Le droit libanais, Pr. Ibrahim Najjar by Najjar Law Firm

UN DROIT POUR LA PERSONNE

ECRITS DE DROIT PRIVÃ&#x2030; LIBANAIS

2 0 16

UN DROIT POUR LA PERSONNE

ECRITS DE DROIT PRIVEÂ LIBANAIS par

Ibrahim NAJJAR

Professeur eÂmeÂrite aÁ la FaculteÂ de droit et de sciences politiques de l'UniversiteÂ Saint-Joseph de Beyrouth Avocat aÁ la Cour Ancien ministre de la justice (2008 - 2011)

2016

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AVANT-PROPOS

UN CINQUANTENAIRE DANS LES SENTIERS DU DROIT En 1959, la FaculteÂ de la rue Huvelin se composait seulement de deux niveaux. L'eÂcole d'ingeÂnieurs occupait le rez-de-chausseÂe. Les quelques rares eÂtudiantes qui traversaient la cour pour acceÂder Áa l'escalier qui desservait le premier eÂtage et la FaculteÂ de droit s'exposaient aux sifflets admiratifs et coquins des « ingeÂnieurs ». La BibliotheÁque consistait en une petite salle avec une lucarne sur le fonds d'ouvrages stockeÂs derrieÁre un mur aveugle. Le toit eÂtait recouvert de tuiles rouges et les marches de l'escalier pieÂtineÂes par des anneÂes d'escalades masculines. Vous avez dit ascenseur ? Quelle ideÂe ! Le sport donne de la vie aÁ vos heures. Au secreÂtariat seÂvissait « MaõÃtre Alexandre » Abdel Nour, une cigarette libanaise, « Bafra », au coin de ses leÁvres affineÂes par des deÂcennies d'addiction au seul sport, fumer, qui en valait la peine. Quant au Chancelier, comme on disait, il fut le peÁre MAZAS, puis le peÁre Sami KHOURY, puis, enfin, le peÁre, le grand Jean DUCRUET. Je devais travailler pour aider ma famille, sans renoncer au combat de l'eÂtudiant engageÂ, oÃ combien, que j'eÂtais, sans rater trop de cours, si possible ; surtout les cours de droit civil de Louis BOYER, d'eÂconomie politique d'Ernest TELHIAC, et de droit constitutionnel de Philippe ARDANT. Pourtant, heureux temps, la premieÁre anneÂe comptait preÁs de 350 eÂtudiants. Aujourd'hui, apreÁs cinquante anneÂes d'enseignement ininterrompu Áa la FaculteÂ de droit de l'UniversiteÂ Saint-Joseph de Beyrouth, il faut me reÂsoudre aÁ quitter les planches et tenter un bilan. Le dõÃner est desservi, comme dit la chanson. Il faut quitter la place. C'est la sagesse meÃme. On ne peut toujours s'arranger avec MeÂphistopheÂleÁs. Il est vrai que l'espeÂrance de vie a donneÂ quelques ailes, surtout aux femmes, censeÂes vivre plus et mieux. Mais les marqueurs biologiques ne pardonnent pas. Un bilan ? Comment l'eÂtablir ? Le faut-il ? Comment eÂviter la chronologie, afin que les ÂeveÂnements marginaux masquent le fil de la meÂmoire ? Il faut sans doute reÂeÂcrire les faits aÁ ma facËon. MeÃme en usant de flash-back. Mon itineÂraire juridique est un meÂlange ; mais il est indivisible. A la diffeÂrence de mes autres parcours, en politique, dans les sentiers de l'art et dans les quelques arpents d'un engagement litteÂraire et humain. Dans ma teÃte, dans mon cúur ± quelle diffeÂrence ? -, les tiroirs sont couleÂs dans un moule unique ; leur expression, pour des besoins didactiques ou pratiques, est dissocieÂe. Je ne peux seÂparer la theÂorie et la pratique, le donneÂ et le veÂcu, le vrai et le faux. Tout est vrai, tout est vivant. Tout est politique ; tout est culture ; tout est ou proceÁde d'une ideÂe de justice. Lorsque les grands philosophes grecs s'exprimaient, il n'y avait pas de cloisons entre les disciplines.

AVANT-PROPOS

Pourtant, l'incoheÂrence n'est pas un peÂcheÂ de vie. Tout reste coheÂrent. Tout est vrai, et son contraire. C'est essentiel. Il faudrait Âecrire un eÂloge de l'incoheÂrence. Le probleÁme est que la meÂmoire est seÂlective ; on n'oublie que ce qu'on veut oublier, comme le reÂpeÂtait Midul RIBON ; on veut oublier ce qui n'a pas marqueÂ, qui ne fut qu'une peÂripeÂtie dans un contexte plus significatif. Il en est ainsi de ce qu'on a eÂcrit ou penseÂ. Le reÂsultat n'est pas toujours aÁ la hauteur de la veÂriteÂ critique, ni de la preÂcision scientifique. Que de deÂtails restent graveÂs dans l'affect ; alors que d'autres se fossilisent au hasard des cours d'eaux. C'est probablement ce qui arrive aux actes, aux enseignements, aÁ l'action lorsqu'ils sont reÂpeÂtitifs. On ne se signale plus que ce qui est hors norme, exceptionnel, eÂtranger aÁ l'ordre, au deÂsordre eÂtabli, pour reprendre une expression cheÁre aÁ E. MOUNIER. Le plus eÂtrange dans la meÂmoire des eÂveÂnements et des rencontres est que ce sont les fondements qu'on oublie le moins, les bases sur lesquelles se sont laisseÂ baÃtir les eÂtages, les niveaux de cette pagode aileÂe. Ce n'est pas comme pour l'arc et la fleÁche, ni comme l'eau et la farine. En matieÁre de meÂmoire, on ne peut meÂlanger les fondations et la construction. C'est dans l'enceinte de cette FaculteÂ de la rue Huvelin, que mes cinquante anneÂes d'enseignement, si on compte bien, furent les plus coheÂrentes. C'est ici que mon parcours fut une ligne droite, pour ainsi dire, depuis 1959, deÁs ma sortie du LyceÂe, apreÁs un enseignement inoubliable de Michel RIBON, professeur de philosophie. Celui-ci nous avait fait deÂcouvrir ± quelle horreur pour l'eÂpoque ! ± Jean-Paul SARTRE, tout autant que GURVITCH, Gabriel MARCEL, Auguste COMTE, Claude BERNARD et le KAFKA encore timidement admis, comme un beaujolais nouveau. *** En me croisant dans la « salle de droit civil », place du PantheÂon, durant la troisieÁme semaine de novembre 1964, Jean CHEVALIER, apprend que j'arrive de BEYROUTH. La cigarette au coin des leÁvres, le visage rouge, les cheveux rares et blancs, il eÂvoque avec lyrisme et meÂlancolie, la teÃte pencheÂe de coÃteÂ, son seÂjour libanais ; il me propose spontaneÂment de me faire nommer « moniteur » de droit priveÂ aÁ la FaculteÂ. Trois jours plus tard, je suis affecteÂ aÁ « l'Institut de criminologie », dirigeÂ alors par Gaston STEPHANIE. Une aubaine ! Cela ajoute 180 francs Áa mes petits moyens ; mais surtout, Áa longueur de journeÂes, je peux lire, consulter, utiliser les ouvrages, les peÂriodiques, les recueils... Dans la salle treÁs proche de droit civil, mais aussi dans la grande bibliotheÁque de la rue Cujas, le reste est aÁ ma porteÂe, y compris les ouvrages, les theÁses, meÃme introuvables, et les reÂpertoires eÂtrangers, en particulier italiens, le « Nuovo Digesto Âs par Louis BOYER. Plusieurs mois Italiano » et le « Nuovissimo Digesto Italiano », conseille plus tard, je suis promu assistant. Avec mes maigres moyens, j'acheÁte deux ouvrages : « Droit subjectif et situations juridiques » de Paul ROUBIER et « Le droit subjectif » de Jean DABIN. J'en ferai pour ma theÁse le plus intensif des usages. Ce furent mes premieÁres armes avec le statut d'universitaire, avant de rentrer au Liban pour des raisons familiales, Áa 24 ans, en juin 1966. Ma soutenance, le 22 du meÃme mois de juin 1966, reste inoubliable pour moi ; elle porte sur une theÁse improbable, « Le Droit d'option. Contribution aÁ l'eÂtude du droit potestatif Áse est dirigeÂe en principe par Pierre RAYNAUD ± mon Âral ». La the et de l'acte unilate manuscrit est resteÂ sans annotation apreÁs sa lecture approfondie. Mais mes ideÂes furent

5 surtout discuteÂes avec Louis BOYER, tantoÃt dans sa proprieÂteÂ de DOURGNE, tantoÃt Áa TOULOUSE et, Áa l'occasion, Áa PARIS. A l'eÂpoque, personne, dont Louis BOYER, ne veut croire aÁ l'existence d'un droit d'option, encore moins Áa l'introduction en droit francËais du droit potestatif, un « barbarisme juridique ». Il est alors courant de confondre droit et faculteÂ, droit et acte unilateÂral et sur ce plan, la theÁse de LECOMPTE sur l' « acte Â. Âral » fait alors autorite juridique unilate C'est le 14 mars 1969 que le titre de professeur titulaire m'est accordeÂ par cette FaculteÂ de droit. C'est l'aboutissement de preÁs de trois semaines de souffrances et d'insomnies pour preÂparer un concours. Il a fallu, apreÁs examen des travaux, donner une lecËon devant un jury composeÂ d'AndreÂ DECOCQ, Jean-Louis SOURIOUX et Pierre GANNAGE, sur « La doctrine et le droit » et un cours public en premieÁre anneÂe de droit, sur le droit ± indigeste ± des incapaciteÂs. La lecËon sur la doctrine me vaut, Áa la sortie, une reÂflexion de J.-L. SOURIOUX, lorsque j'eÂvoque l' « alphabeÂtisation du droit » : - « J'ai bu du petit lait ! », dit il La lecËon en chaire avait failli mal se terminer : les Âetudiants de premieÁre anneÂe sont bruyants, AndreÂ DECOCQ, est assis avec les membres du jury avec l'auditoire, autoritaire. Je suis eÂpuiseÂ aussi bien par une nuit sans sommeil que par un sujet d'une ariditeÂ incommensurable. Ce midi-laÁ du 14 mars, nous sommes inviteÂs par le baÃtonnier de TRIPOLI, Hamid MOAWAD. C'est ma premieÁre apparition comme « professeur ». Pensant sans doute aÁ preÂparer une libanisation progressive du corps professoral, Jean DUCRUET tient Áa ce que je fasse partie de cette FaculteÂ, tout en m'autorisant, faute de statut pour le professeur titulaire, aÁ exercer la profession d'avocat. Il faut dire qu'il avait maintes fois chargeÂ Louis BOYER de me faire comprendre, lors de ses nombreux passages par PARIS, qu'il est inutile que je participe au concours d'agreÂgation en France car cela ne me procurerait aucun avantage mateÂriel ici. Cela avait inciteÂ BOYER aÁ me conseiller de participer en auditeur aÁ la confeÂrence preÂparant au concours d'agreÂgation. Ainsi donc, aÁ 27 ans, apreÁs avoir officieÂ, entre 1966 et 1968, avec beaucoup de seÂveÂriteÂ comme chargeÂ de « travaux dirigeÂs », en licence et en D.E.S., comme on disait, avec des eÂtudiants qui ont presque mon aÃge (24/25 ans), on me confie le cours sur les « contrats speÂciaux » en troisieÁme anneÂe et une direction de recherches en doctorat. Je suis alors obligeÂ de preÂparer le cours au jour le jour. Le cours de droit civil sur la promesse de vente me donne l'occasion de revenir sur le « droit d'option » et celui portant sur le mandat et sa reÂvocabiliteÂ sur le « droit potestatif »; mais ce n'est qu'aÁ contre cúur, en veÂriteÂ, tant la reÂflexion intense sur ce sujet entre le 20 novembre 1964 et fin feÂvrier 1966, soit les 16 mois qu'a requis la reÂdaction de ma theÁse, m'avait habiteÂ, en attendant les corrections des Âepreuves ± sur papier pelure - et sa soutenance ce 22 juin 1966, devant Pierre RAYNAUD, Jean CARBONNIER et Jean CHEVALIER. Les mots prononceÂs par ces grands civilistes sont resteÂs ancreÂs dans mon cúur, autant que dans ma meÂmoire : - « Monsieur Najjar, vous allez repartir vers votre pays, la teÃte brillamment couronneÂe ; sachez qu'ici nous ne vous oublierons jamais ; mais vous, ne nous oubliez pas ». Jean CARBONNIER veut mettre en cause ma critique de la notion de « sujet passif universel » ; il se reÂsout Áa deÂclarer : - « Il n'y a pas aÁ dire, Monsieur, vous savez discuter » ! Quant Áa Jean CHEVALIER, il commence par confier :

AVANT-PROPOS

- « Monsieur, vous soutenez une theÁse que j'aurais voulu eÂcrire ». Dans la salle, Louis BOYER est venu speÂcialement de TOULOUSE ; Hafez KHOURY, mon ami, de BEYROUTH ; mes camarades libanais du Foyer Franco Libanais sont tous laÁ, avec Mgr MAKHLOUF, pour qui je suis le premier Libanais, depuis des deÂcennies, Áa soutenir une theÁse de droit aÁ PARIS. AndreÂ ALGRIN prend des photos et essaie d'enregistrer la soutenance, avant qu'on l'en interdise. Depuis, je mesure mes mots lors des soutenances ; je sais que les critiques et les compliments que l'on adresse aux candidats restent graveÂs Áa jamais dans la teÃte encore vierge des jeunes. Mais je sais aussi que cela peut Ãetre un jour de gloire, un moment rare dans une vie. *** Mon seÂjour parisien m'influence, Áa tous Âegards, sur les plans culturel, artistique, philosophique, juridique, humain, linguistique. Quelle dose massive de culture et de deÂcouvertes ! Je n'en ai rien, rien oublieÂ. Ni participation aÁ l'eÂquipe du « Journal Áa plusieurs voix » de la revue personnaliste « ESPRIT », ni mes avant-premieÁres Áa l'OdeÂon du « Soulier de satin » de Paul CLAUDEL. InviteÂ par la petite fille de CLAUDEL, Marie Victoire NANTET, je rencontre EugeÁne IONESCO, Louis ARAGON et son Âepouse Elsa TRIOLET Je n'oublie pas non plus Clara GOLDSCHITD, premieÁre eÂpouse d'AndreÂ MALRAUX, ni la voix de ce dernier et ses treÂmolos lorsqu'il prononce le fameux discours pour l'entreÂe des cendres de Jean MOULIN : - « Entrr...rre ici Jean MOULIN avec ton terrible corteÁge » ! Ni le geÂneÂral de Gaulle Áa l'HoÃtel Crillon, aÁ l'occasion de la visite preÂsidentielle de Charles HELOU. Ni le salon litteÂraire que nous tenions chez Marie Victoire NANTET, dans une chambre de bonne de la rue de MONTALIVET. Ni Edda MAILLET et ses museÂes de PONTOISE et son gouÃt prononceÂ pour l'abstraction geÂomeÂtrique, ou son admiration pour Denise RENE. J'arpente PARIS dans tous les sens, au point que mes pieds sont injecteÂs de sang noir. Quelquefois je mange du pain sec pour pouvoir dormir, avant d'eÂcrire, pour le peÁre Dominique ACHKAR, quelques papiers de cateÂcheÁse sur sa vieille machine Áa eÂcrire. *** En fait, en 1966, je ne veux plus reparler de cette cateÂgorie juridique dont l'ideÂe et le concept se sont imposeÂs Áa moi lors de la soutenance d'un meÂmoire sur « Les effets du Â des e Âpoux en droit libanais » devant Emile TYAN, Jean Marc mariage sur la nationalite MOUSSERON et Pierre GANNAGE. Emile TYAN me reprochait de consideÂrer que l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par la femme marieÂe eÂtrangeÁre ayant ÂepouseÂ un Libanais n'est qu'une option, alors qu'elle devrait, selon lui, intervenir de plein droit. Cela n'a pas empeÃcheÂ le jury d'eÃtre plus que geÂneÂreux avec moi. La discussion est si vive que je me dis que « le droit d'option » est deÂcideÂment peu analyseÂ ; il faut en traiter dans une theÁse. Un sujet que j'arrive aÁ faire admettre malgreÂ des reÂsistances tenaces notamment de Louis BOYER, puis de Pierre RAYNAUD(1). *** (1) Certes, les ideÂes de deÂlai d'extinction, de toleÂrance, ont ÂeteÂ indirectement utiliseÂes par mon ami J.- L. SOURIOUX, qui avait reÂdigeÂ un long commentaire, treÁs fouilleÂ, de ma theÁse dans « ETUDES DE DROIT LIBANAIS » au lendemain de sa publication en 1967. A l'eÂpoque, je n'avais pas voulu Âetendre mes recherches Áa l'aspect passif de ce droit d'option potestatif, la condition ou l'obligation

7 En 1969, donc, loin de ce « droit », je suis en charge du cours de quatrieÁme anneÂe, portant sur les successions et les libeÂraliteÂs, Áa la faveur du deÂpart aÁ la retraite, en 1970, d'Emile TYAN et de son remplacement, pour le cours de droit international priveÂ, par Pierre GANNAGE ; ce dernier avait remplaceÂ ReneÂ ALGRIN en quatrieÁme anneÂe. Emile TYAN joue alors un roÃle deÂterminant dans ma jeune carrieÁre et pour le jeune marieÂ que je suis ; il conseille aÁ des clients de me choisir comme avocat dans un arbitrage important, contre un ancien ministre et des consultants aussi notables que Pierre SAFA et Charles FABIA. Les probleÂmatiques de l'avant-contrat demeurent longtemps absentes de mes preÂoccupations. Ce n'est qu'en 1971 que je rencontre au passage aÁ l'occasion de l'eÂtude de la simulation en droit libanais, un droit d'option en faveur des tiers Áa un contrat, entre l'apparence externe et l'acte veÂritable. GraÃce aÁ la profession d'avocat et au cours sur « le droit patrimonial de la famille », je reÂdige la premieÁre eÂdition des « LibeÂraliteÂs », en 1973. Je choisis d'ailleurs une couverture couleur brique, veÂritable eÂveÂnement pour l'eÂpoque ouÁ les ouvrages juridiques ont une couleur sobre, blanche ou, aÁ la rigueur, saumon, comme les Planiol et Ripert. ApreÁs un premier passage aÁ la teÂleÂvision (d'Etat) avec l'un de nos Âetudiants qui y lit les nouvelles en francËais, Ghassan SALAMEÂ, je me vois confier un beau dossier successoral. Louis BOYER m'avait bien dit : - « Vous aurez un pied Áa la FaculteÂ, un pied au Barreau » En fait, Jean DUCRUET ne manquait pas de chuchoter aux oreilles de mon eÂpouse : - « Ibrahim est trop exigeant et trop seÂveÁre ; quand ses enfants grandiront, il comprendra qu'il faut Ãetre plus souple » Pendant des anneÂes, engageÂ dans l'exercice de la profession d'avocat, je pense que mon « droit d'option » et sa nature potestative sont renvoyeÂs aux oubliettes doctrinales. Je me consacre donc au droit libanais et au commentaire de notre jurisprudence ± elle existait bien aÁ l'eÂpoque ±, puis Áa la reÂdaction biennale de la chronique de droit libanais Áa la « Revue trimestrielle de droit civil » ± j'y tiens, pour montrer que le droit libanais survit aÁ nos malheurs. C'est aÁ peine si ce « droit » est signaleÂ dans des theÁses de qualiteÂ, parfois toulousaines, souvent trop fouilleÂes, pour ne pas dire eÂsoteÂriques. Entre 1975 et 1990, les anneÂes libanaises sont les eÂpisodes souvent sanglants de la traverseÂe « reÂsistance ». Rien n'est aussi crucial que de tenir, de survivre, de se battre, de ne pas ceÂder aux deÂluges de fer et de feu. Le Liban aÁ sang ! Nous sommes bombardeÂs de toutes parts. Jean-Pierre PERONCEL-HUGOZ, journaliste au « Monde », Âecrit son fameux: « Une croix sur le LIBAN ». La FaculteÂ est obligeÂe de se deÂlocaliser. De veÂritables expeÂditions exposent nos vies aux dangers les plus fous. Je me rends de BAABDATE aÁ BICKFAYA de bon matin pour emprunter avec Cheikh Pierre GEMAYEL et ses gardes potestatives. Je ne voyais pas en quoi l'eÂtude de la condition ou de l'obligation pouvait geÃner la mise en lumieÁre du droit proprement dit. Avec le temps, il a eÂteÂ deÂmontreÂ que le droit potestatif est beaucoup plus que l'obligation du meÃme nom. Les diffeÂrents domaines du droit des marcheÂs financiers, de la consommation, de la proprieÂteÂ intellectuelle et artistique, etc. ont eu besoin de ce droit. La potestativiteÂ est ainsi apparue comme une technique de protection du plus faible, non, paradoxalement, un pouvoir au service du plus fort. Cette avanceÂe du droit d'option potestatif a entraõÃneÂ un reÂtreÂcissement de la condition potestative (essentiellement passive, mais aussi au pouvoir d'une volonteÂ) ; puis, par une sorte de choc en retour, cela a donneÂ lieu aÁ une tentative d'assimiler les fonctions joueÂes par la notion de condition aÁ celles de la cause dans les actes juridiques.

AVANT-PROPOS

de corps une auto blindeÂe concocteÂe aÁ la main, aÁ BEIT CHEBAB, graÃce aÁ laquelle nous traversons le pont de BORJ HAMMOUD ± celui de la « quarantaine » Âetant occupeÂ ± pour me rendre rue HUVELIN ouÁ je donne mes cours devant quatre ou cinq eÂtudiants teÂmeÂraires, au bruit des bombes qui Âeclatent et tombent aÁ proximiteÂ, dans la cour inteÂrieure ou presque, sans vouloir montrer une peur ou une inquieÂtude quelconque. Cette longue retraite entre 1975 et 1989/1990 masque pour moi toutes les lisibiliteÂs, toute possibiliteÂ de repeÂrage, en l'absence d'Internet, de courrier postal, d'aeÂroport, de seÂcuriteÂ. Primum vivere ! Il faut penser aux besoins de la vie de tous les jours. Je travaille peu comme avocat ; je continue de donner mes cours sur le meÃme droit patrimonial de la famille, en tenant compte des nouveauteÂs jurisprudentielles libanaises. Cette longue peÂriode est figeÂe ; rien n'avance, la politique est un naufrage, la parole publique une aventure. De temps en temps, Áa la faveur d'accalmies, entre les « rounds » meurtriers, il m'arrive de commenter un arreÃt de la cour de cassation francËaise, qu'AndreÂ DUNES se fait un plaisir de publier au Recueil DALLOZ. Un exploit, qui me vaut, en 1988, d'eÃtre inviteÂ aÁ PARIS 2 pour donner un cours de DEA, que j'ai choisi d'intituler « Les accords de Ârents paliers du preÂcontrat et Âs en vue du contrat », afin de faire le point sur les diffe volonte le contrat de promesse de contrat. J'en tire un article sur « l'accord de principe », et un autre sur « la lettre d'intention »(1). En 1989, je me vois proposer de reÂdiger apreÁs ReneÂ SAVATIER, puis Philippe MALAURIE, les rubriques prestigieuses DONATION, DONATION ENTRE EPOUX, PACTE SUR SUCCESSION FUTURE, DISPOSITION A TITRE GRATUIT. Un seÂminaire de DEA organiseÂ par Philippe MERLE aÁ NANCY, en 1991, sur les options en droit financier me donne l'occasion de fixer en francËais, dans un article publieÂ au Dalloz de 1993, intituleÂ « La couverture des marcheÂs aÁ terme », quelques connaissances anglo-ameÂricaines en matieÁre de droit des marcheÂs financiers. C'est la reconnaissance. D'autant que mes chroniques de droit libanais Áa la Revue de Âsence sur la brillance de ses pages, jusqu'aÁ droit civil continuent de ponctuer ma pre l'arreÃt des rubriques non francËaises en l'an 2000. Je regroupe alors ces chroniques dans un ouvrage que Jean CARBONNIER preÂface et pour lequel FrancËois TERRE reÂdige un avant-propos. Ces digressions me permettent de me diversifier, sans oublier que mes propositions de jeunesse restent en suspens(2). (1) La doctrine quant Áa elle, n'a pas encore tireÂ toutes les conseÂquences des deÂmonstrations du reÂgime de l'accord de principe, de la notion de position contractuelle, de la systeÂmatisation de l'irreÂvocabiliteÂ Âorie des ensembles contractuels. Certes ces concepts ont trouveÂ du mandat et de la construction d'une the leur racine dans la pratique et l'examen de la jurisprudence. Mais une alphabeÂtisation des cateÂgories juridiques a souvent une vertu de reÂveÂlation. La formulation d'une ideÂe lui donne les ailes dont elle a besoin pour prospeÂrer. (2) Mme CORINNE ST ALARY HOUIN, dans sa theÁse sur le « droit de preÂemption », sous la direction de PIERRE RAYNAUD, a certes repris l'analyse du droit d'option, pour qualifier et cateÂgoriser son droit de preÂemption. Ceci intervint tout de suite apreÁs la publication de ma theÁse. Pour lui rendre hommage, j'avais reÂdigeÂ et publieÂ un commentaire de sa theÁse dans POEJ. Mme BENAC SCHMIDT, elle aussi reprend mes analyses, mais sans la sanction en nature de la violation de la promesse, dans sa theÁse sur la promesse de vente, sous la direction de Jacques GHESTIN. Mais c'est surtout M. COLLART DUTILLEUL qui a donneÂ dans sa theÁse, ses eÂcrits au JURIS-CLASSEUR et ses CONTRATS CIVILS ET COMMERCIAUX, une grande audience aÁ l'analyse que je proposais. A un dõÃner chez ANDRE LUCAS aÁ NANTES, il m'a avoueÂ, ce que LOUIS BOYER m'avait aussi dit aÁ maintes reprises, que ma theÁse fut longtemps son livre de chevet. Qu'il y avait appris l'art de reÂfleÂchir en droit et aÁ la manieÁre de reÂdiger une theÁse. COLLART DUTILLEUL a redit la meÃme chose pendant la soutenance de la theÁse de SERGE, alors qu'il prenait la parole en tant que membre du jury.

9 Pourtant, une preÂoccupation majeure demeure lancinante pour moi. Comment aije pu deÂvelopper et promouvoir une preÂrogative, un pouvoir aussi absolu que le droit potestatif, par deÂfinition aussi insusceptible d'abus ? OuÁ en est la consideÂration morale ? Comment une volonteÂ peut-elle eÃtre aussi autoritaire et deÂcisive ? Que deviennent mes convictions philosophiques ? Comment concilier un Droit pour la personne et le pouvoir formateur de la volonteÂ individuelle ? Comment reÂsoudre ce conflit de neÂcessiteÂs, entre la morale philosophique, impeÂrieuse, et la technique juridique, plus qu'eÂvidente et efficace, en pleine expansion ? Ce n'est qu'aÁ ma sortie du ministeÁre de la Justice, en 2011 que je me deÂcide aÁ reprendre toute la masse d'opinions et de theÁses que j'avais amasseÂes, rangeÂes en attendant, et qui avaient prospeÂreÂ sans retenue ni critique veÂritable. Pour remettre les pendules Áa l'heure, il me fallait deÂfinir la part de liberteÂ et celle de droit discreÂtionnaire dans l'exercice de la potestativiteÂ. C'est dans les pages de « la Revue ÂveloppeÂe. Sans reÂaction aÁ ce jour. de droit civil » que la mise au point est longuement de Mais au preÂalable, il a fallu reÂgler le compte de ce qui, en n'eÂtant qu'eÂventuel, peut Â obliterer la formation des situations juridiques. Pendant tout ce temps, mon enseignement n'a pas vraiment changeÂ. Certes des seÂminaires de droit des marcheÂs financiers sont instaureÂs aÁ mon instigation. Mais l'essentiel reste centreÂ sur le droit de la famille. Je viens d'ailleurs de mettre un point final Áa la cinquieÁme eÂdition de mes « LibeÂraliteÂs », dont la premieÁre remonte aÁ 1973. D'autres auteurs ont repris des reÂflexions ici et laÁ pour entreprendre des travaux. Ainsi Christophe JAMIN et Denis MAZEAUD ont puiseÂ dans ma reÂflexion sur l'unilateÂraliteÂ, en note au bas de l'une des pages de ma contribution aux meÂlanges offerts Áa PIERRE RAYNAUD, le theÁme de toute une journeÂe d'eÂtudes qui a conduit aÁ la publication, en 1999, de travaux sur l'unilateÂralisme en droit civil. C'est M. JAMIN qui a d'ailleurs donneÂ le sujet aÁ M. BERNARD DUCROCQ, qui a soutenu un beau meÂmoire sur le doit potestatif aÁ l'UniversiteÂ de LILLE. Ayant deÂcouvert ce meÂmoire par hasard sur Internet, j'avais proposeÂ aÁ l'auteur, par l'intermeÂdiaire de M. JAMIN, de publier son travail ; ce fut fait dans POEJ. Une theÁse sur la reÂtractation, reÂdigeÂe par S. MIRABAIL, en 1997, sous la direction de J.P. MARTY, un meÂmoire de David BOSCO sur le droit de reÂtractation, notamment en droit de la consommation, soutenu aÁ Aix, en 1999, reprennent les meÃmes analyses. C'est surtout graÃce aÁ Jacques MESTRE, Áa qui j'avais finalement adresseÂ par la poste un exemplaire de ma theÁse, Áa force de constater qu'il n'eÂtait pas au courant de mon analyse de la promesse de contrat dans ses chroniques aÁ la « REVUE TRIMESTRIELLE DE DROIT CIVIL », que le sujet sur la potestativiteÂ dans les relations contractuelles a eÂteÂ donneÂ aÁ STEPHANE VALORY. Celui-ci a recenseÂ mes travaux et leur a donneÂ une certaine notorieÂteÂ. J'ai reÂdigeÂ un avant-propos de sa theÁse, parue aÁ AIX, en 1999, avec une courte preÂface de Jacques MESTRE. Suite de cette theÁse et de mon avant-propos, je deÂcouvre, par hasard, qu'une theÁse de DAVID BONNET, parue aÁ la L.G.D.J. en 2005, avec une preÂface de M. VAREILLES SOMMIERES, donne encore de l'amplitude aÁ mes travaux sur le droit potestatif. Cette theÁse porte sur « la cause et la condition dans les actes juridiques ». Mais elle deÂmontre que la cause potestative est en perte de vitesse et qu'elle risque de se confondre avec la notion de cause, du moins dans ses fonctions juridiques. Cette theÁse reÂpond de manieÁre cinglante aux propos un peu rapides, voire peu ÂeleÂgants, en tout cas sans pertinence d'Olivier MILHAC. Je constate surtout la conseÂcration de tout le reÂgime de l'option successorale ; il vient d'eÃtre confirmeÂ par la loi successorale francËaise du 23 juin 2006. Impressionnante, cette reÂforme ! J'ai l'impression de me relire ! Je vais y consacrer une refonte de mes « SUCCESSIONS ». D'autres theÁses sur le deÂguisement, l'intention libeÂrale, l'accord de principe, la prohibition des pactes successoraux et le mandat post mortem sont reprises, quoique avec les preÂcautions aÁ la « francËaise », c'est-aÁ-dire en tenant compte des traditions particulieÁres du pays du Chancelier d'AGUESSEAU. Par ailleurs, de nombreuses deÂcisions, rendues par les tribunaux au Liban, se sont fondeÂes sur ces travaux, (v. par exemple, l'arreÃt de la cour d'appel de Beyrouth, no494/2106 du 15 avril 2106)...

AVANT-PROPOS

Qu'est-ce que fut le Droit dans ma vie ? Avais-je la vocation d'un juriste ? Je ne peux l'affirmer. Je suis venu au Droit par hasard. Mais qui peut affirmer que le hasard n'est pas le destin, la neÂcessiteÂ ? En tout cas je n'ai jamais senti que le Droit est une discipline aÁ domestiquer, je n'ai fait aucun effort pour vivre avec les mots, la logique et le message du Droit. Je me demande si j'aurais eu Áa faire des efforts pour Ãetre chercheur, meÂdecin, philosophe, litteÂrateur, artisan, critique ou artiste. Ce qui est vrai est que le Droit, mais sur le tard, m'a donneÂ des arguments mateÂriels pour une vie deÂcente. Sans passion eÂvidente. Mes passions furent ailleurs : dans mon engagement pour une libaniteÂ sans concession, pour un ideÂal de justice et de digniteÂ pour la personne, pour une irreÂpressible conviction que les ideÂes sont plus neÂcessaires que la liberteÂ, que la liberteÂ est la nourricieÁre de nos identiteÂs, que notre fondamental, une fois conquis et assumeÂ, est la cleÂ de notre ouverture aÁ l'universel. Le Droit n'en est que l'instrument. *** ApreÁs les souvenirs, il me reste l'amitieÂ. C'est-aÁ-dire ce qui a fait le plus clair de mon parcours et qui me reste comme espoir d'avenir. L'amitieÂ des eÂtudiants que j'ai croiseÂs, que j'ai aimeÂs, que j'ai compris, finalement. Je les ai souvent retrouveÂs. Quelques dames ± elles ne prennent jamais de l'aÃge, mes eÂtudiantes, puisqu'elles sont encore celles qu'elles furent aÁ mes yeux ± me confessent tardivement tantoÃt leur affection, tantoÃt leur effroi. Mais j'avoue n'avoir jamais pu me meÂfier de ceux qui m'ont entendu ici deÂvelopper des ideÂes abstraites et des propositions. L'amitieÂ de quelques colleÁgues, aussi. De certains doyens. Du peÁre Jean DUCRUET. De certains colleÁgues francËais qui sont venus ici, qui ont vu, qui furent vaincus par le talent du Libanais et son hospitaliteÂ. C'est graÃce aÁ cette FaculteÂ que j'ai eu une famille ; Áa la fideÂliteÂ que je suis resteÂ moimeÃme ; Áa l'immense savoir-vivre, aÁ l'eÂleÂgance et la discreÂtion de la Compagnie de JeÂsus que j'ai pu garder mon indeÂpendance de penseÂe et ma rigueur. J'ai reÂussi aÁ n'avoir jamais peur, graÃce Áa la foi infuse, silencieuse et geÂneÂreuse que les peÁres ont su reÂpandre, dans la digniteÂ et la confiance. Mais par-dessus tout, ces murs m'ont accompagneÂ dans ce qui fut une part de respectabiliteÂ et d'audience. J'ai essayeÂ de rendre cela aÁ l'usure. Parfois, cela n'a pas ÂeteÂ vraiment compris. Mais si j'avais aÁ le faire, je reÂpeÂterais les meÃmes gestes, j'eÂviterais les meÃmes gens ; j'aimerais encore ces couloirs et ces plafonds, ces meubles, cette paperasse et meÃme ces photos ouÁ je suis souvent ailleurs. Maintenant, il faut que certains ideÂaux trouvent les moyens de survivre Áa l'eÂpheÂmeÁre, au parcours d'une vie : le combat pour l'abolition de la peine de mort, pour l'instauration d'un Etat de Droit, de la preÂeÂminence du Droit sur le laxisme et Áa l'inconscience, pour l'application de bonne foi des dispositions constitutionnelles. Il faut qu'une conscience citoyenne observe, controÃle et deÂnonce l'incompressible tendance de certains Áa instrumentaliser la loi et les institutions. Il faut organiser le combat pour une culture du respect de l'inteÂreÃt geÂneÂral et de l'ordre public. A cet effet, je prends Áa dater de ce jour les dispositions destineÂes aÁ contribuer, sans tenir compte d'aucune cloison ou frontieÁre religieuse ou communautaire, aÁ cette action sans laquelle aucune eÂdification du Liban n'est envisageable.

