4.2.2. Elementos del tipo: objetivo y subjetivo

IV. Subtipo atenuado (337.4)

Actúa a modo de cajón de sastre. 4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con unapena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales. El apartado 4 del artículo 337 prevé un subtipo atenuado (antes de la reforma, recogía la falta de maltrato animal del artículo 632), en el que se recogen todos aquellos supuestos que quedan fuera de los apartados anteriores (maltrato a animales domésticos realizados en espectáculos públicos no autorizados, como, por ejemplo, peleas ilegales de perros o gallos).

4.2.2. Elementos del tipo penal: objetivos y subjetivo

El tipo penal contiene elementos objetivos (conducta exterior realizada por una persona y expresada a partir de un verbo: matar, lesionar, estafar, apropiar, etc.) y subjetivos (dolo o intención de realizar la conducta típica en el exterior).

Son elementos objetivos del tipo: a) Lesión, maltrato o incluso muerte: Tiene que haber un daño, por supuesto, físico -incluso psíquico podría caber- al animal. b) Injustificado: Debe carecer de soporte, justificación de cualquier rango y, por tanto, de aval para permitir la lesión o la muerte del mismo. Se entienden injustificados aquellos actos de violencia que causen al animal dolor o sufrimiento innecesario. El término “injustificado” pretende excluir aquellas conductas que se encuentran legalmente permitidas o autorizadas, como la experimentación con animales. También se ha entendido justificado el producir la muerte a un animal cuando

la justificación resida en proteger un bien que se entiende de valor superior, como la seguridad ciudadana. La Audiencia Provincial de Albacete, al poco de entrar en vigor la reforma de 2015 del Código Penal, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el abatimiento de dos perros asilvestrados por un guarda de un coto. Fue un asunto en el que intervine como abogado defensor del guarda de caza investigado. Tras la denuncia inicial de la propietaria de los perros fue inculpado en calidad de investigado, iniciándose el correspondiente procedimiento de investigación de la responsabilidad penal. El Juzgado de Instrucción dictó Auto de sobreseimiento, que fue recurrido por la acusación. La Audiencia Provincial de Albacete se pronunció al respecto (Auto de 15 de marzo de 2016). Con relación a la justificación de la muerte de los animales, el precitado auto establecía: “… además lo hizo bajo la cobertura de la autorización administrativa, por lo que difícilmente podemos pensar que él actuaba sabiendo que infringía un maltrato injustificado.”. Podría decirse que la estructura del delito responde a la de la norma penal en blanco. Parte del núcleo del delito (el carácter injustificado de la lesión o muerte del animal) no se contiene en la propia ley penal, sino que se remite a otra norma distinta (leyes de bienestar animal, transporte de animales vivos, autorizaciones excepcionales…). En definitiva, tal y como refiere Muñoz Conde (Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993) la “definición de ciertos elementos del delito” queda en manos de la Administración. La norma penal en blanco aplicada al supuesto de maltrato animal genera una inseguridad jurídica adicional. Cualquier incumplimiento de la legislación administrativa en relación a los animales podría servir para integrar y completar el tipo y el elemento de “falta de justificación” de la acción lesiva sobre el animal. La doctrina del Tribunal Constitucional (STC 127/1990, de 5 de julio) “cualquier infracción legal o reglamentaria no puede servir para construir el delito, sino solo aquellas que acompañan a determinados hechos y permitan construir el núcleo

esencial del hecho punible”. La falta de justificación debe revestir una entidad suficiente para permitir castigar la conducta penalmente. c) Causar la muerte o un menoscabo grave a la salud del animal:

La lesión requiere de cierta entidad para entender la existencia de ese menoscabo grave a la salud del animal. No cabe, aun habiendo lesión, la imputación de un delito si esta no reviste cierta entidad y esa entidad queda además acreditada. Este requisito entronca con el principio de intervención mínima y de proporcionalidad que rige en materia penal.

El derecho penal está para los casos realmente intensos, graves, en los que su intervención sí queda justificada. Para lo demás ya está el ordenamiento administrativo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 11/03/22 (Recurso de Casación 2142/2022) llama la atención sobre la falta de precisión de la locución “menoscabo grave a la salud del animal” y la necesidad de establecer una línea separadora entre los menoscabos graves de la salud y por tanto la delimitación de lo punible o no punible “que no debe quedar al albur de la mayor o menor sensibilidad ecológica o animalista del interprete”.

En este sentido destacan también las diversas sentencias dictadas como consecuencia de la Operación Podenco: una especie de causa general contra las rehalas en la provincia de Soria iniciada por el corte de orejas y rabos a perros de rehala. Tras el procesamiento de casi una veintena de rehaleros, se produjo la absolución generalizada de los mismos por la Audiencia Provincial de Soria. El corte de orejas no puede considerarse como un menoscabo grave a la salud del animal y por tanto no reviste carácter penal. d) Sometimiento del animal a explotación sexual: Este concepto incluye prácticas de zoofilia que supongan actividades, públicas o privadas, en las que se utilizan animales con una finalidad de carácter sexual. Eso sí, no es lo mismo hablar de explotación sexual que de abuso sexual. El primero de los términos exigiría –por absurdo que

nos pueda parecer– un componente económico de continuidad, incluso de proxenetismo animal. Es decir, requiere un componente de lucro o cuando menos de reiteración y continuidad de la conducta. De ahí que la proposición de modificación del Código Penal del grupo Podemos (2 de febrero de 2017) pretendiera el cambio del término “explotación” por el “abuso” para ampliar el tipo penal y dar cobertura a acciones que hoy quedarían absolutamente fuera del código penal.

Aprovechando los estudios de derecho comparado que, sobre el curioso particular, han hecho algunos autores, a mi juicio el tratamiento más adecuado de este asunto lo realiza Alemania que, fuera del Código Penal, sanciona con multas más o menos relevantes (hasta 25.000 euros) esta conducta aberrante. Solo en el caso de que el abuso sexual produzca la muerte o dolores sustanciales y padecimientos cabría la aplicación de penas y la intervención del derecho penal. El propio Código Penal castiga la difusión de material pornográfico zoófilo cuando condena escenas o prácticas violentas. En cuanto a los elementos subjetivos: a) En este delito se castigan conductas dolosas; y, por tanto, el sujeto activo deberá ser consciente de que con su comportamiento le está causando un sufrimiento injustificado al animal, o al menos que con su comportamiento existe una alta probabilidad de producirle la muerte o lesiones graves. Obviamente cabe la comisión por dolo directo o dolo eventual. No cabe la comisión por imprudencia. De hecho, la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en sentencia de 4 de mayo de 2017, absuelve del delito de maltrato animal a una persona que, con el ánimo de matar roedores, de forma imprudente envenenó a los gatos de sus vecinos. b) Se admite la comisión por omisión como falta grave de atención y cuidado, desnutrición, y absoluta falta de salud e higiene (Sentencia nº 338/2014, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander y Circular 7/2011, de 16 de noviembre, de la Fiscalía), si bien en este caso es el propietario o poseedor del animal quien estará en una posi-