Licenciamiento ambiental en colombia by mimejiad

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CAPÍTULO

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LAS LICENCIAS

AMBIENTALES

EN COLOMBIA

La Ley 99 de 1993 que crea el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sosten ible, reordena el sector pú bl ico encargado de la gestión y conservación del ambiente y los recursos naturales renovables y organ iza el Sistema Nacional Ambiental (SINA), ha señalado que se requiere de la licencia ambiental para la ejecución de obras, el establecimiento industrial o el desarrollo de cualquier actividad que genere impactos ambientales (artículo 49), La Licencia Ambiental es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de ésta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, m itigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la actividad autorizada'. Es así cómo la autoridad, mediante el proceso de licenciamiento ambiental, evalúa los posibles impactos que los proyectos, obras o actividades puedan generar, constituyéndose este en uno de los principales instrumentos de planificación ambiental que responde al nuevo rol del Estado, que según la Constitución Política, se encuentra investido de facultades de intervenir en los procesos de desarrollo, de explotación de los recursos naturales y en la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano",

En este contexto, la planificación ambiental debe responder a los dictados de una política nacional, que se debe adoptar con la participación

La licencia ambiental está definida tanto en el artículo 50 de la Ley 99 de 1993 como en el artículo 3 del Decreto 2820 de 2010. CONSlll1JCIÓN POLiTICA DE COLOMBIA. Artículo 334 .. 0

GLORIA AMPARO RODRiGUEZ - ANDRÉS GóMEZ

REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

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activa de la comunidad y del ciudadano, y debe ser coordinada y articulada entre la Nación y las entidades territoriales correspondientes', Así las cosas, la licencia ambiental es un mecanismo administrativo de comando y control, cuyo ejercicio corresponde a la autoridad ambiental y que, según los precedentes internacionales, requiere de proyectos que previamente cuenten con evaluación de impacto ambiental, la cual se realiza en nuestro país desde los años setenta, cuando apareció el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, pero cuya implementación se dio especialmente a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993.

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A través de los años, se han expedido diferentes disposiciones mediante las cuales ha sido reglamentado el procedimiento para el otorgamiento de las licencias ambientales. Estos cambios han presentado dificultades que trataremos de demostrar en este documento, como una manifiesta tendencia a flexibilizar los procesos, disminuyendo las actividades y requisitos necesarios para evaluar de mejor manera los proyectos.

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El proceso de licenciamiento ambiental ha sido considerado, especialmente por el sector productivo, como un obstáculo para el desarrollo pero, si bien es cierto se requiere del desarrollo económico, también debe tenerse presente que "el derecho al desarrollo debe

ANTECEDENTES

DE LAS LICENCIAS

AMBIENTALES

Las licencias ambientales se originan a partir de la necesidad de prevenir, mitigar, corregir, compensar, manejar y controlar los impactos al ambiente generados por los diferentes procesos productivos, en aras de establecer la forma en que estos puedan ser gestionados de manera responsable con la protección del ambiente. El logro de este objetivo, se fundamenta en la exigencia de la evaluación de impacto ambiental, que incluye diferentes estudios y análisis técnicos que permiten estimar las consecuencias de un determinado proyecto, obra o actividad y prevé los posibles impactos negativos y positivos, buscando generar un menor efecto sobre el ambiente', Tiene antecedentes tanto en el contexto internacional como en el contexto nacional. En el primero, es necesario citar los distintos instrumentos internacionales que le han dado desarrollo y en el segundo, las normas nacionales que con base en los precedentes internacionales, adoptaron este instrumento.

1.1.

CONTEXTO

ÁMBITO

INTERNACIONAL

La publicación dell ibro "La Primavera Silenciosa" de Rachel CARSON, prendió las alarmas sobre los problemas ambientales. A finales de los años sesenta, en los Estados Unidos de América, apareció la evaluación ambiental como consecuencia de la preocupación por la disminución de los recursos naturales y el deterioro del ambiente, ante lo cual, en el año 1969, el "National Environmental Policy Act" (NEPA) o la Ley Nacional de Política Ambiental, por primera vez hace referencia a la técnica preventiva de la Evaluación Ambiental de lmpactos Ambientales". Mediante este mecanismo se pretendía estudiar la viabilidad ambiental de los proyectos por su incidencia en el entorno.

ejercerse enforma tal. que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo ambiental de las generaciones presentes y futuras'": El aprovechamiento de los recursos naturales, a la luz del principio de desarrollo sostenible (tema que abordaremos de manera más profunda adelante, en este documento), implica naturalmente una concepción restrictiva a la libertad de la actividad económica, cuyo alcance, de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, se podrá delimitar cuando así lo exija el interés social y el ambiente. De este modo el principio de desarrollo implica el sometimiento de la actividad condicionamientos que las autoridades imponen a su ejercicio, de manera que el sea compatible con el derecho colectivo

sostenible en materia ambiental, económica a las restricciones y ambientales y la normatividad derecho a la libertad económica a un ambiente sano.

La NEPA marcó el camino a seguir para el resto de los países industrial izados, porque ésta "es una ley muy amplia, que tiene en cuenta

todos los aspectos de la conservación de la naturaleza y del medio ambiente de forma integrada. Una de las novedades de esta leyes la estructuración del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental

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CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia C-495 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. MARTIN MATEO, Ramón. El hombre, una especie en peligro: Campomanes libros, 1993,p.98. '

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GÁRMENDIA,A.; SALVADOR,A.; CRESPO, c.; GARMENDlA, L. Evaluación de impacto ambiental. Madrid-España: Pearson-Prentice Hall, 2008, p. XITI. A partir de este momento comienza a aparecer la evaluación ambiental en Canadá en 1973, en Colombia en 1974. en Francia en 1976, en Brasil en 1979, en Europa en 1985, etc.

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GOMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

(...) Es una ley integral de medio ambiente que también establece la obligatoriedad de analizar desde un punto de vista ambiental todas las políticas, planes y programas que se dicten, y aglutina en. una única norma toda la legislación existente sobre espacios naturales protegidos y control de la contaminaciáti'", El interés por los problemas arobientales se evidenció posteriormente, en el año 1972, cuando se realizó la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano, en la cual se señaló que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal, que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar. También se dijo que, el hombre tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras. En esta Conferencia se manifestó la necesidad de contar con un criterio y unos principios comunes que ofrecieran inspiración y guía para preservar y mejorar el medio ambiente humanoy, fue así como a través del tiempo el tema de la Evaluación de Impactos Ambientales fue tomando fuerza, en especial desde que Naciones Unidas, a través de la Resolución que aprueba la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), estableció que se debían controlar las actividades que pudieran tener consecuencias sobre la naturaleza y que se debían utilizar las mejores técnicas disponibles para lograr reducir al mínimo los graves peligros ambientales. La Carta consideró entonces, que se debían realizar exámenes de fondo y evaluaciones previas, además que, quienes promovieran esas actividades debían demostrar que los beneficios previstos eran mayores que los daños que pudieran causar". Poco tiempo después la Comunidad Europea, en el año 1985, aprobó la Directiva 85/337 sobre las repercusiones de determinados proyectos en el medio ambiente, cuya pretensión era la de evaluar la viabilidad de los efectos de los proyectos sobre el medio ambiente en Europa". La Directiva señalaba que, los Estados debían someter los proyectos públicos y privados a una evaluación de sus efectos sobre el medio ambiente, previa a su autorización y que dicha evaluación, se debía prolongar incluso a los efectos directos e indirectos de cada proyecto, sobre toda una serie de elementos del medio ambiente globalmente

considerado. Para ello se debía tener en cuenta el ser humano, la f~Jna y la flora; el suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje; los bienes materiales y el patrimonio cultural; la interacción entre los efectos mencionados en los anteriores". i .

Posteriormente, la Comisión Europea expidió la Directiva 2001142/ CE relativa a la Evaluación de los Efectos de Determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente, que es el punto de partida para el desarrollo de las legislaciones nacionales que regulan la Evaluación Ambiental Estratégica". Continuando con los antecedentes, es importante destacar que el Informe Brundtland (1987) también dejó de manifiesto los temorespor los problemas ambientales que se encontraban en aumento. EII ibro .~Nuestro Futuro Común" (nombre original del Informe Brundtland) se constituyó en el primer intento de eliminar la confrontación entre desarrollo y sostenibilidad y en él se demostró que el camino que la sociedad global había tomado estaba destruyendo el ambiente, dejando cada vez más gente en la pobreza y la vulnerabilidad. El propósito de este informe fue encontrar medios prácticos para revertir los problemas ambient,al1esy de desarrollo del mundo. Dicho documento postuló principalmente' que la protección ambiental había dejado de ser una tarea nacional o regional para convertirse en un problema global, que todo el planeta debía trabajar para revertir la degradación y que debíamos dejar de ver al desarrollo y al ambiente como si fueran cuestiones separadas. Adicionalmente, este informe señaló que, como la degradación ambiental era consecuencia tanto de la pobreza como de la industrialización, ambos debían buscar un nuevo camino y consideró que se debía comenzar a tomar medidas a través de instrumentos jurídicos y de gestión para darles solución,

GARMENDlA, A; SALVADOR, A; CRESpO, C,; GARMENDIA, L.

La mencionada Directiva 85/337/CEE del 27 de junio de 19~5, fue modificada por la Directiva 97/11/CE del 3 de marzo de 1997 relativa a la evaluación e incidencia de ciertos proyectos públicos o privados sobre el medio ambiente, la cual amplió la lista de proyectos que debían someterse a evaluación e introdujo una serie de criterios para determinar si otro gran grupo de proyectos debía ser objeto de evaluación tras un estudio caso por caso. ! i

Op. cit., pp. 57-58. ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Carta Mundial de la Naturaleza. Naciones Unidas. Aprobada por la Resolución de 28-10-1982. CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. DOCE L-175/40 dé 5-7 1985.

El principio constitucional de la participación ante la evaluación de impacto ambiental de las grandes infraestructuras. Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Oñate: Instituto Vasco de Administración Pública., 2006. GARMENDlA, A; SALVADOR, A; CRESPO, c.; GARMENDlA, L. Op. cit., p. 62. EZEIZABARRENA SAENZ, Xavier.