11 On ne sait plus lequel des anciens a eÂcrit cette citation incertaine, reprise au NathaYoga ; faut-il reÂpeÂter : « Un jour de feÃte Un jour de deuil La vie est faite

»? Ou dire avec St John Perse (« Chronique », V), aÁ propos du « grand aÃge » : « La course est faite et n'est point faite ; la chose est dite et n'est point dite » ? Pour ma part, je paraphraserais volontiers APOLLINAIRE (Sous « le pont Mirabeau »)! « Vienne la nuit sonne l'heure Les jours s'en vont je demeure ». En un clin d'úil

Ibrahim NAJJAR (Juillet 2016)

SOMMAIRE

A - GEÂNEÂRALITEÂS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B - LES CONTRATS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 C - LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D - L'ARBITRAGE ET LE DROIT JUDICIAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 E - NATIONALITEÂ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

LISTE DES ABREÂVIATIONS

C. civ. C.O.C. C. pr. civ. C. prop. D. Enc. Dalloz J.-Cl. J.C.P. L. P.O.E.J. R.J.L. RJPF R.L.A.A.I.

: : : : : : : : : : : : :

Code civil francËais. Code des obligations et des contrats libanais Code de proceÂdure civile libanais. Code de la proprieÂteÂ foncieÁre libanais. Recueil Dalloz. EncyclopeÂdie Dalloz, ReÂpertoire de droit civil. Juris-Classeur. Juris-Classeur peÂriodique, Semaine juridique. Loi. Proche-Orient Etudes Juridiques. Revue judiciaire libanaise. Revue Juridique Personnes & Famille. Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International.

IBRAHIM NAJJAR § 1 ± ItineÂraire

NeÂ en 1941, Áa TRIPOLI, LIBAN Etudes : Súurs de la ChariteÂ, ColleÁge Saint Joseph d'ANTOURA ± LyceÂe francËais de BEYROUTH, FaculteÂ de Droit de l'UniversiteÂ Saint Joseph, FaculteÂ de Droit de PARIS.

A - EÂVOLUTION DE LA SITUATION UNIVERSITAIRE:

1- Moniteur puis assistant aÁ la FaculteÂ de Droit de Paris, Institut de criminologie, (19651966). 2- Docteur en Droit le 22 juin 1966 de l'UniversiteÂ de PARIS. TheÁse : « Le droit d'option. Á l'e Â de Pierre Âtude du droit potestatif et de l'acte unilate Âral ». Jury compose Contribution a RAYNAUD, Jean CARBONNIER, Jean CHEVALLIER. TheÁse couronneÂe par la FaculteÂ de Droit de PARIS et publieÂe avec le concours du CNRS. 3- ChargeÂ d'enseignement Áa la FaculteÂ de Droit de l'U.S.J. (1966-1969). 4- Professeur titulaire aÁ la FaculteÂ de Droit et de Sciences Politiques de L'UniversiteÂ Saint Joseph de Beyrouth, depuis le 14 mars 1969, sur concours. 5- Professeur inviteÂ ou associeÂ aÁ Paris 2 (1988), Toulouse (1989), Paris 1 (1990), Nantes (2001/2002), Harvard (2011). 6- Professeur aÁ l'UniversiteÂ Pour Tous (St. Joseph) de Beyrouth (1999/2003 ; 2011 ; 2013). 7- PreÂsident de la Section de Droit PriveÂ aÁ l'UniversiteÂ Saint-Joseph, FaculteÂ de Droit (1990-2013). 8- Directeur du DiploÃme d'Etudes Approfondies de Droit bancaire et des MarcheÂs Financiers (2004 ± 2011). 9- Ministre de la justice du Liban (juillet 2008 ± juin 2011). 10- Professeur ÂemeÂrite aÁ la FaculteÂ de droit et des sciences politiques de l'UniversiteÂ Saint-Joseph de Beyrouth.

DISTINCTIONS

Officier de la LeÂgion d'honneur de la ReÂpublique francËaise; Commandeur de l'Ordre espagnol d'Isabelle la Catholique MeÂdaille d'honneur de l'UniversiteÂ St Joseph de Beyrouth; MeÂdaille de l'Ordre des Avocats de Beyrouth; Prix des droits de l'homme au Liban, 2010. Titulaire de nombreuses distinctions libanaises et internationales.

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

Membre (Commissaire) de la Commission Internationale pour l'abolition de la peine de mort.

B - EÂVOLUTION DE LA SITUATION PROFESSIONNELLE depuis 1963: - Avocat aÁ la cour de BEYROUTH (depuis 1963). - Avocat aÁ la cour de Paris (omis sur sa demande).

C - ACTIVITES JURIDIQUES COMPLEÂMENTAIRES:

1/ Fondateur, proprieÂtaire et directeur de la "Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International" (depuis 1996). 2/ Directeur : de la Revue "Proche Orient, Etudes Juridiques". 3/ Auteur de la chronique de droit priveÂ libanais (1967 aÁ 1999) Áa la Revue Trimestrielle de Droit civil (Paris). 4/ Membre du Conseil supeÂrieur de l'arbitrage au Liban ; Membre de l'"International Áre de la Arbitration Institute" ; de la Commission de modernisation des lois (Ministe Justice), de reÂforme du droit financier (Banque du Liban) et des lois Âeconomiques (MinisteÁre de l'Economie Nationale, etc. ... 5/ Arbitre et conseil juridique pour le reÁglement de diffeÂrends dans nombre de litiges internationaux.

D - ACTIVITEÂS PARALLEÁLES:

Membre du Journal Áa plusieurs voix de la revue Esprit (1964-1966). Analyses politiques radiophoniques hebdomadaires (1975-1988). Interventions publiques en matieÁre constitutionnelle et politique. ConfeÂrences sur des sujets varieÂs. Membre du ComiteÂ de reÂforme de la Constitution libanaise (1984-1985). Nombreuses activiteÂs en matieÁre de reÂflexion politique (Liban, Moyen-Orient).

§2 - êuvre juridique au 6 juin 2016

Les úuvres et contributions eÂcrites ou meÂdiatiques autres que juridiques ne sont pas mentionneÂes dans le texte ci-dessous. Il en va de meÃme des observations et courts articles publieÂs. Les activiteÂs et contributions apporteÂes en tant que ministre de la justice ne sont pas rapporteÂes, aÁ l'exception des principaux projets de lois. Les titres et ouvrages sont publieÂs en francËais, sauf indication diffeÂrente. Les cours donneÂs dans les universiteÂs francËaises sont mentionneÂs dans la rubrique « cours speÂciaux ».

I - OUVRAGES (Droit francËais - Droit libanais) 1-

"Les effets du mariage

Â des e Âpoux en droit libanais"; sur la nationalite

MeÂmoire pour le D.E.S. 1964 (dactylographieÂ). UniversiteÂ St Joseph de Beyrouth publieÂ partiellement in Etudes de Droit libanais, 1965, p. 437. 2- "Le droit d'option, contribution aÁ l'eÂtude du droit potestatif et de l'acte unilateÂral"; PreÂf. Pierre RAYNAUD, L.G.D.J 1967. Ouvrage couronneÂ par la FaculteÂ de droit de Paris et publieÂ avec le concours du C.N.R.S. (TheÁse soutenue aÁ Paris le 22 juin 1966 sous la direction de Pierre RAYNAUD. Jury composeÂ de ce dernier ainsi que de Jean CARBONNIER et Jean CHEVALLIER).

IBRAHIM NAJJAR

3-4 "Droit patrimonial de la famille" t. 1 : "Droit matrimonial - Les successions" PreÂf. Pierre CATALA, 4eÁme eÂd., 2012. t. 2 : 1eÁre eÂd.: "Les libeÂraliteÂs", PreÂf. Louis BOYER, 1973.- 5eÁme eÂd., 2016. 5- "Dictionnaire Juridique" (FrancËais - Arabe) par I. NAJJAR, Y. CHELLELAH et M. Z. BADAOUI, eÂd. Librairie du Liban, 8eÁme eÂd. 2002; Refonte par I. NAJJAR, sous le titre : « NOUVEAU DICTIONNAIRE JURIDIQUE francËais arabe suivi d'un lexique arabe francËais» (2005). Cet ouvrage compte parmi les livres de droit les plus vendus dans le monde arabe. 6- "Les contrats d'option. La formation du contrat final et les avant-contrats", P.O.E.J., 1988 1990, p. 9 et s. (1eÁre partie d'un cours de droit civil approfondi, Paris 2, 1988-1989). 7 aÁ 10-Actes aÁ titre gratuit, eÂd. Dalloz - Delta, 2000, regroupant quatre chroniques de droit civil : 7- Vo "Donation", in EncyclopeÂdie DALLOZ, Droit civil, 1991 (mise Áa jour en avril 2002 et en feÂvrier 2008). 8- Vo "Donation entre eÂpoux", in EncyclopeÂdie DALLOZ, Droit civil, 1993 (mise Áa jour en 2004, sous revue). 9- Vo Pactes sur succession future, in EncyclopeÂdie DALLOZ, Droit civil, 1994 (Mise aÁ jour en 2003 puis en 2007). 10- Vo Disposition aÁ titre gratuit, in l'EncyclopeÂdie Dalloz, ReÂpertoire de Droit civil, 1999 (mise aÁ jour en 2006 en trois rubriques, CONSENTEMENT ET CAUSE, FORMES et MODALITES, CAPACITE). 11- Les contrats fiduciaires (la loi no 520/96), en arabe. 12- Chroniques de droit priveÂ libanais, PreÂf. M. Jean CARBONNIER, Avant-propos de M. FrancËois TERRE, 2001, V. infra. 13- La procuration irreÂvocable, en arabe, 2003.

II - PRINCIPALES EÂTUDES EN LANGUE FRANCËAISE *

Âralite Âs par dons manuels et comptes bancaires. Recherches "Le mandat post mortem et les libe sur un acte neutre", in MeÂlanges offerts Áa Pierre RAYNAUD, Dalloz, 1985, p. 499. * "L'autonomie de la lettre de confort", Dalloz, 1989, I, p. 217. * "L'accord de principe", Dalloz, Recueil, 1991, I, p. 57. * "La couverture du marcheÂ aÁ terme", Dalloz, 1993. I, p. 45. * "Secret bancaire et Droit de la Famille au LIBAN", in MeÂlanges offerts Áa Louis BOYER, 1996. * "Les contrats fiduciaires en droit libanais", in Revue Joly Bourse, no4, 1999, p. 329. * "L'astrologie et le droit: l'illiceÂiteÂ au sens large et la cause du contrat", in MeÂlanges offerts Áa M. FrancËois TERRE, 1999, p. 701. * "La donation en possession" (aÁ propos d'un arreÃt de la 1eÁre chambre civile de lacour de cassation du 14 janvier 1997), Dalloz 1999, I, p. 155. * "Clause de substitution et position contractuelle", Dalloz, 2000, I, p. 635. * "Mandat et irreÂvocabiliteÂ ", Dalloz, 2003, I, p. 708. * "La notion d'« ensemble contractuel »", in MeÂlanges offerts au professeur AndreÂ DECOCQ (2004), p.509.

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

* *

, in Droit et religion, 2000, eÂd. Bruylant, 2003, p. 179.

"Religion et Succession"

"La permanence et les enjeux du Code civil franc Ëais dans les droits des pays arabes du ProcheOrient"

* * * * * * * *

, MeÂlanges offerts Áa MeÂlineÂ TOPAKIAN, 2005.

Â civile et les contrats d'assurance", Proche"Bicentenaire du Code civil. La responsabilite Orient, Etudes Juridiques, 2004, vol. 58, p. 11 (en arabe). Ârences du CeÂdroma, vol. 1er, "Le nouveau projet de loi successorale au Liban", Confe Bruylant, 2004, p. 133 et suiv. « Shariah and Trust », in "The use of offshore jurisdictions", Sweet and Maxwell, 2006 (en anglais) "L'arbitrage en eÂquiteÂ", in La Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International, 2006 ; ibid, 2007,. « L'immuniteÂ de l'arbitre », in La Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International, vol.45, 2008 « L'eÂventuel », chronique publieÂe dans le Recueil DALLOZ, 22 mars 2012, I, p. 11 et suiv. et dans les MeÂlanges offerts au professeur Philippe MERLE, 2012 « La potestativiteÂ. Note de lectures », publieÂ dans la Revue Trimestrielle de droit civil, 2012, volume 4, p. 601 et suiv. «La sanction de la promesse de contrat ± Ordonnance du 10 feÂvrier 2016 », Point de vue, Dalloz, 2016, no 28 avril 2016

III - CHRONIQUES ET COMMENTAIRES DE JURISPRUDENCE FRANCËAISE (RECUEIL DALLOZ) A - DROIT CIVIL a) Droit des avant-contrats: *

potestative ! Note Â sous : cass. ch. com., 8 fevrier 1982, D. 1983. 57. * "Option immobilieÁre et publiciteÂ foncieÁre", Note sous : cass. Civ. 3eÁme ch., 3 nov. 1983, D. 1984, 371. * "Cession et substitution en matieÁre de promesse de vente", Note sous cass. 3eÁme ch. Civ. 17 avril 1984, D. 1985, 234. * "Option et substitution dans la promesse unilateÂrale de contrat", D. 1988, I. 23 et D.S. 1988, I. 135. Note sous : Civ. 1er avril 1987. * "La promesse synallagmatique de contrat vaut contrat", Note sous : Cass. Civ. 3eÁme ch., 23 janvier 1991, D. 1992, 457. * La "reÂtractation" d'une promesse unilateÂrale de vente, Note sous: Cass. Civ. 3eÁme chambre, du 26 juin 1996, Dalloz, I, 1997, p. 117. Âatoire: "de Âdit" plus qu'exorbitant, et "condition" Une "promesse" bien ale

b) Droit des obligations et des contrats: *

Âite Â au sens large" et la cause du contrat in L'astrologie et le droit: "l'illice

M. FrancËois TERRE, 1999, p. 701.

MeÂlanges offerts Áa

, "La potestativiteÂ dans les relations contractuelles", Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1999, preÂface de M. J. Mestre. * La conseÂcration de « l'ensemble contractuel », note sous : cass. 1eÁre ch. Civ. 13 nov. 2003, D. 2004, p. 657. *

Á la the Áse de M. Ste Âphane VALORY Avant-propos a

IBRAHIM NAJJAR

Âe L'ensemble contractuel sur sa lance

c) Mandat :

, Recueil Dalloz, Avril 2005, Tribune, p. 1.

V. supra.

d) Pacte sur succession future: * * *

Pacte "post mortem" et pactes sur succession future

D. 1980, 553.

Les pactes "post mortem" ne sont pas morts

1986, 65.

, note sous cass. 1eÁre ch., 13 juin 1979,

! Note sous cass. 1eÁre ch. Civ. 30 mai 1985, D.

Ãt cautionne Â, remboursable,... post mortem, n'est pas un pacte sur succession future, Un pre

Note sous: cass. 1eÁre. Civ. 3 avril 2002, D. 2002, 2753. * Transaction et pacte successoral, Tribune, Recueil Dalloz, mars 2006. * Pacte successoral et discrimination entre les heÂritiers, Dalloz 2006, Tribune, p. 993.

e) Donations: * * *

Ârale et absence de prix re Âel dans les donations de Âguise Âes. Intention libe

ch., Civ. 29 mai 1980, D., 1981, 273.

Note sous : cass. 1eÁre

D, 1995. I. 115. Âpoux, Note sous: CA Paris, 20 janvier 1998, Dalloz, Une donation bien naturelle, entre e 1999, p. 309. La donation en possession, D. 1999, I, Chr., p. 155. Âvalue Â » et intention libe Ârale, Dalloz, 2003, I, p. 2591. Prix « sous-e Â des donations de Âguise Âes ou indirectes sous seing prive Â, La validite

* * f) Testaments:

* "L'interpreÂtation du testament et la reÁgle de l'efficaciteÂ". Note sous : Paris, 22 sept. 1986, D. 1987, p. 150.

B - NOTES DE JURISPRUDENCE - DROIT FRANCËAIS DES AFFAIRES a) Lettres de confort ou d'intention: * "Les lettres d'intention, aÁ l'eÁre du flou... " Note sous trois arreÃts de la cour de cassation, D. 1992. II, 53 * "Une lettre (d'intention) ouverte aÁ l'eÂquiteÂ", note sous : CA Paris, 3eÁme ch., Section A, du 3 juin 1997.

b) Banque et MarcheÂs financiers :

* *

* * *

, chronique, DALLOZ, 1993, I, p. 45 (citeÂ supra). Á propos d'un mandat post-mortem) note Les successibles, Le banquier et la concubine (a sous : 1eÁre ch. Civ. 28 juin 1988, D. 1989, 181. Âvrier Â du banquier, note sous: cass. Com. 23 fe L'obligation de conseil et la responsabilite 1993, D. 1993, J., p. 424 Á terme, note sous: Â du banquier dans les marche Âs a L'obligation d'informer et la responsabilite cass. Com. 18 mai 1993, D. 1994, I., p.142 Le mari, la veuve dormante et le mandataire de gestion de portefeuille, note, sous: cass. com., 13 juin 1995, D. 1996, p. 71. Á terme Âa La couverture du marche

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

Â dans les ope Ârations spe Âculatives Couverture et responsabilite

2000, Dalloz, 2000, p. 685.

, note sous: CA Paris, 23 mai

c) Arbitrage: *

Âfe Âre Â provision et clause d'arbitrage, note sous: cass. com., 29 juin 1999, Dalloz, 1999, p. Re 649; sous: cass. 2e Civ. 13 juin 2002, Dalloz 2002, p.2439.

IV - NOTES ET COMMENTAIRES D'ARREÃTS LIBANAIS PUBLIEÂS DANS LES RECUEILS LIBANAIS

(AL ADL, HATEM, PROCHE-ORIENT ETUDE JURIDIQUE, REVUE LIBANAISE DE L'ARBITRAGE ARABE ET INTERNATIONAL)

A - DROIT INTERNATIONAL PRIVEÂ * "Les effets de la nationaliteÂ de la meÁre sur celle de ses enfants mineurs". Note sous : cass. civ. 3eÁme ch. no 10, 10 janvier 1972. AL ADL, 1972, p. 189 et chronique, al ADL. 1972, IP. 143 (en arabe).

B - LIBEÂRALITES ET SUCCESSIONS (Adde, infra, EÂtudes de droit libanais) a) Donations * "La donation indirecte en faveur d'un enfant adulteÂrin" Note sous : Appel, MONT LIBAN, 1eÁre ch. civ. no 313, 24 nov. 1972, AL ADL, 1972, II, p. 63 (en arabe). * "La date d'eÂvaluation des donations rapportables", Note sous : Appel, MONT - LIBAN, 1eÁre ch. civ. no 299, du 17 nov. 1972, AL ADL 1973, p. 324 (en arabe).

Á la succession par un exe Âcuteur testamentaire et des "Observations sur la renonciation a Âgataires" le

Sous : Appel, BEYROUTH, 6eÁme ch. civ. no 281, 21 feÂvrier 1972 AL ADL 1972, II, p. 54 (en arabe). Á un droit personnel consacre Âsultant d'une renonciation a Â en son "La donation indirecte re

note sous : Appel, BEYROUTH, 2eÁme ch. civ. no 464, 21 mars 1973 AL ADL 1973, p. 284 (en arabe). principe"

b) Comourants

* "Les comourants", note sous: J.U. ZGHORTA, no90, 23 mai 1977, Rec. HATEM vol. 167, p. 29 (en arabe).

Âre Âdite Â (hassr erss) dans le cas des "La motivation des certificats judiciaires d'he

comourants".

Note sous : J.U. ALEY. 20 juin 1978, AL ADL 1978, II, p. 309. (en arabe).

c) Procuration irreÂvocable

* Note sous : cass. civ. 1eÁre ch., no 14/2003, du 20 feÂvrier 2003, P.O.E.J., 2004, vol. No 58, p. 200.

d - RepreÂsentation successorale *

, note sous : Ass. Plein. C. Cass. No 11, 17 juin 1975, HATEM, vol. 165, p. 470 et s. (en arabe). * "La repreÂsentation au sein de la deuxieÁme parenteÁle", note sous : Appel, BEYROUTH, 6 eÁme ch. no 1018, 21 oct. 1971, al ADL 1971, p. 707 (en arabe). * "La repreÂsentation successorale, principe geÂneÂral de la loi de 1959 (aÁ propos de l'arreÃt de la Âsentation et son application au sein de la troisie Áme parente Ále" "Le droit de repre

IBRAHIM NAJJAR

2eÁme ch. civ. de la cour de cassation no 3/1980 du 15 juillet 1980)", P.O.E.J. 1980, p. 171. Rec. Hatem vol. 172. p.356. *

Á propos de deux súurs de Á des heures Âsentation successorale a Âce Âde Âes le me Ãme jour, a "La repre

, note sous : J.U. BEYROUTH, 24 janvier 1985, no 101 et 102, HATEM, vol. 184. p.467: P.O.E.J. 1984. 5. 292. (En arabe) * "En attendant une reÂforme leÂgislative, pour le principe de la repreÂsentation successorale", note sous : cass. civ. 2eÁme ch. du 14/3/1988 (Kyrillos) et du 29/2/1988, (Allafeh) Hatem, vol. 195 p.284. (En arabe) * Note sous : cass. civ. 5eÁme ch., no 6/2003, du 9 janv. 2003 et J.-U. Metn, no 475/2001, du 30 aouÃt 2001, POEJ 2003, p. 152 et s. Ârentes" diffe

e) Substitutions *

Âicommissaires et le legs de residuo" "La distinction entre la substitution fide

civ. 3eÁme ch. no 37, 9/3.1973, al ADL, 1973, p. 213. (En arabe).

, note sous : cass.

f) Successions, en geÂneÂral

P.O.E.J., 2001, vol. No 54, p. 7 et suiv. Áles et l'incapacite Â de succe Âder pour diffe Ârence de religion", Note sous: CA "Les parente Beyrouth, 3eÁme ch. Civ. no 262, du 5 juillet 2002, P.O.E.J., 2002 p. 101. * L'incapaciteÂ de succeÂder pour diffeÂrence de religion et le systeÁme des parenteÁles, Note sous : CA Beyrouth, 3eÁme ch., no 1832/2001, du 13 deÂcembre 2001, P.O.E.J., 2002, vol. 55, p. 149.

* *

"Le nouveau projet de loi successoral au Liban",

g) Testament

* "L'exeÂcution du testament et des titres eÂcrits et les deÂlais de l'opposition", aÁ propos d'un arreÃt de la 5eÁme ch. civile de la cour de cassation libanaise du 3 juillet 1997, in al Adl, 1997, p. 81 (en arabe). * "La reÂdaction d'un testament en langue eÂtrangeÁre" note sous : Tribu. Civ. BEYROUTH. 5eÁme ch., no 47, 12 feÂvrier 1975, al ADL. 1978, II, p. 290 en arabe). * "L'interpreÂtation d'un legs en faveur de l'eÂpouse et des neveux issus d'un freÁre preÂdeÂceÂdeÂ", obs. sous: Cass. civ. 2eÁme ch., no17/91, du 28 mars 1991, al Adl, 1991.42.

h) Renonciation Áa succession *

Á une Âre Âdite Â (hassr erss) pour renoncer a "La modification d'un jugement de certificat d'he

succession"

, sous J.-U. Metn, P.O.E.J. 1992, p.172.

P.O.E.J., o Á 2002, p. 65 sous: TGI Mont Liban, 2eme ch. civ. n 45/99, du 12 juillet 1999. Â de succe Âder pour diffe Ârence de religion et la "force" des parente Áles," in "L'incapacite

C - OBLIGATIONS *

Âparation", "L'abus de droit et sa re

ADL, p. 45 (en arabe).

note sous : cass. civ. 2eÁme ch. no 74, 15 deÂc. 1972, al

Âtionnaires" "Droits fondamentaux et droits discre

fondamentaux, U.S.J., novembre 2003.

, communication, Colloque Les droits

D - DROIT DES BIENS *

Ârielle" "Pour la prescription de l'action en rectification de l'erreur mate

P.O.E.J. 1967, p. 737.

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

E - DROIT BANCAIRE *

Â du banquier du fait de l'obligation de restituer les objets de Âpose Âs dans un "La responsabilite

sous: cass. civ. no 2, du 28 feÂvrier 1991, al ADL, 1991. p. 187, (en arabe). * "Comptes joints, trust accounts et secret bancaire au Liban", An Nahar, 3 et 4 janvier 1996 (en arabe); MECLR, London, 1996 (en anglais). * "Secret bancaire et le droit de la famille au Liban", MeÂlanges offerts aÁ Louis BOYER Toulouse, 1996. coffre - fort",

V - CHRONIQUES DE DROIT LIBANAIS A - Chroniques de droit priveÂ

(Rassemblant et compleÂtant les chroniques publieÂes en FRANCE aÁ la Revue Trimestrielle de droit civil, preÂface de Jean CARBONNIER et avant-propos de M. FrancËois TERRE), 2001. 1) Dix anneÂes de droit priveÂ Libanais (1967 - 1977), R.T.D.C. 1978, p. 452. 2) Chronique de droit priveÂ Libanais (1977 - 1979), R.T.D.C. 1980, p. 196. 3) Chronique de droit priveÂ Libanais (1979 - 1981). R.T.D.C. 1981, p. 925. 4) Chronique de droit priveÂ Libanais (1981 - 1984). R.T.D.C. 1984. p.581. 5) Chronique de droit priveÂ Libanais (1984 - 1987). R.T.D.C. 1986, p. 254. 6) Chronique de droit priveÂ Libanais (1986 - 1987). R.T.D.C. 1988, p. 430. 7) Chronique de droit priveÂ Libanais (1987 - 1989). R.T.D.C. 1989, p. 651. 8) Chronique de droit priveÂ Libanais (1989 - 1992), R.T.D.C. 1992, p. 659. 9) Chronique de droit priveÂ Libanais (1992 - 1994), R.T.D.C. 1994, p. 955. 10) Chronique de droit priveÂ Libanais (1994 - 1996), R.T.D.C. 1997, p 242. 11) Chronique de droit priveÂ Libanais (1996 - 1998), R.T.D.C. 1999, p. 250 et suiv. 12) Chronique de droit priveÂ Libanais (1998 - 2000).

B - PROCHE - ORIENT, Etudes Juridiques

* "Droit civil" (Les obligations et les contrats speÂciaux). P.O.E.J. 1967, p. 731 et s et 825; 1968, p. 83 et suiv. et p. 140, p. 343 et suiv. p. 404; 1969, p. 75 et s.1970 p. 85 et s. * Bibliographie, 1991, 1993.

C - EÂTUDES DE DROIT LIBANAIS

* "Le mariage et la nationaliteÂ de la femme en droit libanais". P.O.E.J., 1965, (no 47), p. 437 * "La validiteÂ des legs deÂguiseÂs en droit libanais" (communauteÂs non musulmanes) P.O.E.J. 1967, (no 52), p. 321. * "La simulation absolue et la simulation relative dans la jurisprudence libanaise" al Adl, 1971, p. 71. P.O.E.J., 1972, p. 176 et s. (en arabe); al Adl, 1984, p. 370. * "La constitution de dot et la jurisprudence libanaise", P.O.E.J., 1972, p. 121 et s. * "L'exercice de la profession d'avocat" al Adl, 1973, I, p. 87 (en arabe). * "Les aventures de la reÂserve successorale" P.O.E.J., 1973 (no 79), p. 245 (reÂsumeÂ en francËais), 272 et s.al Adl, 1974, p. 74 (en arabe).

IBRAHIM NAJJAR

* "La preuve de la qualiteÂ successorale (le certificat de hassr al erss)" P.O.E.J., 1975 - 1977 (no 20 - 25), p. 81. * "L'effet du deÂsistement d'appel sur l'appel incident". P.O.E.J., 1970 (no65) p. 384 (en arabe) *

Á propos d'un arreÃt Âcution du testament et des titres e Âcrits et les de Âlais de l'opposition", a "L'exe de la 5eÁme ch. civile de la cour de cassation libanaise du 3 juillet 1997, in al Adl, 1997, p. 81 (en arabe).

VI - DROIT COMPAREÂ * "Droit laõÈc et pesanteurs confessionnelles. Contribution aÁ l'eÂtude du droit de la famille dans la Â, 1979, no 2, p. 285. jurisprudence libanaise". Rev. Intern. de droit compare * "Formation et eÂvolution des droits successoraux au Proche-Orient" (ApercËu introductif), Rev. intern. de droit compareÂ, 1979, no 4, p. 805. *

Á titre gratuit". Successions et Libe Âs nonÂralite Âs" (communaute "Les transmissions a musulmanes). 1981, in Lebanese Legal System.Georgetown University, WASH. (D.C.) 1985 (en anglais)

VII - COURS SPEÂCIAUX *

Â unilate Ârale L'extinction de l'instance par volonte

Â en vue du contrat Les accords de volonte

Les avant-contrats

Âminaires sur l'avant-contrat Se

(D.E.S., U.S.J. Beyrouth, 1968/1969)

, D.E.S., droit notarial, Paris 2, 1988/1989

, D.E.S. droit civil, FaculteÂ de Toulouse, 1989/1990. , Nancy, mai 1992.

* Cours et seÂminaires sur la technique contractuelle et la formation du contrat final, D.E.A., droit priveÂ geÂneÂral, Pairs I, PantheÂon- Sorbonne, 1992 - 1993. * *

Les avant-contrats

, SeÂminaires de droit civil, D.E.S., U.S.J., 1993-1994.

Ás arbitral, La conduite du proce

2001/2002.

UniversiteÂ Libanaise, Antenne francophone, 2000/2001

, UniversiteÂ Pour Tous (UPT), U.S.J., 2000/2001, 2001/2002.

Le droit libanais au quotidien

Valeurs

Âminaire DEA, ProprieÂteÂ litteÂraire et Ârielles et valeurs mobilie Áres, Se immate artistique, FaculteÂ de Droit de Nantes, feÂvrier mars 2002.

VIII - COMMENTAIRES LEÂGISLATIFS A - DROIT AU BAIL:

* "Commentaire de la loi sur les loyers n 20/82 du 3 aouÃt 1982". in "L'Orient-Le Jour" du 13 au 23 sept. 1982. o

* La loi 20/82 du 3 aouÃt 1982: exposeÂ introductif. in Travaux de l'Association Henri Capitant, 1982, p. 619 et s. * La loi libanaise no520/96 sur les contrats fiduciaires, 1997 (en arabe).

B - DROIT FONCIER: * "Les modifications de l'article 17 P.O.E.J., 1968, p. 385 et suiv.

Ãte Â n de l'arre

Âcret n 188 par le de

9794, du 4 mai 1978

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

C - DROIT DE L'ENVIRONNEMENT * "Environnement et droit agraire au Liban", La conformation de l'activiteÂ agricole aux exigences de l'Environnement dans la leÂgislation des pays de la MeÂditerraneÂe, Colloque de Catania, 29-31 octobre 1998.

D - LA NOUVELLE LOI LIBANAISE EN MATIERE DE PROPRIEÂTEÂ LITTEÂRAIRE ET ARTISTIQUE ET PROPRIEÂTE COMMERCIALE ET INDUSTRIELLE * V. ConfeÂrences publiques (infra). * V. Cours speÂciaux (supra).

IX - COMMENTAIRES BIBLIOGRAPHIQUES

A - PROCHE - ORIENT, EÂTUDES JURIDIQUES ET PREÂFACES: .

notes sommaires Áa propos de la theÁse de M. Philippe JESTAZ. P.O.E.J., 1969, p. 145. Áse de C. Saint - Alary Âemption", Analyse et commentaire de la the "Option et pre HOUIN, .P.O.E.J. 1980. PreÂface de la theÁse de M. Hady EID, "L'ordonnance de saisie conservatoire, Contribution aÁ Âtude de l'acte juridictionnel". 1981 l'e Chronique bibliographique in P.O.E.J., depuis 1967 (ouvrages de droit libanais eteÂtranger). Á la the Â dans les relations Áse de M. Ste Âphane VALORY, « La potestativite Avant propos a contractuelles », Aix, 1999. Etc.... L'urgence et les principes classiques du droit civil,

B - REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPAREÂ: *

L'arbitrage dans les pays arabes", par Abdul - Hamid AHDAB, Âed. Economica 1988, preÂf. J. Robert (R.I.D.C., 1989, p. 253). "

X - RAPPORTS AUX CONGREÁS ET COLLOQUES

A - ASSOCIATION H. CAPITANT des amis de la culture juridique de langue francËaise: *

, 1974

"Le secret et le droit" "Le

secret

professionnel

Juridiques, p. 41 *

droit

libanais",

"L'abus de pouvoirs ou de fonctions",

PublieÂ aussi

: Proche-Orient, Etudes

1977

Á l'e Âs. Contribution a Âtude du droit de la "L'abus de fonction dans le droit libanais des incapacite famille en droit libanais."

PublieÂ aussi in: Proche - Orient, Etudes Juridiques, 1978/1979 (no 26 - 30), p. 149 * "L'interpreÂtation par le juge des reÁgles eÂcrites", 1978. Á pesanteurs paralle Âflexions sur des me Âthodes d'interpre Âtation d'un droit a Áles", mai 1978 "Re (JourneÂes Louisianaises). * "Le droit au logement". "ExposeÂ introductif sur la loi no 20/82 du 3 aouÃt 1982". * "L'eÂvolution du droit patrimonial libanais". JourneÂes turques de 1988, p. 299.

IBRAHIM NAJJAR

* "Discrimination et successions en droit libanais", JourneÂes franco-belges, 2001. * PreÂface aux actes du colloque de Tanger des 10 et 11 septembre 2009, " Vers un ordre Âditerrane Âe ? " , Â juridique pour la me ed. Bruylant (Dir. Mme Sylvie FERRE - ANDRE). * PreÂface aux actes du colloque de Marseille des 25 et 26 mars 2010 " (Le droit francËais Ârations ?) ". et le droit libanais. Quelles convergences ? quelles corpe

B - BICENTENAIRE DE LA REÂVOLUTION FRANCAISE, 1986: *

Áme et XIXe Áme sie Ácles. Contribution Á Le droit patrimonial de la famille au LIBAN aux XVIIIe a l'eÂtude du droit des non musulmans sous l'Empire ottoman. apreÁs la ReÂvolution francËaise". PublieÂ aussi in: Proche-Orient, Etudes Juridiques, 1987, p. 9.

C - "L'INFLUENCE DES FACULTEÂS DE DROIT FRANCËAISES AU LIBAN",

* Contribution au "Colloque de la SocieÂteÂ pour l'Histoire des FaculteÂs de droit", 19 - 20 novembre 1993, Paris.

D - LE STAGE ET LA PROFESSION D'AVOCAT: * Communication au seÂminaire de l'Ordre des avocats de BEYROUTH, Al Adl, 1972 (Doctrine), en arabe.

E - L'AVOCAT * European Commission MEDA DEMOCRACY PROGRAMME for Arab Lawyers Lawyers for the future, 4/8 mai 1998, Ordre des Avocats de Beyrouth.

