4.2.1. El contenido del artículo 337 del C.P

4.2.1. El contenido del artículo 337 del C.P.

Tras la reforma de 2015, el delito de maltrato animal previsto en el artículo 337 del C.P. queda diseñado con un tipo básico (apartado 1), unas circunstancias agravantes de este (apartado 2), un subtipo cualificado (apartado 3) y un subtipo atenuado (4).

ART. 337.2

ART. 337.2

ART. 337.3

ART. 337.4

Paso a analizar su contenido:

Tipo básico

Agravantes

Subtipo cualificado (agravado)

Subtipo atenuado

I. Tipo básico (337.1):

“1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a: a) un animal doméstico o amansado, b) un animal de los que habitualmente están domesticados, c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.”

¿Quién puede cometer el delito? Sujeto activo

Cualquier persona puede cometer este delito. El delito de maltrato animal es un delito común, donde el sujeto activo puede ser cualquiera. La prohi-

bición de maltrato es genérica para toda persona respecto de todo animal doméstico o amansado, por lo que puede ser ejecutado tanto por el dueño del animal, cuidador o tenedor del animal, así como por un tercero que nada tenga que ver con el mismo.

¿Qué animales son objeto de protección? Animales penalmente protegidos

El tipo básico amplía notablemente su contenido, especialmente respecto al objeto del delito. Sin embargo, no resulta de aplicación a todos los animales y es lógico en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Pasan a ser animales penalmente protegidos como objetos materiales del ilícito: · animal doméstico o amansado,

· animal de los que habitualmente se encuentran domesticados, · animal que temporal o permanentemente vive bajo el control humano, y · cualquier otro que no viva en estado salvaje.

La característica esencial y común a todos los animales mencionados es que, directa o indirectamente, dependen del ser humano para subsistir y que se encuentran bajo su control e influencia. A efectos prácticos, la protección penal se extiende a prácticamente todos los animales. La excepción son los salvajes. Esta excepción, por cierto, tiene su eco y se repite en las normas administrativas de protección animal que, junto al Código Penal, coinciden en dar un tratamiento diferente a los animales salvajes y especies de caza (ver, por ejemplo, el art. 3 de la Ley 6/2017, de 8 de noviembre, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía de la Región de Murcia o Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de la Comunidad de Madrid).

Tienen entrada en el ámbito de aplicación del precepto aquellos animales que, habiendo sido salvajes, ya no lo son (fieras que hay en un circo, el conejo

capturado en campo que está domesticado, un jabalí que vive en un corral y todos los ejemplos que se nos ocurran).

Los animales que se utilizan para experimentación, en principio, deberían quedar excluidos del ámbito penal (la propia experimentación es motivo de justificación). Para evitar problemas, sin embargo es recomendable que la utilización de animales para la investigación cuente con un respaldo administrativo suficiente. Estas actividades cuentan, tal y como recoge el profesor Santiago B. Brage, con una prolija regulación normativa cuyo punto de partida es el Convenio Europeo, de 18 de marzo de 1986, sobre Protección de los Animales Vertebrados Utilizados con Fines Experimentales y Otros fines, así como al menos dos Directivas y un Real Decreto en España (RD 53/2013, de 1 de febrero, por el que se establecen las Normas Básicas aplicables para la Protección de los Animales Utilizados en Experimentación y otros Fines Científicos). En el ámbito administrativo, por ejemplo, la Ley 7/2020, de Bienestar, Protección y Defensa de los animales de Castilla-La Mancha excluye de su ámbito de aplicación (art. 1) los utilizados con fines experimentales, los cuales se rigen por su legislación específica. Otras normas autonómicas siguen este ejemplo.

Los animales salvajes (jabalíes, ciervos o conejos, por ejemplo) no están dentro de la esfera de aplicación del delito de maltrato animal. Se trata de animales no domesticados cuya caza está permitida, y además es estrictamente necesaria para su control en muchos casos.

Sobre este particular, se ha planteó desde algún grupo político la necesidad de reformar el Código Penal en el sentido de ampliar el delito de maltrato a todos los animales “vertebrados”. Tal propuesta, vehiculada a través de la proposición de ley de modificación del Código Penal en materia de maltrato animal presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En comú Podem-En Marea, de 2 de febrero de 2018, no fue tenida en consideración. Esta propuesta coincide con algunas posturas de la doctrina y publicaciones que apuestan por dotar del mismo estatus de protección penal tanto a animales que están bajo la protección y mano del hombre como a animales que viven en estado salvaje.