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GóMEZ

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entre las cuales estaba la obligación de evaluar el impacto ambiental de determ inadas actividades". Después del Informe Brundtland, en el año 1991 en Espoo (Finlandia) se suscribió el Convenio sobre Evaluación del Impacto en el Medio Ambiente en el Contexto Transfronterizo. Este instrumento de la Comisión Europea señaló qlle, teniendo en cuenta que las amenazas ambientales no respetan las fronteras nacionales, los gobiernos debían notificarse y consultarse mutuamente acerca de todos los grandes proyectos en estudio que pudieran generar impactos ambientales negativos más allá de sus fronteras. . A través del convenio de Espoo, los países europeos manifestaron que eran conscientes de la necesidad de tener en cuenta, de forma expresa y desde el comienzo del proceso de toma de decisiones, los diferentes factores ambientales, mediante la evaluación del impacto sobre el medio ambiente en todos los niveles administrativos oportunos, como instrumento necesario para mejorar la calidad de la información suministrada a los responsables, de manera que éstos, puedan tomar unas decisiones ecológicamente racionales, atendiendo diligentemente a reducir al mínimo posible, el impacto perjudicial importante de las actividades, especialmente en el contexto transfronterizo". De otro lado, en 1992 se llevó a cabo la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Río de Janeiro y mejor conocida como Cumbre de la Tierra, en la cual se hizo mención especial a la necesidad de la evaluación de los impactos ambientales. A través de los compromisos y documentos específicos adoptados en esta Conferencia, se avanzó en la necesidad de establecer medidas previas para evitar o por lo menos manejar, los posibles impactos de los proyectos por medio de la evaluación ambiental. En la Declaración de Río se señaló que los Estados tienen la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas en su jurisdicción o bajo su control, no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que afecten fuera de los límites de lajurisdicción nacional (principio 2). Adicionalmente, se estableció que los Estados

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Ver sobre el particular: hnp://desarrollosostenible.wordpress.com/2006/09/27/ infonne-brundtland/ UN ECE. Convenio de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas sobre la evaluación del impacto ambiental en el contexto transfronterizo. Espoo Finlandia. 25 de febrero de 1991. Véase en: http://wWw.unece.org/env/eial bienvenido.html '

LAS LICENCIAS AMBIENr ALES EN COLOMBIA

deben cooperar en la promoción de un sistema económ ico internacional favorable y abierto que IJeve al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental (principio 12) y propone que deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente (principio 17). La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 199216, es otro de los compromisos específicos adoptados en la Conferencia de Río, cuyo objetivo es lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera, a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. También señala que los Estados, conscientes de sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y el carácter específico de sus prioridades nacionales y regionales de desarrol lo, de sus objetivos y de sus circunstancias, deberán tener en cuenta, en la med ida de lo posible, las consideraciones relativas al cambio climático en sus políticas y medidas sociales, económicas y ambientales y emplear métodos apropiados (por ejemplo evaluaciones del impacto), formulados y determinados a nivel nacional, con miras a reducir al mínimo los efectos adversos en la economía, la salud pública y la calidad del medio ambiente, de los proyectos o medidas emprendidos para mitigar el cambio climático o adaptarse a él. El Convenio sobre Diversidad Biologica" suscrito en Río de Janeiro, cuyo objetivo es la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos, también señala que se deben establecer procedim ientos apropiados por medio de los cuales se exija la evaluación del impacto ambiental de los proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica, con miras a evitarlos al mínimo. El Programa o Agenda 21 que fuera instaurado en Río de Janeiro, como un programa de Naciones Unidas que consagra acciones en diferentes frentes y áreas de trabajo para promover el Desarrollo Sostenible, aborda no sólo los problemas ambientales sino que también l. 17

Ratificada por Colombia mediante la Ley 164 de 1994. Ratificado por Colombia mediante la Ley 165 de 1994 .

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LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

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trata de preparar al mundo para los desafíos que debe enfrentar el med io ambiente en el Siglo XXI.

el particular era quien indicaba consecuencias ambientales.

Este programa plantea que las estrategias, planes, poI íticas y procesos nacionales son de capital importancia para conseguir el desarrollo sostenible. Considera que la consecución de los objetivos del Programa 21 en lo que se refiere al desarrollo y al medio ambiente requiere, entre otras cosas, de la adopción de procedimientos analíticos amplios para la evaluación previa y simultánea de las consecuencias de las decisiones, incluidas las consecuencias para la economía y el medio ambiente y para la relación que existe entre ambos sectores; esos procedimientos deberían abarcar no sólo los proyectos sino también las políticas y los programas; el análisis debería incluir también la evaluación de los costos, los beneficios y los riesgos.

No existía reglamentación sobre estos asuntos ni un listado de obras obligadas a presentar el Estudio Ecológico Ambiental-EEA.

J .2.

CONTEXTO

Posteriormente, la Constitución Política de ]991 consagró el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano ya la protección de nuestro patrimonio. Es función tanto del Estado como de los ciudadanos, proteger los recursos culturales y naturales del país y vejar por la conservación de un ambiente sano. El Estado está comprometido en la protección de la diversidad e integridad del ambiente, en la conservación de las áreas de especial importancia ecológica yen fomentar la educación para el logro de estos fines (artículos 8, 95,8 Y 79).

ÁMBITO NACIONAL

Uno de los aportes de mayor importancia de la Carta del 91 fue establecer en su artículo 80 que es deber del Estado prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, además de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, lo cual, incluye como se verá adelante, la obligación de imponer sanciones y e~igir la reparación de los daños ambientales.

La evaluación de impacto ambiental Se desarrolló en nuestro país a partir del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, que en sus artículos 27 y 28 regula lo referente a laDeclaración de Efecto Ambiental (DEA) y al Estudio Ecológico Ambiental (EEA), teniendo en cuenta el modelo americano de regulaciones ambientales. En ese momento, Se exigía a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, declarar ante el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables - INDERENA, el peligro ambiental que se pudiera derivar de una obra o actividad y obtener de la autoridad ambiental una Declaratoria de Efecto AmbientalDEA, lo cual suponía un estudio ambiental previo por parte del interesado. implicaba

diferentes

De esta forma, el desarrollo sostenible se constituyó en el principio básico de la política ambiental colombiana incluyendo para ello los siguientes aspectos: La búsqueda de la eficiencia intensivo de los recursos.

riesgos:

El mejoramiento

Al particular le correspondía determinar el impacto o la afectación al medio ambiente y los recursos naturales renovables. En ese momento no se encontraban claramente actividades que causan deterioro ambiental.

definidas

de los efehtos o

Como lo plantea el profesor Luis Fernando MACiAS, "la dificultad en aplicar esta norma se presentaba por la inexistencia de una reglamentación que señalara las obras susceptibles de producir deterioro ambiental y, en consecuencia, que la obligara a declarar así ante la autoridad competente ( ..) La ausencia de reglamentación condujo a que se interpretara que toda obra estaba obligada a presentar un DEA, y si la autoridad ambiental lo consideraba necesario sedebia presentar un EEA "18. .

Los antecedentes internacionales presentados fueron incorporándose a la legislación nacional de tal manera que la evaluación de impacto ambiental viene a constituirse en Colombia en una herramienta indispensable para tomar las decisiones ambientales.

Este procedimiento

los parámetros

La equidad

económica

para el uso menos

de la calidad de vida de la actual generación.

intergeneracional.

La protección

del am biente.

las 18

Era obligación del particular realizar la declaración de peligro. El Estado no tenía claridad sobre la protección del ambiente y

MAciAS GÓMEZ, Luis Fernando. Artículo: "Licencias y permisos ambientales". En: Perspectivas del Derecho Ambiental en Colombia. Bogotá-Colombia: Universidad del Rosario, 2006, p. 232 .

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GLORIA AMPARO RooRÍGUEZ - ANoREs GÓMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

LAS UCENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

Sin embargo, haciendo un paréntesis, hoy encontramos que el concepto de desarrollo sostenible que aparece por primera vez en la Constitución Política de 1991 y que se consagra como un principio de la zestión ambiental en la Ley 99 de 1993, ha pasado a un segundo plano porque actualmente priman las políticas de desarrollo económico sobre las políticas ambientales. Esto se ha evidenciado con la expedición de normas como la Ley General Forestal'? que demostró que el modelo de desarrollo del país está sustentado en la explotación de los recursos naturales y, se fundamentan en actividades que generan el deterioro de nuestro patrimonio natural y noresponden a los postulados del desarrollo sostenible, pese a lo cual este concepto es mencionado en los documentos y políticas del Gobierno Nacional.

establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave" a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje:

La planificación debería constituirse en uno de los principales instrumentos de la gestión ambiental y, en este sentido, la Constitución de 1991modificó la función del Estado al otorgarle la facultad de intervenir en los procesos de explotación, producción, distribución y consumo de bienes y servicios, donde juega un papel significativo el otorgamiento de las licenciasy permisos ambientales, la institucionalidad ambiental encargada de la ejecución de los planes de gestión ambiental y las entidades territoriales con los planes de ordenamiento y desarrollo que deben contener el componente ambiental (Constitución Política, artículos 333 y 334, Ley 388 de 1997). De manera más precisa, la evaluación de impacto ambiental pasa a constituirse en un elemento de planificación y de gestión ambiental, a partir de la Constitución Política de Colombia y de la Ley 99 de 1993 que acoge entre sus principios generales ambientales el que señala que "los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial ":10.

Adicionalmente, en el título VlII de la mencionada Ley 99, se establece la obligatoriedad de las licencias ambientales en la ejecución de obras, el 19

La Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006), fue declarada inexequible por la CORTE CONSrrruCIONAL mediante la Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la actualidad, para los temas de gran trascendencia, se habla de la Evaluación Ambiental Estratégica como un instrumento de apoyo para la incorporación de la dimensión ambiental en la toma de decisiones estratégicas, la cual se da de manera integral en diversos momentos. Se sugiere ver al respecto: Avances y Perspectivas de la aplicación de las evaluaciones ambientales estratégicas en Colombia. Universidad Extemado de Colombia. Bogotá, 2007.

