (orden jurídico internacional) y de múltiples derechos internos, tantos como Estados existentes de la comunidad internacional.

Ahora bien, como se relacionan ambos ordenamientos?, que relación jerárquica existe entre ambos?, las respuestas a estas preguntas han dado lugar a dos teorías clásicas, la Teoría Dualista que sostiene la independencia y separación del Derecho Internacional Público (DIP) respecto del Derecho Interno (DI) y la Teoría Monista que sostiene la existencia de un solo ordenamiento compuesto por el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno. A su vez esta última teoría puede presentar dos variantes, ya sea que sostenga la primacía del derecho internacional público (DIP) sobre el derecho interno (DI), o a la inversa, la primacía del derecho interno (DI) respecto del derecho internacional público (DIP).

Dualismo: Derecho Internacional y Derecho Interno, Órdenes Independientes: El dualismo arranca de dos premisas: la primera es que el “Derecho Internacional” y el “Derecho Interno” tienen distintas fuentes; la segunda es que regulan relaciones diversas en cuanto que el primero rige las que tienen lugar entre Estados y el segundo las que se desarrollan entre individuos o entre el estado y sus súbditos.

Y la conclusión primordial que de éstas premisas obtiene el dualismo es que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos, necesitando para su aplicación en ellos de un acto especial de recepción. Derecho Internacional y Derechos Internos se conciben así como órdenes diversos, separados e independientes.

Monismo: Conformidad de los derechos estatales con el Derecho Internacional: El monismo proclama la unidad esencial de todos los ordenamientos jurídicos y la necesaria conformidad de los Derechos Estatales con el Derecho Internacional. Hay que referirse aquí por la fuerza a la concepción normativista de Kelsen, según la cual todas las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental podría ser colocada bien en el derecho interno, bien en el derecho internacional, posteriormente entendió que se debía insertar en el Derecho Internacional.

Las Doctrinas Coordinadoras: Diremos finalmente que, como intento de superación de estas posturas, aparecieron otras teorías de matiz conciliador, entre las que se destacan las llamadas doctrinas coordinadoras, monistas, puesto que su base de partida es la unidad de todos los sistemas normativos. Estas no hablan de subordinación entre ambos derechos, sino de coordinación entre uno u otro sobre la base de normas superiores.

Teoría Dualista: A)- Hans Triepel postuló la completa separación entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional. Existe una diferencia de sujetos, fundamentos y de relación entre ambos ordenamientos.

El Derecho Internacional Público: I)- Sujeto: Estado; II)- Fundamento: Voluntad común de los Estados; III)- La relación es de coordinación entre los Estados.

El Derecho Interno: I)- Sujeto: El Individuo; II)- Fundamento: Voluntad de un solo Estado; III)- La relación es de subordinación entre el Estado, que crea el derecho, y los individuos sujetos a él.

El Derecho Internacional Público regula las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse inmediatamente sobre los súbditos de un Estado si no media una trasformación del Derecho Internacional Público en Derecho Interno. Dicha transformación se realiza de la siguiente manera: el Estado debería dictar una ley con el mismo contenido de la norma emanada del orden jurídico internacional (Ej. Reproducir el contenido del tratado).

B)- Para Anzilotti la norma fundamental según la cual los Estados deben comportarse tal como lo han convenido con otros Estados, es lo que constituye el Derecho Internacional Público.

Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas, y viceversa. Una norma interna contraria a una norma internacional, sigue siendo válida (no es nula), en todo caso genera responsabilidad del Estado en el plano internacional.

Teoría Monista: En ésta teoría su principal defensor es Hans Kelsen, pues según su concepción sobre el ordenamiento jurídico (pirámide jurídica), la totalidad del mismo reposa sobre una única norma (Norma Hipotética Fundamental)-(NHF) que prescribe obedecer al legislador que impuso la Constitución originaria.

Dicha primera constitución será válida sólo bajo el supuesto de que sea efectiva, es decir, que el ordenamiento jurídico derivado de la misma sea efectivamente aplicado y obedecido.

El Derecho Internacional Público reconoce a un Estado cuando su ordenamiento jurídico es efectivo, en aplicación de una norma consuetudinaria internacional conocida como “Principio de Efectividad”. El fundamento de la primera norma de Derecho Interno se encuentra en el derecho Internacional Público, lo que da lugar a un ordenamiento jurídico único.

Cuando diversos sistemas normativos (derechos internos) pertenecen a un sistema jurídico único deben estar en una relación de coordinación o de subordinación. Para ello es necesario que un tercer sistema distinto que defina las esferas de validez. Por tal motivo y en razón que el Derecho Internacional Público provee a los Derechos Internos de su norma fundamental relativa, aquel tiene primacía sobre éste.

Ahora bien, que sucede si la norma interna es contraria a la norma internacional? La norma conserva su validez hasta su declaración de nulidad, del mismo modo que el derecho interno generado a partir de un acto ilícito.