F - LE MEDIATEUR

* Pour une leÂgislation libanaise sur la meÂdiation, ConfeÂrence Internationale, Institut des Droits de l'Homme, Ordre des Avocats de Beyrouth, 8/9 septembre 2000.

G - PROPRIEÂTE INTELLECTUELLE * *

Âte Â intellectuelle L'Organisation Mondiale du Commerce et la proprie

des Avocats, Unesco, Beyrouth, 7/8 mai 1999.

, Union Internationale

Ârences du Âte Â intellectuelle au Liban, Les confe La protection judiciaire de la proprie CeÂdroma, vol. 1, eÂd. Bruylant, 2004, p. 354 et suiv. (En arabe).

H - COURS JUDICIAIRES SUPREÃMES DANS LE MONDE ARABE * "L'Unification de la jurisprudence et le droit patrimonial de la famille libanaise", Colloque, CEDROMA, U.S.J., 14-15 mai 1999.

I - DROIT SUCCESSORAL COMPAREÂ * *

, Colloque CEDROMA, U.S.J., 18/20 mai 2000.

"Religion et Successions"

Âne Âraux du droit successoral compare Â. Qu'est-ce qu'un principe ge Âne Âral du droit Les principes ge

? Colloque CEDROMA, U.S.J., 4 octobre 2001, eÂditions BRUYLANT, 2005, p. 109 et suiv. successoral

J - ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL *

(cas du droit libanais), in Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International, vol. 1er, p. 18 et suiv. (en arabe) (colloque du Caire des 9/10 septembre 1995). Les techniques de solution des conflits dans les adjudications internationales

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

MeÃme Revue, vol. No 2, p. 24 et suiv. (Colloque de Damas, Ass. H. Capitant, 5/8 oct. 1996).

Áglement des conflits en droit libanais des contrats, Les modes alternatifs du re

Áme de l'exe Âcution des sentences arbitrales internationales dans le droit de l'arbitrage Le proble euro arabe,

meÃme Revue, vol. No 3, p. 40 et s. (en arabe).

Ãle dans la solution des conflits commerciaux et les L'arbitrage international au Liban et son ro investissements

arabe).

, meÃme

Revue

, vol. nos 5/6, p. 15 et s. (Colloque de KoweõÈt City), (en

Les clauses compromissoires dans les contrats de l'Administration libanaise,

Les compromis d'arbitrage dans les affaires bancaires

Âsignation de l'expert comptable, Le choix de l'arbitre et la de

vol. N 7, p. 7 et suiv. (en arabe).

meÃme

Revue

, meÃme Revue, vol. No 9, p. 19 et s. (en arabe) (Colloque de l'Association des Banques au Liban, 30 juin 1998). meÃme Revue, Vol. 10, p. 14 et suiv. (en arabe) (Colloque de l'Ordre des Experts comptables au Liban, du 2 mars 1999). Âfinition de l'ordre public interne et international en matie Áre d'arbitrage international La de

arabe), Colloque de DubaõÈ, meÃme Revue, vol. No 11, p. 5.

, meÃme

Áglement des conflits au Liban Les modes alternatifs de re

Âquite Â. Les pouvoirs de l'arbitre, L'arbitrage en e

Âquite Â dans l'arbitrage La justice et l'e

Â et la responsabilite Â de l'arbitre, Tunis, Mai 2007. L'immunite

Colloque de Tunis (1999).

Revue

(en

, vol. 13, p. 49,

meÃme Revue, vol. 32, p. 7

, meÃme Revue, vol. No 36, p. 6.

K - DROIT DES OBLIGATIONS *

Droits

fondamentaux

», 2003.

droits

Âtionnaires, discre

Colloque CEDROMA, « Les

L - LE CODE CIVIL FRANCAIS *

Le code civil et les droits des pays du Proche-Orient, franc Ëais

», 2004.

CongreÁs de l'IDEF, « Le

droits

code civil

XI - INDEX ET INFORMATIQUE

* Index alphabeÂtique de la jurisprudence libanaise publieÂ dans le recueil al Adl de 1967 aÁ 1975, en collaboration avec M. LAHOUD et M. MAHMASSANI, 1975/76. * Mise sur meÂmoire d'ordinateur du droit civil libanais (en arabe) dans le cadre de la FaculteÂ d'informatique juridique de l'UniversiteÂ Libanaise (1988 - 1989).

XII -REVUES PUBLIEÂES SOUS LA DIRECTION DE L'AUTEUR *

PROCHE - ORIENT, ETUDES JURIDIQUES, revue bilingue, francËais et arabe, de la FaculteÂ de droit et des sciences politiques de l'UniversiteÂ Saint Joseph de BEYROUTH (ReÂdacteur en chef depuis 1975). REVUE LIBANAISE DE L'ARBITRAGE ARABE ET INTERNATIONAL Directeur et reÂdacteur en chef (depuis 1996): 63 numeÂro deÂjaÁ parus view.com

http://www.arbitrationre-

IBRAHIM NAJJAR

XIII - SEMINAIRES ORGANISEÂS (AouÃt - Octobre 1993) A- L'ARBITRAGE LIBANAIS ET INTERNATIONAL

(CreÂation de "l'Association Libanaise de l'Arbitrage" et du "Centre Libanais d'Arbitrage").

B- LES NOUVEAUX PRODUITS FINANCIERS

(DeÂflation et ReÂcession) C- LA PROMOTION IMMOBILIEÁRE AU LIBAN Trois seÂminaires sur la preÂparation d'un projet de loi. D- L'exercice de la profession d'avocat aux U.S.A. E- Le trust en droit anglais et aÁ Jersey, Septembre 2005

XIV - ACTIVITEÂ LEÂGISLATIVE - PROJETS DE LOIS A - Organismes

1- Commission de reÂforme et de modernisation des lois (MinisteÁre de la Justice, 1994/ 1995). 2- Commission de reÂforme et de modernisation des lois (Banque du LIBAN, 1994/1995). 3- Commission de reÂforme des lois libanaises pour l'encouragement des investissements au LIBAN (World Bank, 1994/1995). 4- Commission de reÂforme de la loi sur la proprieÂteÂ litteÂraire et artistique et sur la proprieÂteÂ industrielle aupreÁs du Ministre de l'Economie (1997-2000).

B - Projets preÂsenteÂs Áa titre individuel

1- Les ventes immobilieÁres au LIBAN (1995) 2- Modification de l'article 66 de la loi du 23 juin 1959 (Code des Successions des non musulmans) - 1995. 3- La gestion de portefeuille (1995).

C - Projets collectifs (participation active) hormis la reÂdaction, en 1985, du preÂambule de la constitution libanaise au sein de la commission de reÂforme de la constitution creÂeÂe apreÁs les accords de LAUSANNE et de GENEVE 1- La loi sur l'organisation des marcheÂs financiers au LIBAN (1995) 2- Le projet de loi sur le reÂgime juridique des actes affecteÂs par la deÂpreÂciation moneÂtaire (1994). 3- Loi sur le reÂgime juridique de l'absence (1994) 4- La deÂtention provisoire (1973) 5- La reÂvision de la loi du 23 juin 1959 sur les successions des non musulmans. 6- Le projet de loi sur la signature Âelectronique (2004).

D - Les projets de lois initieÂs ou transmis durant le ministeÁre de la justice (2008 ± 2011)

Projet de loi sur la refondation du Conseil Constitutionnel Projet de loi sur l'abolition de la peine de mort Projet de loi sur la limitation et la reÂglementation de la deÂtention provisoire Projet de loi sur la reÂvision du « CODE DES OBLIGATIONS ET DES CONTRATS » Projet de loi sur la reÂforme du droit des successions des non musulmans Projet de loi sur le commerce eÂlectronique Projet de loi sur les loyers

ITINEÂRAIRE ET BIBLIOGRAPHIE

Projet de loi sur la sanction des violences familiales Projet de loi sur les socieÂteÂs par actions simplifieÂe Projet de loi sur les fondations Projet de loi sur l'abreÂviation des deÂlais dans les litiges de moins de 100.000.000, - Livres Libanaises Proposition de loi sur la transmission de la nationaliteÂ libanaise Projet de loi sur la reÂforme de la profession notariale Projet de loi sur l'ameÂnagement des peines

XV - CONFEÂRENCES PUBLIQUES

(Nombreuses confeÂrences non reÂpertorieÂes au cours des anneÂes 60, 70, 80) A- Secret bancaire et droit de la famille, U.S.J., 8 feÂvrier 1994. B- La responsabiliteÂ encourue en cas de rupture d'un accord de principe, Paris PantheÂon Sorbonne, 17/03/1993. C- Les aspects juridiques des marcheÂs aÁ terme, Paris PantheÂon Sorbonne, 11/03/1993. D- Trusts, Trust accounts et secret bancaire au Liban, A.U.B., 7/03/1995 (en arabe). E- La nouvelle loi sur la proprieÂteÂ litteÂraire et artistique au Liban, (L'Organisation Mondiale du Commerce et l'Avocat d'Affaires, Palais de L'Unesco, 7-8 mai 1999). F- Les donations deÂguiseÂes en droit libanais, Ordre des Avocats de Beyrouth, mai 1997. G- L'exeÂcution des testaments en droit libanais, Ordre des Avocats de Beyrouth, mai 1998. H- La coopeÂration du juge dans la proceÂdure arbitrale, Ordre des Avocats de Tripoli, juin 2000. I- Un « meÂdiateur » pour le Liban, 8/9 sept. 2000, Ordre des avocats de Beyrouth. J- Le nouveau projet de loi successorale au Liban (CEDROMA et Association Libanaise des Sciences Juridiques, 6 avril 2001). K- L'Art et le Droit, HoÃtel Phoenicia, « Artuel 2001 », 28 juillet 2001 ; U.S.J., 2013. L- Le systeÁme juridique francËais aÁ l'eÂpreuve du pluralisme libanais, Nantes, le 25 Mars 2002. M- Le banquier, l'eÂpouse dormante et la concubine. N- Shariha and civil law: a legal dialogue in Lebanon (Harvard Law School, avril 2011)

Nombreuses prestations radiophoniques et teÂleÂviseÂes en francËais et en arabe, depuis les anneÂes soixante.

XVI - ARBITRAGE

* ActualiteÂ de l'arbitrage au LIBAN, Colloque de Beyrouth, 17-18 mars 1995, Communication: "Les choix dans la proceÂdure arbitrale libanaise", publieÂe in MECLR (London), 1995, et in Proche Orient, Etudes Juridiques, no 48, p. 43. * Les marcheÂs publics d'Etats (Le Caire, 8-9 sept. 1995) * Lancement de la Cour MeÂditerraneÂenne de l'Arbitrage (Marseille, 28 sept. 1995): La langue de l'arbitrage.

IBRAHIM NAJJAR

* Forum Arabe de l'Arbitrage (Beyrouth, 15 nov. 1995). * Nombreuses confeÂrences publiques Áa TUNIS, DOHA (QATAR), le CAIRE, DUBAIÈ, SHARJAH, ABOU DHABI, DJEDDAH (ARABIE-SAOUDITE), etc...

XVII - DIRECTION DE TRAVAUX ACADEMIQUES

Une soixantaine de meÂmoires et d'exposeÂs Plusieurs theÁses de doctorat d'Etat, et en cotutelle, dans les matieÁres suivantes, en droit francËais et en droit libanais : Droit civil Droit de la famille TheÂorie geÂneÂrale du droit Droit des marcheÂs financiers et des contrats fiduciaires ProprieÂteÂ litteÂraire et artistique Droit compareÂ

GEÂNEÂRALITEÂS

A POUR UNE REÂFORME DE LA JUSTICE Peu de pays font autant que le LIBAN et les pays de la reÂgion du Moyen Orient une reÂfeÂrence aussi insistante et permanente Áa la justice, Áa l'Etat de droit, au proceÁs eÂquitable, aux institutions Âetatiques. Justice internationale, justice communautaire, privileÁges juridictionnels, justice militaire, cour de suÃreteÂ de l'Etat... C'est aÁ se demander si la justice peut eÃtre plurielle, s'il n'est pas eÂvident que la justice, comme l'eÂquiteÂ, est une et indivisible. Justice et eÂquiteÂ sont elles meÃmes inseÂparables de la deÂmocratie, de l'efficaciteÂ, des droits de l'homme, de la culture. De la culture tout court ! Peu de pays beÂneÂficient, comme le LIBAN, ainsi que des Etats voisins, comme le royaume hacheÂmite, et d'autres, d'autant de programmes reÂgionaux et internationaux (Nation Unies, Union EuropeÂenne, USAID, ACOJURIS) d'aide Áa la justice, aÁ son ministeÁre, aÁ ses juges, Áa son infrastructure, aÁ son indeÂpendance, aÁ la seÂparation du politique et de la justice. Le plus remarquable est que la plupart des programmes mettent l'accent sur l'indeÂpendance de la magistrature et la neÂcessiteÂ de remplir les conditions optimales pour un « doing business » in Lebanon. C'est un symptoÃme qui ne trompe pas. Certains programmes mettent l'accent sur les programmes de formation organiseÂs par l'Institut des Etudes Judiciaires. D'autres, offrent des stages, parfois de tourisme judiciaire, aÁ certains magistrats, voire des greffiers, des conseillers tous eÂlus par le ministre ou le PreÂsident du Conseil supeÂrieur de la magistrature. Enfin, certaines contributions, plus concreÁtes ont pu offrir des infrastructures d'une utiliteÂ incontestable : des locaux pour un bureau exeÂcutif, pour l'Institut des Etudes Judiciaires, de ouvrages de reÂfeÂrence, un recensement de la population carceÂrale et de l'activiteÂ des juridictions reÂpressives. Pourtant, il manque encore une vision d'ensemble, une strateÂgie du deÂveloppe-

ment de l'aide Áa la justice et de la primauteÂ du droit.

Une telle strateÂgie doit Ãetre arreÃteÂe le plus toÃt et beÂneÂficier des budgets adeÂquats. On peut le faire de concert avec les parties qui sponsorisent ou viennent en aide au secteur de la justice, afin d'eÂviter les double emplois et de creÂer une dynamique d'ensemble axeÂe sur la creÂation d'un Etat de Droit au service de l'efficaciteÂ et d'une deÂmocratie de participation. Voici en quelques mots ce qui manque aÁ notre paysage judiciaire ; on pourra y puiser un levier de reÂflexion et de reÂformes.

Nos besoins pressants peuvent se reÂsumer par la neÂcessiteÂ de trois modernisations majeures : une modernisation des infra structures mateÂrielles, une formation technique de la magistrature dans les domaines conquis par la moderniteÂ, enfin une modernisation des lois pour accompagner l'eÂvolution des ideÂes. La modernisation de l'infrastructure permettrait au nombre de magistrats dont

nous avons besoin d'approcher les 900 requis, ce qui leur permettrait de se speÂcialiser et de proceÂder aÁ la liquidation des dossiers en souffrance et aÁ haÃter le cours des proceÂdures.

POUR UNE REÂFORME DE LA JUSTICE

L'eÂdification de locaux pour les magistrats, les greffes, les prisons, les postes de garde aÁ vue, les enfants abandonneÂs, les drogueÂs, les femmes battues. Cela doit couvrir les diffeÂrents chefs-lieux de mohafazats, du nord au sud du pays. Dans cet ordre d'ideÂes, les locaux, salles d'audience, les peÂnitenciers devraient avoir la prioriteÂ absolue. La geÂneÂralisation de l'informatique, pour une plus grande efficaciteÂ dans l'archivage, l'actualisation et la verbalisation des actes de proceÂdure. La reprise de la publication des instruments de recherche et instaurer une meÂdiatheÁque juridique au sein d'une citeÂ de la justice qui serait un lieu de recherches et de rencontres pour tout le monde arabe. Pour moderniser la magistrature, il est impeÂrieux d'accorder Áa l'Institut des Etudes Judiciaires une importance strateÂgique : il doit contribuer aÁ la formation de jeunes recrues de magistrats, souvent provenant d'horizons treÁs divers sans uniteÂ de formation et de culture. Seuls les jeunes magistrats peuvent creÂer la transformation requise pour asseoir une indeÂpendance durable de la magistrature. Les programmes de l'Institut doivent eÃtre reÂviseÂs en ce sens. La culture des droits de l'Homme y gagnerait en efficaciteÂ et en actualiteÂ. ConcreÁtement cela se traduit par quelques avanceÂes dans : La preÂservation de l'indeÂpendance de la magistrature par rapport au pouvoir politique et aux influences sociales et mateÂrielles ; L'acceÂleÂration de la proceÂdure et en finir avec la deÂtention preÂventive illimiteÂe et sans jugement, mais aussi mettre en application un nouveau systeÁme d'ameÂnagement des peines, non seulement de leur reÂduction ; La creÂation d'un climat propice pour le transfert de la responsabiliteÂ des prisons au MinisteÁre de la justice, comme cela est convenu depuis six anneÂes deÂjaÁ. La modernisation de la leÂgislation est impeÂrieuse, elle aussi : Dans le domaine du droit des affaires, d'une part, et celui du droit criminel, d'autre part. Il faut introduire les nouvelles formes de socieÂteÂs, d'instruments financiers, de commerce Âelectronique. En matieÁre de droit peÂnal, il faut abolir la peine de mort et la remplacer par des peines incompressibles ; creÂer un cadre qui irait au-delaÁ de la reÂduction des peines, mais pour leur ameÂnagement et leur diversification ; il ne faut pas tout sanctionner par l'emprisonnement ; ni sanctionner l'addiction par des peines reÂpressives au lieu de la gueÂrir. En revanche, il est impeÂratif d'introduire et de sanctionner les nouveaux et divers deÂlits en col blanc, comme l'abus de biens sociaux, supprimer le deÂlit d'homosexualiteÂ, restaurer la digniteÂ due aÁ la femme et aÁ la famille, appliquer la convention internationale des droits de l'enfant, etc. Nous avons deÂjaÁ en main un projet de reÂforme du code des obligations et des contrats ; il reste Áa poursuivre les reÂformes, et organiser des ateliers de reÂflexion sur le projet. D'autant que le projet entrepris deÂjaÁ preÂvoit pour la premieÁre fois un chapitre sur la loi et les conflits de lois en droit international et en droit communautaire. A ce titre, on peut envisager de creÂer un cadre simple et opeÂrationnel pour le mariage civil. Celui-ci est preÂvu par la loi depuis un arreÃteÂ du Haut-commissaire no60 de 1936 ; juridiquement on ne peut consideÂrer que ce texte est abrogeÂ par deÂsueÂtude, il doit s'appliquer ; il suffira de permettre aux futurs Âepoux qui le deÂsirent de choisir l'un des reÂgimes matrimoniaux de leur choix, que ce soit l'un des statuts personnels libanais (nous en avons 18), voire non libanais, en convenant d'attribuer la compeÂtence au tribunal civil. En attendant qu'un reÂgime complet soit adopteÂ. GraÃce aÁ cela, le reÂgime optionnel pourra contribuer aÁ promouvoir une meilleure justice et des droits fondamentaux bien au-delaÁ de l'appartenance confessionnelle imposeÂe, dans un pays ouÁ on est obligatoirement d'une confession deÂfinie par la naissance.

A Â TISATION ITINEÂRAIRE DES MOTS, ALPHABE DU DROIT * Le droit est une meÂthode et un langage, au service d'un ideÂal de justice pour reÂgir une socieÂteÂ deÂtermineÂe. Sans cette arme absolue qu'est le verbe, il n'est pas de pouvoir, ni d'ordre, ni de communication, ni de sanction, ni de Droit. Plus que partout ailleurs, le mode d'expression est une force creÂatrice. Rien n'est plus alieÂnant, ni, paradoxalement, plus enrichissant, que les mots. Je n'ai pas cesseÂ de me poser des questions sur les mots du droit, les mots et le droit. Un mot creÂerait-t-il un fait ou un droit ? Les mots du droit s'inventent, se renouvellent, se deÂcouvrent chaque jour ; ils sont tapis dans les plis du langage courant, avant de se laisser charger d'une connotation speÂcifique ; ils ont, Áa leur facËon, une identiteÂ, une manieÁre de distinguer, de faire exister, de creÂer des cateÂgories. Leur valeurs et leurs vie propres finissent par servir de support Áa un acte juridique. Celui-ci est une reÂaliteÂ, vraie, conceptuelle, aujourd'hui virtuelle aussi. Nous en savons quelque chose, qui creÂons des cateÂgories du droit, devenant des vecteurs d'eÂchanges eÂconomiques. Un mot devient, soudain, commercial, une marque, une deÂnomination, deÂclineÂe par le consommateur, refleÂtant son image. MeÃme en renoncËant aÁ eÂvoquer le langage du Droit, les mots sont geÂneÂrateurs de concepts, de produits, de ralliements, de logos, de slogans, mais aussi d'une certaine culture... Le choix du logo est parfois un choix de personnaliteÂ(1). Comme le signe ou l'alphabet, ces mots ont pu codifier le comportement, autant que le langage. C'est certainement aÁ ce niveau que le juriste et homme de culture parvient aÁ alphabeÂtiser le droit. Il n'y a pas que de l'ingeÂnuiteÂ dans l'immense pouvoir de nomination juridique. Chemin faisant, nous reÂglons son compte aÁ telle ou telle approche ou theÂorie ; en deÂfinissant nous prenons position, nous nous engageons, meÃme en respectant les diffeÂrentes opinions, aÁ promouvoir le pouvoir de recreÂer, d'alphabeÂtiser, de classer les concepts du droit. C'est ce que FreÂdeÂric de SAUSSURE infeÂrait deÂjaÁ, il y a 105 ans, en 1906, et que j'appliquais en 1966, dans une theÁse, un peÂcheÂ de jeunesse, sur le droit d'option, faisant ainsi de la philologie sans le savoir : Lorsqu'on eÂtudie la nature d'un droit, on est forceÂ de reÂduire le champ d'application des cateÂgories juridiques voisines. Cela n'est pas anormal. Un enfant * Cette contribution a tenu compte par endroits, en les reÂvisant, de deux textes deÂjaÁ utiliseÂs mais dans des contextes diffeÂrents, avec l'accord de Mme NADA KFOURY KHOURY (1) V. Jacques LARRIEU, « L'ingeÂnierie des mots », in MeÂlanges en l'honneur de Philippe LETOURNEAU, 2008

ITINEÂRAIRE DES MOTS

qui ne connaõÃt que deux mots : bleÂ et herbe, va dans un champ. Ces deux mots deÂsignent tout le contenu du champ. Lorsque l'enfant grandit, il connaõÃt plusieurs mots : bleÂ, herbe, avoine, orge, seigle ; son pouvoir de nomination grandit. Pourtant rien n'a changeÂ : le champ est le meÃme. Mais pour deÂsigner l'orge, par exemple, il est ameneÂ aÁ reÂtreÂcir le domaine des autres termes. Le meÃme pheÂnomeÁne se reproduit lorsqu'on met au jour un concept nouveau, une cateÂgorie insoupcËonneÂe: pour les Âevoquer, comme creÂations, il faut les diffeÂrencier : « Quand on dit que les ideÂes Á des concepts, on sous-entend que ceux-ci sont purement diffe Ârentiels, de Âfinis correspondent a Âgativement par leur rapport avec les autres termes non pas positivement par leur contenu, mais ne

(V. F. SAUSSURE, Cours de linguistique geÂneÂrale, 5e eÂd., Payot, 1960, pp. 331 et suiv. adde : G. MOUNIN, Les probleÁmes theÂoriques de la traduction, Gallimard, 1eÁre eÂd., 1965, IdeÂes, pp. 24 et 25). Les mots du droit sont donc, il le faut bien, ceux du langage courant ; transformeÂs en concepts, ils se chargent d'une valeur, graÃce aÁ leur pouvoir de deÂsignation... Les exemples de la « date », du « temps », de la « dureÂe » sont reÂveÂlateurs, comme on a pu le deÂmontrer parfois avec verve et bonheur(1). Au fur et Áa mesure de l'eÂvolution des techniques, une veÂritable ingeÂnierie des mots, porteurs de sens, de non-sens, ou, comme le disait Ricoeur, de sens du sens, a pu investir la linguistique, les mots-cleÂs, le pouvoir des mots. L'introduction d'un mot nouveau, son usage, sa deÂclinaison et sa place dans un contexte, sont chacun un veÂritable acte de creÂation. Comme l'est la touche, la couleur ou le trait d'un peintre. Il y a plus de deux milleÂnaires, le « Pentateuque ± GeneÁse 1 » a proclameÂ ce pouvoir : «Dieu dit : Que la lumieÁre soit, et la lumieÁre fut » ; « Dieu appela la Áre jour et il appela les te Âne Ábres nuit » ; etc.! L'Evangile selon Saint Jean commence par lumie la plus grande majesteÂ qui soit : « Au commencement eÂtait le Verbe, et le Verbe eÂtait en Dieu, Âtait Dieu »... Et « le Verbe s'est fait chair ». et le Verbe e Ce n'est pas par hasard, si en date du 12 octobre 2010, un quotidien francËais, « Le Monde », dans ce qu'il a appeleÂ « Les rencontres du monde des livres », a organiseÂ des deÂbats et des Âechanges sur le pouvoir des mots. Depuis quelques mois, furent eÂgalement organiseÂs, Áa Beyrouth, des deÂbats intituleÂs « Les liaisons dangereuses », ouÁ furent eÂvoqueÂes, en particulier, les relations des mots et du Droit. Il est clair que les mots ont un pouvoir immense. On dit, dans nos villages, « parleÃt que me donner a Á manger ». Dans les Âralement, on traduirait « Rec moi ± litte Ëois moi » - pluto litiges, qu'ils soient politiques ou commerciaux, surtout lorsque sont concerneÂs des Arabes, il y a des mots pour sauver la face (t4u Ç ÁU kH5). L'expeÂrience le deÂmontre aujourd'hui encore. Mon professeur d'Economie politique, Ernest TEILHAC, n'avait de cesse d'insister sur le fait que Saladin se battait pour « Allah », alors que Richard Cúur de Lion le combattait pour « Dieu ».

Áme. Leur plus exacte caracte Âristique est d'e Ãtre ce que les autres ne sont pas » du syste

*** Ce pouvoir de nomination acquiert une valeur speÂcifique lorsqu'on en vient aÁ traduire les mots ainsi consacreÂs, creÂeÂs, distingueÂs, isoleÂs de la trame des termes voisins. Cette constatation doit s'accompagner d'une autre : elle a trait aux difficulteÂs (1) Voir : SANDRA DUMOND, « La date et le contrat », theÁse, Droit, Lyon 3, 2003.

GEÂNEÂRALITEÂS

infinies que l'on rencontre aÁ traduire, aÁ partir quasiment d'un neÂant juridique, une expression, un vocable du droit francËais vers l'arabe, par exemple, et inversement. Comment ne pas s'interroger sur la transposition des concepts juridiques francËais en langue arabe, sur l'harmonisation du langage juridique arabe, sur la neÂcessiteÂ de consideÂrer les diffeÂrents droits des pays arabes, du machrek ou du maghreb, sous l'angle d'une conformation Áa certains concepts de base ? Les droits des diffeÂrents pays arabes, meÃme s'ils ont eÂteÂ, d'une manieÁre ou d'une autre, sous domination ou sous protectorat anglais, sont lesteÂs, domineÂs, habiteÂs par le droit francËais et sa terminologie juridique. Pourtant, Dieu sait combien diffeÂrents furent leurs parcours juridiques, combien deÂsarmants apparaissent leur expression et leur langage. La reÁgle de droit est dite « mastarah » en Tunisie ; la loi est dite « la `ihat » en Egypte ; le « Kanoun » est parfois assimileÂ au droit canonique dans certains pays du Golfe, ouÁ les faculteÂs de droit n'existent que dans le cadre du « chareh ». Les difficulteÂs sont souvent immenses. La deÂmarche passe par des paliers insoupcËonneÂs, complexes, dont les suivants : 1- Le choix des mots francËais d'abord, « le marcheÂ aux mots », en quelque sorte, les Â ingredients disponibles ou neÂcessaires: chaque mot n'est pas une deÂclinaison juridique ; de nombreuses expressions sont d'extraction juridique reÂcente ! Il faut choisir, identifier, reconnaõÃtre ce qui reveÃt un sens utile et pertinent. Puis le choix de certaines expressions juridiques latines s'invite, tant le langage du droit est resteÂ latiniseÂ. Mais la neÂcessiteÂ d'introduire des anglicismes juridiques s'impose, deÁs lors que le droit des affaires et les locutions usuelles sont devenus envahissants, voire Áa vocation universelle... La neÂcessiteÂ est Âevidente de creÂer des neÂologismes, pour satisfaire aux besoins de l'eÂconomie et des reÁgles du commerce eÂlectronique et des marcheÂs financiers, sans compter les domaines conquis par l'eÂcologie, la bioeÂthique, la proprieÂteÂ intellectuelle et industrielle, la moderniteÂ digitale et ses instruments. 2- Une fois les mots Áa traduire arreÃteÂs, le choix de l'expression arabe pose Áa son tour des interrogations pour tenir compte des varieÂteÂs, selon les pays et les reÂgions. Mais aÁ ce niveau, on se rend vite Áa l'eÂvidence, car il convient de preÂfeÂrer le choix du sens de l'expression arabe, plutoÃt que la traduction litteÂrale, souvent « barbare ». Puis l'ouvrage appelle la neÂcessiteÂ de tenir compte des acceptions arabes les plus varieÂes. Mais dans tout cela il ne faut jamais perdre de vue l'exactitude du mot arabe autant que son eÂleÂgance, voire sa faciliteÂ. Un mot aussi exact que « hassoub », qui traduit litteÂralement le mot d' « ordinateur » ou de « computer » a recËu droit de citeÂ, certes. Mais quelle lourdeur ! Quelle faute de gouÃt ! La syntaxe et les reÁgles de la grammaire arabe guettent enfin le « traducteur » odieuse simplification que ce mot, sans aÃme ! Quelques exemples suffiront. L'un est tireÂ de la reÂglementation du commerce eÂlectronique, l'autre du droit des marcheÂs financiers : Le mot « ACCES », tireÂ du commerce eÂlectronique, pouvait eÃtre traduit par : « dokhoul » ! Mais ceci est la consommation du mariage islamique ! « Woussoul » ? Mais c'est le signal d'une arriveÂe ! Des mots en cours dans les marcheÂs financiers, comme FACTORING, OBLIGA-

ITINEÂRAIRE DES MOTS

TIONS ASSIMILABLES au TRESOR, « SWAP » durent Ãetre transposeÂs en arabe, non traduits litteÂralement. *** Comment pourtant ne pas confesser le plaisir, parfois douloureux, mais toujours vivace, de marier, en mots et en sens, droit francËais et droits arabes, la culture juridique et l'identiteÂ linguistique, le cúur et la raison ? En fait, la reÂdaction d'un dictionnaire juridique francËais arabe, arabe francËais, audelaÁ d'une conformation du droit des pays arabes au langage juridique francËais est aussi une manieÁre, de se retrouver, de s'identifier. C'est en ce sens que les mots et le droit sont, furent et resteront un lieu privileÂgieÂ de retrouvailles et d'apaisement, afin de vivre en harmonie entre ce qui est veÂcu et ce qui est dit. Pouvoir creÂateur des mots ! Nous en savons quelque chose, au cúur de notre orientaliteÂ, de notre survie permanente. Les mots, comme l'imagination, sont parfois, pour paraphraser une expression de SIMONE WEIL, « combleurs de vide ». La reÂpublique des mots est une citeÂ du droit. Parce que, comme l'eÂcrivait aussi cette meÃme auteure, « les hommes nous doivent ce que nous imaginons qu'ils nous donneront ; leur remettre cette dette ». Je souhaite le dire encore une fois, aÁ l'occasion de cette rapide Âevocation des mots du Droit : la francophonie est synonyme de liberteÂ. Non parce que la francophonie est une rencontre et un partage avec la langue francËaise, mais parce qu'elle est le veÂhicule d'une culture suppleÂmentaire, une culture de diffeÂrence, de liberteÂ. A la limite, francophonie est synonyme d'Anglophonie, voire de toute autre langue qui nous permettrait de ne pas nous confiner dans la penseÂe unique ou le refus de l'autre. C'est en ce sens que la MeÂditerraneÂe est notre langage. Elle est faite de mots bleu ciel, de vert azur, de rose couchant, de mots tus, de dits, de non-dits. Surtout de non dits. Bref, la MeÂditerraneÂe a une rive ; elle a une couleur pour ses mots. Notre alphabet serait-il le coupable latent et permanent de nos velleÂiteÂs linguistiques? PeuteÃtre ! Elle est sans aucun doute la rencontre autour du partage des mots. Les mots de la MeÂditerraneÂe sont reÂels. Au Liban, ils meublent notre langage, ils alphabeÂtisent notre expression, je veux dire notre liberteÂ. Les mots qui nous unissent dans la digniteÂ, dans la libaniteÂ, dans l'arabiteÂ, dans la francophonie, dans la liberteÂ. Celle de creÂer ! Je parle, je « mots », donc je suis. Ãt 2011) (Aou

A HOMMAGE AÁ PAUL RICêUR * UN DROIT POUR LA PERSONNE 1 - Hasard pour un juriste. Il n'est pas facile pour un juriste de s'aventurer chez les philosophes. Des barrieÁres linguistiques, conceptuelles, meÂthodologiques les seÂparent. Il y a certes des philosophes du Droit, et Paul Ricúur en fut un. Le droit est une logique, un langage, destineÂs aÁ organiser la vie en socieÂteÂ. Cela n'ignore rien de la psychologie, la logique, la morale ; mais le Droit a un but opeÂratif, concret : rendre la socieÂteÂ plus harmonieuse, plus juste, plus conforme aux ideÂaux d'une eÂpoque, en un lieu deÂtermineÂ, pour une socieÂteÂ preÂcise, qu'elle soit ou non en formation. C'est donc par le plus grand des hasards que je me retrouve ici, eÂvoquant Paul RICOEUR, aÁ l'occasion de l'ouverture de la « JourneÂe mondiale de philosophie », organiseÂe aÁ L'UniversiteÂ St Esprit par le deÂpartement de philosophie et sa dynamique directrice, docteure Marie FAYAD. Ce hasard est l'enfant d'une theÁse soutenue ici par Mme KARINE NASR sur « La Âhabilitation phrone Âtique (la sagesse conception de la justice selon Paul RICOEUR : vers une re

» ; elle y confirme avec bonheur que RICOEUR, et d'autres philosophes, n'ont pas laisseÂ aux juristes le monopole de la reÂflexion : Aristote, Kelsen, Rawls, Walzer, et bien d'autres ont reÂfleÂchi sur le droit d'action en justice, la formalisation d'un sens de la justice, l'appropriation, la sanction, la reÂhabilitation, le pouvoir, l'autoriteÂ, le respect de la vie... L'opposition entre le positivisme juridique et le Droit envisageÂ comme justice, la « justice comme reconnaissance » n'est donc pas l'apanage des juristes. C'est meÃme aÁ peine si les juristes ne sont pas consideÂreÂs comme des techniciens au service des philosophes. Je ne connaissais pas, Áa l'eÂpoque, cet aspect, aujourd'hui Âevident, de l'úuvre de RICOEUR. Je savais, pour l'avoir rencontreÂ entre 1965/1966, qu'il freÂquentait les personnalistes francËais, notamment les journeÂes de DOURDAN, organiseÂes par la revue ESPRIT, fondeÂe par MOUNIER, en preÂsence de philosophes et de socialistes chreÂtiens engageÂs. La Revue Âetait dirigeÂe aÁ l'eÂpoque par JEAN MARIE DOMENACH, aideÂ de PAUL THIBAUD. J'entends encore Paul RICOEUR, debout comme une fleÁche, eÂvoquant non sans veÂheÂmence, le sens, revendiquant « le sens du sens », et son protestantisme. Cela se passait aÁ la veille de la parution de son bel ouvrage, « De Âtation ». l'interpre Mais le hasard ne fait pas d'un juriste un philosophe, meÃme si RICOEUR a longuement parleÂ de la justice, de ses voies et moyens, aÁ sa facËon, il est vrai ! MeÃme si les juristes ont parfois des preÂtentions moralisantes, voire philosophiques. En fait c'est le sujet qui m'a interpelleÂ. « A quoi sert donc la philosophie » ? Une telle interpellation ne peut pas laisser un juriste vieillissant insensible. MeÃme au prix d'une reÂfeÂrence Áa une pratique) de la reconnaissance

* JourneÂe mondiale de la philosophie, UniversiteÂ Saint Esprit, 2014.