En este contexto la mencionada Ley 99 de 1993, en su artículo 50, define la licencia ambiental como la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la misma, de los requisitos que la licencia establece en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, la obra o actividad autorizada. Lo anterior significa que en Colombia, la evaluación ambiental se materializa especialmente a través del proceso de licenciamiento, orientado a la consolidación del desarrollo sostenible en el largo, mediano y corto plazo, con el objeto de reducir los efectos de los proyectos en los aspectos biofísicos -bióticos, abióticos-, económicos, sociales y cu lturales. De esta forma, las licencias ambientales nacen como resultado de la necesidad de realizar evaluación a los impactos inherentes a los proyectos, obras o actividades y se constituye en la manera en que el Estado garantiza la protección de los derechos colectivos de carácter ambiental y da cumplim iento a las obligaciones de orden constitucional. "Se trata de un instrumento que responde a una de las premisas básicas de la protección ambiental moderna, que no es nueva tampoco y que tiene su correlato en un dicho ancestral que afirma que: más vale prevenir que curar'í",

En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha planteado que, "la exigencia de licencias ambientales constituye un típico mecanismo de intervencion del Estado en la economía, y una limitación de la libre iniciativa privada, justificada con el propósito de garantizar

Señala la CONTRALORÍA GENERAL DELAREPÚBLICA que la falta de claridad que genera la ausencia de reglamentación y de una definición precisa del término "deterioro grave", ha provocado ambigüedades y gran discrecionalidad de las autoridades ambientales tanto para exigir licencias ambientales a ciertas actividades que no la requerían, como para exonerar de dicho trámite otras actividades altamente contaminantes. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. MARTÍN.Op. cit.. p. 131.

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que la propiedad cumpla con la función (Constitución Nacional artículo 58) "23.

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ecológica

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que le es inherente

Desde estas perspectivas, las autoridades ambientales están llamadas a jugar un papel fundamental en la identificación y evaluación de los impactos, con el fin de lograr el desarrollo sostenible y de esta manera controlar o evitar Jos desequilibrios ecológicos. Este rol que se exige a las autoridades ambientales es indispensable para garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y para cumplir con el deber de protección de nuestro patrimonio natural como lo señala la Constitución Política. 2.

PRINCIPIOS

Aparte de las reflexiones realizadas hasta el momento y con el fin de complementar el tema, es para nosotros de vital importancia realizar una breve descripción de los más importantes principios de la gestión y del derecho ambiental que consideramos están ampliamente relacionados con la institución objeto de estudio (las licencias ambientales), partiendo por señalar que éstos, no son otra cosa que los "criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas y aforismos, tienen una virtualidad y eficacia propias con independencia de las normas formuladas en el plano positivo. Su carácter de criterios fundamentales deriva de expresar principios de justic ia de valor elemental y naturaleza objetiva"?', Así, los principios se constituyen en ayudas axiológicas para la toma de decisiones en sede administrativa, en nuestro caso, al momento de otorgar o negar una licencia ambiental, teniendo en cuenta que en Colombia "puede confirmarse la existencia de un ordenamiento constitucional ecologista que ordena defender y conservar el medio ambiente, tanto como proteger los bienes y riquezas ecologicas=", Indudablemente, el ordenamiento jurídico colombiano ha sido permeado tanto por tratados y declaraciones de tipo internacional público, como por los avances nacionales en la materia. En este entendido, será para nosotros importante la descripción de algunos de ellos sin importar 2J

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LAS

ROSAS

su origen.

CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-894 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Diccionario Jurídico Espasa Lex, Madrid. 1999, p. 793. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-598 de 20 l O. M.p. Mauricio González Cuervo.

2.1.

PRINCIPIO

UCENClAS

AMBIENTALES

DEL DESARROLLO

EN COLOMBlA

SOSTENIBLE

La utilización de la naturaleza por una formación social en la perspectiva de un desarrollo sustentable, debe ser congruente con los procesos de reproducción de los recursos (Enrique Leff)": Como antecedente importante del tema de la sostenibilidad" tenemos que en 1981, al presentarse la Primera Estrategia Mundial para la Conservación, realizada por la IUCN (Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza), con apoyo del Fondo Mundial para la Vida Silvestre (WWF) y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) se hizo referencia a la conservación de los recursos vivos para un desarrollo sostenible. La Primera Estrategia Mundial para la Conservación define el desarrollo como la modificación de la biósfera y la aplicación de los recursos humanos, financieros, vivos e inanimados en aras de la satisfacción de las necesidades humanas y para mejorar la calidad de la vida del hombre. Se asegura que para que un desarrollo pueda ser sostenido, deberá tener en cuenta, a parte de los factores económicos, los de índole social y ecológica además de la base de recursos vivos e inanimados, así como las ventajas e inconvenientes a corto y a largo plazo de otros tipos de acciórr". Posteriormente, la Segunda Estrategia Mundial para la Conservación de 199]29 conocida como "Cuidar la Tierra", habla del deSa~rollo sustentable como la mejora de la calidad de vida humana sin rebasar la capacidad de carga de los ecosistemas que la sustenta y propone los principios de una sociedad sostenible: Respetar

y cuidar la comunidad

de los seres vivos

Mejorar la calidad de la vida humana Conservar

la vitalidad

y diversidad

Reducir al mínimo el agotamiento

del la Tierra de los recursos no renovables

LEFF,Enrique. Ecología y capital. Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable. México: Siglo Veinte Editores, 2007, p. 254. Ver~obre el particular: GUOYNAS. Eduardo. Ecología, economía y ética del desarrollo sostenible. Montevideo: Centro Latino Americano de Ecología Social CLAES, 2004: UICN, WWF y PNUMA. Estrategia Mundial de la Conservación, 1981. UICN, PNUMA y WWF. Cuidar la Tierra, Estrategia para el Futuro de la Vida, 1991.

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LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

GóMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

realizada en Río de Janeiro-Brasil" y la Agenda XXI; entre otros», constituyéndose en el pilar de los principios de la gestión ambiental.

Mantenerse dentro de la capacidad de carga de la Tierra Modificar las actitudes y prácticas personales para adoptar la ética de la vida sostenible Facultar a las comunidades para que cuiden de su propio medio ambiente Proporcionar un marco nacional para la integración del desarrollo y la conservación Forjar una alianza mundial para lograr la sustentabilidad mundial Posteriormente, la Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo de la ONU, utilizó por primera vez en 1987 el término Desarrollo Sostenible, entendiéndolo como el que "satisface las necesidades generaciones

Este principio fue asumido de manera contundente por Naciones Unidas en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en Río de Janeiro del 3 al 14 dejunio de 1992. Según el primer principio de la Declaración de Río, los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible y tienen derecho auna vida saludable y productiva en arrnon ía con la naturaleza. Sobre este marco, lógicamente el desarrollo sostenible se constituye en un principio antropocéntrico, al resaltar a los seres humanos" como centro de su preocupación. No obstante, recordemos que el ambiente es una condición sobre la cual los hombres se desarrollan y por esta razón su protección es de vital importancia.

del presente sin comprometer la capacidad de las futuras de satisfacer sus propias necesidades ", lo cual, no

es otra cosa que una directriz bajo la cual se debe realizar el crecimiento económico de las naciones del mundo, en concordancia con el respeto y armonía de los recursos naturales, a fin de no agotar los, es decir, buscar el logro equitativo de los objetivos económicos, ambientales y sociales de los seres humanos en todo tiempo". Según la Com isión Brundtland, está en manos de la humanidad hacer que el desarrollo sea sostenible, concepto que "implica límites -no límites absolutos, sino limitaciones que imponen a los recursos del medio ambiente el estado actual de la tecnología y de la organización social y la capacidad de la biosfera de absorber los efectos de las actividades humanas-, pero que tanto la tecnología como la organización social pueden ser ordenadas y mejoradas de manera que abran el camino a una nueva era de crecimiento económico'?',

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En este marco, "del requisito de Licencia Ambiental para el desarrollo de determinadas actividades que conllevan un riesgo de afectación al medio ambiente, se deriva tanto de los deberes calificados de protección al medio ambiente que se encuentran en cabeza del Estado, como del principio de desarrollo sostenible que permite un aprovechamiento sostenible de los recursos naturales para la satisfacción de las necesidades humanas'í=, El desarrollo sostenible per se, es un valor indeterminado pues "si bien se ha inventado el término y definido el concepto, aún no se sabe con certeza y rigor de que se trata, siendo así una idea todavia en construccián'?". Yendo un poco más allá, las normas que lo contemplan según la Corte Constitucional, "carecen todavía de fuerza jurídica vinculante; pero constituyen criterios interpretativos 32

Sin embargo, es importante señalar que el principio del Desarrollo Sostenible viene siendo implementado en el mundo, especialmente a partir de la Decisión 46/468 del 13 de abril de 1992, la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo

Informe Our Cornmon Future: Brundtland Report, 20 de marzo de 1987. ONU. V éase en http://worldinbalance.netlintagreementslI987 -brundtland.php. Consulta de15 de abril de 2012. COMISiÓN MUNDIAL DELMEDIOAMBIENTE y DELDESARROLLO. Nuestro F uturo Común. Bogotá- Colombia: Alianza Editorial Colombiana, Colegio Verde de Villa de Leyva, 1988, p. 29.

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Producto de ésta fue aprobada la Declaración de Río de Janeiro -Brasil- 1992, incluida en nuestro ordenamiento a través del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. Véase entre otros: (1) ONU, Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. 4 de septiembre de 2002. (2) ONU. Agenda 21 de la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Punto. 7.51.a.ii. y 7.51.b.i. Capítulo 7. Fomento del Desarrollo Sostenible de los Recursos Humanos, J 4 dejunio de J 992. (3) ONU. Informe Brundtland, Nuestro Futuro Común, 20 de marzo de 1987. (4) OÑATE, Juan. et al. Evaluación Ambiental Estratégica - La Evaluación Ambiental de Políticas. Planes y Programas, Ediciones Grupo Mundi Prensa, Madrid, 2002, p. 97. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, párr. 191. (5) ONU, Declaración de Río de Janeiro sobre el Aro biente y el Desarrollo, Río de J aneiro, 3 - 4 de junio de 1992. COR¡.ECONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. http://-;;vww.proyectoelquimboemgesa.com.co/siteIPonals10/documents/L1CENCJA_ AMBJENTAL.pdf, Consulta de12 de febrero de 2012,10:34 amo PÉREZRINCÓN,Mario; ROJASPADILLA, Johnny; ORDOÑEZ BARONA, Camilo. Desarrollo Sostenible, Principios, aplicaciones y lineamientos de política para Colombia. Cali: Universidad del Valle -Programa Editorial-. 2010, p. 35.