Finalmente, esta propuesta de 2018 del Grupo Parlamentario Podemos, ha cristalizado en el Proyecto de Ley de modificación del Código Penal en materia de maltrato animal. Dedicamos en este manual un capítulo a analizar esa propuesta reforma penal que ha desatado la oposición unánime de la inmensa mayoría de colectivos afectados (cazadores, veterinarios, ganaderos, criadores, usuarios y dueños de animales en general, y comunidades autónomas).

Especialmente crítico con la reforma ha sido el colectivo de cazadores del país. La ampliación propuesta del tipo penal a prácticamente todos los animales que pisan sobre la tierra, teniendo en cuenta las propias características de la actividad cinegética y que la misma se hace sobre la premisa de buscar, levantar, acosar y finalmente abatir y capturar al animal salvaje, habría generado grandes problemas en la aplicación e interpretación del tipo penal. Por otro lado, no hay que olvidar que los animales salvajes, por razones evidentes, han gozado siempre de un estatus especial, jurídicamente diferenciado (art. 610 del Código Civil). Ni siquiera a día de hoy tendrían el estatus de bien del art. 333 del Código Civil en la nueva redacción que se pretende. Siguen teniendo la condición de bienes que carecen de dueño. La nueva redacción que se propone dar al art. 610 del Código Civil parece modificar su estatus; sin embargo, en una técnica legislativa muy censurable por su ambigüedad y falta de claridad en la redacción, seguirían siendo susceptibles de ocupación a través de la caza y la pesca y rigiéndose por sus leyes especiales (ahora en el 610.3 en lugar del art. 611 tradicional). Es decir, que, pese a los circunloquios y giros lingüísticos del legislador en la reforma del Código Civil, los animales salvajes siguen teniendo la consideración de cosa de nadie o res nullius y se adquieren por ocupación, es decir, a través de la caza.

La pretensión de extensión de la tutela penal a todos los animales “vertebrados”, a juicio del que suscribe, es además incompatible con los principios de subsidiaridad, última ratio y proporcionalidad que informan en el derecho penal. Se dejaría vacío de contenido el derecho administrativo, especialmente el amplio cuerpo legislativo de derecho de caza y derecho del medioambiente, que ya establecen su propio régimen administrativo sancionador respecto de

los animales salvajes. Esta protección ya existe a nivel nacional desde hace décadas, cuando ya en la derogada Ley 4/1989, de Flora y Fauna Silvestre, su art. 26.4 prohibía de forma expresa “dar muerte, dañar, molestar o inquietar a los animales silvestres”. Actualmente, el art. 54.5 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, mantiene la misma prohibición. También las especies de fauna protegida gozan ya de una especial protección en el ámbito penal (art. 334 CP). Si, además, se trata de especies en peligro de extinción el reproche penal se ve incrementado con mayores penas contempladas en el subtipo agravado del art. 334 CP. Existen, en conclusión, normas más que suficientes para proteger desde el punto de vista administrativo y/o penal a las especies silvestres. Extender la protección penal a los animales salvajes supondría una doble regulación carente de justificación.

¿Qué se castiga? Tipo de conducta castigada

Se incorporan dos conductas claramente diferenciadas: · Un delito de resultado material, cuando exista un maltrato, que puede cometerse por acción o por omisión (se incluyen acciones como desatender la morada donde se encuentre el animal, la higiene, la falta de alimento, agua, etc.), sobre un animal produciéndose un sufrimiento considerable, un perjuicio grave de su salud o la muerte. Es necesario que se produzca el resultado, por lo que la acusación debe fundarse en la concurrencia y acreditación de la existencia de la lesión que suponga un menoscabo grave a la salud del animal o el fallecimiento del animal. · Un delito de mera actividad, constituido por el hecho de someter al animal a explotación sexual, entendido como la utilización del animal para fines sexuales. En este caso no es necesaria la producción de un resultado material, la mera acción ya consuma el delito. Se trata de un concepto que debe ser interpretado de forma amplia, aplicándose tanto en el ámbito público como en el privado e incluyendo la zoofilia. Precisamente la redacción dada en este punto al artículo ha generado

igualmente numerosas críticas porque la conducta que integra el núcleo del tipo penal no es la mera zoofilia, sino la explotación sexual.

A) Sobre el resultado

El resultado es la lesión que cause al animal un grave menoscabo en su salud (menoscabo físico y/o psíquico). No cabe, por tanto, invocar la acción penal en aquellos casos en los que, aun existiendo maltrato, no exista una lesión constitutiva de un menoscabo grave para el animal. En absoluto. Debemos recordar en este punto el principio de intervención mínima del derecho penal y cómo existen ante conductas de menor intensidad toda una suerte de normas administrativas que operan de forma complementaria al Código Penal. Por otro lado, al igual que otras cuestiones como el elemento subjetivo del delito deben ser acreditados en el procedimiento penal, no puede obviarse que el menoscabo de la salud del animal o su integridad debe ser igualmente probado.