HOMMAGE AÁ PAUL RICêUR

action personnelle. Mais il ne faut s'attendre de ma part ni aÁ une adresse philosophique, ni aÁ une lecËon sur le personnalisme. Pour cela il faut sans doute lire l'úuvre expressive d'E. MOUNIER. 2 - La philosophie est un acte opeÂratif. En fait je souhaiterais, pour eÃtre fideÁle aÁ la penseÂe de RICOEUR, et sans « reÂinventer l'eau tieÁde », montrer que la philosophie est un acte opeÂratif, un modus operandi en droit. Il faut un Droit pour la personne. Lier la theÂorie aÁ la pratique juridique. RICOEUR a consacreÂ une partie de sa reÂflexion aÁ l'ideÂe du Droit juste(1). 3 - RICOEUR et le personnalisme. Je n'ai jamais dissocieÂ Paul RICOEUR du personnalisme. C'est un amalgame heureux, que de loger aÁ la meÃme enseigne les penseÂes qui vous ont fortement marqueÂ. La question de savoir aÁ quoi sert donc la Âquente le philosophie me taraude depuis plus de cinquante cinq ans, depuis que je fre personnalisme. Pourtant, RICOEUR ne consideÂrait pas le personnalisme d'Emmanuel MOUNIER comme une philosophie ; il affirmait que le personnalisme est « plus et moins une Âe de MOUNIER refuse de se laisser enfermer philosophie ». « Moins » parce que la pense dans un « systeÁme » ; « plus » parce que le personnalisme se veut un projet d'un « nouvel humanisme », d'un « nouvel aÃge de l'histoire », une « eÂthique de civilisation » appelant aÁ une peÂdagogie communautaire, « fondatrice des valeurs ». Mais qu'est-ce que la philosophie sinon une attitude face Áa la vie, aÁ celle de tous les jours, aÁ l'ideÂal du « vivre ensemble » comme disait cet autre personnaliste, R. Barthes ?! Dans cet ordre d'ideÂes, trois axes de reÂflexion tentent le juriste : le droit constitutionnel, qui fonde l'action et le reÂgime politiques ; les droits fondamentaux, sans lesquels il ne saurait y avoir d'action ministeÂrielle dans le domaine de la justice ; certains droits, susceptibles d'abus, en droit priveÂ. Pour eÂviter d'importuner un auditoire peu enclin aÁ l'indulgence pour les juristes, j'ai reÂsolu de vous dire un mot d'abord du droit avec un petit « d », pour ne plus y revenir qu'avec les juristes.

4 - Questionnement juridique. Un pouvoir de volonteÂ pour la personne

Les juristes distinguent, en effet, deux orthographes pour le mot « droit ». Le Droit avec un grand D., comprenant aÁ la fois : justice, loi, pouvoir administratif, deÂcisions de justice. En reÂaliteÂ, les deux mots sont ici importants : Droit, avec un D, et Justice. Ces deux concepts ne se recoupent pas toujours. Le Droit, ou Droit positif, signifie les textes et les reÁgles qui sont en vigueur ou qui sont appeleÂs Áa reÂgir une socieÂteÂ. La justice est plus geÂneÂrale, elle est immanente parfois, souvent voisine de l'eÂquiteÂ, du but aÁ atteindre pour un gouvernant, pour une bonne « administration de la justice », comme on dit. Mais ici le mot de « justice » est traduit en arabe par « adalah », qui est une forme de l'expression du « adl », eÂquiteÂ. Á que mon interrogation a failli Il y a une orthographe, avec un petit « d ». C'est la (1) C'est d'ailleurs ce que je lis sous la plume de Mme Karine NASR (« Le droit entre le fondement » : «... la deÂfinition de la justice implique qu'eÃtre juste ce n'est pas imposer

universel et le fondement contextuel

Ãtre juste c'est pre Á autrui. E Âcise Âment admettre qu'il dogmatiquement une vision politique ou dogmatique du monde a Á figer dans des lois immuables, mais il doit Ãtres. Dans ce sens, le droit n'est pas a existe des limites aux choses et aux e Â pour s'accommoder au pluralisme e Âthique, culturel, ethnique, religieux,... Et c'est transcender son universalite Ãtra non comme une e Âpe Âe tranchante, mais comme une sagesse pratique, seulement dans ce cadre que le droit apparaõ qui ne refuse pas les lois, mais qui veut instaurer un ordre juste, n'est-ce pas le but de la philosophie, plus Âcise Âment la philosophie juridique ? pre

».

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prendre quelque paÃleur : j'ai soutenu une theÁse, sur le droit d'option, contribution aÁ l'eÂtude Á-dire le pouvoir deÂcisif de la volonteÂ) et de l'acte unilateÂral droit potestatif (c'est-a formateur Áa lui seul, ou extincteur, en tout cas modificateur d'une situation juridique. Il m'a fallu longtemps avant de comprendre qu'il faut s'expliquer : ce pouvoir de volonteÂ unilateÂrale a besoin d'un repeÁre, d'une finaliteÂ : la personne. Ce meÂlange a toujours ÂeteÂ difficile Áa reÂaliser. Pouvoir (potestatif) de volonteÂ et personne finaliteÂ sont antinomiques ! Plus le temps a passeÂ, plus je trouvais difficile de conceÂder que le pouvoir de volonteÂ peut ne pas eÃtre discreÂtionnaire ! Fallait-il ceÂder donc aÁ la dictature de l'option, du choix ? du

Pendant des anneÂes, je me suis demandeÂ comment je pouvais concilier entre le pouvoir de la volonteÂ unilateÂrale et son aspect formateur, voire absolu et discreÂtionnaire, d'une part, et la neÂcessiteÂ de tenir compte des impeÂratifs qui s'attachent au respect de la personne, d'autre part. La sujeÂtion d'une personne, le fait de la tenir dans une situation d'indisponibiliteÂ passive, d'immobilisme durant la dureÂe de l'exercice du droit d'exiger quelque chose, en vue de l'obtention d'un reÂsultat (conclusion de contrat de vente, accepter une cession d'action, acqueÂrir une nationaliteÂ, accepter une succession, etc.), n'est-ce pas une humiliation pour elle ? Comment accepter qu'une telle preÂrogative juridique soit insusceptible d'abus ? Est-ce que l'abus de droit n'est pas une violation de droits pour la personne qui en subit la sujeÂtion sans pouvoir s'y opposer ou faire valoir ses exigences ? Ce n'est qu'il y a quelques semaines que j'ai pu concilier entre le pouvoir formateur de la volonteÂ comme technique, d'une part, et le contexte de son exercice pour la personne, d'autre part. La technique peut Ãetre insusceptible d'abus ; le contexte obeÂit Áa la probleÂmatique de la finaliteÂ, du comportement dans son ensemble.

5 - Au delaÁ du droit avec d. On doit un bilan, Áa sa conscience

d'abord, aÁ son Â engagement. Sans verser dans les meandres savants du langage philosophique ± les juristes estiment que les philosophes utilisent des mots trop savants ; je jurerais que cette accusation est bien partageÂe par les philosophes Áa l'eÂgard du jargon juridique - ; mais sans non plus oublier l'essentiel de mes convictions personnalistes. Ce sont mes amours premieÁres. Elles ne m'ont jamais quitteÂ On comprendra qu'il faut mettre la personne au cúur de ses preÂoccupations. La personne finaliteÂ premieÁre et deÂfinitive ; la personne parce que deÂpositaire de cette valeur d'alteÂriteÂ, d'eÂminente digniteÂ, qui transcende tout. Parce que la personne est Áa l'image de Dieu ; elle en est l'incarnation et la mesure, la preuve de la transcendance. Plus que les mots en « ismes » (individualisme, nationalisme, confessionnalisme, arabisme, communisme, etc.), la personne, encore plus que le « personnalisme », est la

mesure de l'engagement moral, qu'il soit politique pour le LIBAN (§1), ou gouvernemental pour les droits fondamentaux (§2)

§ 1 - DeÂmocratie numeÂrique et peÂreÂquation du « vivre ensemble » 6 - Socialisme ? Les deÂfis de la « question du Liban » sont toujours d'actualiteÂ. C'est un conflit Áa la fois politique, constitutionnel et culturel. Comment consideÂrer la situation au regard du personnalisme, voire de la penseÂe de RICOEUR.

En arrivant Áa Paris, en 1964, j'avais tenu aÁ freÂquenter assiduÃment « Le journal aÁ » de la revue Esprit, rue Jacob. Il le fallait bien ; le personnalisme nous paraissait la rancËon d'une densiteÂ doctrinale et intellectuelle dont nous souhaitions doter le KATAEB, bras muscleÂ des chreÂtiens, aÁ l'eÂpoque, certes, mais mouvement de plusieurs voix

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masses, sans projet philosophique face aux pan arabisme, syrianisme, baassisme et autres communismes de l'eÂpoque. Quelle ne fut ma surprise de constater que les personnalistes francËais avaient opteÂ pour le socialisme. Rien moins ne pouvait convenir au LIBAN, pays de services et en crise d'identiteÂ, voire d'existence et d'indeÂpendance. OuÁ le socialisme, accapareÂ deÂjaÁ, pouvait trouver une alternative utile et ouverte dans la « deÂmocratie sociale ». C'eÂtais le sous titre des KATAEB. La France du GeÂneÂral De GAULE le paysage politique paraissait plutoÃt seÂduisant. Une France qui se redressait et terminait les seÂquelles de la guerre d'ALGERIE. La reÂaliteÂ des anxieÂteÂs libanaises et chreÂtiennes donnaient plutoÃt Áa penser que les ideÂaux du personnalisme francËais ne sont que theÂorie pure pour le Liban. A l'inverse de la formule libanaise ; elle pouvait apporter une vision concreÁte d'un personnalisme d'insertion dans une socieÂteÂ en conflit.

A - La « formule » libanaise : 7 - Une peÂreÂquation de justice, non une eÂquation numeÂrique Au LIBAN, les enjeux eÂtaient, en effet et demeurent essentiels : comment preÂserver les chreÂtiens face Áa la deÂmographie galopante ? Comment endiguer les mouvements radicaux de la ReÂgion ? On accusait les maronites de vouloir maintenir des « privileÁges » constitutionnels injustifieÂs, alors que le sunnisme conqueÂrant preÂparait sa mue, reÂclamant la « moucharakat », la participation. Avec les accords du CAIRE de 1969, la situation ne tarda pas aÁ devenir plus que probleÂmatique. Les camps palestiniens s'armaient et les Libanais prenaient peur : enleÁvements, barrages, assassinats, explosions, racket, etc. Il fallait proposer une alternative aÁ ce qu'on appelait « privileÁges ». Nous avons alors penseÂ promouvoir le deÂveloppement social, soutenir les Â desheÂriteÂs avec Moussa EL SADR. Le deÂveloppement et la croissance peuvent endiguer les soubresauts sociaux. Quoi mieux que le deÂveloppement peut amener les communauteÂs aÁ tenir aÁ leur pays et aux acteurs de la croissance ? N'est ce pas que les crises sociales sont filles de la miseÁre ? Lorsque la guerre a eÂclateÂ, en 1975, les libanais furent pris de court. Primum vivere, reÂpeÂtait Pierre GEMAYEL. Les critiques que nous formulions, la deÂnonciation que nous faisions de ce que nous sommes devenus « la chair aÁ canon », le « ventre mou » de la ReÂgion et une « Palestine de substitution » furent reposeÂes. « Nous avions donc besoin de Âes » ! donneurs de sang et pas de donneurs d'ide Pourtant l'inteÂreÃt bien compris des chreÂtiens consistait aÁ prendre des positions en fleÁches avec les Palestiniens, pour qu'ils puissent obtenir un droit au retour ! Rien n'y faisait. Les conflits de neÂcessiteÂs battaient leur plein. Les principaux compeÂtiteurs croyaient chacun Áa une tentative d'eÂlimination, d'eÂcrasement. Il fallait donc reÂsister, certes, mais montrer que la guerre n'est pas inter libanaise, ni islamo chreÂtienne. Il fallait surtout eÂviter de tomber dans le pieÁge de la partition qui aurait fait d'une partie du LIBAN un satellite d'ISRAEL, et de tout le LIBAN un champ de guerres aÁ venir. Il fallait donc accepter l'inacceptable, organiser une diversiteÂ probleÂmatique pour preÂserver une uniteÂ hypotheÂtique. Pourtant... Tout le monde a encore dans la meÂmoire ces paroles de BeÂchir GEMAYEL : « nous avons tordu le cou aÁ la formule libanaise et nous l'avons enterreÂe aÁ Ãme eÂlu preÂsident de tous les Libanais. jamais ». Il fut quand me Pourtant, le VATICAN restait imperturbable : Non aÁ la partition, non au divorce. Le LIBAN est une « formule », un message, un creuset de la convivialiteÂ et du vivre

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ensemble. Il ne faut pas confondre interventions massives exteÂrieures et eÂclatement de la formule libanaise, O combien difficile Áa tenir. La solution est finalement venue des musulmans ; ils ont reconnu la peÂreÂquation libanaise islamo chreÂtienne, et consenti un fifty fifty historique. C'est l'apreÁs TAEF qui apporta la confirmation que les musulmans tiennent aux chreÂtiens, quelque soit leur nombre. Au nom de l'Histoire, du positionnement chreÂtien au Moyen Orient, de l'apport culturel des poÃles d'excellence chreÂtiens, dont les eÂcoles et les universiteÂs ne sont pas les moins admireÂes. Au Liban, cette penseÂe est non seulement l'apanage des chreÂtiens, mais aussi de treÁs nombreux musulmans. Nous leur devons cet hommage. Ils ne veulent pas vivre seuls ; meÃme s'il faut apprendre parfois Áa tous les inteÂresseÂs comment « vivre ensemble ». Le LIBAN est un pays en peau de leÂopard, avec des Ãõlots culturels diversifieÂs.

B - La notion de majoriteÂ ne suffit plus 8 - Un droit constitutionnel au service de la personne.

La dictature du nombre, l'eÂquation deÂmographique numeÂrique, la « theÂorie pure de la deÂmocratie » est synonyme d'exclusion, de soliloque ; elle est le refus du droit Áa la

diffeÂrence, l'Etat centraliseÂ et unitaire, sans espace de diffeÂrenciation ni de liberteÂ. C'est la dictature d'une religion sur les autres, la neÂgation du respect de l'autre, le refus du « vivre ensemble ». Le LIBAN n'est pas une eÂquation numeÂrique, un calcul variant selon les Âepoques et les reÂflexes de l'exode et de la peur ; c'est une peÂreÂquation, ne donnant qu'une valeur relative aÁ la loi du nombre. C'est le pluralisme qui est un gage de l'uniteÂ, bien plus qu'une uniteÂ pour eÂtouffer la diversiteÂ. MeÃme si un LIBAN cubiste peut surgir des regards croiseÂs qu'on y porte selon son identiteÂ. C'est aussi le refus de la partition, car elle ne serait qu'un projet de guerre permanente. Accepter l'autre, c'est le rassurer sur le roÃle de levain, de catalyseur, de levier du deÂpassement et de l'espeÂrance. Fermer le nombre des communauteÂs historiques, comme dit le leÂgislateur libanais, est un enferment, refusant la creÂation d'une communauteÂ historique nouvelle, produit de l'eÂvolution reÂcente, une communauteÂ laõÈque. C'est la formule libanaise. Certains pensent qu'elle a eÂchoueÂ, parce qu'ils n'ont pas su creÂer un Etat et des institutions dignes de ce nom, capables de mettre un frein aux interventions externes. Quelles confusions, quel amalgame, quelle faiblesse ! Nous devons rester le poÃle d'excellence, la source et la lumieÁre. Plus la culture recule, plus les anxieÂteÂs se confondent avec le manque d'imagination, plus les reÂflexes seÂparatiste sont graves. On ne regarde plus qu'en arrieÁre ; on occulte les ideÂaux, la force de l'esprit et des ideÂes. La « formule libanaise », est la voie de l'avenir des peuples et des printemps qui n'ont pas encore entieÁrement fleuri. La peÂreÂquation libanaise est une garantie de survie pour les communauteÂs et pour les liberteÂs. Est-ce de la philosophie ? En tout cas, au-delaÁ d'une logique aveugle, il y a laÁ une sagesse pratique, une reÂhabilitation phroneÂtique de la reconnaissance, pour reprendre le langage savant de RICOEUR. Les libanais ont ÂeteÂ personnalistes et

ricoeuriens sans le savoir.

Le probleÁme fut deÂlicat en droit constitutionnel : il faut reconnaitre le droit des minoriteÂs et ne pas ceÂder aÁ la dictature de la majoriteÂ ni aÁ l'abus de la minoriteÂ de blocage. Nous avons donc organiseÂ et structureÂ la notion de minoriteÂ de blocage au sein du Conseil des ministres pour quatorze questions que nous estimions majeures. Il n'est

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pas excessif de dire que les souhaits d'Emmanuel MOUNIER sont exauceÂs. La personne est au centre des preÂoccupations eÂthiques, de nombreuses encycliques. La valeur civilisationnelle du personnalisme est bien inteÂgreÂe. Bien au-delaÁ de ce que nous en en lisions.

§ 2 - Le gouvernement et les droits de l'homme : Une justice concreÁte pour la personne A - Un contenu concret pour une justice ambigue 9 - Contrairement aÁ ce qu'on peut s'attendre, le ministeÁre de la Justice n'est pas encore un MinisteÁre des liberteÂs et des droits de l'homme, alors qu'il l'est deÂjaÁ en

France et en Tunisie, apreÁs sa reÂcente reÂvolution. En fait ce MinisteÁre est un lieu privileÂgieÂ de sentinelle, une veille aux poursuites criminelles et aux deÂfenses des injustices. Il faut reÂformer certes, mais par la loi, avec la loi, jamais contre la loi ; mais toujours dans une perspective d'engagement. Ma preÂoccupation premieÁre fut celle de donner un contenu concret aÁ l'ideÂe de justice. Qu'est ce que la justice dans un pays comme le LIBAN, ouvert Áa tous les vents mauvais de la reÂgion, mais aussi aÁ l'infinitude des horizons marins et aux sables des deÂserts familiers. Plus geÂneÂralement, comment gouverner, geÂrer la justice et l'administration peÂnitentiaire tout en gardant la personne au cúur de ses preÂoccupations sans menacer les reÁgles de la gouvernance efficace ? Pour cela, nous avons cru inteÂressant de montrer que l'ideÂe de justice au quotidien a pour creuset la personne. Une campagne fut lanceÂe, dans les meÂdias, sur les routes et avenues, partout. Pendant plusieurs semaines des slogans furent reÂpeÂteÂs aÁ souhait : L'abolition de la peine de mort SeÂparer la politique du judiciaire et respecter l'indeÂpendance de la magistrature êuvrer pour reconnaitre les droits de la femme La limitation du reÂgime de la deÂtention provisoire ou preÂventive La lutte contre les violences familiales et l'aggravation de leurs sanctions. Le refus des lenteurs de la justice L'application de la loi sur la reÂduction des peines, mais aussi l'adoption d'une loi sur l'ameÂnagement des peines Tous ces titres furent preÂceÂdeÂs par un sous titre explicite : pour une justice plus personnaliste, MIN AJL ANSANATE AL ADALAH FI LOBNAN. L'allusion Áa « la personne » est explicite et incontestable. Mais il reste beaucoup aÁ dire et Áa faire.

B - Un combat quotidien pour les droits de l'homme 10 - En effet de nombreuses questions restent en suspens en matieÁre de « droits de l'homme », et ce qui en deÂcoule en matieÁre de droits de l'enfant, de droits de la femme, de la lutte contre le commerce des eÃtres humain et contre la torture. Mais il faut aller plus loin encore :

La deÂpeÂnalisation de l'homosexualiteÂ La deÂpeÂnalisation de l'addiction aÁ la drogue et la distinction entre le trafiquant et ses victimes. La recherche et la deÂtermination du sort des disparus et des personnes kidnappeÂes Les reÂfugieÂs syriens.

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Je ne voudrais pas m'eÂtendre ici sur des questions qui m'ont beaucoup occupeÂ, comme les affaires Moussa Sadr, Youssef Chaabane, Ali SBATI. Le combat fut meneÂ discreÁtement mais de manieÁre reÂsolue. Aujourd'hui la peine de mort connait un moratoire de fait. Mesdames, Messieurs, Plus que jamais, le conflit de neÂcessiteÂs est aujourd'hui au cúur du deÂbat politique et constitutionnel au LIBAN. Qui d'autre que le conseil des ministres a le droit de deÂcider de la guerre et de la paix ? Comment deÂnouer ce núud de vipeÁres auquel nous sommes confronteÂs ? C'est encore le deÂfi qui guette, comme du temps des accords du CAIRE. Faut-il ceÂder sur la souveraineteÂ, au nom d'une « justice pratique » ? Comment construire l'avenir ? Entre le fort et le faible, Lacordaire disait que c'est la liberteÂ qui opprime et la loi qui affranchit. Paraphrasons : entre la philosophie et le droit, c'est le droit qui opprime et la philosophie qui affranchit. La philosophie est un engagement au service d'un ideÂal pour la personne. C'est donc aÁ cela que sert la philosophie. Les deÂs sont jeteÂs. Le deÂbat est ouvert. Le leÂopard peut bondir ; il y va de sa nature et de son destin ; jamais une peau, meÃme taÃcheÂe, n'a pu masquer un cúur, je veux dire un cúur de personne.

JUSTICE ET POLITIQUE

A JUSTICE ET POLITIQUE* La loi fait du pouvoir judiciaire un « pouvoir indeÂpendant des autres pouvoirs, dans la reÂalisation des actions en justice et le jugement, sans que ce pouvoir soit limiteÂ autrement que par les dispositions de la Constitution » (article 1er du Code de proceÂdure civile libanais). L'article 20 de la constitution libanaise ne fait que reconnaõÃtre ce pouvoir indeÂpendant pour les juges. Justice et Politique peuvent paraõÃtre neÂanmoins antinomiques dans de nombreux pays dont la tradition deÂmocratique n'est plus aÁ eÂtablir : la politique envahit quelquefois les preÂtoires en France ; les juges sont Âelus par le peuple aux U.S.A. Si l'on veut donc eÃtre reÂaliste, il n'existe pas de justice totalement exempte de politique dans l'absolu. La « Justice » dont il s'agit ici est celle qui est repreÂsenteÂe par le secteur judiciaire comprenant les juges et leurs actes, leurs statuts et leurs jugements. Il ne s'agit pas de la Justice au sens philosophique du terme, encore moins l'eÂquiteÂ ou les racines immanentes des liberteÂs fondamentales. C'est probablement la raison pour laquelle CASAMAYOR, lui-meÃme magistrat, de culture personnaliste, avait eÂcrit un bel opuscule intituleÂ « Les juges » (eÂditions « Microcosmes », 196). Intitulons donc ces quelques propos : « les juges et la politique » Dans les anneÂes 50, la politologie de Mao Ze Dong proceÂdait d'une critique systeÂmatique de la seÂparation des pouvoirs. Dans son optique le pouvoir leÂgislatif doit eÃtre consideÂreÂ comme l'eÂmanation du pouvoir exeÂcutif et politique ; le pouvoir judiciaire ne serait que le sous-produit des nominations et des contextes politiques. Vastes deÂbats donc. Comment controÃler une vraie seÂparation des pouvoirs ? Comment isoler le pouvoir judiciaire du contexte sociopolitique ? Peut-on aboutir Áa creÂer un cadre leÂgislatif viable favorisant l'indeÂpendance des juges ? Que signifierait alors une telle indeÂpendance ? Deux solutions s'offrent aÁ celui qui doit prendre des deÂcisions concreÁtes, sans ceÂder aÁ la seule rumeur : Ou bien la Justice est suffisamment indeÂpendante pour pouvoir dire non le cas ÂecheÂant, et Ãetre rebelle au point de consacrer un pouvoir des juges ; ou bien la Justice est pure technique, sans Ãame ni pouvoir d'interpreÂtation, dans ce cas elle cesse d'eÃtre un pouvoir indeÂpendant. Dans le systeÁme constitutionnel qui est le noÃtre, le juge doit appliquer la loi. Lorsque le texte est insuffisamment clair, il peut l'interpreÂter. Quelques fois, l'interpreÂtation est dite exeÂgeÂtique : elle applique alors la lettre sans neÂcessairement l'esprit du texte ; dans d'autres, elle est dite teÂleÂologique, c'est-aÁ-dire que le juge consideÁre le texte indeÂpendamment de sa veÂriteÂ historique et des consideÂrations qui ont preÂsideÂ aÁ son eÂlaboration. Dans ce cas, le texte doit servir le but pour lequel il a ÂeteÂ * Travaux et Jours, no 85, 2011, p. 13.

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adopteÂ. Avec une limite, de taille, il faut bien le preÂciser : le juge n'est pas leÂgislateur. S'il vient Áa refuser d'appliquer la loi ou aÁ la violer, le juge verra son jugement infirmeÂ ou casseÂ ; parfois son jugement est annuleÂ pour exceÁs de pouvoir. C'est ce qui s'est passeÂ en matieÁre de nationaliteÂ des enfants mineurs de la Libanaise marieÂe aÁ un eÂtranger : quelque soit le deÂsir du juge, il ne peut se transformer en leÂgislateur et accorder une citoyenneteÂ que la loi refuse d'accorder. Le juge n'est pas un « politique » ; il ne doit pas prendre ses deÂsirs pour la loi. Pour que la loi change et reÂponde aux aspirations d'un peuple, il faut que le pouvoir leÂgislatif, qui y est seul habiliteÂ, entreprenne de la modifier. Il ne suffit pas, encore une fois, comme je le pense personnellement, d'estimer que la nationaliteÂ de la femme libanaise, marieÂe aÁ un eÂtranger, doive eÃtre transmise aÁ ses enfants mineurs alors que la loi ne l'y autorise pas expresseÂment, pour juger et dire que la loi est mauvaise. Nous avons fait en sorte que la situation juridique des enfants mineurs soit autrement traiteÂe ; au niveau du permis de seÂjour accordeÂ de manieÁre gracieuse pour trois anneÂes renouvelables. Mais je preÂsume qu'on n'a pas demandeÂ aÁ un ministre sortant de la justice du LIBAN d'eÂvoquer les relations de la politique et de la justice pour tenir un langage technique. Je soupcËonne M. Mounir CHAMOUN de vouloir tenter le diable : est-ce que dans notre pays nous avons une justice indeÂpendante ? Est-ce vraiment une question ou une reÂponse ? Ma reÂponse sera en forme de diablerie : § 1 - Une justice deÂpendante ; § 2 - La justice indeÂpendante.

§ 1 - La justice est parfois deÂpendante

L'un des theÁmes majeurs de la campagne meÂdiatique que nous avons initieÂe en 2009 pour faire valoir le droit aÁ une justice indeÂpendante est celui de la seÂparation de la politique et de la justice. A maintes reprises, nous avons dit haut et treÁs fort qu'il fallait que les politiciens comprennent que la politique vicie et deÂgrade la Justice. Cela a eÂteÂ deÂclineÂ sous des slogans divers et fait l'objet de nombreuses rencontres et seÂminaires speÂcialement tenus Áa cet effet. Nous l'avons largement mis en pratique dans les permutations et les nominations judiciaires et administratives. Pourtant, il semble que cet appel n'ait pas ÂeteÂ percËu comme un cri. Depuis peu, j'ai en meÂmoire, encore vive, cette exclamation d'un treÁs haut responsable : « Je veux avoir recours Áa la justice ; vous pouvez vous deÂbrouiller ; le juge peut faire ce que l'on veut s'il le veut ! ». Pourquoi? Parce qu'il est reÂpandu que la politique influence certains juges. Cette influence se manifeste de diverses manieÁres : retards dans le prononceÂ des jugements ; modulation des sanctions ; aggravation ou atteÂnuation des peines ; sans compter de nombreux stratageÁmes allant de l'excipation d'une « geÃne » pour ne pas participer au jugement aÁ l'acceptation de certaines visites destineÂes Áa s'expliquer ou Áa amadouer, en passant par des tentatives dites de conciliation, masquant en veÂriteÂ la volonteÂ de meÂnager la cheÁvre et le choux. Dans un pays comme le LIBAN l'attirail des demimesures et des faux fuyants ne manque pas de creÂativiteÂ. D'ailleurs pourquoi n'eÂvoquer que la politique ? Je me souviens d'un appel teÂleÂphonique matinal de la part d'un preÂsident d'une des chambres civiles de la cour de cassation me disant, alors que j'exercËais la profession d'avocat il y a de nombreuses anneÂes : « EÂcoutez, je n'ai pas pu faire ce que vous m'avez

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demandeÂ, mais je vais proceÂder d'une autre manieÁre ». Le fait est que ce magistrat pensait que j'eÂtais l'avocat de la partie adverse aÁ celle qu'il cherchait Áa tranquilliser ! D`autres appels teÂleÂphoniques ont eu pour effet de bien montrer Áa tel ou tel magistrat qu'il aura Áa tenir compte de tel ou tel leader! Les conversations teÂleÂphoniques nocturnes et reÂpeÂteÂes entre un magistrat et un avocat de l'une des parties aÁ un proceÁs dans lequel il est appeleÂ aÁ sieÂger ont ÂeteÂ reÂpertorieÂes et deÂbusqueÂes. Mais, la politique n'est pas seule en question : des deÂcisions du Conseil Judiciaire de discipline ont bien eÂtabli que dans certains cas il y a eu versement d'argent. Sans compter que les permutations judiciaires tiennent compte le plus souvent de la reÂputation plus ou moins sulfureuse de certains magistrats : ils sont muteÂs parce qu'on n'a pas pu les juger, ni les confondre. Bien entendu, le probleÁme est que l'inspection judiciaire ne peut deÂfeÂrer devant les conseils de discipline des magistrats sur la base de soupcËons, ni en raison de leurs velleÂiteÂ politiques, encore moins de leur influencËabiliteÂ. Pour condamner, il faut des preuves, et les soumettre aÁ une discussion contradictoire. C'est un principe de base du « proceÁs eÂquitable ». Les magistrats qui sont la cible des interfeÂrences politiques, surtout en peÂriode de modification des majoriteÂs de gouvernement, sont geÂneÂralement connus. Pour les eÂliminer, il faudrait ideÂalement proceÂder de manieÁre frontale, les radier, en tenant comptes des lois en vigueur, c'est-aÁ-dire les faire traduire d'abord en conseil de discipline ; mais encore faut-il eÂtablir la cause de leur accusation. Sans compter que cela risque de provoquer des crises politiques incommensurables. Alors, on attend soit la retraite, soit une mutation, soit une deÂmission, soit un consensus politique. Mais il est rare de constater qu'une sanction directe a eÂteÂ prise Áa l'eÂgard de tel ou tel loup blanc. Nous avons penseÂ, quant Áa nous, qu'il fallait rendre son indeÂpendance au juge, en le libeÂrant des consideÂrations mateÂrielles et des deÂpendances et autres contingences familiales, reÂgionales et politiques. Nous avons obtenu que le budget de la caisse de solidariteÂ des magistrats passe de 4 milliards de L.L. Áa 10.5 milliards ; et que leur « Âechelle des salaires » soit pratiquement doubleÂe. Pour eÂviter que les « avocats de l'Etat » soient sacrifieÂs, nous avons doubleÂ leurs Âemoluments, de manieÁre aÁ apaiser les besoins. Pour cela nous avons duÃ user de tous les artifices processuels que permettent la Constitution et les treÂsors de deÂmarches consensuelles dans toutes les directions politiques.

§ 2 - La justice indeÂpendante Il est clair, pour qui veut encore le voir, que nous disposons de treÁs nombreux magistrats d'une qualiteÂ tout aÁ fait remarquable. Il faut les encourager et en attirer d'autres. Les nouvelles recrues de jeunes magistrats est d'une grande qualiteÂ scientifique et humaine. Nous avons insisteÂ pour que les docteurs en droit, s'ils sont aptes et meÂritants, soient recruteÂs avec une certaine faciliteÂ afin de favoriser ceux que la loi elle-meÃme consideÁre comme preÂfeÂrables, sans pour autant s'en tenir aux seuls criteÁres confessionnels. Rarement, par ailleurs autant de titulaires de diploÃmes d'eÂtudes supeÂrieures, trilingues et expeÂrimenteÂs en tant que juristes auront eÂteÂ recruteÂs. Le nombre de jeunes magistrats nouvellement recruteÂs avoisine les 150 sur un total de moins de 500 aÁ l'eÂchelle du LIBAN.