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GLORIA AMPARO RODlÚGUEZ - ANDRES GóMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

útiles para determinar el alcance del mandato constitucional sobre desarrollo sostenible ('.)"37. Continuando, la definición y el contenido del principio se ven completados por sus dimensiones y elementos esenciales" como lo plantea el profesor José Vicente Zapata: a) Las dimensiones: son tanto puntos de vista, como variables que deben ser ponderadas en la actividad del hombre; es decir, es posible observar el desarrollo sostenible desde o a través de sus dimensiones o tenerlas en cuenta indiferentemente al momento de tomar decisiones. Estas son: la ambiental o ecológica, la económica y la social--<ienominada por otros autores como de ética" del desarrollo sostenible-o Si tomamos las dimensiones como puntos de vista, encontraremos tres visiones diferentes del desarrollo sostenible, una fuerte o de base ecológica'" una débil o utilitarista" y una de intereses sociales. Al tratarse de un principio jurídico que pretende ser un criterio objetivo de conducta se espera que solo refleje una realidad. As] pues, no se considera válida y viable una valoración del desarrollo sostenible desde sus dimensiones, sino por el contrario que las tome todas en cuenta de manera neutra. Lo anterior quiere decir, como lo plantea el profesor José Vicente ZAPATA, que "en esencia, el desarrollo sostenible busca unir la ecología, el desarrollo económico y la ética como elementos básicos en el camino común, y en las metas de la humanidad?", En el caso que nos ocupa sobre las licencias ambientales, indudablemente no se espera la utilización de un desarrollo sostenible que observe sólo las reglas de alguna de sus dimensiones, por el contrario, se desea la visión integral para poseer todos los elementos suficientes de juicio que nos lleven a la emisión de actos administrativos social y ambientalmente justos. Ahora bien, si tenemos en cuenta cada una de sus dimensiones, podemos encontrar los pilares bajo los cuales se debe presentar el

39 4<)

41 42

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-058 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. ZAPATALuGO, José Vicente.Desarrollo Sostenible, Marco para la Ley Internacional Sobre el Medio Ambiente. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1997, p. 90. Ibíd., p. 94. PERFZ RINCÓN,Mario; ROJAS P!\DILLA,Johnny; ORDOÑEZBARONA, Camilo. Op. cit., p.41. Ibídern. ZAPATA.Op. cit.,p. 14.

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LAs

LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

desarrollo sostenible, es decir, sus principios. Por ejemplo, deJde la dimensión ambiental= encontramos, la realidad, la cooperación y la supervisión ambiental, la valoración de impacto ambiental, el acceso a la solidaridad, la globalidad e interdependencia, la información completa y en tiempo, la regulación jurídica integral, la prevención o principio precautorio, el uso justo y equitativo de los recursos y el principio 21 de la Declaración de Estocolmo'". El desarrollo sostenible no puede ser entendido a través de una sola perspectiva sino que debe verse además de lo ambiental, desde la dimensión social o ética ambiental que comprende, la equidad entre generaciones, la abolición de la pobreza, las obligaciones comunes pero diferenciadas, la no discriminación e igualación de precios o ventajas comparativas, y la solución pacífica a problemas ambientales y desde la dimensión económica teniendo en cuenta además el principio de responsabilidad y el que contamina paga. En consecuencia, "el desarrollo sostenible a nivel mundial exige que quienes son más ricos adopten modos de vida acordes con medios que respeten la ecologia del planeta, en el uso de la energía, por ejemplo. Además, la rapidez del crecimiento de la población puede intensificar la presión sobre los recursos y retardar el progreso del nivel de vida. Así pues, sólo se puede aspirar al desarrollo sostenible si el tamaño y el crecimiento de la población están acordes con las cambiantes posibilidades de producción del ecosistema" sostiene la Comisión Brundtland'",

b) Elementos esenciales: Refiriéndose a los elementos esenciales del desarrollo sostenible, el profesor José Vicente ZAPATA ha identificado los siguientes:", los cuales consideramos deben encontrarse estructurados al momento de examinar el contenido de la licencia ambiental: El derecho a una vida saludable y productiva en armonia con la naturaleza; El derecho soberano de los estados de explotar sus propios recursos conforme a sus propias politicas ambientales a tiempo que se aseguren que las actividades dentro de su jurisdicción o

IbÍ<f, p. 90.

Ibídern. COMISIÓNMUNDIALDELMEDlO AMBIENTEy DELDESARROLLO.Op. cit., p. 29. ZAPATA. Op. cit., p.90.

45 46

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GLORIA AMPARO' RooRiGUEZ

- ANDREs

LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

GOMEZ REy - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo -indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente. El desarrollo sostenible debe permitir elevar la calidad de vida de las personas y el bienestar social pero sin sobrepasar la capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a la actividad productiva "47.

control, no causen daño al medio ambiente de otros estados o de áreas más allá de los límites de jurisdicción nacional; La obligación de conservar y proteger el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras; La erradicación de la pobreza; La obligación de cooperar entre estados ambientales; La necesidad de establecer obligaciones diferenciadas;

en problemas comunes

Finalmente debemos señalar que en suma, según la Corte Constitucional, "el desarrollo sostenible no es solamente un marco teórico sino que involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos losjurídicos, que hagan factible el progreso de/as próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza" ... "La Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no 'sóloobliga al Estado aplanificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una funcion social, a la que le es inherente unafuncion ecolágica, encaminada a laprimacía del interés general y del bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano ya un equilibrio ecologico'w.

pero

. El principio del que contamina paga; La idea de un principio "precautelativo"; Estudios de impacto ambiental de actividades con potencialidad de tener efectos ambientales; La notificación a otros estados de emergencias ambientales que puedan tener consecuencias en sus territorios; El suministro de información anticipada y a tiempo sobre cualquier actividad potencialmente peligrosa para el medio ambiente y que tenga efectos transnacionales; La solución pacífica de disputas ambientales; La no discriminación en el acceso a los sistemas de judiciales;

2.2.

La equitativa utilización de los recursos; La obligación de supervisar continuamente el medio ambiente Es importante tener presente que el tema no se agota acá ya que también encontramos directrices bajo las cuales se debe alcanzar el citado desarrollo sostenible, como el principio octavo de la Declaración de Río que indica "para lograr el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar los patrones insostenibles de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas", y que en últimas se traduce en la creación de nuestras normas sobre licenciamiento ambiental. Adicionalmente, el principio trece de la mencionada Declaración establece la obligación de los Estados de generar una legislación de responsabilidad clara y, el principio dieciocho consagra la evaluación de impacto ambiental como mecanismo idóneo para la protección de los recursos. Más allá, "el concepto de desarrollo sostenible ha buscado superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección

" 49

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MEDIO AMBIENTE SANO

Como se indicó con anterioridad, el ambiente sano es una condición para la vida digna de los seres humanos que se constituyen un fin esencial del Estado"? al ser uno de los elementos o presupuestos integrantes de la calidad de vida'? de los coasociados.

PRINCIPIO

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-058 de 1994. M.P. Alejandro Maninez Caballero. CORTECoNSTITIJCIONAL. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería, citándose a sí misma en la Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Recordemos que en la Cumbre de Johannesburgo 2002 se abordó el tema desde est~ precepto, teniendo como esferas de la Declaración, el acceso al agua apta para consumo humano, energía, salud, productividad agrícola y diversidad biológica MESACUADROS, Gregorio. Derechos Ambientalesen Perspectiva de /ntegralidad. Concepto y Fundamentación de Nuevas Demandas y Resistencias Actuales hacia el Estado Ambiental de Derecho. 2' ed. Bogotá D.C.: Universidad Nacional de Colombia, 2010, p. 97.

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GLORIA AMPARO ROORÍGUEZ - ANOll

GóMEZ

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REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

LAS

LICENCIAS

AMBIENTALES

EN COLOMBIA

participar en las decisiones que puedan afectar/o y deben colaborar en su conservacion-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad,

Indudablemente su consagración constitucional muestra la tensión entre los conceptos y realidades de "desarrollo" y "ambiente" en Colombia, optando el ordenamiento por la creación de principios-como el desarrollo sosteniblepara lograr una correspondencia entre los dos. "En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben

2) salvaguardar las riquezas naturales de la nación,

proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para la cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principias donde prime la tutela de valores colectivas frente a valores individuales'í",

3) conservar las áreas de especial importancia ecolágica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento. de los recursos naturales para asi garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración a sustitución,

Claro lo anterior y como consecuencia, el ambiente sano es un derecho de todos los seres hurnanos'" a contar con las condiciones suficientes para su libre desarrollo'? y en el caso colombiano, fue consagrado en la Carta Política de 1991, considerada como una "Constitución Ecológica", la

6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y

cual está conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación entre la sociedad con la naturaleza, y cuyo proposito esencial, es la protección del medio ambiente, caracterizado par consagrar una triple dimensión: de un lada, la tutela al medio ambiente, que, en un principio irradia el orden jurídico, de otro lado, aparece el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y,finalmente, de la Carta, se deriva un conjunta de obligaciones impuestas a las autoridades estatales ya las particulares'",

8) cooperar can otras naciones en laprotección de las ecosistemas situados en las zonas de frontera"?', Para la protección de este derecho, la Ley 99 de 1993 ha revestido a las autoridades ambientales de competencias funcionales complejas y abiertas", Sin embargo, como es conocido por todos, los derechos colectivos (según nuestra Carta Política) están llamados -ademása ser protegidos por las acciones populares y en casos excepcionales por la acción de tutela cuando por conexidad se amenace un derecho fundamental. I

El ambiente sano se trata de un derecho colectivo" que "se refiere a un sujeta universal donde cualquier persona tiene legitimación en la causa para solicitar ante el juez la proteccion de ese bien común'?" el

Para el tema que nos acoge, el ambiente sano es importante por cuanto las licencias ambientales indudablemente pueden afectar esta condición para la existencia de los hombres y violentar la calidad de vida como fin primordial del Estado. En este sentido se requiere de su mayor observancia ya que éste es en últimas el fundamento de un bueri vivir.

cual deberá ser protegido por el Estado. Se trata entonces de un derecho deber, en palabras de nuestra Corte Constitucional . 'mientras por una

parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas =quienes a su vez están legitimadas para >1

53 5. 55

CORTE CONST1TUClONAL.Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería Algunos autores niegan la condición de derecho subjetivo del ambiente sano, por cuanto la posición de una persona respecto del ambiente es difusa. Véase: MESA CUADROS,Gregario. Derechos Ambientales en Perspectiva de integralidad. Concepto y Fundamentación de Nuevas Demandas y Resistencias Actuales hacia el Estado Ambiental de Derecho. Op. cit., p. 98. CORTE CONSTITUC10NAL.Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería CORTE CONSTlTUC10NAL.Sentencia C-495 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. Ver sobre el particular ROOJUGUEZ,Gloria Amparo. Artículo "La consagración del derecho a un ambiente sano en las constituciones políticas de Colombia, Bolivia y Ecuador". En: Temas de derecho ambiental: una mirada desde lo público. Bogotá: Universidad del Rosario, 2012. " CORTE CONST1TUC10NAL.Sentencia C-423 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

2.3.