A mi juicio, resulta muy censurable el inicio de procedimientos de diligencias previas de investigación penal cuando no consta siquiera mínimamente acreditado desde el comienzo ese resultado lesivo grave. Quienes a diario nos dedicamos a la práctica del derecho penal observamos cómo se hace un mal uso de los tribunales de justicia penales y los juzgados de instrucción cuando remiten directamente a los juzgados de guardia asuntos que finalmente resultan archivados por no integrar los hechos los elementos básicos del tipo penal. De ahí que, conforme refleja la estadística de la Fiscalía General del Estado, solo un pequeño porcentaje de los procedimientos penales que se incoan por maltrato animal termine finalmente en condena (un 15,9 %). En sentido contrario a lo que algunos colectivos animalistas manifiestan, no se trata de un

fracaso del sistema sino de un resultado lógico teniendo en cuenta que se elevan como delitos a los juzgados muchos hechos que no

reúnen los mínimos para ser considerados delitos y que, por tanto, con toda lógica, desembocan en el archivo o el sobreseimiento de la causa. El legislador no ha querido una causa general penal contra todas aquellas conductas que afectan a los animales. Entre otras cosas, hay que tener en

cuenta que, por razones de política criminal e incluso de logística judicial, no sería posible atender el número de procedimientos que la ampliación de los tipos, aún más, y sin tener en cuenta la necesidad de la gravedad de las lesiones y el menoscabo al animal, produciría en los tribunales de justicia, ya de por sí colapsados.

B) ¿Cuál es el bien jurídico protegido por el delito de maltrato animal?

Probablemente esta es la cuestión más discutida y controvertida a nivel doctrinal. Se consideran bien jurídico protegido la vida y la salud del animal o, dicho de otro modo, la integridad física y psíquica del mismo.

Como digo, no es pacífico desde el punto de vista doctrinal cuál es realmente el bien jurídico protegido por este delito. El repertorio de posturas doctrinales es muy variado.

Una parte de la doctrina considera que se trata de un delito contra el medio ambiente. Esta afirmación la fundamentan en la ubicación del delito en el capítulo de los delitos contra el medio ambiente y en su objeto, teniendo en consideración el mandato del art. 45 CE de respeto al medio ambiente, incluidos los animales domésticos. La ubicación entre los delitos contra el medio ambiente en la actualidad no resulta adecuada. Poco o nada tiene que ver con el bien jurídico medioambiental el maltrato a un animal. En realidad se trataría de un delito con un bien jurídico autónomo y diferenciado del medio ambiente.

Otra parte de la doctrina considera que el bien jurídico es la protección de la moral pública y las buenas costumbres; consideran que una conducta lesiva hacia los animales determinaría un efecto nocivo sobre el conjunto de la sociedad; el titular último del bien jurídico no sería, por tanto, el animal, sino la propia sociedad.

También hay posturas que atienden a los sentimientos de amor y compasión hacia los animales y que enlazan con el otorgamiento de sentimientos humanos a los mismos.

En mi opinión, tras la reforma del art. 333 del Código Civil y la consideración de los animales como seres dotados de sensibilidad, y por tanto no como cosas, el bien jurídico sería la propia integridad física y psíquica del animal. No se trata de un daño de una cosa, sino que, al ser considerados como seres que tienen sensibilidad y dotarles de un estatus especial, son susceptibles de ser protegidos de forma autónoma.

C) Significado del término “injustificadamente”

A través del término “injustificadamente” se excluyen del tipo penal conductas que se encuentren legalmente permitidas o autorizadas, como pueden ser: el sacrificio de animales de producción (en 2017 sacrificamos 50.072.755 de cerdos en España según el anuario del MAPAMA); la experimentación con animales; y el abatimiento de perros y gatos asilvestrados bajo la justificación del fin con el que se realizan, o bien en legítima defensa. En cualquier caso, no deja de ser un concepto jurídico abierto y susceptible de interpretación.

La justificación tiene mucho que ver, además, con la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Cuando existe una justificación material, administrativa o de cualquier otro tipo, es evidente que no hay un ánimo de vulnerar la norma penal. En este sentido, destaca la fundamentación del Auto de la Audiencia Provincial de Albacete, Secc. 2ª, R. Apelación 935/2015, de 15 de marzo de 2016, que gráficamente dice: “No existen indicios de dolo en la conducta del denunciado, quien obró pensando que no se trataba de animales domésticos sino asilvestrados y además lo hizo bajo la cobertura de autorización administrativa”.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente sobre el término “injustificadamente” absolviendo a un hombre de Lleida por la muerte de unos perros que atacaron a dos terneros suyos. El dueño de los animales le denunció. Uno de los animales, sueltos, era de raza peligrosa (Sentencia de 1/12/2021, R. Casación 5808/2019).