GEÂNEÂRALITEÂS

De nombreux magistrats sont outreÂs par le fait que certains parmi eux ne soient pas eÂpureÂs, c'est-aÁ-dire eÂlimineÂs de leurs fonctions. Le corps de la magistrature est pratiquement le seul secteur public ouÁ la pariteÂ confessionnelle est assureÂe, sans forcing ni a priori. Pourtant Dieu sait Áa quel point les leaders politiques, notamment musulmans, sont soucieux de maintenir une sorte de dosage savant, notamment entre chiites et sunnites. MalgreÂ cela, et meÃme avec la meilleure bonne volonteÂ, il existe encore des communauteÂs peu ou mal repreÂsenteÂes : les chiites, les druzes, les grecs orthodoxes et les grecs catholiques. Il faut dire que leurs horizons sont limiteÂs, et leur avancement tributaire de consideÂrations multiples. Pour les hautes fonctions, comme le premier preÂsident, le preÂsident du Conseil d'Etat, le procureur geÂneÂral preÁs la cour de cassation, le preÂsident de l'inspection judiciaire, le Commissaire du gouvernement aupreÁs du Conseil d'Etat, le preÂsident de la section de leÂgislation et des consultations, le preÂsident de la cour des comptes, le procureur geÂneÂral financier, pour ne citer que les principaux magistrats, neÂcessitent tous, de par la loi, une deÂcision prise en conseil des ministres. Plusieurs parmi eux preÃtent serment devant le PreÂsident de la ReÂpublique et le Ministre de la justice. MalgreÂ toutes les difficulteÂs et les dissensions veÂcues, je peux dire qu'aucune nomination aÁ laquelle j'ai fait proceÂder en conseil des ministres ne me fait honte, et je n'en regrette aucune. J'aurais voulu compleÂter le tout avec une candidature pour un nouveau preÂsident du Conseil SupeÂrieur de la Magistrature. C'est dire Áa quel point les reÂserves de bons magistrats, inteÁgres et courageux, existent encore. En fait rien ne fait plus de mal Áa nos juges que certains d'entre eux. Il y va de l'eÂducation, de la culture, de l'exemple qui leur est donneÂ par les leaderships politiques et moraux. C'est la socieÂteÂ qui pourrit lorsqu'elle est saisie par le culte de l'hypocrisie et de l'arrivisme, de m'as-tu vu et de la deÂsinvolture. In magistrat qui fume le cigare de manieÁre ostensible, sans que l'occasion s'y preÃte, ou qui arbore, lui-meÃme ou ses enfants, une plaque d'immatriculation manifestement deÂmesureÂe, ou qui laisse libre cours aÁ ce qui n'est pas toujours compatible avec l'obligation de reÂserve, ni acceptable. Mais c'est la geÂneÂralisation de l'inconduite qui fait probleÁme. La deÂcadence d'un peuple est un tout, politique et moral. Il ne suffit pas d'invoquer les risques qui nous menacent pour affoler les dieux. (Le 28/6/2011)

LA PREÂDICTIBILITEÂ SCIENTIFIQUE ET LE DROIT

A LA PREÂDICTIBILITEÂ SCIENTIFIQUE* ET LE DROIT (Propos sur le hasard) En Âecoutant les deux savants exposeÂs, l'eÂtranger aÁ la philosophie que je suis ne peut s'empeÃcher de noter des points de convergences, une deÂmarche commune entre l'homme de science, le philosophe et le juriste ; la preÂdictibiliteÂ invoqueÂe par les progreÁs de la geÂneÂtique et la science biologique appelle une reÂflexion encore plus large. Elle est tapie derrieÁre un certain nombre de cateÂgories qui visent des preÂoccupations majeures : l'anticipation, la preÂvision, l'organisation face aÁ l'incertain, au risque, au hasard, Áa l'eÂventuel, aÁ l'impreÂvisible, aÁ l'irreÂsistible, au futur. Un futur qui peut Ãetre certain ou incertain, comme tout ce qui est aÁ terme, aÁ l'opposeÂ de l'immeÂdiat ou de l'instantaneÂ. DeÁs qu'une situation est appeleÂe aÁ se deÂrouler dans le temps, elle geÂneÁre des bornes, des jalons, avec leur corteÁge de hasards. Pour reprendre cette magnifique phrase de S. MallarmeÂ, la question se pose de veÂrifier dans quelle mesure « un coup de deÂs, jamais, n'abolira le hasard ». Ces preÂoccupations interpellent le juriste, autant que ses colleÁgues de la science et de la philosophie, sur une probleÂmatique deÂroutante (§1), d'une part, et l'attitude qu'il convient d'espeÂrer du droit positif (§2), d'autre part. Il fut en effet deÂfinir la part qu'il faut laisser aÁ la neÂcessiteÂ face au hasard (§3). Un deÂbat seÂculaire et lancinant que l'humiliteÂ impose de mettre en perspective d'une reÂflexion rarement acheveÂe.

§1 - Une probleÂmatique du hasard Le « preÂdictif » ! Ah ! Si nous pouvions preÂdire, ou tout preÂdire. Dans le preÂdictif, il y a une tentation de supprimer, d'atteÂnuer ou de suspendre l'incertitude, l'eÂventuel, le hasard, le risque. Comment faire face au hasard, sinon qu'en abolissant l'incertain, en le remplacËant par le certain. On remplacerait ainsi le possible par un volontarisme redoutable. On se preÂmunit. Dans les marcheÂs financiers, on cherche Áa « couvrir » les aleÂas des fluctuations des marcheÂs aÁ terme ; dans les avant contrats, on conclut un nombre d'accords non encore obligatoires, on souscrit des lettres d'intention, des accords de principe, on acheÁte le droit d'acheter, moyennant des options, bref on tente d'explorer sans s'obliger, du moins sans se lier de manieÁre irreÂvocable. Pourquoi ? Parce que l'on veut eÂviter l'impondeÂrable, et ne s'engager qu'aÁ bon escient. Dans le domaine scientifique et geÂneÂtique, nos deux confeÂrenciers ont fortement citeÂ le cas d'AngeÂlina JOLIE, qui a fait des Âemules : elle se soumet en toute conscience aÁ une ablation de ses deux seins face aÁ la quasi-certitude du meÃme cancer qui a emporteÂ sa meÁre et qui ressort des examens scientifiques. Le chareh islamique lui aussi n'aime pas l'aleÂatoire, ni le fictif, comme en droit * JourneÂe mondiale de la philosophie aÁ l'USEK, le 13 novembre 2014.

GEÂNEÂRALITEÂS

romain; ils suppriment et interdisent la reÂtroactiviteÂ et les contrats aleÂatoires, la speÂculation, le jeu, le pari. Le Droit s'organise, lui aussi : il veut preÂvoir des types de contrats et de situations nommeÂs ; il les reÂglemente, deÂfinit des « cadres » preÂconstitueÂs pour les mettre en úuvre au cas ouÁ. Le Droit veut eÂviter que l'eÂventuel prenne le pas sur l'actuel ; un grand nombre de solutions sont preÂdeÂfinies. On veut eÂviter les affres du hasard. Quand un investissement est projeteÂ, on veut savoir quels impondeÂrables, quelle volatiliteÂ, quelle aventure judiciaire attendent le projet qui s'annonce, mais qui a besoin de certitudes, d'un minimum de preÂvisibiliteÂ. MeÃme la force majeure pose des probleÁmes de gestion, de « surmontabiliteÂ », de reÂsistibiliteÂ. On y adjoint ce qui est appeleÂ des clauses de « hardship » ou d'autres alternatives de nature Áa surmonter l'impreÂvisible. C'est dire aÁ quel point, il est rare de tout escompter et geÂrer ; le droit comme les autres sciences, comme la nature, a peur du vide ; il cherche des certitudes.

§2 - Les certitudes du Droit positif

Le juriste est leÂgaliste ; il preÂfeÁre reÂglementer ; il a horreur de l'impreÂdictible, lui aussi. Mais pour cela il a besoin de normes, d'une hieÂrarchie des reÁgles : la constitution, la loi, les deÂcrets, les codes de deÂontologie ou de bioeÂthique. Il n'y a pas de sanction, ni de peine, ni de crime sans loi. Un code de la bioeÂthique, comme le code libanais de 1994 remanieÂ et modifieÂ en 2012, partie sous l'influence des fatwas libeÂrales chiites, ne peut infliger des peines. Les peines ne peuvent Ãetre eÂdicteÂes par des deÂcrets ; elles doivent respecter la hieÂrarchie des normes et la constitution. La morale seule n'y peut rien ; elle a besoin du secours du texte, du droit positif. MeÃme les conventions internationales ne peuvent infliger des peines criminelles si elles ne sont pas inteÂgreÂes dans un corps de textes de lois mis en vigueur. Le plus grave est peut eÃtre que notre code de la bioeÂthique ne preÂvoit rien sur le... preÂdictif. Rien sur l'anticipatif scientifique, rien sur les risques geÂneÂtiques contre lesquels il faut se parer aÁ l'avenir. L'actualiteÂ offre des exemples rarement imaginables ; la reÂaliteÂ deÂpasse la fiction. On parle beaucoup de deÂbrancher la nourriture des comateux, des cas ouÁ l'on heÂrite de ceux qu'on assassine, de la leÂgalisation de l'euthanasie, du transsexualisme (refuseÂ en droit libanais), de la feÂcondation in vitro, des meÁres porteuses ou location d'uteÂrus (dont le nombre augmente sans cesse au Liban, quand la gestation pour autrui se passe aÁ l'eÂtranger, moyennant finance, avec un eÂtat civil aÁ la cleÂ). En France, la cour de cassation vient d'admettre, le 23 septembre 2014, la validiteÂ de l'adoption d'enfants concËus par PMA aÁ l'eÂtranger. L'inseÂmination artificielle post mortem a ÂeviteÂ de connaõÃtre la gloire. Mais que dire de ce couple de femmes blondes homosexuelles, qui agissent, aux USA, en responsabiliteÂ contre la banque de sperme parce que l'enfant neÂ de la meÁre porteuse fut de couleur meÂtisse! Dans tous ces cas, les certitudes du juriste sont plus grandes que sa speÂculation sur le futur preÂvisible. Est-ce Áa dire que le juriste est impuissant en matieÁre de preÂdictibiliteÂ geÂneÂtique ? Est-ce que le droit positif peut suivre les meÂandres de la meÂdecine preÂdictive ? Comment, faut-il reÂglementer ? Comment vider ce deÂbat entre le hasard et la neÂcessiteÂ, entre ces conflits de neÂcessiteÂs ? Celle de reÂglementer et celle de trop preÂvoir ?

§3 - Les hasards de la neÂcessiteÂ

Le juriste est certes leÂgaliste, mais il a une conscience aigueÈ de l'impondeÂrable, du volatile, de l'eÂpheÂmeÁre, du risque et, en un mot, du hasard. Oublier l'apesanteur c'est

LA PREÂDICTIBILITEÂ SCIENTIFIQUE ET LE DROIT

faire úuvre d'optimisme, de neÂgligence ; il faut vivre le syndrome du pompier. Quelque preÂvisible qu'elle soit, la neÂcessiteÂ ne peut Âechapper au hasard. Le juriste ne peut se permettre d'eÃtre certain, de s'en remettre au preÂdictible. Laissez-moi citer le Mythe d'Er de Platon, dans La ReÂpublique Ás « Apre

quelques

jours

voyage,

les

Ãmes a

trouvent

face

Á a

Âesse de

Â, Ananke

Âcessite Â et du Destin. Celle-ci tient un fuseau qui tourne et qui, en personnification de la Ne Âcessite Â, Lache Âsis tournant, meut le ciel. Les trois filles de la Ne

Clotho

Atropos, s'en servent

Ãme Áles de vie » (617d) ± appelons les « paquets d'existence ». Chaque a pour fabriquer des « mode Á la vie qu'elle me Ále de vie, qui correspond a Ánera une fois qu'elle se sera devra choisir un mode Ãmes est tire Âe une nouvelle fois, dans un nouveau corps. L'ordre de passage des diffe Ârentes a Â incarne Ãme, une fois son tour venu, choisit un mode Ále de vie au sort ; chaque a

un « paquet d'existence ».

Á suivre ce qui Âmon », sorte de ge Ânie ou de gardien qui l'aidera a Ce faisant, elle choisit aussi un « de Âte Â de Âtermine Â pour elle. ... a e Ãme en ramasse un sans savoir de « Le porte-parole jette ensuite des sorts par terre. Chaque a Â, elle sait dans quel ordre elle doit passer pour faire son quoi il retourne. Une fois qu'elle l'a ramasse Ãmes, de sorte que chacune, quel que soit son Áles de vie que d'a choix. Il y a beaucoup plus de mode Â de choisir» ordre de passage, ait la possibilite Ãmes se voient confier le de Á la vie choisie, qui va les Ás cela, les a Âmon correspondant a « ... Apre Á concre Âtiser le projet qu'elles ont choisi. Leur destin leur est attache Â. Elles se mettent ensuite aider a Âthe Â (synonyme d'oubli en grec), pour boire l'eau d'un fleuve qui s'y en route vers la plaine de Le Ãmes couche Âe. Une fois toutes les a Âes, trouve. Cette eau leur fait oublier le souvenir de leur vie passe Âe vers le lieu de sa naissance, un « coup de tonnerre » survient et chacune se trouve transporte Á-dire dans le corps ou Á elle va s'incarner »... c'est-a

VoilaÁ, Mesdames, Messieurs, notre « paquet d'existence » ! Vieux deÂbat, disions-nous ; il nous rameÁne aussi aÁ DeÂmocrite. La dialectique du hasard et de la neÂcessiteÂ me rappelle le titre d'un ouvrage de 1970, par Jacques MONOD, prix Nobel, dont le contenu reprend les avanceÂes de la geÂneÂtique, de la biologie moleÂculaire et de leurs conseÂquences philosophiques. Son titre est tireÂ d'une citation que Monod attribue Áa DeÂmocrite : « Tout ce qui existe dans l'univers Âcessite Â ». est le fruit du hasard et de la ne Encore une fois, « un coup de deÂs, jamais, n'abolira le hasard ». Il nous faut assumer notre destin ! Le hasard est une neÂcessiteÂ.

A LA PERMANENCE ET LES ENJEUX DU CODE CIVIL FRANCËAIS DANS LES DROITS DES *PAYS ARABES DU PROCHE-ORIENT Un survol meÃme superficiel du paysage juridique arabe prouve Áa l'eÂvidence que, si l'expression et la pratique du droit des obligations et des contrats internationaux sont domineÂes par l'utilisation des langues arabe et anglaise, le droit priveÂ sous-jacent est souvent d'inspiration francËaise. Ce constat est aussi veÂrifiable en droit public, dans les pays du golf, comme dans ceux du Proche-Orient, les Etats francophones d'Afrique du Nord et, d'une manieÁre geÂneÂrale, la plupart des pays de la reÂgion. Cette contamination est largement due au rayonnement du Code civil francËais, mais aussi de l'ideÂe meÃme de codification et Áa divers facteurs d'ordre socio-historiques. Durant la seconde moitieÂ du 19eÁme sieÁcle, l'Empire ottoman a, en effet, chercheÂ aÁ europeÂaniser ses leÂgislations et aÁ se doter de diffeÂrentes codifications. A tel point qu'il aurait « opeÂreÂ une veÂritable reÂvolution culturelle dans le monde arabo-musulman »(1). Auparavant, le leÂgislateur ottoman, voulant sans doute, tenter une codification « islamique », avait pris le parti d'adopter et de publier un « code civil », la « mejelleÂ ». Ce code fut un eÂchec, bien qu'il ait domineÂ longtemps les autres sources gouvernant le reÂgime juridique et les cadres notionnels en vigueur dans la reÂgion. Ce code civil ottoman fut une tentative de codifier les preÂceptes du rite (officiel) hanafite... en matieÁre civile et commerciale, alors meÃme que ces questions ne touchent point Áa la foi. La codification en tranches successives ± fut acheveÂe en 1876, apreÁs sept anneÂes de travail, et comprenait 1851 articles et 16 titres. NeÂanmoins, cette codification, peu inspireÂe et rudimentaire, fut vite abandonneÂe dans de nombreux pays qui eÂtaient sous la domination ottomane, deÁs la chute de l'Empire ottoman. Les textes europeÂens, adopteÂs par l'Empire ottoman, resteÁrent soit en vigueur, soit une source leÂgislative deÂterminante. En outre, si les diffeÂrentes influences britanniques dans de treÁs nombreux pays arabes (Irak, Jordanie, Arabie Saoudite, eÂtat des Emirats Arabes Unis, Oman, eÂtat de Bahrein, eÂtat du Qatar, Egypte, etc.) furent d'ordre commercial, linguistique, culturel et politique, le retrait de la Grande Bretagne de la reÂgion s'est opeÂreÂ sans qu'elle laisse une codification de nature aÁ influencer la leÂgislation(2). Quant au chareh islamique, il a toujours distingueÂ entre les questions touchant Áa la * MeÂlanges offerts Áa MeÂlineÂ TOPAKIAN, 2005. (1) V. SeÂlim JAHEL, Code civil et codification dans les pays du monde arabe, in Le Code civil : un passeÂ, un preÂsent, un avenir, UniversiteÂ PantheÂon-Assas (Paris II), DALLOZ, 2004, p. 831 et suiv. (2) Pourtant, des voix s'eÂtaient ÂeleveÂes, ici et laÁ, pour que la Grande Bretagne dote les pays placeÂs sous son « protectorat » ou sa gouvernance d'un corps de droit eÂcrit.

LA PERMANENCE ET LES ENJEUX DU CODE CIVIL

foi (ibadate) et celles deÂcoulant des relations quotidiennes de droit civil ou de droit commercial (mo'amalate). Autant les premieÁres sont resteÂes encadreÂes par une sorte de sacralisation, en raison de leur racine religieuse, autant les secondes furent permeÂables aux influences les plus diverses. Ces dernieÁres (les Moa'malate) furent ainsi favoriseÂes par les codifications eÂgyptienne, libanaise et syrienne. Dans les pays du Proche et du Moyen-Orient, parmi lesquels on peut ranger le Liban, la Syrie, l'Egypte, la Jordanie (dans une certaine mesure)(1), le code civil francËais de 1804 a deÁs lors beÂneÂficieÂ de ces facteurs qui en ont peÂrenniseÂs l'influence. Ce survol geÂneÂral, forceÂment reÂducteur, montre ainsi que quatre sources de droit se partagent l'inspiration des diffeÂrents droits dans les pays arabes du Proche-Orient : 1o) le chareh islamique, pour les matieÁres du droit extrapatrimonial de la famille et les successions musulmanes ; 2o) la codification ottomane, en matieÁre de droit des contrats et des principes d'interpreÂtation par le juge des actes juridiques ; 3o) Le droit des affaires anglo-saxon ; 4o) Le droit des obligations issu de la codification francËaise de 1804. On pourrait scheÂmatiser et proposer une distinction majeure entre: 1- les questions de statut personnel (naissance, mariage, filiation, succession, etc.), largement soumises aÁ des consideÂrations religieuses et sacreÂes, Âevoluant Áa des vitesses plus ou moins multiples, selon les principaux rites de l'Islam(2) et l'intensiteÂ des conservatismes ; 2- et le droit priveÂ en geÂneÂral, ouÁ les relations juridiques sont franchement organiseÂes en fonction des leÂgislations europeÂennes, particulieÁrement francËaises. A tel point qu'au travers des diffeÂrentes classifications juridiques arabes, on retrouve les repeÁres du droit francËais. Mieux, on peut relever que, dans les pays viseÂs, suite aÁ la technique juridique francËaise, le droit public s'oppose au droit priveÂ ; le droit commercial au droit civil ; le droit administratif au droit civil ; le droit peÂnal aux autres disciplines de droit priveÂ, le droit processuel au droit substantiel ; etc. Sont ainsi consacreÂs, dans de nombreux pays arabes, les domaines et les classifications que le droit francËais soumet aÁ des cateÂgories logiques et abstraites. A tel point, que la reÂdaction d'un dictionnaire juridique francËais-arabe reÂpond Áa des besoins reÂels et contribue, par ricochet, aÁ une difficile homogeÂneÂisation de la terminologie juridique de la langue arabe. Le rayonnement du droit priveÂ eÂgyptien, dont les travaux d'Al Sanhoury (fortement inspireÂ par le traiteÂ de droit civil de Planiol et Ripert), n'ont pas pu contribueÂ aÁ l'eÂdification d'une telle culture juridique francËaise, dans un environnement pourtant non francophone. Cela a conduit aÁ une veÂritable acculturation des systeÁmes juridiques et du droit de nombreux pays arabes cultivant doreÂnavant les concepts du droit francËais(3) quoique moyennant des leviers et une terminologie parfois deÂsuets voire probleÂmatiques. (1) Le droit civil de l'Irak est fortement influenceÂ par le code civil ottoman. V., par exemple, la jurisprudence civile irakienne, par Salman BAYATE, eÂd. Al Ahlya, 1962 (en arabe). (2) Au Moyen-Orient, ce sont, essentiellement les rites hanafite (applicable aux sunnites en Syrie, Jordanie, Egypte et au Liban) et jaafarite (applicable aux chiites (en Irak, au Liban). (3) Des cours speÂciaux d'Al Sanhoury sont publieÂs en deux volumes (« Les sources du droit dans la Âe avec la doctrine occidentale », 1953 Á doctrine islamique ± Etude compare a 1954, Âed. Dar Ihia' el Tourath el Arabi)

GEÂNEÂRALITEÂS

Il ne peut eÃtre question dans le cadre de cette approche comparative d'eÂtudier toutes les disciplines du droit priveÂ, pourtant eÂcrit dans les pays arabes. Une telle tentative neÂcessiterait de nombreux deÂveloppements pluridisciplinaires. En outre, s'il faut, Áa l'eÂvidence, marquer les diffeÂrences majeures(1) qui seÂparent le droit musulman et le droit civil francËais le chareh est essentiellement casuistique Áa l'instar de ce qu'eÂtait le droit romain , il reste que de larges zones de recoupements et de rencontres caracteÂrisent les droits arabes et le droit civil francËais, du moins tel qu'issu de la codification de 1804. Si le droit extrapatrimonial de la famille des pays arabes viseÂs n'accorde pas un grand creÂdit aux principes geÂneÂraux du droit, la codification civile francËaise reste, dans les autres domaines, omnipreÂsente, sous-jacente ; elle joue le roÃle d'un repeÁre, guidant l'interpreÁte meÃme si celui-ci doit, par endroit, marquer l'originaliteÂ de son droit positif. Le Coran n'est-il pas une codification par excellence ? C'est sans doute la raison pour laquelle il est possible de deÂmontrer que certains des principes directeurs de la codification civile francËaise de 1804 demeurent en vigueur dans le droit des biens et dans le droit des obligations dans la plupart des pays du Proche-Orient. Quelques exemples suffiront aÁ illustrer la permanence et le classicisme du droit francËais, au travers du droit des obligations. Mais les reÂformes plus ou moins reÂcentes du droit priveÂ francËais de la famille demeurent ÂetrangeÁres aÁ l'inspiration de la leÂgislation des pays arabes. L'introduction du PACS, la reÂforme des droits successoraux du conjoint et des enfants, celle des reÂgimes matrimoniaux et du « deÂmariage »..., ces matieÁres restent totalement ÂetrangeÁres aux coutumes et aux modes actuels de penseÂe arabe... Cela risque de peser sur l'avenir de la francophonie juridique. D'autant que la peÂneÂtration du droit francËais par les neÂcessiteÂs de la « mondialisation » le rend parfois moins attractif.

Section 1eÁre : L'influence de la codification civile francËaise en matieÁre de droit des obligations Sans preÂtendre ni vouloir proceÂder Áa une eÂtude comparative deÂtailleÂe, il est clair que le droit des obligations dans les pays eÂvoqueÂs atteste de l'influence deÂcisive des principes, sinon des textes du code civil francËais. Cela ressort clairement aussi bien en matieÁre de formation du contrat et ses racines tireÂes du « patrimoine », que de Áres symptomatiques. Â civile pour ne citer que quelques matie responsabilite

§ 1 - L'autonomie de la volonteÂ et la theÂorie du patrimoine

On ne peut raisonnablement Âevoquer le droit des obligations sans se reÂfeÂrer au preÂalable aÁ ce qui en forme la substance sou jacente, le patrimoine et certains principes directeurs, dont l'autonomie de la volonteÂ. Or les opeÂrateurs du commerce international sont souvent eÂtonneÂs par la vigueur du principe de l'autonomie de la volonteÂ telle qu'elle est appliqueÂe dans les diffeÂrents droits des pays arabes, notamment du Proche-Orient. D'autant qu'une telle autonomie est souvent consacreÂe par le droit anglo-ameÂricain. Bien suÃr, certaines lois d'origines socialistes ont contribueÂ aÁ limiter le domaine de et deÂmontrent aÁ quel point le droit francËais des obligations et de la formation du contrat (autonomie de la volonteÂ, objet, cause, nulliteÂ, effet relatif, reÂsolution...) habite le droit eÂgyptien. (1) Le droit musulman reÂpugne Áa consacrer la validiteÂ des fictions juridiques (reÂtroactiviteÂ, repreÂsentation successorale, etc.) et preÂfeÁre faire un usage, parfois immodeÂreÂ des « subterfuges leÂgaux ».

LA PERMANENCE ET LES ENJEUX DU CODE CIVIL

cette autonomie dans les matieÁres ayant fait l'objet d'une intervention Âetatique. On sait cependant que ces lois ont largement eÂteÂ ou sont en voie d'eÃtre abandonneÂes, apreÁs les reÂcentes transformations dans certains pays ± notamment l'Egypte, l'Irak et la Syrie, dans une moindre mesure. Dans certains secteurs ouÁ le chareh islamique reste preÂpondeÂrant (prohibition des preÃts aÁ inteÂreÃt, de l'usure, des contrats aleÂatoires, etc.), la liberteÂ laisseÂe aux individus reste variable. Plus la leÂgislation est proche du chareh, moins les choix individuels sont libres dans ces domaines particuliers. NeÂanmoins, hormis ces interdits, il est eÂvident qu'au Liban, en Egypte, en Syrie, dans une moindre mesure, en Jordanie, en Irak, voire dans de nombreux pays du Golf, l'autonomie de la volonteÂ reste un domaine totalement consacreÂ. Une telle autonomie signifie que le leÂgislateur laisse la place Âeminente et primordiale aÁ la liberteÂ des sujets de droit. Ceux-ci pourront conclure aÁ leur guise, en vertu d'un consensualisme geÂneÂraliseÂ, sans autre formalisme que celui neÂcessiteÂ par l'opposabiliteÂ aux tiers de certains contrats translatifs de la proprieÂteÂ (notamment) immobilieÁre. Dans le droit des biens, appeleÂ ici « foncier », le systeÁme de la publiciteÂ obligatoire et de l'effet erga omnes des inscriptions du « cadastre » ± Âequivalent lointain de la « Conservation des hypotheÁques » du droit francËais, dont les mentions sont facultatives impose, par exemple au Liban, que les contrats non transcrits et publieÂs au « registre foncier » ne geÂneÁrent, inter partes, qu'une creÂance de l'enregistrement. Mais, hormis cette particulariteÂ, le consensualisme reste la reÁgle. Cela est, il est vrai, largement favoriseÂ par une conception du patrimoine voisine, sinon identique, de celle que le droit francËais reÂpugne aÁ abandonner. Il est spectaculaire de constater que les droits des pays arabes en matieÁre de transmission des successions, par exemple, s'inspirant portant treÁs largement des diffeÂrents chareh islamiques pour la deÂvolution heÂreÂditaire, s'accommodent de la theÂorie Ârents rites musulmans veillent jalousement aÁ franc Ëaise du patrimoine. En effet, les diffe leur speÂcificiteÂ. Le rite hanafite deÂsavantage les filles en geÂneÂral surtout lorsqu'elles ne viennent pas en concours avec des garcËons ; le rite jaafarite, applicable aux chiites, autorise les filles aÁ recueillir la totaliteÂ de la succession meÃme en l'absence de garcËons(1). Pourtant deÁs que la deÂvolution successorale au sens strict n'est pas concerneÂe, la transmission de l'heÂreÂditeÂ et de la proprieÂteÂ en geÂneÂral s'opeÁre de plein droit deÁs Ârifiable Âce Ás. Une telle transmission automatique de la succession est ve l'instant du de meÃme dans le domaine des droits reÂels immobiliers, quelque soit la succession, leÂgale ou testamentaire. De nombreuses leÂgislations arabes n'admettent, en effet, aucune solution de continuiteÂ, afin d'eÂviter la vacance de l'heÂreÂditeÂ. La transmission automatique de la succession aboutit par conseÂquent Áa consacrer un systeÁme de la succession aÁ la personne du Á l'instar du droit francËais. Mieux encore, l'existence d'une veÂritable option Âfunt a de successorale, c'est-aÁ-dire concreÁtement de la possibiliteÂ de renoncer Áa l'heÂreÂditeÂ, est aujourd'hui consacreÂe dans les diffeÂrents rites du chareh. Cela rejoint l'inspiration de (2) Zachariae qui a puiseÂ dans les dispositions successorales du code civil francËais, le fondement de l'existence d'un patrimoine relevant d'une personne, le de cujus. (1) Mais sans abandonner la reÁgle coranique sacreÂe : « au garcËon le double de la part d'une fille ». (2) Comp. F. ZENATI, « Mise en perspective et perspectives de la theÂorie du patrimoine », RTD civ., 2003, p. 667 et suiv.

GEÂNEÂRALITEÂS

Un tel systeÁme, parfois mal qualifieÂ par certains auteurs arabes ou libanais, proceÁde incontestablement de la double affirmation que le droit francËais eÂtablit, avec Aubry et Rau, aÁ savoir : « Pas de personnaliteÂ sans patrimoine ; pas de patrimoine sans personnaliteÂ ». Pourtant, les apparences ont parfois paru trompeuses. Pendant des deÂcennies, on a consideÂreÂ que la maxime « pas de succession sans l'apurement des dettes » eÂtait le corollaire du systeÁme germanique consideÂreÂ comme instituant un systeÁme de « patrimoine d'affectation ». Ce dernier, naissant deÁs l'instant du deÂceÁs du de cujus, attendant sa liquidation, conduit aÁ la neÂgation de l'utiliteÂ de l'option successorale. A quoi servirait en effet le droit de reÂpudier une succession si elle ne consistait qu'aÁ recueillir l'exceÂdant qui reÂsulterait de sa liquidation ? On peut en deÂduire que meÃme en matieÁre de statut personnel le droit des pays arabes est influenceÂ par la theÂorie francËaise du patrimoine ; cette theÂorie du patrimoine autorise la volonteÂ des sujets de droit Áa faire usage d'une liberteÂ quasiment infinie, en tout cas plus importante encore qu'en droit francËais « contemporain » de la technique contractuelle. C'est par ce biais que la common law coexiste heureusement, dans de nombreux pays du Golfe, avec le droit contractuel commercial d'inspiration francËaise. Il en deÂcoule que lorsque les preÂceptes coraniques n'ont pas contamineÂ la leÂgislation positive, la liberteÂ contractuelle, le consensualisme, la formation du contrat, les vices du consentement, obeÂissent, comme en droit francËais, Áa des reÁgles d'une souplesse eÂvidente, beaucoup moins formalistes que les reÂcents deÂveloppements du droit positif francËais. Il suffit, pour s'en convaincre, de consulter les ouvrages de doctrine. Ceux-ci, aÁ l'instar de la deÂmarche du leÂgislateur, analysent les conditions de formation et de perfection des contrats en geÂneÂral et des contrats nommeÂs, en particulier, selon la technique et le deÂtail de l'enseignement du droit priveÂ francËais, notamment d'avant les anneÂes 1930. Cela apparaõÃt clairement dans un domaine, l'arbitrage, aujourd'hui largement consacreÂ dans plus de 16 pays arabes(1) ouÁ l'interventionnisme leÂgislatif, meÃme particulieÁrement ombrageux, laisse une treÁs large place aÁ l'autonomie de la volonteÂ et aÁ l'autonomie de la clause compromissoire.

§ 2 - Le droit de la responsabiliteÂ civile(2)

Les trois principales codifications en matieÁre de droit des obligations et des contrats furent, successivement, les suivantes : - Le Code des obligations et des contrats libanais, dateÂ du 9 mars 1932 (publieÂ au Journal officiel du 11 avril 1932) ; - Le Code civil eÂgyptien no 131/1948 du 29 juillet 1948 ; - Le Code civil syrien du 18 mai 1949. La France, puissance mandataire au Liban et en Syrie, chargeÂe, aÁ l'eÂpoque, par la SDN, dans ces deux pays jadis sous domination de l'Empire ottoman, de les conduire vers l'indeÂpendance et de les doter des lois fondamentales et neÂcessaires aÁ l'organisation de leur systeÁme leÂgislatif, fut sans doute influente surtout au Liban, pays traditionnellement lieÂ aÁ la France. (1) V. N. NAJJAR, « L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international », theÁse, Paris 2, 2003. (2) V. H. SLIM, La responsabiliteÂ civile dans les pays arabes du Proche-Orient Áa l'aube du troisieÁme milleÂnaire, (avril 2001), Les confeÂrences du CEDROMA, eÂd. Bruylant Bruxelles, 2004, p. 167.

LA PERMANENCE ET LES ENJEUX DU CODE CIVIL

L'Egypte, plus proche de l'Angleterre, bientoÃt suivie par la Syrie, adopteÁrent une codification « aÁ la francËaise », c'est-aÁ-dire inspireÂe des grandes divisions du Code civil dans les matieÁres extrapatrimoniales. Ainsi, la responsabiliteÂ civile, deÂlictuelle et contractuelle, le reÂgime de la reÂparation, s'articulent dans ces trois codes autour de : - La responsabiliteÂ du fait personnel (art. 122 Áa 124, c.o.c. lib. ; art. 163 Áa 172 c. civ. eÂgyp. ; art. 164 Áa 173, c. civ. syr.) - La responsabiliteÂ du fait des tiers (art. 125 aÁ 128, c.o.c. lib. ; art. 173 aÁ 175 c. civ. eÂgyp. ; art. 174 Áa 176, c. civ. syr.) - La responsabiliteÂ du faits des choses et des animaux (art. 129 aÁ 133, c.o.c. lib. ; art. 176 et suiv. c. civ. eÂgyp. ; art. 177 Áa 179, c. civ. syr.) Des institutions, comme l'enrichissement sans cause, sont reprises (art. 180, 181 c. civ. syr. ; art. 140 aÁ 146 c.o.c. lib. ; etc.) ainsi que la fameuse proclamation du code civil francËais de la neÂcessiteÂ de la reÂparation inteÂgrale et eÂquivalente au preÂjudice subi. Ainsi Âe par la doctrine francËaise reÂcente ± l'obligation de minimiser le dommage, largement discute mais vertement refuseÂe par la cour de cassation par un arreÃt remarqueÂ du 19 juin 2003 ± ou l'impossibiliteÂ pour le juge d'accorder des dommages-inteÂreÃts punitifs..., sont transposeÂes dans les droits libanais, eÂgyptien et syrien. Il en va de meÃme des principales solutions en matieÁre de responsabiliteÂ contractuelle, aussi bien du point de vue du non cumul avec la responsabiliteÂ deÂlictuelle, de la distinction des obligations de moyens et de reÂsultat, des clauses limitatives de la responsabiliteÂ, que de la reÂparation, en geÂneÂral, du seul preÂjudice preÂvisible ± avec ce que cela comporte en matieÁre de gradation des « fautes contractuelles », leÂgeÁre, lourde ou treÁs leÂgeÁre...)(1). Certes, ici et laÁ, graÃce ou Áa cause de l'emploi de certaines expressions diversement formuleÂes, ou en raison de preÂfeÂrences particulieÁres, des solutions de deÂtail, plus ou moins originales ou heureuses, sont adopteÂes dans les pays citeÂs. Mais il demeure eÂvident que la doctrine, la jurisprudence, la meÂthode d'interpreÂtation et l'esprit faveur Áa la victime ± qui animent le droit civil francËais gardent, aÁ ce jour, un retentissement vivace et deÂcisif(2) ± tant que la question de la foi religieuse n'est pas en cause, d'une part, et tant qu'une objectivation outrancieÁre de la responsabiliteÂ n'est pas formellement imposeÂe, par la loi, d'autre part. Pourtant, avec la geÂneÂralisation, par exemple au Liban, depuis 2003, de l'assurance automobile obligatoire, gageons que les meÃmes rapports dialectiques entre le droit de la responsabiliteÂ et celui des assurances, connaõÃtront les meÃmes avatars neÂs de la collectivisation des risques...

Section 2nde : Les enjeux de la permanence de l'influence de la codification francËaise Depuis preÁs d'un quart de sieÁcle, le droit francËais, tel qu'issu du Code civil, apparaõÃt plus complexe, plus interventionniste, plus protecteur du consommateur et sans doute plus ouvert aÁ l' « europeÂaniteÂ », aÁ la mondialisation et meÃme aÁ l'adoption des lois modeÁles. Cela eÂtait fatal. On ne peut s'inseÂrer dans un cadre reÂgional pluri polaire sur le

(1) V. HerveÂ LECUYER, « Les tendances contemporaines du droit de la responsabiliteÂ civile en France et au Travaux et jours, no 68, 2001, p. 131 et suiv. (2) V., par exemple : ReÂpertoire des principes juridiques en Egypte et dans les pays arabes, par M. Abderrahim AMBAR, vol. 13, 14, 15, p. 234 et suiv. Comp. : P. GANNAGEÂ, L'influence du Code civil sur les codifications des Etats du Proche-Orient. Le Code civil, Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, p. 595.