Este principio es consagrado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 y otros instrumentos, como un principio esencial al desarrollo sostenible así":

57 51

PRINCIPIO DE PRECAUCiÓN,

DE CAUTELA

PRECAUTORJO

CORTE CONSTITUC10NAL.Sentencia C-431 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTlTUClONAL.Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa El cual se reprodujo casi de manera idéntica en el numeral sexto del Artículo primero de la Ley 99 de 1993.

LAS LlCENQAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

GLORIA AMPARO RODlUGUEZ - ANDRÉS GOMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

Donde se espera que la sospecha de daño sea realmente seria o grave y valorada de manera objetiva bajo parámetros efectivamente medibles.

"Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces enfunción de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

En palabras de nuestra Corte Constitucional "(...) se puede expresar con la expresión "in dubio pro ambiente'í" ... esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la ... explotación ... la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir SlIS consecuencias ( ..)''63.

Según éste principio, "frente a una eventual obra o actividad con posibles impactos negativos en el medio ambiente, permite que la decisión política que no da lugar a su realización, se base exclusivamente en indicios del posible daño sin necesidad de requerir la certeza científica absoluta (...)'>60.

Con una claridad envidiable, la Corte ha manifestado la importancia de este principio e indicado la razón de su estricta aplicación directa y objetiva en el tema que nos acoge. Como las actividades, proyectos y obras objeto de licencias ambientales son las más grandes e impactantes en nuestro territorio, la utilización de la formula Raffensperger debe presentarse sin justificación económica o política. El medio ambiente debe ser protegido de manera inequívoca cuando se encuentre en

ASÍ, en el numeral 6 del artículo 10 de la ley 99 de 1993, fue consagrado este principio de precaución al señalar que "cuando exista peligro de daño grave e irreversible, lafalta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación de/medio ambiente".

Como características del principio se encuentran:

peligro".

a) que hace parte de lasbuenas políticas de gobierno de cada Estado, lo cual significa que no se constituye como una obligación sino como una facultad. No obstante en Colombia, al ser adoptado expresamente por la legislación podríamos referimos a un principio que debe aplicarse en caso de presentarse el riesgo grave e irreversible. b) se debe utilizar en presencia de riesgo dudoso y no cierto. e) opera ante la ausencia de certeza científica absoluta imposibilidad de conocer el efecto o riesgo de la actividad.

d) No solamente es aplicable en el derecho ambiental, sino en el sanitario, alimentario, entre otros. De manera resumida o jurídica-analítica fórmula de RAFFENSPERGER así:61

se podría traducir en la

incertidumbre científica + sospecha de daño

acción precautoria

¡ I

El principio de precaución al ser aplicado directamente, podrá generar actos administrativos que contemplen limitaciones o medidas de seguridad65 a las actividades económicas, en pro del ambiente. Nuestro CONSEJO DEESTADOha indicado que "el principio pro natura exige privilegiar el mantenimiento y la preservación de los ecosistemas y los entornos naturales frente a la exigibilidad de ciertos derechos de explotación económica, mientras las condiciones económicas del municipio lepermiten concretar la solución definitiva del problema que el mismo tiene proyectada'í": Tanto así que este mismo Tribunal ha dicho que tratándose de un acto administrativo de carácter provisional "(...) se reconoce la inexistencia

•.•

ORGANIZACIÓN DENACIONESUNIDAS.El principio precautorio en el derecho y la política internacional. Preparado por Carmen Artigas, Oficial Jurídico. División de Recursos Naturales e Infraestructura Santiago de Chile. 200 l. RAFFENSPERGER, Carolyn. The Precautionary Principie (prepared for the NGO Biotechnology Briefing for White House Officials). 30 de. junio. [http://www. biotech-info.net/raffensperger], 1999.

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También conocido como "in dubio natura ". CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. Véase igualmente: CONSEJODE ESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 19 de diciembre de 2005. c.P. Rafael E. OSTAUDE LAFONTPlANETA.Radicación No. 25000-23-24-000-2004-00944-01. CQtlSEJODEESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de noviembre de 2009. CP, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación No. 68001-23-15-000- J999-02524-01. CONSEJODE ESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de marzo de 2005. c.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación No. 73001-23-3J-000-2002-01409-0J(AP).

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GLORJA AMPARO ROORiGUEZ - ANDRES GóMEZ REy - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

de derechos adquiridos provenientes del otorgamiento de una licencia ambiental; así como la posibilidad de prohibir actividades de la obra o actividad en pro del principio de precaución sin que exceda de ninguna manera sus competencias ni violente el ordenamiento superior (..)'-'67, esto quiere decir que en materia de licencias ambientales no hay derechos adquiridos porque lo que se pretende proteger es lo público, de interés de toda la colectividad. Sin embargo no es un principio del agrado de toda la doctrina. Sus detractores internacionales= han señalado que el principio en comento, está llamado a valorar la evidencia para la toma de una decisión, es decir, teniendo en cuenta que se trata de casos con duda científica sobre los efectos y riesgo incierto, el examen de la realidad lo realiza el principio -presuntivamentey no la ciencia. En consecuencia "(. ..) la debilidad fatal del principio precautorio ilustra un problema común al intentar convertir opciones morales en normas regulatorias (. .)'-'69. De otro lado, a las autoridades tomar decisiones así los principios

los detractores nacionales han señalado que presuntamente, ambientales se les han otorgando facultades ilimitadas para sin conocer los efectos reales de una actividad", violentando de legalidad, seguridad jurídica, entre otros.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que los actos administrativos que utilicen el principio no podrán otorgar el agotamiento de la vía gubernativa", por cuanto el fin buscado es la disminución inmediata del peligro propuesto por la actividad; se trata de una decisión de fondo que no perm ite ser recurrida a través de los recursos contemplados en la Ley 1437 de 201 ]72. Dichos argumentos no fueron de recibo por parte de nuestra Corte Constitucional y por ende, aunque existen las objeciones académicas, el 67

69 70 71

CONSEJODE ESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto admisorio de demanda del 25 de febrero de 2011. c.P. María Claudia Rojas Lasso. ORGANIZACIÓN DENACIONESUNIDAS.El principio precautorio en el derecho y la Política internacional. Op. cit. lbídem. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. CONSEJODEESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de diciembre de 2005. c.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación No.: 25000-23-24-000-2004~00944-01. Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. "

LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

principio es plenamente aplicable en Colombia. Dijo la Corte Constitucional al respecto: "(...) Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especificas, encaminadas a evitar un peligro de daFIOgrave, sin contar con la certeza cientifica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley; en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos": l.

Que exista peligro de daño;

Que éste sea grave e irreversible;

Que exista un principio absoluta;

Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.

Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.

de certeza científica,

así no sea ésta

¡ !

Es decir,el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza cientifica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad I se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede" haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación de/debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución ('')''74. Ha dicho el CONSEJO DE ESTAD075 "la "licencia ambiental" tiene indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos TI

éomo requisito adicional los autores propondrían una proporcionalidad entre el presunto daño y la acción a tomar. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. CONSEJODE ESTADO.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de octubre de 2002. CP, Gabríel Eduardo Mendoza Martelo.

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GLORJA AMPARO

RODRiGUEZ

- ANDRts

GóMEZ

REY - JUAN CARLOS

MONROY

LAS LICENCIAS AMBIENT AtES EN COLOMBIA

ROSAS

remediar el daño ambiental. Aún si el daño es reparable los costos de rehabJlitación son prohibitivos?",

de una actividad en los recursos naturales y el ambiente". Sin embargo, no deja de ser un principio de difícil aplicación al encontrarse con otras reglas y principios del derecho.

en conflicto

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2.4.

PRINCIPIODE PREVENCIÓN

Indudablemente el principio de precaución, va de la mano del que ahora nos corresponde. Consagrado en los Artículos 2, 4 Y 7 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y en el artículo 130 del Tratado de Maastricht, recordemos que "significa tomar decisiones responsables

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adelantándose a los acontecimientos para evitar el daño ambiental, pues mitigarlo generalmente es costoso; por tanto, es un método clave de protección ambiental, ya que en ocasiones es imposible volver las cosas al estado anterior {..J'%. En palabras de Gregario MESA "(...) busca evitar el daño o el deterioro antes que tener que lamentar o reparar por lo realizado, que bien puede ser irreparable (".)"77. Conforme a lo anterior, se busca utilizar todos los medios técnico jurídicos necesarios para no enfrentar una pérdida ambiental irreversible al presentarse un riesgo cierto, como seria el caso de nuestro anterior principio. Por tanto, su aplicación práctica se traduce en la generación de mecanismos, políticas e instrumentos de gobierno tendientes a evitar y disminuir los posibles impactos y daños que se puedan generar al ambiente. Su importancia radica en que si es bien utilizado por los Estados, seria innecesariala aplicación de los demás principios por cuanto se habría evitado el riesgo o el daño.