Situación en el Derecho Internacional: Tanto la jurisprudencia de los tribunales internacionales como la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados consagran la primacía del Derecho Internacional Público (DIP) sobre el Derecho Interno de los Estados.

Los Estados tiene la obligación de adaptar su derecho interno al Derecho Internacional Público so pena de responsabilidad internacional.

Un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Constitución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el Derecho Internacional Público (Caso CPJI: tratamiento de nacionales polacos en Danzing).

“Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una disposición, o falta de una disposición, en su derecho interno, o un acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de violación del derecho internacional” (CIJ: pesquerías anglonoruegas).

La Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

En el artículo 46 referido a las nulidades, se encuentra la única excepción a la regla anterior en el inc. 1: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno”.

En el inc. 2 del art. 46 establece el concepto “violación manifiesta”: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe”.

La situación en la Constitución Argentina antes de la reforma de 1994: La Constitución Nacional disponía de dos artículos en los que hacía referencia a la materia aquí tratada.

Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.

En cuanto a los tratados: La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en “SA Quebrachales Fusionados c/ capitán, armadores y dueños del vapor nacional Anguila” (1927). Postura Monista. Decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamiento marítimo fuesen incorporadas directamente al código de comercio por la ley aprobatoria respectiva (Ley 11.132).

La misma corte en otro caso tomó la postura Dualista: “Gregorio Alonso c/ Haras Los Cardos” (1940), allí estableció que la ratificación de una convención no derogaba automáticamente el derecho interno, sino que obligada a los Estados a “tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían en una ley

reglamentaria que no implicaba la transformación del derecho internacional en derecho interno.

En otro caso la Corte tuvo una postura mixta, vale decir monista-dualista. Ej. “Merck Química Argentina c/ Gobierno Nacional” (31-12-1948). Teoría Monista-Dualista.

Hechos: Se interpuso recurso extraordinario federal, con fundamento en el hecho de que la sentencia de Cámara que rechazó la acción promovida, al convalidar judicialmente los actos emanados del Poder Ejecutivo en cumplimiento de diversos decretos-leyes referidos a la vigilancia, incautación y disposición de la propiedad enemiga, habría consentido la arbitraria desposesión de los bienes de la sociedad actora afectados por actos del gobierno de facto, diciendo, además, que el Poder Ejecutivo dispuso por sí —con total prescindencia de la vía legal o los procedimientos judiciales del caso— la liquidación derivada del retiro de la personería jurídica, de los bienes que constituían su haber, los que se habrían sometido a contralor primero y ocupación después, con sustento en que la apelante se hallaba vinculada a países con los cuales la República estaba en guerra. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia apelada.

Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación coloca como pilares en los cuales cimentar su fallo el derecho del beligerante, en razón de que “el poder de declarar la guerra incluye el derecho de secuestrar y confiscar toda propiedad de un enemigo y disponer de ella a voluntad del captor”. En cuestiones de paz y comercio la República Argentina se conduce bajo el signo doctrinal del dualismo. Ahora, cuando a guerra propia se refiere “coloca a la República en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo del que

puedan estar animados”. Considera también que en ausencia de un tratado de paz continua con el estado de guerra jurídica. El gobierno de la República Argentina ejerció los poderes de guerra por parte del Poder Ejecutivo de acuerdo al Derecho de Gentes.

En el caso: “ Martín y Cía. Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos de la Nación” (06-11-1963). Postura Dualista.

Hechos: Se cuestiona en el recurso extraordinario la validez del decreto-ley 6575/58 — sobre derechos portuarios— en cuanto modifica el Tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1940, que fue aprobado por ley 12.688. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que la inconstitucionalidad alegada resultaba inadmisible, y, en consecuencia, el decreto impugnado resultaba aplicable en la especie.

La Corte aquí se sustenta en que, en tanto el art. 31 como el art. 100 de la Constitución Argentina no atribuye superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto a las normas internas, ambas gozan de igual validez. Por lo tanto, rigen para ambas el principio “Leyes posteriores priores contraris abrogant”. Es por ello que el decreto ley 6575/58 – Ley 14.467 – modifica el tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1940 (ley 12.688). “ A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamos por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por ésta Corte” (considerando N° 9).

En 1980 se incorporó la Convención de Viera sobre derechos de los tratados al ordenamiento interno (ley 19.895). Fueron ratificados por tratados dos principios que ya

estaban incorporados a nuestro derecho interno en virtud de la costumbre internacional. A través de la Convención fueron incorporados dos principios y la excepción a uno de ellos.

1- Principio de pacta sunt servanda (art. 26).

2- Prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (art. 27).

3- La excepción a este principio por violación manifiesta de una norma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46).

En otro caso: CSJN: “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (07-07-1992).

La postura fue Monista.

Hechos: Una persona física, considerando lesionados sus sentimientos religiosos, promovió acción de amparo contra el responsable de un programa televisivo en el cual se habían vertido ciertas opiniones sobre la Virgen María y Jesucristo que reputó agraviantes, con el fin de poder ejercer el derecho de réplica en los términos del art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el procedimiento de grado.