Liban », in

GEÂNEÂRALITEÂS

plan leÂgislatif et juridique sans se « mettre en conformiteÂ » Áa ses exigences. Plus l'Europe va s'eÂtendre aÁ l'Est, plus l'eÂdulcoration du droit francËais aura vocation aÁ eÃtre modifieÂe et son rythme de rayonnement atteÂnueÂ. Un droit ne peut avoir vocation aÁ l'universaliteÂ ou Áa l'europeÂaniteÂ, sans se laisser peÂneÂtrer par les exigences d'un « jus gentium » d'un genre nouveau. Cette affirmation doit cependant eÃtre fortement preÂciseÂe. En effet, si le code civil se transforme pour ne laisser, dans les pays arabes du Proche-Orient, que les influences anteÂrieurement adopteÂes (§ 1), il demeure que des rencontres demeurent imaginables de manieÁre indirecte, c'est-aÁ-dire au travers des nouvelles sources internationales communes au droit francËais et aux droits des pays arabes (§ 2). Les permanences du rayonnement du droit francËais des obligations paraissent encore possibles et vivaces.

§ 1 - Les transformations du droit civil francËais Ces transformations modifient la capaciteÂ d' « exportation » de la codification civile francËaise. Divers facteurs sont susceptibles d'intervenir dans l'application du droit et des textes. Les meÃmes textes, inspireÂs du code civil et de la jurisprudence qui lui fut posteÂrieure, aboutissent aÁ une « actualisation » parfois surprenante et originale. Des textes inspireÂs du Code civil francËais ne sont pas neÂcessairement ou toujours appliqueÂs conformeÂment aÁ la pratique et aÁ la jurisprudence francËaises. C'est parfois le cas en Egypte, au Liban, en Syrie. Des textes inspireÂs par le Code civil ottoman, comme en Irak ou dans l'Etat des Emirats Arabes Unis, peuvent eÃtre « panacheÂs », « coupeÂs » de principes puiseÂs en droit civil francËais ou y trouver une source de comparaison et d'inspiration. Ce sont laÁ des « avatars » que connaissent le droit civil belge, et d'autres droits, sud ameÂricains par exemple, inspireÂs par le droit francËais tel que codifieÂ en 1804. Mais c'est l'eÂvolution du droit francËais qui peut poser un probleÁme au fur et Áa mesure de son « europeÂanisation ». Celle-ci contraint le droit francËais aÁ une forme d'adaptation parfois percËue dans les pays arabes du Proche-Orient comme peu compatible avec l'environnement socio juridique ambiant. Le plus paradoxal ne provient pas seulement du fait que le droit europeÂen de la famille et le principe de l'eÂgaliteÂ des filiations paraissent incompatibles avec la morale religieuse qui obliteÁre souvent les droits proche orientaux ; mais de ce que le droit francËais s'aligne sur un grand nombre d'apports du droit compareÂ anglo-ameÂricain ou des droits conventionnels et modeÁles. C'est certainement le cas des codes de la consommation, de l'environnement, de la construction et de l'habitation, de la proprieÂteÂ intellectuelle, de la santeÂ publique, de la seÂcuriteÂ sociale, du travail, etc. Ces corps leÂgislatifs speÂcifiques transforment de manieÁre durable la physionomie du droit priveÂ francËais tel qu'issu du code civil. Le droit de repentir, ou de reÂtractation, par exemple, investit non seulement le droit de la consommation mais les obligations issues du processus de formation de la vente, meÃme immobilieÁre. Les notions d'illiceÂiteÂ, d'ordre public, d'immoraliteÂ notamment en matieÁre de cause et d'objet des obligations et des contrats s'en trouvent fortement lesteÂs. Il est difficile, dans de telles circonstances de maintenir le cap de la contagion juridique francËaise, meÃme si on retrouve une communauteÂ d'inspiration en adheÂrant aux normes internationales ± comme ce fut le cas pour l'adoption des recommandations

LA PERMANENCE ET LES ENJEUX DU CODE CIVIL

des Nations Unies en matieÁre de proprieÂteÂ intellectuelle et industrielle(1), ou pour la modernisation du droit bancaire et des marcheÂs financiers. Il est ainsi symptomatique d'observer que dans les reÂglementations nouvelles, c'est l'anglais qui prend le relais du francËais, pour veÂhiculer des notions ou des applications techniques difficiles Áa transposer en arabe. Il est vrai, certes, que ces anglicismes ne sont pas au cúur du droit des obligations. Mais, de proche en proche, le droit des contrats, des biens, des affaires, de l'arbitrage interne et international finissent, par une sorte de choc en retour, par transformer le paysage du droit des obligations lui-meÃme. C'est sans doute de cette manieÁre que se pose le nouveau deÂfi du droit francËais des obligations face Áa la mondialisation.

§ 2 - Les permanences du droit civil francËais

Sans reprendre ici les sources, les meÂrites et l'eÂvolution qui ont preÂsideÂs aÁ l'eÂlaboration du code civil de 1804 et sa filiation par rapport au droit romain et au droit du Moyen Age, il faut neÂanmoins en souligner encore une fois le classicisme veÂritablement contagieux dans un contexte difficile et hautement probleÂmatique sur le plan culturel, aÁ une eÂpoque ouÁ une arabiteÂ de reconqueÃte fait face aÁ une « occidentaliteÂ » souvent consideÂreÂe comme facteur d'alieÂnation. Le droit francËais des obligations en particulier se caracteÂrise par un universalisme et une eÂtonnante úuvre d'abstraction qui vont bien au-delaÁ des diffeÂrents clivages culturels et religieux. Il y a dans le code civil comme une sorte d'alphabeÂtisation meÂthodique du droit priveÂ. Le droit francËais des obligations n'est certes pas appliqueÂ dans tous les systeÁmes juridiques. Mais dans les pays du Proche-Orient, une veÂritable tradition de conformation Áa ce droit est solidement eÂtablie. MeÃme si le droit civil francËais se laisse peÂneÂtrer par l'europeÂanisation ou l'ameÂricanisation, les deÂs paraissent jeteÂs du coÃteÂ de l' « autre rive » de la meÂditerraneÂe. Il faut dire que la seule alternative pour les pays arabes musulmans consiste aÁ les doter d'un corps leÂgislatif issu de la MejelleÂ ottomane (et haneÂfite). Ce qui paraõÃtrait aÁ la fois un recul, une reÂgression, et une tentative d'heÂgeÂmonie du rite sunnite dans un contexte politique d'une redoutable complexiteÂ. MalgreÂ les progreÁs de l'islamisme, qui pourrait imposer ici ou laÁ des prohibitions ponctuelles, les contraintes imposeÂes par l'ouverture au monde des affaires s'opposent, croyons nous, Áa une quelconque radicalisation durable du droit civil laõÈc, c'est-aÁ-dire, pour reprendre le langage accepteÂ dans ces reÂgions, en matieÁre de transactions entre les individus et les personnes morales. C'est sans doute cette irreÂductibiliteÂ du droit codifieÂ au fondamentalisme religieux qui permet de penser que les influences du classicisme du code civil francËais risquent de se peÂrenniser. C'est meÃme, d'une certaine manieÁre, ce qui permet de tenir un meÃme langage juridique uniforme, non seulement dans les principaux pays arabes du Proche-Orient, mais entre le machrek et le maghreb. En tout cas, le dynamisme du droit francËais des obligations reste entier, meÃme si ce droit subit des mutations relativement graves. La pesanteur des faits et du droit fondamental des obligations demeure plus forte que les tentations de l'isolationnisme.

(1) V., par exemple : Ch. CARON, Le droit d'auteur libanais : Proche-Orient Etudes Juridiques, 2003, no 56, p. 5; I. NAJJAR, Chroniques de droit priveÂ libanais, 2001, pp. 401 et suiv.

personnaliste,

Entre

conception

A LA PSYCHOLOGIE ET LE DROIT (Une reÂflexion en guise de conclusion)* Ce n'est pas aÁ un juriste, encore moins aÁ un litteÂraire oublieÂ chez les juristes, de parler de psychologie. Celle-ci est une science des abõÃmes. Le droit est une science du construit, une science visant Áa organiser, reÂsoudre ou Áa preÂvoir les conflits ou leurs solutions. Cette constatation geÂneÁre de nombreuses divergences, qu'il faudrait qualifier de perspectives compleÂmentaires, c'est-aÁ-dire un horizon familier pour qui sait appreÂcier la diversiteÂ. L'examen du droit positif, de la jurisprudence et des opinions doctrinales montre aÁ quel point des aspects tels que le stress, la deÂpression, le suicide, les alteÂrations des faculteÂs mentales, la folie... ± mais quelle erreur de juxtaposer ces diffeÂrentes pathologies ± recËoivent un traitement diffeÂrent selon les disciplines. Entre la psychologie et le droit, il n'existe pas beaucoup de zones connues d'interfeÂrences fonctionnelles. Le droit n'aime pas les mobiles. Les causes lointaines ressortent davantage du domaine des intentions, essentiellement fluctuantes, fondamentalement eÂvolutives. Le droit preÂfeÁre les deÂcisions claires, constantes, les choix constatables. La psychologie, au contraire, est le domaine de l'observation des humeurs, sinon de l'aÃme..., du moins de l'analyse du comportement. Le droit organise, reÁglemente la forme des actes juridiques; il deÂnoue des situations claires, abstraction faite du retentissement de leur succeÁs ou de leur Âechec, mais le plus souvent dans le but d'eÂviter que les conflits deÂgeÂneÁrent en chaos. La psychologie explique, propose une theÂrapie, une lecture ± parfois ± intelligible de ce qui est essentiellement partie inteÂgrante des mobiles. Au fond la psychologie reÂpond Áa la question: pourquoi; partant de la reÂponse, elle propose des solutions. Souvent celles-ci sont indeÂpendantes de la morale sociale, de l'illiceÂiteÂ. Le droit lorsqu'il s'inteÂresse Áa la notion d'objet; reÂpond Áa une autre interrogation: quoi? Lorsque, par endroits, le droit pose la probleÂmatique du pourquoi ?, de la cause, c'est, en fait, dans un but de protection : soit de la volonteÂ d'aboutir aÁ un reÂsultat juridique deÂtermineÂ, soit de l'ordre social ou de l'empire de la loi. La psychologie apparaõÃt par conseÂquent essentiellement un domaine de la Ãme si elle geÂneÁre des manifestations objectives, un comportement visible, Â, me subjectivite mesurable, quantifiable. Le droit privileÂgie le domaine de l'objectiviteÂ, meÃme si la loi s'inteÂresse aussi aux incidences mateÂrielles de la subjectiviteÂ. * Fin d'une seÂrie de cours aÁ «l'UniversiteÂ pour tous» de l'UniversiteÂ Saint Joseph (2006).

LA PSYCHOLOGIE ET LE DROIT

Ces approximations peuvent Ãetre illustreÂes par une lecture transversale de quelques exemples :

1- Amour des hommes. Des hommes et des femmes...

Le droit, en principe ne s'inteÂresse pas directement au bonheur immense que peut procurer l'amour, ni Áa ce malheur amer et ± quelquefois ± durable que peut eÃtre le deÂsamour. Le mariage, le deÂmariage, par contre, inteÂressent le droit, deÁs lors que l'union devient une institution. Les PACS(1), dernieÁre forme connue en France de l'union de personnes heÂteÂrosexuelles ou homosexuelles lieÂes ou non par les liens de la solidariteÂ apparaissent, au regard du Droit, comme des structures objectives de mariage. A ce titre, les PACS sont des formes, des noyaux, des unions qui inteÂressent la socieÂteÂ, le droit applicable. Par contre, la notion de "couple" elle-meÃme n'inteÂresse le droit qu'aÁ partir de l'instant ouÁ elle prend une forme objective, mateÂrielle, sociale, Áa connotation sociojuridique. Le droit s'inteÂresse donc aÁ la reÁglementation de la vie en socieÂteÂ. Dieu sait, pourtant, aÁ quel point l'amour, le deÂsamour, le mariage, le deÂmariage, le couple, la fratrie, et autres formes complexes ou dialectiques de rapprochement ou de deÂtachement... inteÂressent la psychologie. L'envers du pheÂnomeÁne juridique serait-il l'endroit de l'observation psychologique ? Il est ainsi Âecrit, que le juriste s'inteÂressera aÁ la femme ou Áa l'homme en tant que sujet de droit, un sujet objectiveÂ, mis en conflit, en mouvement, deÁs lors qu'on l'inseÁre en socieÂteÂ ou dans une trame de relations proceÂdant soit d'un acte juridique obligatoire soit d'un fait produisant des effets de droit. Le droit est sec. Le droit n'aime pas l'affection amoureuse au point de lui consacrer ne serait-ce qu'une eÂtude. Le droit est froid. Le droit ne peut vivre de chaleur, de passion, que dans la mesure ouÁ le deÂtachement ou le cloisonnement est total. Le droit intervient lorsqu'une pathologie deÂgeÂneÁre en conflit. Pour la psychologie, il y a certainement des zones de froideur glaciale, lorsque le theÂrapeute, l'analyste, tente de traquer telle ou telle cassure, ou bleu Áa l'aÃme, de proposer une meÂdiation, une theÂrapie. Certains vont meÃme jusqu'aÁ proposer une vue quelque peu chimique, en reÂactions au comportement de l'aÃme. Les Âemotions, seraientelles donc le produit de reÂactions chimiques ? Pour illustrer, il faut savoir, par exemple, que le suicide n'est pas une cause de nulliteÂ des actes juridiques ; alors que la coleÁre le serait ; que la deÂpression ± encore moins le stress ± n'est pas consideÂreÂe comme alteÂrant la volonteÂ : Les nerfs ne sont pas la volonteÂ, celle-ci se rapproche plutoÃt du consentement. Pour que le droit tienne compte de la pathologie, il faut qu'il soit en preÂsence de trouble mental, au moment de l'acte juridique incrimineÂ (mariage, legs, vente, achat, etc.). Mais au point ouÁ nous nous situons, c'est aÁ dire dans le contexte sociopsychologique de nos relations humaines, nous avons tous besoin Áa la fois d'un minimum d'objectiviteÂ et d'un minimum de sinceÂriteÂ. Or le droit ne se soucie pas tellement de la sinceÂriteÂ. La veÂriteÂ vraie n'inteÂresse le droit que dans certains de ses aspects. Le donneÂ, le construit, le vrai, le faux, le reÂel, l'apparent, le cacheÂ, l'ostensible, (1) Pactes civils de solidariteÂ ± encore un projet de loi en France.

GEÂNEÂRALITEÂS

tout cela n'inteÂresse personne deÁs lors qu'on entre dans le domaine de la juridiciteÂ. Le droit n'est pas cineÂma veÂriteÂ; il n'est pas cineÂma paradiso; il n'est pas cineÂma de reÃve, encore moins cineÂma de rigiditeÂ ou de sinceÂriteÂ. Ainsi, le droit s'accommode de ce qui est construit, apparent, dit, ostensible. Le deÂguisement n'est jamais une cause de nulliteÂ; la simulation est une forme, parmi d'autres. Le droit aime les formes. Contrairement aÁ la psychologie, le droit ne cherche pas aÁ expliquer les formes, ni aÁ savoir si on les deÂforme. Paraphrasons Braque: le droit ne deÂforme pas; il va de l'informe et il forme... Cette dialectique du sinceÁre et du mensonge, du vrai et du faux, du dit et du nondit, du comportement et de l'intention, de l'insensibiliteÂ aÁ la veÂriteÂ et de la confession sinceÁre, cette dialectique se retrouve partout en droit, qui s'en accomode, qui preÂfeÁre le reÂgime calculeÂ, calculateur, de ce qui est leÂgal ou illeÂgal. Encore que l'illeÂgal ne se conforme pas toujours aÁ l'immoral. ApreÁs tout, la classification des disciplines et la subdivision des institutions, voire des meÂthodes de reÂflexion et d'action ne sont que le produit du hasard, de l'histoire, des conventions, des normes. Les normes, apreÁs tout, ne valent que dans la mesure ouÁ elles proposent une prioriteÂ, une preÂeÂminence. Abolissons donc. Jetons un deÂ: "Jamais un coup de deÂ n'abolira le hasard" (MallarmeÂ). A ce jeu de deÂs, comment rapprocher, donc, droit et psychologie ?

2- VolonteÂ, consentement, contrat, obligation :

Par endroits, la psychologie rejoint d'autres domaines des profondeurs. Y-a-t-il plus qu'une diffeÂrence de mots entre le moment ouÁ l'on exprime sa volonteÂ par un consentement aÁ un contrat geÂneÂrant des effets obligatoires ? La psychologie joue un roÃle Âeminent dans l'explication de la geneÁse d'une volonteÂ. Je n'oublierai jamais aÁ quel point, M. Ribon, mon professeur de philo, attachait une importance aÁ l'ideÂe de volonteÂ, "d'engagement", de "velleÂiteÂs", de repreÂsentation du but aÁ atteindre, de deÂcision, de passage Áa l'action. Au travers des mots plus que fameux, de Sartre ("Je choisis ma naissance"; "l'homme est ce qu'il veut") et d'autres volontaristes philosophes ou psychologues, ou les deux aÁ la fois, que de malentendus, que de fils teÂnus, que d'intelligences de perspicaciteÂ et de puissance d'analyse; que d'actes, que d'engagements... Le droit s'occupe Áa peine de la volonteÂ. Plus exactement la volonteÂ n'entre dans le domaine juridique que si elle reveÃt la forme d'une cause, d'un consentement, ou lorsque cette volonteÂ fait deÂfaut. La volonteÂ devient consentement deÁs lors qu'elle prend forme. Un acte unilateÂral de volonteÂ ne vaut que parce qu'il lie son auteur; il est acte; il est consentement; meÃme s'il s'adresse aÁ tous et Áa personne aÁ la fois. L'engagement unilateÂral de volonteÂ, Áa son tour, est un acte juridique, obligatoire. Mais dans tous ces cas la volonteÂ sans consentement, le consentement sans engagement, l'engagement sans acte juridique... toutes ces situations limitrophes, ambigueÈs, irradient, dans le clair-obscur, pour n'avoir de conseÂquences que descriptives, Áa peine deÂcelables par le droit. La volonteÂ se forme souvent, comme les sinceÂriteÂs, de manieÁre successive.

LA PSYCHOLOGIE ET LE DROIT

Ces sinceÂriteÂs successives (Gabriel Marcel) n'inteÂressent pas encore le droit. Quand elles muÃrissent, ces sinceÂriteÂs deviennent volonteÂ, deÂcision. Mais il y a encore loin de la coupe aux leÁvres de la psychologie au droit. Entre la volonteÂ et l'acte obligatoire, c'est Áa dire entre une veÂriteÂ encore changeante et un lien deÂfinitif et obligatoire, il y a des anneÂes lumieÁres de demi-ton, de peÂnombre, d'incertitude, d'heÂsitation permise. MeÃme l'acte unilateÂral liant son auteur reste une forme de sinceÂriteÂ momentaneÂe: un testament, acte unilateÂral par excellence, est essentiellement reÂvocable - ad nutum disent les juristes, pour faire latin, pour faire savant. Lors de la formation d'un contrat, et pour peu que le contrat ne se forme pas d'une manieÁre instantaneÂe, que d'eÂtapes: une ideÂe en germe, une volonteÂ, un plan, une exploration, des pourparlers, une lettre d'intention, un accord de principe, un proceÁs verbal d'accord, une promesse de contrat, un contrat sous condition, un contrat. Le droit n'a pas fini de comprendre aÁ quel point la volonteÂ n'est pas le consentement, le consentement n'est pas un engagement, l'accord peut n'eÃtre que de principe sans effets obligatoires, l'accord peut Ãetre sans engagement, l'engagement peut ne pas Ãetre obligatoire, l'obligation peut ne pas eÃtre deÂfinitive ou sanctionnable. Les juristes ont, depuis longtemps, tenteÂ de reÂsoudre ce jeu de lumieÁre. Tant qu'un accord n'est pas sanctionneÂ ou obligatoire, on dit qu'il est non contractuel, parce que reÂvocable, non deÂfinitif. La responsabiliteÂ, alors, n'est encourue que lorsqu'il y a faute c'est-aÁ-dire une conduite qui ne serait pas conforme Áa celle d'une personne normale placeÂe dans ces meÃmes conditions de tempeÂrature et de pression... Mais deÁs lors que l'acte est juridique, ou qu'il devient irreÂvocable, alors la responsabiliteÂ est dite contractuelle. On entre dans le champ du contrat. Tout cela, on le constate, par exemple, lorsqu'on veut conclure un contrat de donation, ou lorsqu'on veut leÂguer un bien, une quote-part de sa fortune en faveur de tel ou tel beÂneÂficiaire. La psychologie, encore une fois, intervient Áa tous les stades de l'activiteÂ humaine, elle a une fonction explicative, elle met l'accent sur les courbatures. Le droit intervient pour reÂglementer, rendre preÂvisible, organiser les effets d'une situation construite. A la rigueur, le droit intervient aussi pour deÂmolir une construction juridique, pour deÂmarier, pour dissoudre, pour annuler, pour sanctionner, pour aneÂantir, reÂtroactivement ou seulement pour l'avenir. Mais deÁs lors que le droit examine les mobiles, les causes lointaines, les intentions premieÁres ou secondaires, le juriste n'a que peu d'outils. Comment annuler une donation consentie par une vieille dame en faveur de l'eÂglise de son village, pour cette raison, non exprimeÂe par elle, qu'elle voulait aller prier pour le repos futur de son Ãame perdue ? Le droit s'inteÂresse peu au domaine de ce qui n'entre pas dans le champ contractuel, de ce qui n'est pas convenu. Il faut attendre sans doute de longues perceÂes, apreÁs le deÂveloppement vertigineux de l'efficaciteÂ des mobiles lointains... devant les juridictions eccleÂsiastiques catholiques. Devant ces dernieÁres, la deÂsamour, le deÂmariage, les mobiles lointains, le statut de l'aÃme, et d'autres parameÁtres irreÂels ou fantastiques entrent en ligne de compte. N'est-il pas eÂcrit, que ce que Pierre liera sur terre sera lieÂ dans le royaume des cieux ? N'est-il pas vrai donc que pour deÂlier sur terre

GEÂNEÂRALITEÂS

il faut deÂcouvrir ce qui avait eÂteÂ deÂlieÂ dans les cieux ? Le ciel au secours de la terre - La psychologie au secours de la terre - La psychologie au secours du droit. Pour deÂmarier, on a besoin de deÂbusquer l'inavoueÂ, parfois l'inavouable, souvent le non dit, toujours ce qui a ÂeteÂ dit. Ce sont laÁ des intentions qui tuent le mariage, ou qui en sauvent. Ce va et vient, entre la psychologie et le droit est, en veÂriteÂ, un proceÁs fait aÁ la veÂriteÂ. Celle, la veÂriteÂ, dont le droit se contente; celle, la veÂriteÂ, dont la psychologie est friande.

3- Donner et aimer

Pour donner, il faut aimer. Une donation est une disposition Áa titre gratuit. Le droit reÁglemente ces donations, les testaments, les partages anticipeÂs, les reÂgimes matrimoniaux, l'acte aÁ titre gratuit. La gratuiteÂ commence par le fait (James). Dans Les Caves du Vatican, AndreÂ Gide, fait commettre Áa Lafcadio un acte gratuit, un meurtre sans explication. Ce fait ressort du domaine de la psychologie. Rien mieux que ce fait ne montre l'inamitieÂ, la paralysie du droit. Sanctionner ? Certes ! Mais l'acte Áa titre gratuit est une toute autre chose. Pour donner il ne faut pas espeÂrer recueillir un avantage eÂquivalent aÁ ce qu'on donne. Il faut un sacrifice, Âevaluable en argent, visant aÁ enrichir le beÂneÂficiaire. Cet acte aÁ titre gratuit paraõÃt donc un acte de geÂneÂrositeÂ, aÁ sens unique; il a besoin d'une explication. Est-ce que la psychologie y apporte une reÂponse ? Quel est le lien profond entre la psychologie et l'amour ? Ces questions restent dans la « back office » du droit...

LEBANON:

A LEBANON: A LEGAL DIALOGUE BETWEEN SHARI`A AND * CIVIL LAW It is as a true privilege and honor to participate in this event, the sixth Abed El Razzak Al Sanhouri lecture organized by the Islamic Studies Program at Harvard Law School. I would like to thank Dr. Nazim Ali for his invitation and for the credit he has given to Dr. Chibli MALLAT's recommendation. Dr. MALLAT is an old and precious friend, and I hope that this talk will be constructive and that it will not disappoint the specialists. I would also like to thank Ms. Ceallaigh Reddy and the team who have generously facilitated this opportunity to benefit from your hospitality. There are also some caveats and apologies: First, I am no longer Justice Minister in Lebanon, after the so-called democratic changes of majority in Lebanon, and amidst the ongoing turmoil of the Middle East. Surprisingly Lebanon seems to be a safe haven for the time being, after its first "Cedar Revolution" in 2005. Second, I have not studied law in English. English is not my mother tongue. The Lebanese system is inspired by the French legal system and law is generally taught in Arabic and French. So please do not hesitate to correct me and do forgive me if some mistakes occur, every now and then. That's why the general approach of my talk will be a comparison between Shari`a and civil law. After decades of experience, I firmly believe there is a genuine legal

dialogue taking place between Shari`a and civil law in the Middle East.

For clarity purposes, this talk will not dwell on the differences between the schools of jurisprudence in Islamic law, such as the Jaafaris and Hanafis. Two methods will be considered in this approach: a general and abstract one, and a specific one focused only on some topics, the general objective being to demonstrate how much the "living together" is a major opportunity not only to understand each other, but also to promote one's culture, and the related legal system. This is the reason why a general and historical outline would be, I believe, necessary as an introduction to this comparative talk:

§ 1 ± Overview: Between civil law (Mouamalates) and personal statute law § 2 ± Patrimonial Family Law § 3 ± Extra Patrimonial Family Law * Harvard Law School, avril 2011.

GEÂNEÂRALITEÂS

§ 1 - Between civil law and personal statute law The legal dialogue began with the fall of the Byzantine Empire and the creation of the capitulations' regime. The dialogue endures. Non Muslims have for a long time applied the Hanafite law of inheritance while the Ottoman Empire applied a civil and secular legislation from the moment legal subterfuges (hiyal) were available. Since the collapse of the Byzantine Empire and the Arab conquest during the 15th century, non-Islamic populations were granted a regime of autonomous personal statute law. It is called in Arabic WOñB A Ç äÇu5õÇ. This legal system grants non-Muslims the right to submit to their tribunals and judges issues related to birth, childhood, custody, alimony, education, engagement, marriage, divorce, death and, generally, all non-monetary concerns. This system is applied in Lebanon in 18 recognized communities governed, with respect to personal statute, by special laws enforced by separate tribunals. Under the Ottoman Empire, between 1453 and the early 1920's, non-Muslims adopted the Hanafite Shari`a to rule their successions and wills.

This Shari'a has always appeared to be secure, predictable, fixed, and wellestablished. Near Eastern non-Muslims seem to have felt comfortable, for instance, with the rule implemented in the Holy Qur"an according to which a man is entitled, in an inheritance, to twice the share of a female.

Since the Ottoman Empire endeavoured to be accepted and recognized by the Europeans as a part of Europe, all the regions under formal Ottoman rule, have since the mid-nineteenth century adopted European Codes to regulate civil, secular, economic and criminal laws. Thus, many countries that were part of the Ottoman Empire became familiar with this kind of codification. Those codifications were inspired by the French legal system, even though France was not at the time the sole prominent country in the region. With the collapse of the Ottoman Empire during the second decade of the 19th century, the prevailing Hanafite Sharià was found to be too dominant, especially by the Druze and the Shià communities. Christians found in this reaction a good opportunity to solicit and obtain a modernization of the civil secular law and their personal statute law. The consequence of the weakening of the Hanafite Sharià revealed many new perspectives, resulting in a deep and extremely interesting dialogue amongst Muslims and, in particular, between Muslims and non-Muslims in Lebanon.

Clearly, unity could be reached only through plurality and diversity. The plurality had therefore to be organized and, as a result, and a consensual regime was slowly established to allow all the communities to benefit from their own legal regime, within a unified legal system.

In parallel, while most traditions in the Middle East gave the Sharià complete dominion over the legal system - it is the case for example of the Hanbali Sharià in Saudi Arabia - other countries kept only some of the Sharià legacy. This is the case in Jordan, the United Arab Emirates, Kuwait, and Iraq. Other countries, such as Egypt, Syria, and Lebanon have chosen, in all matters related to the transactions "moamalate" or everyday life, a secular legal system for criminal law, trade regulations and judicial organization. This particular fact is itself the most obvious example of the implementation of secular civil laws in the region.

A LEGAL DIALOGUE BETWEEN SHARI`A AND CIVIL LAW

Other examples are notable: First, issues well-known in international trade - domestic and international arbitration - are now widely set and implemented in almost all Arab states. Most have adopted the UNCITRAL Model Law. In this regard, Egypt has played a key role in developing the culture of arbitration. This conforms easily with the tradition. We know that mediation was part of ancient Islamic practice. In divorce proceedings for example, mediation is used regularly to try to reconcile spouses. Mediation was adopted in the famous dispute between Mouawiya and Ali Bin Abi Taleb after the battle of SIFFIN.

Abu Musa al Ashaari was badly tricked by Amr into giving up the rights of Imam Ali.

So alternative dispute resolution is considered to be the equivalent of genuine arbitration. In Kuwait, arbitration is organized as an official state activity, in contradiction of course, with the spirit of the relevant institution. Recently, the other spectacular novelty lies in the use of trusts in international banking and capital markets. Despite the fact that a trust could violate Islamic rules of wills and inheritance, intent to establish a trust still considered to be valid and legal. Al Azhar, the central bearer of Islamic law in Egypt, qualifies a trust as an inter vivos donation, and therefore as a gift or donation that is not subject to the Wills and Inheritance Statute. But we also know that a trust, in general a typical Anglo-Saxon tool, when coupled with absolute banking secrecy in Lebanon, is an extremely efficient instrument to bypass the Shari`a guidelines even when consecrated in the Holy Qur'an. In this order of ideas, Lebanon has also adopted a comprehensive law regulating fiduciary contracts in order to enhance portfolio management opportunities for all Lebanese and non-Lebanese. This is a key aspect of the transformation of the patrimonial status of the Islamic family with regard to succession. It is well known that the efforts to introduce civil marriage in Lebanon have not been successful. But a true unofficial, unspoken law constitutes, today, a kind of common ground for all Lebanese, which is that people from different religions and sects can contract a civil marriage abroad which is recognised by Lebanese law. One cannot imagine a regime of consensus and of coexistence without a minimum set of arrangements which contribute to the establishment of a parallel law that may differ from the official or dominant Law. Thanks to the so called "autonomy of will", Islamic law has often been considered as compatible with parallel laws: post mortem proxies, banking secrecy, joint accounts, the use of separate conversions, and the opportunistic management of domestic and international conflict of laws.

ยง 2 - Patrimonial Family Law

Although since the creation of Lebanon and the establishment of the French mandate, numerous attempts to unify Lebanese Law have failed, my purpose today is to demonstrate that, even when it comes to personal statute law, an indirect debate persists between Shari`a and "non-patrimonial" law, especially in Lebanon between Muslims and Christians. A personal experience demonstrates that Lebanon is a microcosm of a wider legal debate, a peninsula opened to both western influences and Arab Islamic streams. I have been involved in the preparation of a reform of the Lebanese Wills and Inheritance Law applicable to non-Muslims.

GEÂNEÂRALITEÂS

During the preparation of this draft bill, several issues were discussed, mainly: 1- The rights that adulterine children, or children born out of wedlock, are entitled to and those of their parents. 2- The rights of adulterine children. 3- The administration of the deceased's assets. 4- The absentee's inheritance. 5- The so-called inheritance option, which gives an heir the right to renounce or to accept an inheritance. 6- The automatic or ipso facto transmission of the inheritance upon death. 7- The so-called `reserved' shares and free portion of the patrimony. 8- The donations during the so-called "death illness period" (Marad Al Mawt). Let me elaborate on some of these points from the perspective of the dialogue between the two legal orders:

A - THE DEVOLUTION OF INHERITANCE

The so called mechanism or institution of Hassr Erss ± adopted during the 19th century by the Ottoman Empire with reference to the German legal system, when somebody dies and one is about to demonstrate who are the heirs and what are their shares - has become, to all Lebanese, a widespread tool. This German technique taken and transmitted by the Ottoman law, is unconnected with the Shari`a, yet not in contradiction with its provisions. I would like to point out the following: Several years ago, a former Lebanese Justice Minister appointed a Committee in order to prepare a revision of the Inheritance and Wills Code for non-Muslims in Lebanon. The Justice Minister was surprised by the conflicting decision in Lebanese case-law. Even among the different sections of the Cassation Court, many contradictions resulted from ambiguous stipulations in the Inheritance Code. The said Committee was composed of high ranking judges and prominent jurists and specialists. Four members of the Committee were Muslim while the other four members were Christian. During the numerous sessions, it became clear that the concept of family had to be the central common ground of the Inheritance Code. Tribute had to be paid to the parents, and as a consequence of that the draft Bill was supposed to maintain their shares and rights in the inheritance of the deceased child even when shared with grandchildren. Adulterine children were poised to receive a share in the inheritance of the deceased father or mother. But these children were not supposed to be recognized as members of their parents' family nor even as members of their brothers' and sisters' families; they had to be excluded from the legitimate family; a similar condition was to be applied to adopted children in respect only to the direct adoptees. Adultery was seen as truly unacceptable. On another hand the administration of the succession was a normal method to liquidate and divide the patrimony before it is transmitted to the heirs.. The draft Bill was completed and the Justice Minister did transmit it to the Government several years ago. In July 2008, I was appointed Justice Minister. During the last session of the previous government, on the 18th of June 2009, I fought to get the

A LEGAL DIALOGUE BETWEEN SHARI`A AND CIVIL LAW

draft Bill transmitted by the government to Parliament. This didn't happen until the Prime Minister at the time, Mr. Fouad Siniora, received, on behalf of the Secretary General of the Christian bishops and patriarchs, a letter stating that the religious hierarchy does agree, despite some reservations, to the draft Bill. Thus, the patriarchs and bishops observations were joined as an appendix to the draft Bill. Over a period of at least three months, the draft Bill and the appendix were discussed before the Parliamentary Law Committee. Muslims MPs and Christian MPS and representatives of the General Secretary of Patriarchs and Bishops participated in the discussion sessions, from which the following can now be disclosed: 1- Promoting the inheritance rights of the adulterine child was accepted, but only by establishing a comparison between Shari`a and civil law: Walad Al Firash is the illegitimate child who is recognized as being related to his mother. In his mother's inheritance, h/she gets exactly the same rights that the legitimate child does. And the MP who gave me the idea was the sole representative in the Parliament of the Jamaa Islamiya. 2- With respect to the adulterine child, another former Justice Minister from Tripoli, a Sunni, whose father was a well-known Sheikh, was opposed to the recognition of their inheritance rights. The argument was that if Christians were to grant the illegitimate child an inheritance right it would be a violation of the Christian marriage, considered as oneness, divine and indivisible, and incompatible with adultery. Granting an inheritance right to the illegitimate child would encourage immoral behaviour in a society that ± I quote - has nothing to do with Western habits and culture.