Para concluir esta parte y con el fin de ofrecer mayor claridad sobre estos principios, estableceremos cuáles son, en nuestra consideración, las diferencias entre el principio de prevención y el principio de precaución. Como es evidente, las diferencias entre los principios citados no saltan fácilmente a la vista del lector; tanto así que en diversas ocasiones son utilizados por las autoridades ambientales como si reflejaran idénticas realidades, cuando se pretende adoptar medidas que eviten un daño al ambiente. Aunque son sustancialmente diferentes. Para ejemplificarlo veamos el siguiente cuadro:

Precaución

Prevención

Política de buen gobierno -carácter voluntario-.

Obligación de los Estados -diligencia debida-

Cuando se presente el riesgo dudoso de daño grave e irreversible

En todos los tiempos verbigracia: politicas de estudio de impacto ambiental.

Aplicables a temas ambientales y otros Aplicables a temas ambientales y otros como salud y seguridad alimentaria como salud y seguridad alimentaria Basa su acción ante un riesgo dudoso

Basa su acción ante un riesgo cierto pero daño dudoso.

lncertidwnbre

Certeza científica

derecho de desarrollo sostenible. El hecho de que el daño ambiental sea con demasiada frecuencia irreparable ha generado esfuerzos ex ante a fin de evitar cualquier perjuicio ambiental. Según se observó, los estudios de impacto ambiental son un caso representativo. Algunos han sugerido que: la prevención debe ser regla de oro para el medio ambiente, tanto por razones ecolágicas como económicas. Es con frecuencia imposible

MESA.

lbídem.

científica

Fuente: Los autores

Siguiendo al profesor José Vicente ZAPATA,el principio de prevención debe "considerarse como uno de los más importantes componentes del

2.5.

EL QUE CONTAMINA PAGA

Corresponde al principio dieciséis de la Declaración de Río, según el cual "las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la

internalizacion de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con/os costos de la contaminación, teniendo

Op. cit., p. 503. 71

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ZAPATA.

Op. cit., pp. 108-109 .

LASLICENCIAS AMBIENTALES ENCOLOMBIA

GLORIA AMPARO RODltiGUEZ . ANDREs GÓMEZ REy. JUAN CARLOS MONROY ROSAS

ARMONíAREGIONAL,GRADACIÓN NORMATIVA Y RIGOR SUBSlDIARI084

debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".

2.6.

La doctrina ha denominado "el que contamina paga" como un anti principio" dado que no es un límite objetivo en sentido estricto, sino que por el contrario es un reconocim iento a la necesidad de contam inar. Entonces, dado-que es imposible producir cero contaminación'", lo deseado es que quien produce la contaminación asuma sus extemalidades

Estos principios se encuentran contenidos en el artículo 63 de I~ Ley 99 de 1993, razón por la cual para su estudio es menester observar lo allí dispuesto.

en la Declaración. Más aun, en Colombia desafortunadamente el principio se ha planteado como una falacia jur ídico arnbiental'" en el sentido de haber sido entendido como "quien genera un daño debe pagarlo". Sin embargo, como se observó a nteriormente el principio ind ica que "la sociedad no puede asumir los costos de la afectacián"; sin que se refiera directamente

del artículo dispone:

"Principios Normativos Generales. A fin dé asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional. gradación normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo".

negativas. Lo anterior no ha sido bien recibido en Colombia, por cuanto la legislación ambiental no posee amplias normas tendientes al cobro de los costos que genera la contaminación"; así pues, tenemos normas que generan costos por los servicios de evaluación y seguimiento, como las sanciones denominadas multas, pero ninguna que atienda lo ordenado

El encabezado

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Del texto citado es posible abstraer que los tres principios únicamente podrán ser utilizados por los entes territoriales, es decir, los departamentos, los municipios, los distritos y los territorios indígenas, no las Corporaciones Autónomas Regionales, la Autoridad Nacional de Licencias A m bienta les -A NLA-, el Mi n isterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y los grandes centros urbanos. Así la ANLA, en el caso de las licencias ambientales, mal podría basar una decisión -digamosen

al daño.

el rigor subsidiario.

En esta misma línea hay que indicar que contaminación, no es considerada necesariamente como sinónimo de daño, ya que en Colombia se permite realizar actividades contaminantes amparadas bajo permisos ambientales, sin que esto se juzgue en algunos casos como daño.

No obstante, nuestro CONSEJODE ESTAD085 al realizar el examen de la introducción del artículo, indicó que los tres principios los podían utilizar los entes territoriales, pero el tercero (rigor subsidiario) también lo podrían utilizar las entidades regionales (sin indicar cuáles eran).

MESA. Op. cit .. p. 135. Según JACOBS,muchos verdes han argüido que el crecimiento económico es la causa primordial de la degradación del medio ambiente; por tanto, el objetivo de la política de crecimiento cero debe ser entonces "nada de crecimiento". Ver: JACOBS, Michael. Economía Verde. Medio ambiente y desarrollo sostenible. Tercer Mundo Editores en coedición con ediciones Uniandinas, 1995. Sobre el particular encontramos en la normatividad las tasas retributivas y compensatorias que son la aplicación directa de este principio y que aparecen en el Código de Recursos Naturales Renovables y posteriormente fueron reguladas entre otras normas por la Ley 99 de 1993 y el Decreto 3100 de 2003. MAcÍAsGoMÉZ,Luis Fernando. Artículo: "El Daño Ambiental. Hacia Una Reflexión Conceptual desde la Filosofia y el Derecho Ambiental". En: El DañoAmbiental. T. 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, .p:)38.' Ibídem.

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Visto lo anterior, el artículo en mención continúa con el principio de armonía regional que indica que "los Departamentos, los Distritos, los

Municipios. los Territorios Indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las normas de carácter superior ya las directrices de la

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RODRÍGUEZ, Gloria Amparo, Artículo "La consagración del derecho a un ambiente sano en las constituciones políticas de Colombia, Bolivia y Ecuador". Op. cit. CONSEJODE ESTADO.Sentencia del 19 de marzo de 1998. CP, Augusto Trejos JaramiJlo, Rad.1 04.

LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

GLORIA AMPARO RODlUGUEZ - ANDRES GÓMEZ REy - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

Política Nacional Ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los recursos naturales que hacen parte del medio ambiente físico y biotico del patrimonio natural de-la nación".

el ámbito territorial de las competencias, cuando locales especiales así lo ameriten, en concordancia de la presente Ley"87.

Conforme a lo anterior, puede decirse que el principio en mención se compone de dos elementos: uno, la actuación coordinada entre las autoridades ambientales, sujeta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y otro, la gradación normativa propiamente dicha bajo la cual "en materia

Este principio significa que, a medida que se desciende en la organización jerárquica estatal, será posible hacer más restrictiva -nunca más flexible- una norma de protección del medio ambiente; para ello se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

normativa las reglas que dicten las entidades territoriales en relación 'con el medio ambiente y los recursos naturales renovables respetarán el carácter superior y la preeminencia jerárquica de las normas dictadas por autoridades y entes de superior jerarquía o de mayor ámbito en la comprensión territorial de sus competencias. Las funciones en materia ambiental y de recursos naturales renovables, atribuidas por la Constitución Política a los Departamentos, Municipios y Distritos con régimen constitucional especial, se ejercerán con sujeción a la ley, los reglamentos y las politicas del Gobierno Nacional, el Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales ",

Salta a la vista que su contenido, es un principio o regla general del derecho según el cual las normas de inferior jerarquía deberán respetar las superiores. En este sentido, se espera que un acto administrativo -licencia ambiental- acate lo dicho en la Constitución y la Ley, tratándose entonces, de una gradación natural normativa más no de una subordinación orgánica". Continuando, encontramos el último principio denominado principio de rigor subsidiario, según el cual "las normas y medidas de policía ambiental, es decir aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, opara la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distritalo municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce

a) La existencia o preexistencia de una norma. b) Que dicha norma contenga o contemple límites cualitativos o cuantitativos que se puedan hacer más restrictivos. Si la norma no contemplara dichos límites y se utilizara el principio, estaríamos en presencia de una creación normativa o de la administración pública legislando por fuera de sus competencias. e) Que siempre se trate de hacer más restrictivos los componentes cualitativos o cuantitativos, pero nunca más flexibles ya que si así fuese la decisión estaría en contra de la ley. Para la Corte Constitucional", "según el principio de rigor subsidiario, las normas y medidas de policía ambiental, es decir, las que las autoridades expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables o para la preservación del medio ambiente, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal,

•• S6

CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-554 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería.

las circunstancias con el artículo 51

El texto original contenía dos párrafos más, los cuales configuraban la posibilidad de que aquellas decisiones emitidas en sede de este principio, fueran objeto de recurso de apelación ante el Ministerio de Ambiente. Sin embargo fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-554 de 2007 y C-894 de 2004. El texto original rezaba: "Los Actos Administratívos así expedidos deberán ser motivados, serán por su naturaleza apelables ante la autoridad superior, dentro del Sistema Nacional Ambiental (SINA), y tendrán una vigencia transitoria no superior a 60 días mientras el Ministerio del Medio Ambiente decide sobre la conveniencia de prorrogar su vigencia o de darle a la medida carácter permanente. Los Actos Administrativos expedidos por las Corporaciones Autónomas Regionales que otorguen o nieguen licencias ambientales, serán apelables ante el Ministerio del Medio Ambiente, en los términos y condiciones establecidos por el Código Contencioso Administrativo" . RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. Artículo: "La consagración del derecho a un ambiente sano en las constituciones políticas de Colombia, Bolivia y Ecuador". Op. cit., p. 71.