El fallo de la Corte se fundamenta en primer lugar en una norma del derecho internacional como es el art. 14 del Pacto de san José de Costa Rica que establece el derecho a réplica.

También se fundamenta en el art. 27 de la Convención de Viena que significa la aceptación de la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. De esta manera el Estado argentino está obligado a proveer todos los instrumentos institucionales para el cumplimiento de los tratados. La derogación de un tratado internacional por una ley del

congreso constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo sobre atribuciones del Poder Ejecutivo, quien conduce exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la Nación. La prioridad de rango del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud de la firma por éste de la Convención de Viena (1969).

Fundamentos y principales considerandos: El N°15.. Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por Ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es Ley Suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional; N° 16.. Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.

El N° 17.. Que, un tratado internacional constitucionalmente celebrado incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc.19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional,

porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc.14, Constitución Nacional).

N° 18.. Que, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1872 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino, tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual, “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

N° 20…Que, cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que este tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

En otro caso la CSJN: “Fibracca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1993), aclaró que los tratados tendrían primacía sobre el derecho interno “Una vez asegurados los principios de derecho público constitucional”. Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la Constitución Nacional, pero desde el punto de vista exterior es

una violación a la Convención que determinará eventualmente la responsabilidad internacional de nuestro país.

La situación en la Constitución Nacional Argentina después de la reforma del año 1994: La reforma del año 1994, ratifica la postura de la Corte Suprema de >>Justicia de la Nación en el caso “Ekmekdjian”. Mantiene el art. 31 de la CN. Los tratados “Son ley suprema de la Nación”. En el nuevo Art. 75, inc.22 se añade: 22: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Establece distinta jerarquía a los tratados (Algunos tendrán jerarquía constitucional y otros solo superior a las leyes).

A)- Tratados internacionales con jerarquía constitucional: El bloque constitucional está formado por la Constitución Nacional y por aquellos tratados que reúnan dicha jerarquía.

No derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución (declaración dogmática) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas Discriminatorias contra la Mujer; la Convención sobre la

Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; “ en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deberán entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.” Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Loa demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso; requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional, (art. 74, inc.22 CN).

B)- Tratado por encima de la ley pero por debajo de la Constitución Nacional: 1- Tratados internacionales y concordatos celebrados con la Santa Sede: Tiene jerarquía supra legal, pero infra constitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el artículo 27 de la CN. Pueden ser declarados inconstitucionales para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.

2- Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras latinoamericanas (Ej. Mercosur) que, bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supra legal (art. 75 icn. 24 CN).: Las condiciones son a) Igualdad y Reciprocidad; b) Respeto del orden democrático; c) Respeto de los DDHH; y d) Que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras del Congreso Nacional.

El Congreso aprueba “tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el

orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.”

3-Tratados de Integración con Estados no Latinoamericanos: Bajo condiciones distintas al caso anterior, también gozan de jerarquía supra legal.

Entre las condiciones se requieren; todas las contenidas en el supuesto ut-supra descripto, y además: a) Declaración de la conveniencia de aprobación del tratado; b)- Aprobación del tratado por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, dentro de los 120 días posteriores al acto declarativo.

Para el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 120 días del acto declarativo.

4-Convenios Internacionales celebrados por las provincias (art. 124 CN): Debemos tener presente que el sujeto del Derecho Internacional Público es el Estado Federal y no los sujetos federados, o sea, las provincias. Sin embargo, bajo ciertas condiciones, las provincias pueden celebrar tratados internacionales.

Las condiciones son: a) No deben ser incompatibles con la política exterior de la nación; b) No deben afectar las competencias federales de la nación; c) No deben afectar el crédito público. Requieren además, conocimiento del Congreso de la Nación.

Art. 24.- Las provincias podrán (…) celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de3 la nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.

Finalmente hemos analizado distintos casos donde las posturas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en casos planteados en nuestra jurisdicción, ha variado en la aplicación de las distintas teorías según la materia y el caso en particular. Estimo que es muy interesante y enriquecedor observar en cada uno como la postura puede ser, Monista, Dualista, y/o Mixta.Susana Bondarenco.

Abogada - Magister en Gestión Pública -

Bibliografía: 1- “Casos y Textos de Derecho Internacional Público” (Oriol Casanovas La Rosa1988).2- “Curso de Derecho Internacional Público y de Organizaciones Internacionales” (José Antonio Pastor Ridevejo- 1986).3- Derecho Internacional Público – Sophia TX Recognized as the Blockchain Company of the year 2018 – https/www. derechointernacional-publico.com/2013/04 concepciones-pluralistas-concepciones-monistas.html.

4- “Instituciones de Derecho Internacional Público” (Manuel Diez de Velasco- 2013).5- “Principios de Derecho Internacional Público” (Hans Kelsen).-