The subject was submitted to vote and the illegitimate child was granted, in his parents' inheritance, half the share of a legitimate child. The influence of Shari`a prevented the principle of equality of filiations from being applied. 3- None of the observations of the General Secretary of the Christian Patriarchs and Bishops observations were taken into consideration. Before my trip here I visited the Speaker of the House of Parliament, a Shi`i, and I received a promise that he would carry out his best efforts to facilitate the enacting of the draft Bill by non-Muslims.

B - THE AMIRIEÂ INHERITANCE

In 1912, the Ottoman Empire adopted a totally secular legislation to rule the socalled AmirieÂ and Mawkoufi successions in real estate property. According to this law, and in violation of the Holy Qur'an provisions, not a single distinction was made between male and female rights. The heirs were and still are classified in three descending orders, regardless of the strength or importance of the blood ties or the degree of proximity of relations. A general representation principle (which is a fiction) was also consecrated in the law. The legislation was inspired by the German legal system. How did it happen? The Ottoman Empire, according to some so-called Hiyal Charhia (subterfuges or, legal tricks) advocated that those real estate properties, AmirieÂ and Mawkoufi, were newly created by a non-Islamic order of the Sultan. And therefore, that these two kinds of properties did not exist at the time the Qur'an was inspired.

GEĂ&#x201A;NEĂ&#x201A;RALITEĂ&#x201A;S

C - THE TRANSMISSION OF INHERITANCE 1. The inheritance right of option Brandished by the two predominant Muslim communities in 1949 in order to refuse the reform that was proposed by the Lebanese government at the time, it was widely said that Sharià was not compatible with the inheritance option, that is the right to renounce or to accept the succession. Both Muftis, Sunni and Shiì, of the Lebanese Republic opposed the government's reform, arguing that such unified codification couldn't be adopted since the Sharià does not allow the heir to renounce his parents' succession even if and when the latter is in debt. This position was confirmed by Sheikh Al Akel, the head of the Druze community. Despite the fact that the government eliminated the chapter related to inheritance option from the draft Bill, Muslim communities maintained their position, and the draft Bill was set aside and forgotten, until 1959 when it was adopted only for Christians and more generally in all succession for non-Muslim citizens of Lebanon. During the 1980's and 1990's, the refusal of an inheritance with its retroactive effect to the day of death, became a common strategy to avoid inheritance taxation. Islamic tribunals and judges became very familiar with that legal tool. A spouse can now renounce her late husband's inheritance without directly transferring her rights to her sons and daughters. She only has to opt against succession and the whole succession will go to her children without having to pay a double taxation. After years of controversy, ironically, Christians and Muslims seem to finally share the same legal system for their inheritance option. Meanwhile, as the Chapter organizing the inheritance option was removed in 1949, case-law revealed that secular and civil tribunals have practically consecrated the option to renounce a succession. Arguably, this is a true legal dialogue. Further, the 1962 law relating to the Charhi tribunals fully adopted the provisions organizing the liquidation of inheritance in real estate matters that were included in the 1949 draft law, originally written for all the Lebanese but vigorously rejected by the Moslems in 1949.

2. The automatic transmission of inheritance

Despite the inheritance option system and the rule `No inheritance before payment of debt', there is an ipso facto transmission in all Arab countries. This does not mean that the patrimony remains in suspension as an "allocated patrimony" (patrimoine d'affectation), rather, it is interpreted as organization of the administration of the inheritance pending transmission to the heirs, once duly determined.

D - GIFTS BETWEEN LIVING PERSONS 1. The inheritance reserved portion

For Muslims no legacy can exceed a third of the total estate and no legacy can be made to an heir unless the other heirs agree to it. But there is no official reserved portion when it comes to the gifts inter vivos. This is why some prominent Lebanese jurists, like Sobhi Mahmassani, favored the extension of the reserved portion to these gifts. It should be noted that the fundamental guideline, the reserved portion for wills, is completely undermined by the Lebanese banking secrecy, as well as by fiduciary

A LEGAL DIALOGUE BETWEEN SHARI`A AND CIVIL LAW

contracts and trusts. And this is well known and widely open to all our neighbours to benefit from. Also, disguise (or simulation of a form) has become a widespread and common mode for all agreements between living persons, even upon death: the validity of disguised legacies in Lebanon is widely recognized and practiced.

2. Gifts during (period of illness just prior to death (Marad Al Mawt)

There is no reserved portion in Islamic law for gifts between the living. However, there was a time when article 512 of the Lebanese civil code (COC) had encouraged the extension of the reserved portion provided for legacies to the field of gifts between the living. This led in 1953 to the suppression of the Special Court for case-law unification,

in order to avoid submitting the Moslems to the authority of the civil law and jurisdictions.

To avoid emptying of the reserved portion between the living from its essence, some Arab countries insisted on the qualifying "gifts during the illness leading to death" as legacies, making them into. Fictive wills arranged via a subterfuge.

3. Legal subterfuges resulting from post mortem proxy

They have become common among all Lebanese! Proxy, which is mainly an act of representation, a neutral act as a check, has become an act that transfers property so as to avoid the principles of the inheritance devolution and taxation! Although it is too much complex to explain, I would only point out that a proxy, mainly when it is to be implemented post mortem, can transfer the properties without submitting to operation to a double taxation or to the official evaluations.

4. The persisting preference of male children

This is based on a long tradition of preferential treatment in favor of male children, especially those capable of bearing arms. Yet, in the origins of Islam, the consecration of inheritance rights to the benefit of women was a revolutionary advance in favour of persons who were previously completely deprived of such rights. This preferential treatment of male children is shared by all Lebanese and Middle Eastern communities. The most obvious example is the letter addressed, in the 18th Century, by Monsignor Boutros Aouad to the Papal Congregation of faith, to ask them to discard the application of Shari`a to the Christians of Mount Lebanon because it gave too much to women !

ยง 3 - EXTRA-PATRIMONIAL FAMILY LAW A. MIXED MARRIAGES AND THE ACKNOWLEDGEMENT OF CIVIL JURISDICTION Mixed marriages between Muslims and Christians have increased over time. Usually the spouses maintain their original religion, especially when the spouse is Christian. When marriages between Muslims and Christians are celebrated in Lebanon, the religion or the community of the husband is the one that dominates regardless of the authority that celebrated the marriage. The Muslim marriage is generally registered in the official state records. When a mixed marriage is celebrated abroad, under the form of civil marriage, or

GEÂNEÂRALITEÂS

even as a religious marriage, the marriage is recognized by Lebanese Islamic tribunals: the simple exchange of consents is enough. In such a case, and since the spouses are of different religions, article 79 of the new code of civil procedures grants jurisdiction to civil tribunals that will apply the civil law related to the law of the marriage celebration. The solution is however different when both spouses are Muslim or Druse. Even when the mixed marriage is concluded as a civil marriage, and then celebrated by an Islamic authority abroad, and if only the civil marriage is registered, the (civil) tribunals will recognize the autonomy of the parties' will: jurisdiction is that of civil tribunals that will apply the civil law. A parallel legal system, unofficial, a recent invention, makes the "mobile conflicts" an introduction to a surrealistic by useful modus vivendi, until an if the civil marriage is introduced one day.

B. CONFLICTS OVER TIME

Those conflicts result from the change of nationality or domicile during marriage. Tribunals adopt often the effective nationality of the deceased to validate, a will drafted by a Lebanese, Muslim or Christian under a regime of foreign law. Yet, in principle, it is the personal law that should apply since a Lebanese should obey his religious community law, Islamic law for instance. Sometimes, a communal forum shopping is employed to allow a Sunnite's daughters, for instance, to inherit. Shi`i law is more favorable to daughters than Sunni law.

C. "THE LEBANESE DIVORCE"

One changes his religion or his community to be able to divorce, or to have the possibility to obtain his children's custody. This is a way to adapt the rules in order to avoid a particular legal set of constraints in one's original community. When a civil marriage is celebrated abroad by two Muslims who have also concluded a civil marriage, the husband - when the defendant in a lawsuit abroad - may go to Lebanon to repudiate his wife. Lebanese Muslim repudiation is more easily accepted today if the adversarial principle has been respected and if the wife has had the opportunity to defend herself. So one can see how subtle the dialogue between secular civil law and religious law can be. I should say that while still far from an impossible fusion, we are close to better harmonization. It is in that way that Lebanon plays the role of a microcosm, where conflicts have created a set of innovative arrangements under the law, even in the most delicate subjects as family, non patrimonial law. Living together is an art, by it self. This prefigures a sort of modus operandi destined to resolve conflicts in private international law as well as in multi-confessional States. A dialogue is «a discussion intended to produce an agreement». It is this sort of dialogue that we have tried to portray in today's talk, and which we believe should generate an agreement bringing to life a new order where everyone's faith and beliefs will be truly respected. The panorama of the present situation can be summarised as follows: 1- As long as it is not a matter of sacred precept (for instance: the male has twice the share of a female; the foroud; different religions), reciprocal influencing is constant.

A LEGAL DIALOGUE BETWEEN SHARI`A AND CIVIL LAW

2- Even when fundamental rules can be bypassed (for instance: the Foroud; no Will can be made to the benefit of a heir), civil law techniques still prevail (disguised gifts, post mortem proxies, joint accounts, etc.), despite the use of the autonomy of the will as a nest of legal subterfuge (community conversion, religious conversion, etc.). 3- Moral principles are more powerful than the law (for instance in the accommodation of adulterine children). And facts are often speedier than ideas. Even when it comes to faith. April 18, 2011

LES CONTRATS

BAIL AÁ LOYER

La loi 20/82 du 3 aouÃt 1982 : exposeÂ introductif *

1. Transformation de la «geÂographie; soda-locative. En proie, depuis 1975, Áa des troubles internes d'envergure et Áa plusieurs interventions militaires externes, le Liban, qui a longtemps reÂglementeÂ le droit du logement et du proprieÂtaire en vertu de lois speÂciales exceptionnelles(1), a subi des destructions multiples et des deÂplacements de population il en est reÂsulteÂ des probleÁmes originaux et difficiles aÁ reÂsoudre: des reÂgions, villages, quartiers, voire meÃme des villes entieÁres furent deÂserteÂs par les uns et occupeÂs par d'autres avant d'eÃtre reÂinteÂgreÂs, «reconquis» ou «libeÂreÂs». Des reÂgions habituellement reÂsidentielles connurent brusquement une eÂtonnante vitaliteÂ commerciale et une speÂculation immobilieÁre forceneÂe. Des lieux de villeÂgiature (d'«estivage») et des stations balneÂaires acceÂdeÁrent subitement au statut enviable de «reÂgions suÃres» ; le centre commercial de la ville de Beyrouth, quasiment deÂtruit, lieu d'affrontement aussi fantoÃmatique que spectaculaire, est encore loin d'eÃtre reconstruit, en deÂpit des interventions leÂgislatives et de quelques opeÂrations speÂculatives. 2. Le droit positif en 1974. A la veille de 1975, anneÂe du deÂbut des «eÂveÂnements», le droit positif libanais offrait une multitude de statuts, en matieÁre de baux aÁ loyer: - La loi no 10/74, du 25/3/1974, portant loi exceptionnelle sur les loyers(2) et domaine de la reÂglementation impeÂrative des baux conclus. - Le Code des obligations et des contrats de 1932, droit commun du bail aÁ loyer (villas, immeubles «de luxe», baux saisonniers, etc.)(3) et domaine de la liberteÂ et de l'autonomie de la volonteÂ. En matieÁre commerciale, la meÃme loi «exceptionnelle» de 1974 reÂgissait les majorations du loyer, les modaliteÂs d'exercice du droit de reprise et de l'indemnisation, certains cas de cession du bail et de sa reÂeÂvaluation. Mais, en outre, le proprieÂtaire d'un fonds de commerce beÂneÂficiait d'une «proprieÂteÂ commerciale», depuis le D.-L. no 11 du 11 juillet 1967. 3. Les interventions leÂgislatives depuis 1975. DeÁs 1975, les preÂoccupations devinrent autres : on commencËa par geler l'application du droit commun en matieÁre de * Travaux de l'Association Henri Capitant, 1982, p. 619 et s. (1) Le Liban est reÂgi, depuis une loi du 29 feÂvrier 1944, et sans aucune interruption, par des «dois exceptionnelles» ou speÂciales sur les baux aÁ loyer. Ces lois deÂrogent toutes aux dispositions de l'article 533 et suiv. du Code des obligations et des contrats libanais (C.O.C.), promulgueÂ le 9 mars 1932. (2) Remplacant la loi no 29/67 du 9/5/1967 prorogeÂe en 1970, 1971, 1973; V. notre chronique in Revue trimestrielle de droit civil, 1978, p. 494 et suiv. (3) V. infra, no 5.

LES CONTRATS

destruction de la chose loueÂe (caduciteÂ du contrat de bail suite aÁ la disparition de l'objet). L'application de l'article 562, C.G.C. fut suspendue(1); on organisa l'avance de creÂdits aux proprieÂtaires d'immeubles baÃtis endommageÂs aÁ cause des «eÂveÂnements;(2); puis on reÂglementa, en 1977, les «relations du proprieÂtaire et du locataire» aÁ la suite des meÃmes Âmisme remarquable, s'il en est(3). Âve Ânements» - euphe «e Avec la persistance de ces «eÂveÂnements», le leÂgislateur et le Gouvernement durent intervenir deÁs 1977. Ainsi le preneur exercËant une profession libeÂrale fut autoriseÂ Áa utiliser les lieux loueÂs Áa usage d'habitation dans son inteÂreÃt professionnel jusqu'au 31 deÂcembre 1979(4), d'une part, et les baux aÁ loyer de locaux dits de «luxe;(5) et les baux aÁ loyers saisonniers furent momentaneÂment reconduits et soumis aux dispositions de la loi exceptionnelle sur les loyers, d'autre part(6). En outre, avec la reprise des combats, dans certaines agglomeÂrations, suivant une sorte de guerre perleÂe et «tournante», le pouvoir se rendit aÁ une eÂvidence: si les faits vont plus vite que les lois, pourquoi s'eÂvertuer aÁ leÂgifeÂrer constamment? N'est-ce pas que de nombreuses missions eÂtrangeÁres et de multiples tractations avaient preÂceÂdeÂ la creÂation d'un nouveau statut pour le centre commercial de Beyrouth(7), demeureÂ un lieu privileÂgieÂ de «bombardements» nocturnes? Ne vaut-il pas mieux organiser le paiement de creÂdits aux proprieÂtaires d'immeubles baÃtis endommageÂs en raison des «eÂveÂnements» tout en eÂvitant de soumettre les locataires en difficulteÂ de treÂsorerie aÁ des dispositions d'une seÂveÂriteÂ excessive? Plus judicieusement, ne convient-il pas mieux de reÂorganiser le statut de l'habitat(8) et les faciliteÂs de creÂdit et de paiement(9)? 4. La loi du 3 aouÃt 1982. En fait, ce droit positif, malgreÂ toute la teÂnaciteÂ qui a preÂsideÂ aÁ son eÂlaboration, laissant probleÂmatique la grande masse des probleÁmes poseÂs par «le logement et le proprieÂtaire». La loi no 20/82 du 3/8/1982, adopteÂe le dernier jour de la session ordinaire de l'AssembleÂe nationale, par article unique, a vocation aÁ s'y appliquer. Cette loi, qui entrera en vigueur au jour de sa publication au Journal officiel, retardeÂe par la guerre de juin 1982, Âetait en preÂparation depuis le 31 deÂcembre 1977(10). Elle a souleveÂ plus d'une bourrasque de controverses passionneÂes. On eut dit que l'on s'acharnait aÁ maintenir le pays dans un eÂtat de «vide leÂgislatif» , tant les lois speÂciales sur les baux aÁ loyer eÂtaient devenues coutumieÁres. Fallait-il se reÂsigner aÁ appliquer le Code

(1) Loi no 37/75, du 6 deÂcembre 1975. (2) D.-L. no 20, du 15 mars 1977 ; Loi 26/80 du 19 juillet 1980. (3) D.-L. no 7, du 11 feÂvrier 1977. V. notre chronique preÂciteÂe, Rev. trim. dr. civil, 1978, p. 495, no 8. Ces «eÂveÂnements» sont geÂneÂralement consideÂreÂs comme ayant com. menceÂ le 26 feÂvrier 1975 (assassinat, aÁ Sidon, le 24 feÂvrier, de Maarouf Saad) mais parfois aussi le 15 avril 197 5 (incidents, le 13 avril, de «AõÈn Remmaneh»). (4) Art. 32, D.-L. no 7/77, du 30 juin 1977. (5) La qualification «luxe» provenait, au regard des lois speÂciales sur les baux aÁ usage d'habitation, tantoÃt du montant du loyer convenu, tantoÃt des speÂcifications et des Âequipements des locaux. (6) Art. 3 et 4, L. no 7/77. (7) D.-L no 15, du 21 feÂvrier 1977 (Adde : D.-L. no 148, du 31 deÂcembre 1977 ;D.-L. no 153, du 31 deÂcembre 1977 et D.-L. no 107 du 30 juin 1977 : notre chronique in Rev. de droit civil, 1980, p. 227 et 228. V.A. MoarbeÁs, in Proche-Orient, EÂtudes Juridiques, 1981, p.197. (8) Lois no 5/80 du 17 mai 1980 : no 6/80 de la meÃme date. DeÂcrets no 3267 et no 3268 du 22 juillet 1980 (Rev. trim. droit civil, 1981, p. 950, no 16 et suiv.) V. la communication de M. SeÂlim Jahel aÁ ces JourneÂes. (9) V. Rev. trim. ibid., p. 951, no 20. (10)DeÂcret no 795 du 31.XII.1977, transmettant le projet de loi Áa la Chambre des deÂputeÂs. Il semble que le nombre de seÂances reÂserveÂes, en commissions parlementaires, aÁ la preÂparation de la loi ait approcheÂ les 90.

BAIL AÁ LOYER

des obligations et des contrats et souvenir que le vide leÂgislatif n'existe pas(1)? PlutoÃt que de souscrire aÁ une pareille politique, on preÂfeÂra laisser les parties se deÂbattre, au greÂ de leurs «forces respectives», et l'on prit son temps aÁ discuter... Une veÂritable faillite du systeÁme leÂgislatif en matieÁre de baux aÁ loyer fut reÂveÂleÂe par la pratique : les speÂculateurs et les promoteurs immobiliers en profiteÁrent, en l'absence d'une leÂgislation adeÂquate proteÂgeant les acheteurs d'appartements en l'eÂtat de futur 'acheÁvement. Les deÂplacements de populations, la croissance du coefficient de nataliteÂ, l'explicable difficulteÂ d'appliquer, par la force publique, le cas eÂcheÂant, les jugements des tribunaux officiels(2), contribueÁrent Áa reÂduire de manieÁre dramatique le nombre d'appartements aÁ louer. De sorte que la «loi sur les baux Áa loyer» de 1982 a surtout vocation Áa reÂglementer les baux deÂjaÁ conclus ou aÁ conclure jusqu'au 31 deÂcembre 1985(3). Cette loi, bien que reprenant la technique juridique de celles qui l'ont preÂceÂdeÂe, n'adopte pas moins des solutions nouvelles en droit libanais comme le droit de preÂemption reconnu pour la premieÁre fois au profit du locataire. Elle veÂhicule des mesures et des techniques fiscales en vue de l'encouragement de la construction et de la conclusion de baux aÁ loyers. Cela montre, Áa l'eÂvidence, que la leÂgislation speÂciale ne devrait pas eÃtre entieÁrement inteÂgreÂe dans le droit commun ± hormis les dispositions devenues veÂritablement coutumieÁres (cas de reprise, questions de compeÂtence, de proceÂdure et de voies d'exeÂcution...). ReÂviseÂes, souvent prorogeÂes, mais toujours par «sauts de puce» dans le temps (4 aÁ 6 ans), les lois speÂciales sont l'occasion, dans les deÂchirements il est vrai, d'une adaptation de la loi. 5. Le-domaine d'application de la loi n 20/82. La loi de 1982 comporte trois parties: le titre 1er (art. 1 aÁ 19) vise les baux aÁ usage d'habitation; le titre 2e (art. 20 aÁ 24) a trait aux baux aÁ usage autre que l'habitation; le titre 3e (art. 25 aÁ 41) comprend les dispositions communes aÁ tous les baux. En fait, la loi de 1982 s'applique Áa toutes sortes de baux, sans eÃtre exclusive des autres textes, dispositions ou lois de sources diverses(4). On peut, sans abus de langage, consideÂrer que cette loi speÂciale sur les loyers constitue le nouveau droit commun des baux aÁ loyer et/ou commerciaux, artisanaux et professionnels. Á tous les baux ont trait a Á des preÂoccupations Les dispositions communes a indeÂpendantes de la nature ou de la destination: de l'usage de la chose loueÂe : la reÂeÂvaluation du loyer en fonction du «juste prix» (art. 25, 26), les modes leÂgaux du paiement libeÂratoire (art. 27), la notion de «frais et services communs» et leur deÂtermination en fonction des prix (art. 29), la proceÂdure et les voies d'exeÂcution (art. 30 aÁ 33), l'annulation des congeÂs (art. 34), le statut des immeubles deÂserteÂs, abandonneÂs ou endommageÂs en raison des eÂveÂnements (art. 35 aÁ 38), les conflits de lois dans le temps et les cas de survie de la loi ancienne de 1974 (art. 40 et 41). o

(1) Les «juges des loyers» et les tribunaux compeÂtents furent inviteÂs aÁ ne pas ordonner l'expulsion des locataires et des preneurs aÁ bail pour quelque raison que ce soit. La justice ne pouvait, en effet, ne tenir aucun compte de certains cas - quelquefois dramatiques - d'occupation des locaux; ni traiter tous les occupants de la meÃme manieÁre, en application d'un criteÁre unique et rigide. (2) La navrante situation de «choÃmage technique» frappant les tribunaux de l'EÂtat libanais, conjugueÂe avec la neÂcessiteÂ de vider, malgreÂ tout, certains probleÁmes Âepineux, a contribueÂ aÁ la floraison d'une justice «para-officielle», d'une efficaciteÂ limiteÂe aÁ certains domaines, parraineÂe, Áa contre-cúur, par des partis politiques et certaines organisations disposant de la force de facto. (3) De multiples tentatives de libeÂrer Áa l'avenir, ou aÁ terme, les baux Áa loyer, ou, au moins, les baux commerciaux, furent voueÂes aÁ l'eÂchec. Pouvait-on envisager, dans des circonstances dramatiques et exceptionnelles, une leÂgislation qui ne fut pas speÂciale et deÂrogatoire au droit commun de l'autonomie de la volonteÂ. (4) V. supra, no 2.

LES CONTRATS

Á usage d'habitation, objet du titre 1er de la loi de 1982, sont compose Âs Les baux a essentiellement de ceux que le leÂgislateur a voulu proteÂger en raison de leur statut eÂconomique ou juridique. ObligeÂs de se plier aux volonteÂs et au contrat d'adheÂsion preÂpareÂ par le proprieÂtaire, ont besoin de la protection de la loi les locataires Áa usage en meÃme temps d 'habitation et professionnel (avocats, meÂdecins, ingeÂnieurs, etc.), artisanal ou d'activiteÂs agreÂeÂes de tourisme. Sont, par contre, exclus du domaine d'application de la loi: ± les baux de terrains agricoles ou aÁ ferme et les immeubles y attenant; ± les baux saisonniers (estivage, hivernage) non annuels conclus apreÁs l'entreÂe en vigueur de la loi ; ± les locaux mis aÁ la disposition de leurs employeÂs par les socieÂteÂs ou institutions commerciales, industrielles ou par les proprieÂtaires d'immeubles, que ce soit aÁ titre gratuit ou aÁ titre oneÂreux; ± les contrats de bail portant sur des villas construites apreÁs le 25 mars 1974(1); ± l'occupation des domaines publics eÂtatiques ou municipaux; ± les baux de meubleÂs classeÂs touristiques ± ce qui paraõÃt exclure du domaine de la liberteÂ des conventions les locations de meubleÂs, contrairement Áa ce qui eÂtait admis sous l'empire des lois anteÂrieures qui, en ne visant pas les meubleÂs, s'en remettaient aÁ une opinion commune soustrayant ces derniers aux lois speÂciales sur les baux aÁ loyer. Quant aux baux commerciaux viseÂs par le titre 2 de la loi de 1982, ce sont: ceux loueÂs pour l'exercice d'une profession libeÂrale; les contrats de geÂrance libre ou d'exploitation conclus avant le 25 feÂvrier 1975 et non encore expireÂs; les locaux commerciaux conclus (2) Âcembre 1953 et situe Âs au rez-de-sol au ayant «pignon sur rue» avant le 31 de ; les locaux qui, sans avoir pignon sur rue, sont loueÂs Áa usage commercial. autre que l'exercice d'une (3) Ârale profession libe . 6. Les objectifs et les preÂoccupations de la loi de 1982. Si les preÂoccupations soiciojuridiques Âetaient plus ou moins claires pour toutes les tendances repreÂsenteÂes au sein du Parlement libanais, la deÂfinition d'une politique leÂgislative digne de ce nom, s'aveÂrerait plus que probleÂmatique. Pas question, certes, de justifier les occupations sans titre, meÃme en peÂriode d'exception ; mais, en revanche, il fallut annuler l'effet des congeÂs entrepris et accorder un deÂlai de graÃce aux locataires deÂchus de leur droit de maintien dans les lieux. Chemin faisant, puisqu'il fallait eÂviter de bouleverser le statut des occupants en place munis d'un titre (contrat d'exploitation, de geÂrance-libre, de bail saisonnier...), une prorogation de leur droit d'occuper les lieux loueÂs leur fut accordeÂe. Dans tous ces domaines, la seÂcuriteÂ joue un roÃle primordial, devenant une veÂritable notion juridique. Cette prorogation de l'effet des titres existants s'accompagne d'une nette volonteÂ

(1) Les speÂcifications des villas doivent Ãetre reÂunies au jour du commencement du premier bail. Une villa est composeÂe d'un, deux ou plusieurs eÂtages, loueÂs Áa un seul locataire, avec jardin, garage, chauffage central, eau chaude courante (meÃme aÁ la charge du locataire). Cette deÂfinition reprend textuellement celle de l'article 22 de la loi de 1974. Si le proprieÂtaire-bailleur ne veut pas renouveler le contrat de bail de la villa, il devra verser au locataire une indemniteÂ forfaitaire eÂgale aÁ six fois le dernier loyer (art. 2, § d, L. 1982). (2) Cette nouvelle cateÂgorie est deÂfinie dans la loi (art. 23, § 1er, a, dernier alineÂa): sont consideÂreÂs comme ayant pignon sur rue les locaux situeÂs au rez-de-chausseÂe ou communiquant avec ce dernier et loueÂs Áa un seul locataire (personne physique ou morale). (3) En sous-sol ou aux eÂtages, mais non au rez-de-chausseÂe.

BAIL AÁ LOYER

d'encourager la construction de nouveaux logements, mais aussi de limiter l'ardeur speÂculative des bailleurs et des proprieÂtaires ayant reÂussi aÁ imposer un loyer excessif. Le traditionnel dosage des majorations et des rabais intervient donc, en prenant 1974 pour anneÂe-teÂmoin, sur le plan des loyers en valeur. Ainsi, la dureÂe du bail est ameÂnageÂe manifestement en faveur du locataire, sans sacrifier par trop le bailleur; tout comme le loyer fait l'objet de l'interventionnisme traditionnel, quoique selon des modaliteÂs plus eÂlaboreÂes qu'aÁ l'accoutumeÂe. 7. Les conseÂquences de la reÂglementation du loyer. Une conjonction de faits sociojuridiques et politiques ouvre la voie aÁ toutes les speÂculations. Mais une constatation d'eÂvidence l'emporte: les bailleurs deviennent chaque jour plus introuvables, les candidats locataires plus nombreux et les constructeurs-vendeurs plus entreprenants. Les candidats-acheteurs augmentent, meÃme si leurs ressources tarissent, dans un climat eÂconomique et financier tel que les creÂdits Áa moyen terme appellent une intervention de 1'EÂtat. La loi de 1982, longtemps critiqueÂe, ne pourra que geÂrer la crise du logement et des baux, notamment en cours d'effet. On trouvera, cependant, de moins en moins de locaux aÁ louer, tant la vente au comptant, acte instantaneÂ, devient le maõÃtre-mot en matieÁre de logement. Les modaliteÂs affectant des ventes d'appartements aÁ construire deviennent, d'ailleurs, de plus en plus pernicieuses en raison des impreÂvisions et des variations des prix, ce qui neÂcessite d'autres interventions leÂgislatives. En attendant, force est de conclure que la notion d'«immeuble de rapport» a eÂpuiseÂ son temps de gloire. Aujourd'hui, la coproprieÂteÂ tend aÁ remplacer le bail aÁ loyer. Et il n'est pas abusif de constater que les locataires deviennent une race privileÂgieÂe!

LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL * Â COMPARE Qu'est-ce qu'un principe geÂneÂral du droit ?

Certains theÁmes, comme celui des principes geÂneÂraux compareÂs des droits francËais et musulmans, suscitent l'inteÂreÃt autant par les reÂponses qu'ils appellent que par la probleÂmatique qu'ils souleÁvent. Pour ne consideÂrer que le chareh islamique, les successions n'y sont pas soumises Áa des principes geÂneÂraux, c'est-aÁ-dire ayant vocation aÁ s'appliquer faute d'une solution preÂcise preÂvue par la loi. Il n'est donc pas Âetonnant que des dispositions de droit successoral ne figurent ni dans la MejelleÂ ottomane (hormis la question - controverseÂe - des donations au cours de la «maladie de la mort» ou «marad el maout»(1), ni parmi les principes directeurs ou «fondamentaux» ayant servi de preÂambule au Code civil ottoman. Le droit successoral, fondeÂ sur les solutions sacreÂes du chareh, ne fait pas partie du droit civil des musulmans. En outre, ce droit casuistique se preÃte mal, par sa nature, aux solutions geÂneÂrales abstraites, «fondamentales», «de principe». Pourtant, le droit successoral charhi se preÂsente de manieÁre coheÂrente, voire, aÁ la limite, susceptible d'une systeÂmatisation. Le droit successoral musulman, pour l'essentiel, est preÂvu dans les versets du Coran, livre sacreÂ et intouchable pour l'Islam. Ce droit s'est formeÂ et compleÂteÂ au fur et Áa mesure de l'affinement des solutions aux diffeÂrents cas poseÂs. Ces solutions furent donc aussi le fruit des sources compleÂmentaires du chareh: Le hadith, la sunna, les opinions unanimes des uleÂmas (ou ijmah) de diffeÂrentes doctrines et le kiass (ou l'analogie). Ces sources utilisent des meÂthodes d'interpreÂtation comme l'analogie (kiyass), ou la deÂduction (isti'nass), ou la preÂfeÂrence (istihssan), etc. La raison de cette casuistique est, certes, particulieÁre au droit musulman; aÁ certains eÂgards elle rappelle de nombreuses caracteÂristiques du droit romain. A tel point que la notion meÃme de principe geÂneÂral du droit successoral musulman parait se distinguer des Ârisent. Ces solutions «communes» ne forment pas solutions fondamentales qui le caracte des «principes geÂneÂraux», mais elles contribuent largement Áa diffeÂrencier le droit successoral charhi. Parmi les solutions qui caracteÂrisent le droit successoral musulman, tous rites * Colloque Cedroma, U.S.J., 4 octobre 2001, eÂditions BRUYLANT, 2005, p. 109 et suiv. (1) Ces donations sont disqualifieÂes et soumises au reÂgime des legs, ce qui appelle nombre de restrictions en droit musulman : V. nos LibeÂraliteÂs, 4e Âed., 2003, no 50, p. 54. ConsacreÂe par l'article 1595 de la MejelleÂ, la cateÂgorie de donation « au cours de la maladie de la mort » (« marad el maout ») se distingue de la donation mortis causae, valable, ayant le deÂceÁs pour terme, en ce qu'elle sort ses effets dans l'anneÂe ayant preÂceÂdeÂ la mort du disposant, d'une part, et en ce qu'elle est soumise aux reÁgles de la succession testamentaire, d'autre part.

LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL

confondus, par rapport, par exemple, au droit libanais des non-musulmans (les successions charhi furent longtemps appliqueÂes au Liban, meÃme aux communauteÂs nonmusulmanes) et au droit civil francËais, on peut citer: 1 - L'attribution aÁ l'heÂritier maÃle du double de la part successorale de l'heÂritieÁre, d'une part, et la classification des heÂritiers en leÂgitimaires titulaires de parts fixes (foroud), agnats et cognats... 2- L'exclusion des non-musulmans Ð et des apostats Ð de la succession d'un musulman (ou la reÁgle de l'incapaciteÂ de succeÂder pour diffeÂrence de religion). 3- La diffeÂrence majeure qui seÂpare la liberaliteÂ testamentaire et/ou aÁ cause de mort Ð souvent treÁs restreinte Ð et les donations entre vifs, laisseÂes Áa un reÂgime de totale liberteÂ. La notion de «masse successorale» est, Áa ce titre, permissive, ÂeloigneÂe, voire contraire Áa celle du droit francËais et du droit libanais, puisqu'elle n'englobe que les biens ÂceÁs, aÁ l'exclusion des donations entre vifs. existants au de MalgreÂ (peut-eÃtre meÃme aÁ cause de) cette rigueur des successions testamentaires et Áre de donations entre vifs, le culte des ab intestat, contrastant avec le laxisme en matie « subterfuges leÂgaux » (hyal charhiah) a permis la reÂception de reÂgimes successoraux sans Áme germanique des parenteÁles, adopteÂ par l'Empire relation avec l'Islam, (comme le syste ottoman en 1912, repris par la loi libanaise du 23 juin 1959, applicable aux nonmusulmans) : lorsque des biens, ou des masses de biens (amirieÂ, par opposition au mulk; Âment viseÂs par pensions de retraites, par opposition aux biens meubles...) ne sont pas nomme (1) le Coran, d'autres solutions paraissent possibles . A partir de divergences aussi fondamentales et irreÂductibles peut-on deÂgager en matieÁre successorale des «deÂnominateurs communs» entre les «principes geÂneÂraux» du droit musulman, d'une part, et les autres principes geÂneÂraux du droit, d'autre part ? Peut-on veÂrifier des solutions de droit commun, et non seulement communes, reÂgissant un ÂrifieÂes pour l'exactitude de leurs conseÂquences ? Y aurait-il des solutions ensemble de cas et ve communes de principe ?

A en croire les diffeÂrentes communications, le «concept» de principe geÂneÂral du droit paraõÃt devoir apporter une approche theÂorique en ces temps de... parcellisation du droit. Serait-ce donc Áa dire que la notion de principe geÂneÂral gagnera en clarteÂ, et pourra eÃtre doteÂe d'un reÂgime ? S'il y a laÁ une probleÂmatique valable pour le droit des obligations, des contrats et des biens Ð aujourd'hui les pays arabes musulmans appliquent un droit priveÂ treÁs «contamineÂ» par les principes geÂneÂraux des droits civil et commercial francËais Ð, elle n'est qu'approximative sinon neÂgative en matieÁre successorale. Rien ne lie ces systeÁmes Âes, fruit, chacun, d'une Â juridiques d'inspirations souvent oppose evolution propre et de consideÂrations speÂcifiques. ApreÁs tout, le droit des canonistes, des glossateurs et des post glossateurs, les coutumes germaniques, les violentes secousses du droit intermeÂdiaire, la codification de 1804, les techniques et les meÂthodes d'interpreÂtation, les reÂformes leÂgislatives reÂcentes et la philosophie du droit ayant influenceÂ le droit francËais... n'ont laisseÂ qu'une place reÂsiduelle aux techniques successorales du droit romain. Celui-ci, aÁ la rigueur, aurait pu laisser une place Áa une communauteÂ d'inspiration, Áa un «tronc commun» aux droits francËais et musulman. Mais le droit (1) C'est sur le fondement de cette meÃme technique des « subterfuges » que la deÂvolution successorale des pensions de retraites a ÂeteÂ organiseÂe au Liban (V. les deÂcrets leÂgislatifs no 47/1183 et 137/1983).