II. Circunstancias agravantes del tipo básico (337.2)

“2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal. b) Hubiera mediado ensañamiento. c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal. d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.”

Estas agravantes del tipo básico vienen a ser circunstancias análogas a las del delito de lesiones en el ser humano (art. 148 C.P). Se trata de situaciones que merecen un mayor reproche penal debido a la situación de prevalimiento que producen, la aseguración del resultado y una mayor repulsa social (por ejemplo, ejecutarse delante de un menor).

Destacan como principales novedades la inclusión del ensañamiento como agravante (eliminado en la reforma de 2010, por los problemas interpretativos que planteaba y la falta de reproche de determinadas conductas que quedaban fuera del Código Penal), entendido como “ánimo subjetivo

de un aumento deliberado, innecesario y consciente de hacer sufrir

al animal antes de causarle la muerte o lesión grave”. En la actualidad, y tras la reforma de 2015, no forma parte del tipo penal, sino que pasa a ser un subtipo agravado. Con relación a esta agravante de ensañamiento en los animales, no existen precedentes en el Tribunal Supremo. Existe alguna referencia en sentencias anteriores a la reforma del Código Penal de 2015, cuando el delito de maltrato exigía para considerarse como tal la circunstancia del ensañamiento como elemento esencial del delito.

Con relación a los delitos que atentan contra la vida humana, puede ser útil recordar lo que considera el Tribunal Supremo como ensañamiento a los

efectos de la agravante del art. 22.5 CP, como del art. 139.3 relativo al asesinato. En este sentido la sentencia del TS Sala 2ª, de 13 marzo de 2000, refiere: “La redacción del apartado tercero del artículo 139 se refiere al ensañamiento, “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, mientras que la agravante genérica de igual nombre, artículo 22.5 C.P., la define legalmente en el sentido de “aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala entiende que ambas definiciones tienen un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes (S.T.S. 6/10/99). También el ensañamiento conlleva un mayor reproche antijurídico (elemento objetivo) y un incremento de culpabilidad (elemento subjetivo), mayor gravedad del injusto que se revela mediante la adición de otros males, además del de la muerte, como es el producir dolor innecesario a la víctima, lo que también equivale a asumir una concepción mixta de dicha agravante (además de la sentencia citada más arriba, S.S.T.S. 24/9/97, 25/6/98, 24/5/99, o la citada anteriormente de 4/2/2000). El caso objeto de enjuiciamiento es especialmente relevante al respecto, describiéndose en el factum un ataque verdaderamente brutal donde las notas de inhumanidad e innecesariedad son paradigmáticas, hasta dejar a la víctima en un estado de semiinconsciencia y posteriormente agredirla con un cuchillo de grandes dimensiones que le produjo finalmente la muerte”.

En otra interesante sentencia, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia, de 9 septiembre de 2002, tiene establecido:

“1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del art. 139 CP, para que exista ensañamiento han de concurrir dos requisitos: 1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos al aumentar el dolor del ofendido.

Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en este otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte. 2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras “deliberada e inhumanamente”, utilizadas en este núm. 3º del art. 139. a) Con la expresión “deliberadamente” la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no solo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento). b) Con el término “inhumanamente” se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona. A veces la doctrina de esta sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario, como bien razona la reciente sentencia de esta sala, de 27.2.2001, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va

acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento.

Otra relevante circunstancia agravante es que el reproche penal verá agravada la pena cuando los actos de maltrato se realizan en presencia de un menor. Este superior reproche se justifica por la mayor vulnerabilidad del menor. Por otro lado, esta circunstancia tiene que ver con circunstancias de política criminal. La práctica totalidad de las normas administrativas incluyen una referencia explícita a la educación y sensibilidad hacia los animales. En este sentido recuerda al art. 153.3 CP relativo al delito de violencia de género, que igualmente es un subtipo agravado por realizarse en presencia de menores”.

III. Subtipo cualificado agravado (337.3)

Se aplicará cuando se produzca la muerte del animal. 3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales. Se trata de un subtipo novedoso aplicable por el hecho de sancionar con más pena la muerte del animal respecto a las lesiones del tipo básico. Es lógico en términos de proporcionalidad.