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LAS LlCENCIASAMBJENTALESEN COLOMBIA

GLORIAAMPARORooRlGUEZ - ANDRts GóMEZ REy - JUAN CARLOSMONROY ROSAS

en la medida en que se desciende en lajerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las condiciones locales especiales asi lo arneriten'íi", Continúa éste alto Tribunal señalando que "puede observarse que este principio es una expresión clara del principio superior de autonomía y guarda total concordancia con el principio de gradación normativa, en cuanto respeta la jerarquía de normas y decisiones, y sólo tiene como efecto complementar o adicionar las normas y decisiones de superior jerarquía con normas y decisiones de las corporaciones autónomas regionales o de las entidades territoriales, en desarrollo de la gestión de sus propios intereses ambientales, lo cual es un elemento esencial del principio de autonomía. En este sentido cabe señalar que si se admitiera que las normas y decisiones de inferior jerarquía fueran más flexibles que las de superior jerarquía, el resultado sería que se desconocerían estas últimas, no obstante ser todas las normas ambientales de carácter imperativo por referirse al interés general ... En este orden de ideas, del principio de rigor subsidiario se desprende que si la regulación o las medidas de superiorjerarquía, con un ámbito de competencia territorial más amplio, son adecuadas y suficientes para la protección integral del medio ambiente y los recursos naturales renovables, las autoridades regionales o locales de inferior jerarquía no tendrían competencia para darle aplicación, por sustracción de materia. Por el contrario, si la regulación o las medidas de superior jerarquía no son adecuadas y suficientes, dichas autoridades sí tendrían competencia para aplicar/o, en ejercicio de su autonomia, por tratarse de la gestión de un interés propio, que desborda la competencia de las autoridades superiores. Sobre esta base se ha dado la tutela de los recursos naturales en Colombia. Para ello se ha establecido un marco jurídico que contiene normas que hacen referencia al uso y manejo de los recursos naturales como el agua, la fauna y la flora; el saneamiento ambiental; el aire y el suelo; la biodiversidad y el acceso a los recursos gen éticos: la participación y la planificación en materia ambiental, etc. ''90.

2.7.

CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-554 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería, Ibídem.

DE PARTICIPACiÓN

Y ACCESO

A LA INFORMACiÓN

Aunque en líneas posteriores nos referiremos a este tema, deseamos insistir que se trata de un concepto de triple connotación y naturaleza. Así pues, la participación es un principio, un derecho y un deber, situación que la constituye en un "fin del Estado ''9}. En su connotación de principio, se entiende como una garantía del Estado Social de Derecho mediante la cual todo ordenam iento jurídico debe consagrar la participación como un deber y como un derecho. En tanto derecho, es el que tienen "todas las personas a conocer, intervenir e incidir en la decisiones respecto de actividades, obras o proyectos que involucren sus intereses?". Finalmente, su acepción de deber tiene dos significados, el primero como "la obligación del Estado a respetar otros derechos tales como el derecho a ser escuchado, al debido proceso ya obtener respuesta por parte de la Administracián'Y'; a permitir y desarrollar espacios idóneos para su desarrollo y ejecución, y el segundo, como la obligación de los ciudadanos de coadyuvar en la toma de decisiones que a todos nos interesa, en este caso, el ambiente. Aunque lo anterior, el principio de participación y acceso a la información serán desarrollados en otros apartes de este texto, por lo cual hasta aquí los describiremos. 2.8.

EVALUACIÓN

DE IMPACTO

AMBIENTAL

La consagración de la evaluación de impacto ambiental como principio, nos muestra la necesidad de contar con mecanismos Idóneos para la evaluación de las posibles afectaciones ambientales provenientes de la actividad humana. En tal sentido, cada Estado debe adoptar como instrumento interno -conforme al principio dieciocho'" de la Declaración de Río- el 91

93 94

PRINCIPIO

RODRiGUEZ, Gloria Amparo y MUÑoz ÁVILA,Una Marcela. La Participación en la Gestión Ambiental. Un Reto para el Nuevo Milenio. Bogotá: Universidad del Rosario, 2009, pp. 37-44. lbíd., p. 104. Ibídem. "Evaluación de impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, se llevará a cabo cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto adverso significativo sobre el medio ambiente y están sujetos a una decisión de una autoridad nacional competente".

GWRlAAMPAIIO

ROOJUGUEZ - ANDREs

GóMEZ

REy - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

mecanismo denominado evaluación de impacto ambiental, para valorar objetivamente tanto la actividad como sus consecuencias sobre el ambiente y. de esta manera, permitir que el Estado tome las decisiones conociendo previamente los riesgos que dichas actividades conllevan. Este proceso posibilita conocer, evaluar y decidir sobre los posibles impactos que pueden producir un proyecto, obra o actividad, para tratar de ocasionar el menor efecto negativo al ambiente.

objeto de formar y apropiar opiniones, discusiones y creencias en los seres humanos. Su finalidad es la modificación de las conductas que atentan contra nuestra sostenibil idad y el manten imiento del planeta, para remplazarlas por otras que permitan el crecimiento económico y social, sin agotar la base de los recursos naturales. Por tanto, se trata más que de una educación ambiental, una para el desarrollo sostenible. Visto lo anterior y aunque conocemos la existencia de infinitos principios relacionados en el derecho ambiental, la reflexión que se propone es la consagración de reglas y valores jurídicos axiológicos de aplicación concreta en la defensa del ambiente, que se constituyen como ayudas y argumentos válidos para la adopción de actos administrativos que tiendan al mantenimiento de nuestra calidad de vida. Pese a lo dicho, debemos tener en cuenta que la interacción entre los principios y las reglas jurídicas tradicionales no deberá generar tensión, ni desvirtuar valores como la confianza legítima y la seguridad jurídica.

La evaluación ambiental debe tener en.cuenta aspectos relacionados tanto con los recursos naturales y el entorno, como con los aspectos sociales. Ésta tiene como finalidad establecer los efectos que los proyectos, obras o actividades generan en la fauna, la flora, el suelo, el agua, el paisaje, los ecosistemas y las comunidades, entre otros. Lo anterior quiere decir que a través de la evaluación, se establece el impacto ambiental entendido como cualquier alteración en el sistema ambiental biótico, abiótico y socioeconómico, que sea adverso o beneficioso, total o parcial, que pueda ser atribuido al desarrollo de un proyecto, obra o actividad (Decreto 2820 de 20lO). 2.9.

Con esto damos por terminada la breve presentación propuesta. No obstante, es importante para los autores indicar que los principios del derecho ambiental son tanto fines en la protección de los recursos naturales y del ambiente, como preceptos de directa aplicación por parte de las autoridades ambientales, por cuanto permean la correcta interpretación del ordenamiento jurídico.

OTROS PR1NC1P10S RELAC10NADOS

Es momento entonces de realizar una breve descripción de otros principios bajo los cuales se desarrolla el otorgamiento de las licencias, entre los cuales se encuentran los principios de libertad en el desarrollo de cada Estado, particularmente: laigualdad entre Estados, no intervención, respeto de la soberanía y el derecho a la autodeterminación.

Así pues, se espera que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA en el ejercicio de sus funciones y competencias (tema que será abordado más ampliamente en este texto), siempre esté atenta al contenido de los principios al momento de otorgar o no las licencias ambientales.

Bajo este paradigma, el Estado Colombiano ha diseñado los estudios de impacto y las licencias ambientales como mecanismos de protección efectiva al medio ambiente, frente a las actividades más impactantes y representativas.

Dicho lo anterior, continuemos licencias ambientales.

A su vez, hay principios que buscan el fortalecimiento de la educación en temas ambientales, lo cual constituye un mecanismo vital para la aplicación del principio de prevención. Piénsese que, con una población más consciente y educada ambientalmente sobre las necesidades de protección, disminuirán las acciones coercitivas o sancionatorias del Estado.

con el desarrollo del tema de las

IMPLEMENTACIÓN y DESARROLLO NORMATIVO DE LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

La autorización que otorga la institución ambiental competente, conocida como licencia ambiental, es en esencia un acto administrativo que se debe reconocer como el medio directo por excelencia, para el cumplimiento de los fines y propósitos estatales en materia de protección y conservación de los recursos naturales y del ambiente.

La educación ambiental pues, se trata de un proceso y esfuerzo mediante el cual se informa a través de datos actuales y científicos, el impacto real de las actividades del hombre en nuestro planeta, con el

GLORJA

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• ANDREs

GóMEZ

REy

• JUAN CARLOS MONROY

LAS

ROSAS

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AMB1DITALES

EN COLOMBIA

La LicenciaAmbiental es una man ifestación concreta y es la respuesta de la administración a quien se encuentra interesado en realizar un proyecto, una obra o una actividad que puede generar impacto ambiental, mediante un procedimiento técnico y administrativo tendiente a identificar, prevenir, compensar o mitigar los impactos adversos al ambiente y las afectaciones a la salud humanay a la calidad de vida de las personas". Es un acto adrnin istrativo unilateral que genera obligaciones (hacer, no hacer, entre otras), las cuales deben ser cumplidas por e] dueño o titular del proyecto, qu ien además, cuenta con un proced imiento a través del cual se le garantiza el principio del "debido proceso", sin vulnerar el derecho de defensa y contradicción de la decisión adoptada. Lo anterior quiere decir que se garantiza un proceso público, llevado a cabo sin dilaciones, en el cual además, se pueden presentar y controvertir las pruebas, no sólo por parte del titular o dueño del proyecto, sino por la comunidad en general, porque se garantiza su participación en las decisiones que pueden afectarles=. Este acto se constituye en una manifestación de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos para que los proyectos, obras o actividades generen el menor impacto posible. Esta actuación de la administración es el eje sobre el cual se ejerce la actividad adm inistrativa en materia ambiental?' y se caracteriza por ser un acto administrativo excepcional debido a diversas circunstancias que podemos señalar a continuación: a) Porque además de la autorización para la realización del proyecto, la licencia ambiental incluye los permisos, las autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios para su desarrollo, entre los cuales encontramos los permisos de emisión atmosférica, las concesiones de agua, los permisos de aprovechamiento forestal o de vertimientos, entre otros. b) Porque este acto administrativo es modificable cuando varían las condiciones que dieron origen a su otorgamiento o, cuando al otorgarse 9~

Ver sobre el particular: RODRÍGuEZ, Gloria Amparo. Artículo: "La licencia ambiental, un acto administrativo especial y su proceso de flexibilización". En: Retos y Perspectivas del Derecho Administrativo. Universidad del Rosario, 2009. CONSTITIJCIÓN POLínCADECOLOMBIA. Art. 79, en concordancia con el artículo 69 de la Ley 99 de 1993. SÁNCHEZ TORRES,CarlosAriel. Acto Administrativo. Teoría General. 38 ed. BogotáColombia: Legis, 2004, p. 19. .

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no se contemple el uso, aprovecham iento o afectación de los recursos naturales renovables necesarios o suficientes para el buen desarrollo y operación del proyecto o cuando se pretendan variar las condiciones de la licencia en cuanto al mencionado uso, aprovechamiento o afectación de un recurso natural renovable. e) Porque este acto administrativo puede ser objeto de suspensión o revocación mediante resolución motivada sustentada en concepto técnico, cuando el beneficiario de la licencia haya incumplido cualquiera de los términos, condiciones, obligaciones o exigencias de la misma. d) Porque los actos administrativos en materia ambiental se relacionan con los derechos de tercera generación. Entonces, la complejidad de este acto obedece al hecho de que aunque el otorgamiento de la autorización se hace a un particular, generalmente titular o dueño del proyecto, también se producen efectos de carácter general, por cuanto se encuentran involucrados los derechos e intereses ambientales que se consideran colectivos, los cuales pueden verse comprometidos con el otorgamiento de una licencia ambiental. En la teoría del derecho administrativo, esto significaría que este acto administrativo es de contenido mixto, que corresponde como lo plantea el profesor Jaime Orlando SANTOF1MIO a "las manifestaciones de las autoridades administrativas caracterizadas por su doble naturaleza de normativas, generales, abstractas e impersonales, y a la vez generadoras de situaciones personales, individuales y concretas'í",

e) El acto administrativo a través del cual se otorga la licencia es un acto condicional. Lo anterior obedece al hecho de que la licencia ambiental impone unas obligaciones al titular del proyecto, las cuales establecen las formas de prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. La resolución que otorga la licencia ambiental establecee\ objetivo general de la misma, la localización del proyecto, las actividades y recursos naturales que se autorizan utilizar y también las condiciones, prohibiciones y requisitos de su uso. Así mismo, señala las obligaciones adicionales al Plan de Manejo Ambiental- PMA99que debe

SANTOFlMIO GAMBOA,Jaime" Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. 4" ed. Universidad Extemado de Colombia, 2003, p.165. El PMA contiene todas las actividades mediante las cuales se busca prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales del proyecto, al igual que los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia y abandono del mismo.

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GLORlA AMPARO ROmUGUEZ - ANDREs GóMEZ REY - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

cumplir el titular del proyecto en las etapas de operación, mantenimiento, desmantelamiento, abandono o terminación del proyecto.

h) Finalmente podemos señalar que la licencia ambiental es un acto administrativo de carácter provisional, por cuanto está supeditado a los cambios ambientales y normativos que se expidan en su entorno.

f) Este acto adrn in istrativo es discrecional desde el punto de vista de su formación, por cuanto la valoración de los hechos, circunstancias o especialidades de la obra o actividad, depende de la apreciación que haga la autoridad que las otorga de una serie de principios, normas y diversos elementos del amplio ordenamiento jurídico. Así pues, no puede afirmarse que una ve? cumplidos los requisitos legales exigidos por la norma para su expedición y presentados por el usuario, la autoridad .ambiental deba expedir la licencia. Dicha autoridad primero deberá examinar los impactos y luego, teniendo en cuenta estos insumos, podrá decidir.

Por lo anteriormente señalado, podemos decir que la licencia ambiental se constituye en un acto adm inistrativo especial, particular o sui generis que contiene características -y en algunos casos hasta contradiccionesque los demás actos administrativos generalmente no poseen. De otro lado es importante resaltar que el licenciamiento ambiental es considerado como un proceso para la planeación y administración de proyectos que asegura que las actividades humanas y económicas se ajusten a las restricciones ecológicas y de recursos, por lo que se estima como un mecanismo clave para promover el desarrollo sostenible.

En este orden de ideas la administración, al tener una opción, debe elegir discrecionalmente la que considera mejor y motivarla; razón por la cual se trata de un acto administrativo que no posee una forma y contenido constante.

Como se ha mencionado, la Ley 99 de 1993 regula lo concerniente a las Licencias Ambientales en cuanto a su concepto, la obligatoriedad de las mismas para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los . recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. También se refiere a la competencia otorgada en esta materia al Ministerio de Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos. Las normas que reglamentan los procedimientos, establecen dichas competencias dependiendo de la clase de obras o proyectos y, la suspensión de tales autorizaciones o actos adm inistrativos.

Lo anterior por cuanto "la licencia ambiental es el resultado de un procedimiento en el cual se evalúa un 'estudio de impacto ambiental, se consultan otras autoridades y se permite la participación de la ciudadanía. Esto supone un proceso evaluativo en el cual la autoridad debe tomar una decisión motivada de acuerdo con esaevaluaciánrv», Significando que la autoridad ambiental incluso puede llegar a negar la licencia de acuerdo con la viabilidad ambiental del proyecto o actividad a desarrollar. g) Es un acto administrativo normado dado que cuenta con una reglamentación mediante la cual se define el procedimiento para su obtención, modificación, cesión, suspensión o revocatoria y cesión del trámite (actualmente consagrado en el Decreto 2820 de 2010). Lo anterior se propone en cuanto a los límites dentro de los cuales se puede mover la autoridad ambiental, por tanto es un acto normado, más no reglado. Igualmente, los parámetros del procedimiento presentan apartes discrecionales desde su formación, por ejemplo el diagnóstico ambiental de alternativas. En este sentido se propone que la licencia, desde el punto de vista tanto sustancial como procedimental, comparte las características de un acto discrecional y normado.

I l.

100

MAciAS GÓMEZ, Luis Fernando. Artículo: "Licencias y permisos ambientales". Op. cit., p. 238.

Desde hace varios años, la normatividad sobre licencias ha enfrentado diferentes cambios para adaptarse a las condiciones ambientales o para responder a las demandas del sector productivo, como en el caso de reducir los plazos para llevar a cabo el procedimiento de licenciamiento. Estas modificaciones se han caracterizado por ser acuerdos y negociaciones a través de las cuales se han realizado profundas reformas al procedimiento y, en especial, a la determinación de las actividades o proyectos que requieren de licencia ambiental para su ejecución. Dichas transformaciones continúan presentándose si cesar en nuestra normativa ambiental, como lo veremos a continuación. Las reformas vienen dándose desde la expedición de la Ley 99 de 1993 que iil~orpora los principios de la gestión ambiental contenidos en la Declaración de Río de Janeiro, en la cual se h izo referencia a la necesidad de la evaluación del impacto ambiental, en su calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente

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LAS LICENCIAS AMBIENT AtES EN COLOMBIA

GLORlA AMPARO RODRiGUEZ - ANDREs GóMEZ REy - JUAN CARLOS MONROY ROSAS

haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. Podríamos hablar de cinco normas que han sido fundamentales en.la reglamentación del procedimiento para otorgar las licencias ambientales: Decreto 1753 de 1994, Decreto 1728 de 2002, Decreto 1I80 de 2003, Decreto ]220 de. 2005 y Decreto 2820 de 201 o. Sin embargo, han sido varios los intentos para modificar, restringir o limitar la función de las licencias ambientales, como puede evidenciarse a través de las normas sobre supresión de trámites o a través de disposiciones que hacen desaparecer el proceso de evaluación ambiental previo.

NORMA DECRETO 1994

DECRETO LEY 2150 DE 1995

PRINCIPALES DISPOSICIONES SOBRE LICENCIAS AMBIENTALES NORMA

OBJETIVO

DECRETO LEY 2811 DE 1974

Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Artículos. 27,28 Y 29 derogados expresamente por el artículo 118 de la Ley 99 de 1993.

LEY 99 DE 1993

En el Título VIII se hace referencia a las licencias ambientales. Adicionalmente habla del Diagnóstico Ambiental de Alternativas y del Estudio de Impacto Ambiental. Artículos 49 a 62.

DECRETO 1994

Por el cual se reglamentan las licencias ambientales, se establece su contenido, modalidades y procedimiento. Este Decreto se encargó de determinar las competencias y casos en que las autoridades ambientales podrían actuar como otorgantes. Adicionalmente, establece tres tipos de estudios y sus contenidos, como requisito indispensable para otorgar la licencia ambiental: Estudios de Impacto Ambiental EIA y Plan de Manejo Ambiental PMA. Consagra la licencia ambiental ordinaria, la única y la global. Este Decreto fue discutido con diferentes actores en el Consejo Técnico Asesor de Política y Normatividad Ambiental con el liderazgo del Ministro y del Yiceministro de Ambiente de ese momento y posteriormente sustituido por el Decreto 1728 de 2002.

1753 DE

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OBJETIVO Por el cual se reglamentan las competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales CAR. Ley anti trámites. Consagra que el Ministerio de Ambiente debe establecer los requisitos y condiciones para la solicitud y obtención de la licencia ambiental y que el Gobierno Nacional debe reglamentar los casos en los cuales la autoridad ambiental podrá prescindir de la exigencia del Diagnóstico Ambiental de Alternativas y los casos en los cuales bastará la presentación de un Plan de Manejo Ambiental para iniciar actividades. Esta norma consagra que ninguna autoridad diferente al Ministerio del Ambiente,. las Corporaciones Autónomas Regionales y los grandes centros urbanos o áreas metropolitanas pueden exigir requisitos ambientales, así como imponer medidas. preventivas o sanciones por violación a normas de carácter ambiental, salvo en los casos de delegación hecha conforme a la Ley o reglamento. Lo anterior no eximiría a las entidades territoriales de ejercer las fUI?c~ones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, en coordinación con las respectivas autoridades ambientales. De igual forma este Decreto Ley señala que la autoridad ambiental podrá otorgar una licencia ambiental global para la etapa de explotación minera, sin perjuicio de la potestad de ésta para adicionar o establecer condiciones ambientales específicas requeridas en cada caso dentro del área objeto del título minero'?',

Los artículos 133y 134delDecretoLey 2150de 1995fuerondeclaradosínexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-433 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y el artículo 135 del Decreto Ley 2150 de 1995fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-243 de 1997.M.P. Fabio Morón Díaz.