LES CONTRATS

francËais des successions ne connaõÃt, aÁ premieÁre vue, que peu de principes geÂneÂraux transposables au droit successoral musulman, appliqueÂ dans la plupart des pays arabes. En droit successoral, les enjeux d'une telle probleÂmatique sont d'une importance cruciale, surtout au Liban. Le droit musulman, tous rites confondus, pose un probleÁme speÂcifique, et redoutable: comment un droit, sacreÂ de surcroõÃt, de nature essentiellement Âfinit-il le principe geÂneÂral du droit ? Quelle est la frontieÁre entre la reÁgle casuistique de ÂneÂral du droit ? Est-ce qu'une reÁgle sacreÂe issue du Coran («aux Ârative et le principe ge impe maÃles le double de parts des femmes», par exemple) est un principe geÂneÂral ? Est-ce que des reÁgles purement techniques positives, claires et immuables (comme, par exemple, celle de l'interdiction de succeÂder avant l'acquittement des dettes s b Ç ÁU è q ËÑÇ ó) sont un systeÁme de solutions ou un principe geÂneÂral ? Quelle est donc la frontieÁre qui seÂpare solutions communes, reÁgle geÂneÂrale, systeÁme de solution et principe geÂneÂral du droit ? Qu'est-ce donc qu'un principe geÂneÂral du droit, en matieÁre de droit successoral ? En reÂaliteÂ, c'est surtout aÁ propos des lois successorales laõÈques, applicables aux non musulmans, que la reÂflexion paraõÃt utile et pertinente. La notion de principe geÂneÂral de solution peut, en effet, contribuer aÁ l'application de meÂthodes d'interpreÂtation d'une loi laõÈque, comme la loi successorale libanaise du 23 juin 1959 ? Y aurait-il un principe d'interpreÂtation de celle-ci, inspireÂe du droit ottoman, lui meÃme inspireÂ du droit germanique du deÂbut du XXe sieÁcle, alors que l'environnement juridique civil libanais est fortement inspireÂ du droit et des meÂthodes Ð sinon des (vrais) principes geÂneÂraux Ð du droit civil francËais ? Mais, alors, l'interrogation paraõÃt encore plus aigueÈ, eu Âegard Áa la physionomie geÂneÂrale du systeÁme juridique libanais: Quand un «principe» est «geÂneÂral», s'applique-t-il aÁ toutes les ÂneÂraliteÂ d'un principe s'arreÃte au Âs qui y sont soumises ? Ou est-ce que la ge communaute pied d'un principe plus geÂneÂral de la speÂcificiteÂ de chaque communauteÂ ? Y aurait-il une Áre de principes geÂneÂraux du droit ? Est-ce qu'un principe Ârarchie des normes» en matie «hie geÂneÂral du droit a la valeur d'une norme juridique supeÂrieure ? Le serait-elle par rapport aÁ la loi Âecrite ? Ces Ð premieÁres Ð interrogations sont d'autant plus graves que les reÁgles charhi eÂvoqueÂes furent longtemps le droit commun successoral des non-musulmans au Liban ; droit successoral ab intestat suppleÂtif pour la communauteÂ druze Ð en l'absence de dispositions testamentaires Ð, elles furent invoqueÂes avec insistance aux lendemains de la loi du 23 juin 1959, valant code successoral des non musulmans au Liban, afin de tenter de combler quelques graves lacunes et silences du leÂgislateur laõÈc. Ce qui pose une autre question de savoir si un principe geÂneÂral veut que la loi anteÂrieure Áa l'application d'une loi nouvelle Ð pourtant destineÂe aÁ modifier l'ancienne Ð continue de reÂgir le droit nouveau en cas de lacunes leÂgislatives ? Pour tenter de reÂpondre Áa ce questionnement, il faut, semble-t-il, raisonner de manieÁre ... concreÁte, comparer, inlassablement, les solutions pour mesurer le degreÂ de conseÂcration des principes geÂneÂraux du droit successoral. La jurisprudence civile libanaise apporte, aÁ cet Âegard, les eÂleÂments d'un constat neÂgatif (section 1 ) et d'une appreÂciation plutoÃt critique (section 2 ). DeÂfavorable aux principes geÂneÂraux du droit successoral, la jurisprudence libanaise fait preuve, tantoÃt d'une grave timiditeÂ, tantoÃt, au contraire d'une perturbante impreÂvisibiliteÂ. Áre e

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LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL

Section 1eÁre - la jurisprudence libanaise, defavorable aux principes geÂneÂraux du droit successoral Certaines deÂcisions de la Cour de cassation sont venues, reÂcemment, rompre l'harmonie et la tradition eÂtablies de quelques principes geÂneÂraux du droit successoral libanais. Les exemples sont tireÂs aussi bien de l'application du droit musulman que du droit des non musulmans.

§ 1- Les principes geÂneÂraux et la deÂvolution successorale musulmane A - Droit foncier et deÂvolution successorale

Un cas particulier des reÂcentes influences chiites irakiennes au Liban doit Ãetre signaleÂ apreÁs un arreÃt de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation libanaise, n 25/95, du 18 novembre 1995 : L'AssembleÂe pleÂnieÁre de la cour de cassation, fideÁle Áa sa politique de reÂserve et de discreÂtion aÁ l'adresse des jugements communautaires, a refuseÂ de sanctionner un arreÃt confirmatif de la cour d'appel jaafarite de Beyrouth. Ce dernier, dont la date n'est pas preÂciseÂe, avait rejeteÂ un appel formeÂ contre un jugement du tribunal chiite jaafarite de Beyrouth, en vertu duquel, et sur le fondement d'une fatwa de l'imam Khou'y, l'eÂpouse ne recueille pas dans la succession de son mari preÂdeÂceÂdeÂ une part, ni en nature ni en valeur, de la proprieÂteÂ des biens-fonds non planteÂs et/ou non construits - autant dire dans le Áre). Les coheÂritiers de l'eÂpouse ont, en droit de superficie (art. 29 et 30, code prop. foncie outre, l'option de remettre Áa la veuve sa part dans les constructions et plantations soit en nature soit en valeur... L'inverse n'est pas vrai, pour le mari veuf, qui peut recueillir sa part en pleine proprieÂteÂ. Ce deÂmembrement du droit de la proprieÂteÂ est prohibeÂ en droit libanais, d'ordre public en la matieÁre. La constitution de droits de superficie, apreÁs la promulgation, le 12 novembre 1930, du Code de la proprieÂteÂ foncieÁre (art. 31 dudit code), est speÂcialement prohibeÂe et ÂeradiqueÂe. On ne peut, d'ailleurs, creÂer, sans texte, des deÂmembrements du droit de proprieÂteÂ. Sur cette base au moins, l'AssembleÂe pleÂnieÁre aurait pu trouver que l'ordre public libanais eÂtait heurteÂ de plein fouet. On aurait pu aussi suivre le preÂsident (M. Mitri) dissident (mais sur un fondement plus formel), afin de sanctionner indirectement une innovation juridique en droit libanais. Ainsi, une fatwa irakienne, par un effet transnational que seuls les statuts personnels libanais savent geÂneÂrer, sans doute en raison du rattachement de certaines communauteÂs Áa une foi supranationale, peut faire eÂchec aÁ l'ordre public immobilier libanais sans que l'AssembleÂe pleÂnieÁre(1), jugeant en tant que tribunal des conflits, veuille intervenir. o

B - Droit des biens et transmission du patrimoine successoral

La transmission du patrimoine successoral est, en geÂneÂral, largement favoriseÂe par une conception voisine, sinon identique, de celle que le droit francËais reÂpugne Áa abandonner meÃme si le droit musulman et le droit des biens vont au-delaÁ du droit francËais, en recevant les wakfs, veÂritables trusts immobiliers. Il est, en effet, spectaculaire de constater que les droits des pays arabes en matieÁre (1) Ass. pleÂn. c. cass., no 25/95, du 18 nov. 1995, Revue Al Adl, 1996, p. 18 ; I. Najjar, Chroniques de droit priveÂ libanais, preÂf. J. Carbonnier, 2001, p. 390, no 31 bis

LES CONTRATS

de transmission des successions, par exemple, s'inspirant pourtant treÁs largement des diffeÂrents chareh islamiques pour la deÂvolution heÂreÂditaire, s'accommodent de la theÂorie Ârents rites musulmans veillent jalousement aÁ franc Ëaise du patrimoine. En effet, les diffe leur speÂcificiteÂ. Le rite hanafite deÂsavantage les filles en geÂneÂral surtout lorsqu'elles ne viennent pas en concours avec des garcËons ; le rite jaafarite, applicable aux chiites, autorise les filles aÁ recueillir la totaliteÂ de la succession meÃme en l'absence de garcËons(1). Pourtant deÁs que la deÂvolution successorale au sens strict n'est pas concerneÂe, la transmission de l'heÂreÂditeÂ et de la proprieÂteÂ en geÂneÂral s'opeÁre de plein droit deÁs l'instant Ârifiable meÃme dans Âce Ás. Une telle transmission automatique de la succession est ve du de le domaine des droits reÂels immobiliers, quelque soit la succession, leÂgale ou testamentaire. De nombreuses leÂgislations arabes n'admettent, en effet, aucune solution de continuiteÂ, afin d'eÂviter la vacance de l'heÂreÂditeÂ. La transmission automatique de la succession aboutit par conseÂquent Áa consacrer un systeÁme de la succession aÁ la personne du Á l'instar du droit francËais. Mieux encore, l'existence d'une veÂritable option Âfunt a de successorale, c'est-aÁ-dire concreÁtement de la possibiliteÂ de renoncer Áa l'heÂreÂditeÂ, est aujourd'hui consacreÂe dans les diffeÂrents rites du chareh. Cela rejoint l'inspiration de (2) Zachariae qui a puiseÂ dans les dispositions successorales du Code civil francËais, le fondement de l'existence d'un patrimoine relevant d'une personne, le de cujus. Un tel systeÁme, parfois mal qualifieÂ par certains auteurs arabes ou libanais, proceÁde incontestablement de la double affirmation que le droit francËais eÂtablit, avec Aubry et Rau, aÁ savoir : « Pas de personnaliteÂ sans patrimoine ; pas de patrimoine sans personnaliteÂ ». Pourtant, les apparences ont parfois paru trompeuses. Pendant des deÂcennies, on a consideÂreÂ que la maxime « pas de succession sans l'apurement des dettes » eÂtait le corollaire du systeÁme germanique consideÂreÂ comme instituant un systeÁme de « patrimoine d'affectation ». Ce dernier, naissant deÁs l'instant du deÂceÁs du de cujus, attendant sa liquidation, conduit aÁ la neÂgation de l'utiliteÂ de l'option successorale. A quoi servirait en effet le droit de reÂpudier une succession si elle ne consistait qu'aÁ recueillir l'exceÂdant qui reÂsulterait de sa liquidation ? Plus concreÁtement, en l'absence d'indications claires du leÂgislateur, est-ce que la Âit, comme en droit francËais, aÁ un principe de la continuation de la transmission successorale obe Â du de Âfunt, ou s'agit-il d'une succession aux biens, intransmissible sans liquidation personnalite preÂalable, en cas de succession deÂficitaire ? Y a-t-il un principe Ð non eÂcrit Ð d'option successorale permettant (aux musulmans et aux non-musulmans) de reÂpudier une succession exceÂdentaire ou d'accepter une succession deÂficitaire ? Est-ce que l'inteÂreÃt qui s'attache aÁ la notion de principe geÂneÂral du droit ne deÂcoule pas essentiellement de ce que cette source premieÁre peut eÃtre invoqueÂe au secours de l'interpreÁte pour combler un vide leÂgislatif ou des reÁgles non dites, ou non formuleÂes expresseÂment par le leÂgislateur ?

§ 2 - Droit successoral des non musulmans L'incapaciteÂ de succeÂder pour diffeÂrence de religion et l'ordre des parenteÁles dans le droit successoral non-musulman Il ne faut pas s'eÂtonner que les reÂdacteurs du projet de loi de 1949, ni ceux du projet (amputeÂ) de loi de 1959 (devenu loi du 23 juin 1959, voteÂe en article unique dans la

(1) Mais sans abandonner la reÁgle coranique sacreÂe : « au garcËon le double de la part d'une fille ». (2) Comp. F. ZeÂnati, « Mise en perspective et perspectives de la theÂorie du patrimoine », RTD civ., 2003,

p. 667 et suiv.

LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL

preÂcipitation et sous la pression des greÁves) n'aient pas mentionneÂ, parmi les principes directeurs en matieÁre de succession ab intestat, la condition d'uniteÂ de religion entre le de Âritiers. Cette condition ne reÂsulte que d'une manieÁre indirecte de l'article 9 cujus et ses he de la loi du 23 juin 1959. En effet, ni les non-musulmans (chreÂtiens et israeÂlites), ni les druzes (autres nonmusulmans au regard du chareh), n'ont eÂdicteÂ une incapaciteÂ de principe de succeÂder pour diffeÂrence de religion. Celle-ci reÂsulte pourtant du droit musulman (ikhtilaf-eddine) Â en la matieÁre et s'applique, par reÂciprociteÂ, dans le sens opposeÂ. intangible et sacre Une telle incapaciteÂ peut meÃme eÃtre qualifieÂe de condition sine qua non de la vocation successorale. GeÂneÂralement et communeÂment appliqueÂe par tous les tribunaux libanais, de quelque communauteÂ que ce soit, cette reÁgle impose, par exemple, que l'on produise, pour obtenir un hassr erss (certification d'heÂreÂditeÂ), un extrait familial d'eÂtat civil ouÁ sont clairement indiqueÂes les mentions relatives Áa la religion et au rite du de cujus. C'est en ces sens que la vocation successorale entre un peÁre et son enfant est exclue s'ils sont de religions diffeÂrentes, ou de religions l'excluant formellement. Les deÂcisions sur ce point sont innombrables. En somme, avant d'examiner l'ordre des heÂritiers, il faut s'interroger sur leur vocation et leur capaciteÂ de succeÂder. Une telle condition de principe s'impose, deÁs lors, de manieÁre beaucoup plus forte que, par exemple, l'agencement interne des parenteÁles successorales, qui suppose l'attribution, deÂjaÁ, de la qualiteÂ d'heÂritier. Or la Cour de cassation, dans un arreÃt d'une particulieÁre originaliteÂ, deÂcide que des parents de religions diffeÂrentes du de cujus peuvent succeÂder parce que l'ordonnancement des parenteÁles successorales fait preÂvaloir la premieÁre sur la deuxieÁme et celle-ci sur la troisieÁme(1). Alors meÃme que cette reÂciprociteÂ est loin d'eÃtre acquise dans le sens opposeÂ. La deÂcision de la Cour de cassation reprend, en reÂaliteÂ, les attendus deÂveloppeÂs par les premiers juges et casse un arreÃt de la Cour d'appel de Beyrouth. Une telle deÂcision de cassation est suffisamment rare pour qu'elle soit occulteÂe. Elle marque, croyons-nous, un virage de politique jurisprudentielle. Il n'est pas banal, en effet, de faire preÂvaloir la primauteÂ de l'ordre des parenteÁles sur le principe, fortement reconnu de l'incapaciteÂ de succeÂder pour diffeÂrence de religion, comme Âetant l'une des pierres angulaires du droit successoral musulman. Il ne suffit pas pour justifier une telle deÂcision de se reÂfeÂrer aÁ l'eÂquiteÂ ou Áa la laõÈciteÂ(2). L'eÂquiteÂ en ce domaine paraõÃt toute relative. En quoi est-il eÂquitable de faire venir un parent collateÂral eÂloigneÂ aux lieu et place d'un ascendant, par deÂfinition plus proche ? Quant aÁ la laõÈciteÂ, elle masquerait, en reÂaliteÂ, une sorte d'obliteÂration Áa sens unique ; elle n'aboutirait en rien aÁ modifier le caracteÁre sacreÂ de la reÁgle charhi. Une telle manipulation des textes paraõÃtra surprenante, dans un systeÁme fondeÂ sur le pluralisme communautaire et ouÁ les reÁgles de conflit paraissent fondatrices du systeÁme juridique lui-meÃme. Cette solution impreÂvue rejoint, d'ailleurs, d'autres solutions du genre : tantoÃt la nationaliteÂ eÂtrangeÁre du de cujus est preÂfeÂreÂe au Liban aÁ 10 ;

(1) Cass. civ., 5eÁme ch., no 61/2002, du 9 avril 2002, Yacoub vs. Abou Sleiman, P.O.E.J. 2002, p. 180, no Adde

: notre Droit Patrimonial de la famille, Les successions, 3eÁme eÂd., 2003, no 222 et suiv.

(2) V. M. Maamari, Al Adl, 2004, I, p.

LES CONTRATS

sa nationaliteÂ libanaise, pour sa succession immobilieÁre, tantoÃt la conversion seÂpareÂe de l'eÂpoux (maÃle) ersatz d'un divorce impossible ou couÃteux aÁ l'Islam est elle-meÃme ... convertie en systeÁme successoral confeÂrant une vocation successorale Áa une double, voire triple pourquoi pas quadruple famille..., contrairement aux termes expreÁs de l'article(1).

Section 2 - L'exclusion des principes geÂneÂraux du droit successoral libanais Il serait sans doute inacceptable d'eÂvoquer les principes geÂneÂraux du droit successoral libanais sans Âevoquer speÂcialement deux cas, demeureÂs ceÂleÁbres en cette matieÁre. Le premier reÂsulte de la suppression, en pratique, du principe geÂneÂral de repreÂsentation successorale par la jurisprudence libanaise d'apreÁs 1975 ; le second deÂcoule de la paralysie qui a affecteÂ l'article 512 du Code des obligations et des contrats qui pose un principe de reÂserve successorale en matieÁre de donation entre vifs.

§ 1- La suppression de la repreÂsentation successorale

On sait que la loi successorale du 23 juin 1959, reÂgissant les successions des nonmusulmans au LIBAN, proceÁde d'une adaptation de la loi ottomane sur la transmission des biens amirieÂs et mawkoufeÂs de 1912. On sait aussi que la loi ottomane preÂciteÂe reprend en reÂaliteÂ le systeÁme germanique des parenteÁles. Sans critiquer la technique leÂgislative libanaise, eu demeurant souvent douteuse en la matieÁre, il est clair que le systeÁme germanique reÂpartit les heÂritiers en trois paralleÁles symeÂtriques : Le de cujus et ses descendants Áa l'infini ; les peÁre et meÁre du de cujus et leurs descendants aÁ l'infini ; les grands-peÁres et grands-meÁres du de cujus et leurs descendants aÁ l'infini. Ces trois parenteÁles ne devraient pas Ãetre limitatives, croyons-nous, ni exclure un cousin paternel qui viendrait en repreÂsentation d'un arrieÁre grand-peÁre. Lorsque le de ÂceÁde preÂmatureÂment en bas aÃge sans laisser des descendants ni des peÁre et meÁre cujus de ni des descendants de ces derniers ni ses grands-parents et des descendants de ceux-ci. Le grand-peÁre du peÁre du de cujus ne devrait pas Ãetre eÂcarteÂ au profit de l'Etat, ni d'ailleurs ses descendants, c'est-aÁ-dire l'oncle du peÁre par exemple. Mais ceci n'a jamais ÂeteÂ retenu en droit libanais, qui aime aÁ s'attacher aÁ la lettre du texte plutoÃt qu'aÁ son esprit. C'est justement en vertu d'une pareille interpreÂtation exeÂgeÂtique que la jurisprudence de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation depuis un arreÃt demeureÂ ceÂleÁbre du 17 juin 1975(2) a deÂcideÂ d'obliteÂrer, voire d'exclure le principe geÂneÂral de repreÂsentation successorale. Pourtant dans l'exposeÂ des motifs, aussi bien de 1949, date du projet, que de 1959, date de la dernieÁre mouture de ce projet que on peut lire expresseÂment que le principe de repreÂsentation successorale est admis. MeÃme des questions relatives aÁ la deÂvolution successorale proprement dite compliquent et interrogent notre probleÂmatique : est-ce que, comme y invitent les travaux preÂparatoires de la loi du 23 juin 1959, la repreÂsentation successorale dans les trois Áme ottoman de 1912, d'inspiration ottomane et germanique, toujours Áles (syste parente (1) V. nos « Successions », op. cit., no 211 et suivants. (2) Al Adl, 1975, p. 195; RTD civ., 1980, p. 477, observ. I. Najjar; Hatem, vol. 165, p. 470, note I.

Najjar; POEJ, nos 20-25, et la meÃme note.

LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL

appliqueÂ aux successions des biens amirieÂ et maoukoufeÂ des musulmans libanais) successorales utiles constitue ou non un principe geÂneÂral du droit successoral libanais ? Faut-il, au contraire, estimer qu'une meÂthode d'interpreÂtation exeÂgeÂtique Ð comme celle de l'alineÂa dernier de l'article 16 de la loi de 1959 Ð doit exclure le «principe» dont il est nettement question dans les travaux preÂparatoires et l'exposeÂ des motifs de la loi ? L'exposeÂ des motifs cite, en effet, la repreÂsentation comme un «principe», sans faire suivre ce mot par l'eÂpitheÁte «geÂneÂral». Est-ce qu'un principe peut Ãetre autrement que «geÂneÂral» ?

En effet, le projet de loi (deÂcret no 14902/1959) qui a abouti aÁ la loi du 23 juin 1959 n'a pas ÂeteÂ remanieÂ, dans ses principes de solution, par les travaux de la commission de l'administration et de la justice ayant modifieÂ quelques unes de ses dispositions. Les modifications de 1959 ont porteÂ, comme on peut le lire(1) dans l'exposeÂ des motifs et des travaux de ladite commission, soit sur le « dernier alineÂa de l'article 16 » dans le but « d'eÂviter toute confusion et pour se conformer avec les leÂgislations modernes », soit sur certaines parts successorales et sur le reÂgime de la filiation naturelle... Par contre, le projet de 1949 (art. 155 aÁ 158) que la commission (de 1959) affirme expresseÂment ne pas avoir modifieÂ vise clairement « la reÁgle de la repreÂsentation » meÃme pour musulmans et la rattache aÁ des jurisconsultes musulmans et Áa la theÂorie (subterfuge) du « legs neÂcessaire »(2). Pour les non-musulmans, le projet ÂenoncËait formellement « deux principes geÂneÂraux »(3): l'eÂgaliteÂ des sexes et le « principe de la repreÂsentation qui stipule que les enfants remplacent (ou se substituent aÁ) leurs parents preÂdeÂceÂdeÂs et acquieÁrent la part qui leur aurait eÂteÂ deÂvolueÂ s'ils Âetaient vivants au jour du deÂceÁs du de cujus ». Ce « principe » a deÂgeÂneÂreÂ, sous la plume des attendus haÃtifs de certaines deÂcisions, tantoÃt de l'AssembleÂe pleÂnieÁre(4) de la Cour de cassation, tantoÃt de certaines de ses chambres(5) qui va meÃme jusqu'aÁ l'outrecuidante affirmation que la solution est « parfaitement claire » ! En raison d'une syntaxe totalement deÂfectueuse, la Cour de cassation, jugeant en AssembleÂe pleÂnieÁre, a consideÂreÂ que les termes de l'article 16 dernier alineÂa de la loi de 1959 invite aÁ consideÂrer une repreÂsentation successorale deÂgressive, decrescendo, estheÂtiquement convaincante. Ainsi la repreÂsentation serait pleine et entieÁre au sein de la premieÁre parenteÁle ; elle serait conditionneÂe par la survie d'un freÁre ou d'une súur du de cujus, dans la deuxieÁme parenteÁle ; elle serait totalement exclue dans la troisieÁme. MalgreÂ certaines reÂsistances opiniaÃtres, la Cour de cassation a maintenu en deÂfinitive cette solution d'une repreÂsentation gradueÂe, alors meÃme qu'il est de notorieÂteÂ publique que l'arreÃt de 1975 a eÂteÂ le fruit d'une malencontreuse lecture de l'article 16 dernier alineÂa. Il est surprenant Áa cet Âegard tantoÃt de lire que le texte est d'une clarteÂ totale, comme l'a deÂcideÂ reÂcemment un arreÃt de la 5e chambre civile de la Cour de cassation, tantoÃt que la cause est entendue c'est-aÁ-dire que l'erreur est manifeste mais qu'il vaut mieux changer les textes pour ne pas faire essuyer une rebuffade Áa l'arreÃt de 1975. Pourtant, de (1) Nos « Successions », p. 434-435. (2) Ibid, no 276, ad notam. (3) Ibid, no 271. (4) ArreÃt du 17 juin 1975, POEJ, 1975, p. 280 et suiv., note I. Najjar ; al Adl, 1975.195... (5) Cass. civ., 5eÁme ch., no 6/2003, du 9 janvier 2003, P.O.E.J., vol. 56, 2003, p. 145 et suiv., note critique I. Najjar.

LES CONTRATS

nombreux arreÃts admettent que la repreÂsentation joue aÁ des degreÂs divers, au sein de la deuxieÁme parenteÁle. C'est sans doute, aÁ ce niveau, que l'on peut probablement le mieux deÂcrire la jurisprudence libanaise et son impressionnabiliteÂ. Cette jurisprudence, en l'absence de toute consideÂration communautaire ou religieuse, se laisse aller aÁ une sorte de caricature de l'exeÂgeÁse, alors meÃme que les juges qui la rendent sont convaincus du contraire. Cette jurisprudence, encore une fois, faussement exeÂgeÂtique, consideÁre que la constance est sans doute meilleure que la veÂriteÂ historique du texte et de son contexte. Comment ne pas regretter, dans ces conditions, l'impeÂtueuse fougue de certains magistrats qui ont eu le courage de leur conviction. Il faut dire que ces fougues, « veÂritables sinceÂriteÂs successives » ont recËu, elles aussi, un accueil diffeÂrent selon l'opportunisme du moment. Les tentatives de redresser la solution en matieÁre de repreÂsentation successorale ont eÂteÂ deÂjoueÂes au point qu'un projet de reÂforme a duÃ Ãetre mis au point. Par contre, le renversement de la solution en matieÁre de reÂserve successorale a ÂeteÂ et demeure largement appliqueÂ.

§ 2- La suppression de la reÂserve des donations des musulmans

Cette matieÁre connaõÃt aussi une actualiteÂ toujours grande. On sait que l'article 512 du Code des obligations et des contrats applique aux donations entre vifs les reÂserves preÂvues pour les testaments des non-musulmans. Cette matieÁre largement discuteÂe et connue peut se reÂsumer en ce que les communauteÂs musulmanes ont toujours refuseÂ d'eÂtendre aux donations entre vifs les reÂserves preÂvues pour leurs testaments. Cela aboutit aÁ laisser les donations entre vifs des musulmans sans aucune restriction ou garde-fou. MeÃme la cateÂgorie des donations consenties au cours du marad el maout n'est pas applicable aux donations des musulmans. Cela aboutit donc aÁ supprimer un principe geÂneÂral largement consacreÂ par les textes expreÁs de l'article 512 du Code des obligations et des contrats. Une telle solution Âevacue totalement le principe de preÂcaution et transforme le droit des musulmans en matieÁre de donation entre vifs en zone franche du droit. Une liberteÂ compleÁte pourrait en effet deÂgeÂneÂrer, aboutir aÁ exheÂreÂder les parents les plus proches, sous le couvert des actes les plus fantaisistes (trust, compte joint, donation deÂguiseÂe, vente ferme avec reÂserve d'usufruit, etc.). Le veÂritable legs deÂguiseÂ serait ici ameÂnageÂ moyennant des procurations stipuleÂes irreÂvocables, ainsi que d'autres techniques voisines de la simulation licite. Toutes ces solutions, pourtant largement repousseÂes par des arreÃts explicites de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation, reÂiteÂreÂes aÁ diffeÂrentes reprises, ont eÂteÂ tenues en eÂchec par la reÂaction raide et abrupte d'un seul preÂsident, Gabriel BaõÈda. Celui-ci a fait juger que l'article 512 ne fait que renvoyer la matieÁre des donations entre vifs pour ce qui concerne les reÂserves aux statuts personnels des communauteÂs libanaises(1). Pourtant, il est clair que la question des donations entre vifs est du ressort du seul Code des obligations et des contrats applicable aÁ tous les Libanais. L'article 512 est donc paralyseÂ alors meÃme qu'il pose le principe geÂneÂral d'une (1) Cass. civ., 3e ch., 19 deÂc. 1967, R.J.L., 1968, p. 1293 ; Hatem, vol. 79, p. 60 et suiv.

V. nos « LibeÂraliteÂs », 4eÁme eÂd., p. 126 et suiv. ; no 118.

LES PRINCIPES GEÂNEÂRAUX DU DROIT SUCCESSORAL

reÂserve en matieÁre de donations entre vifs (« Les donations ne peuvent pas exceÂder la limite Â disponible du donateur »). de la quotite La solution est d'autant plus surprenante que le droit musulman n'est pas forceÂment rebelle aux correctifs tireÂs soit du marad el maout (reconnu par la MejelleÂ et des nombreux pays musulmans) ni aÁ la neÂcessiteÂ de limiter les exceÁs en ce domaine.

En conclusion :

Qu'est-ce qu'un principe geÂneÂral du droit ? Une theÂorie du patrimoine comme celle d'Aubry et Rau (qui suppose que chaque personnaliteÂ juridique doit avoir un patrimoine, que chaque patrimoine est la projection juridique de la personnaliteÂ) n'est-elle pas responsable d'un nombre de principes de solutions successorales ? A partir de quel moment une theÂorie est recËue, en tant que principe de solution, en droit positif ?

Peut-on confondre certaines solutions de principe (qui souffrent des exceptions) et les principes de solutions (qui sont Áa l'origine de nombre de reÁgles suppleÂtives) ? Est-ce, structurellement, une solution de syntheÁse, une directive fondamentale

voisine de l'ideÂe de systeÁme ? Est-ce une vue theÂorique et geÂneÂrale, ou bien doit-il eÃtre expresseÂment consacreÂ par le droit positif ? Est-ce une solution applicable, destineÂe aÁ affiner le reÂgime juridique en cas de lacunes leÂgislatives ? La question poseÂe pour le chareh casuistique vaut aussi pour le droit successoral libanais, quelquefois lacunaire. Il est incontestable que le principe geÂneÂral permet d'appliquer une solution et un reÂgime en cas de silence des textes ou de lacune, voire de contrarieÂteÂ des solutions. C'est surtout la theÂorie francËaise du patrimoine, consacreÂe au Liban et dans les pays arabes pour la transmission automatique de la succession immobilieÁre, qui acheÁve de modifier le droit successoral charhi. Celui-ci applique l'ideÂe d'une renonciation aÁ la succession, alors qu'elle fut longtemps nieÂe. Le correctif francËais de l'option successorale reÂconcilie ainsi le chareh avec lui-meÃme. Cette ideÂe de coheÂrence et d'harmonisation des solutions aurait eÂteÂ inimaginable sans le recours au principe geÂneÂral francËais de la transmission automatique de la succession par le deÂceÁs.

Un principe geÂneÂral paraõÃt donc comme eÂtant une reÁgle impeÂrative supeÂrieure imposeÂe par un texte leÂgislatif ou consacreÂe par des applications claires et geÂneÂrales, pouvant compleÂter le reÂgime juridique de certaines institutions ou notions en cas de silence de la loi.

L'UNIFICATION DE LA JURISPRUDENCE ET LE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE LIBANAISE* L'exemple du droit libanais est plus que remarquable du point de vue de l'unification de la jurisprudence par les cours supreÃmes. Ce droit est au confluent des influences du chareh islamique et du droit francËais. A ce titre, le droit libanais inteÂresse non seulement le Libanais, le comparatiste ou l'internationaliste, mais aussi celui qui souhaiterait observer ce qui se passe lorsque ce meÂlange, parfois deÂtonnant, est solliciteÂ par une unification. On a deÂjaÁ souligneÂ, tout Áa l'heure, quelles furent les tribulations de cette cour civile speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence formeÂe en 1944 par la loi du 14 octobre, et dont les arreÃts eÂtaient publieÂs au Journal officiel, Áa l'instar des lois, lorsqu'elle a oseÂ eÂtendre aux donations entre vifs des musulmans les reÂserves preÂvues pour leurs testaments : cela lui Áa couÃteÂ tout simplement son existence : les arreÃts de cette cour n'ont plus que la valeur d'une simple jurisprudence depuis le deÂcret-leÂgislatif no 77 du 13 avril 1953. Cet exemple n'est pas anodin. Le droit libanais est ainsi fait, non pas toujours de contradictions, mais de compleÂmentariteÂs quelques fois contradictoires. D'abord, il faut savoir que tous les Libanais sont soumis, pour leurs libeÂraliteÂs entre vifs, Áa un seul corps de reÁgles : le Code des obligations et des contrats. Il en est de meÃme donc pour tous les musulmans, dont les obligations et les donations entre vifs sont soumises Áa ce Code. Nous verrons tout aÁ l'heure aÁ quel point cette expression «donation entre vifs» est probleÂmatique. Les non musulmans ± par non musulmans, il faut entendre uniquement les israeÂlites et les chreÂtiens, non les druzes, qui, eux non plus, ne sont pas musulmans, mais qui ne sont pas reÂgis par le droit des non-musulmans, qui sont soumis quant aÁ eux, pour leur successions, aux lois laõÈques, et releÁvent des tribunaux civils. Les musulmans, pour leurs questions de statut personnel, sont justiciables des juridictions chare`i ; ils sont soumis Áa des statuts, variables selon les rites concerneÂs (sunnites, chiites, alaouites). Mais laÁ aussi, les reÁgles, apparemment claires et simples, peuvent se reÂveÂler trompeuses. Qu'entend-on par l'expression statuts personnels ? Est-ce qu'elle regroupe uniquement les questions d'eÂtat des personnes ? Nous constaterons combien, pour nos tribunaux, ces cheminements sont, parfois, surprenants. En effet, l'importance du droit patrimonial de la famille au Liban, du point de vue de l'unification de la jurisprudence par les Cours supreÃmes, ... est grande parce que difficile. Nous le montrerons , par quelques exemples. Dans mon esprit, il ne s'agit pas seulement de donner des exemples de droit libanais, mais essentiellement de deÂcrire un pheÂnomeÁne connu pouvant servir comme d'une « symptomatologie » pour le droit compareÂ. C'est pour cela que, dans une premieÁre partie, je vous propose d'examiner en quoi * Colloque CEDROMA, U.S.J., 14-15 mai 1999.

L'UNIFICATION DE LA JURISPRUDENCE

cette unification est difficile et, dans une seconde partie, quels sont les enseignements que l'on peut tirer pour l'unification du droit, en geÂneÂral.

I. Une difficile unification En droit patrimonial de la famille, deux questions essentielles se posent. La premieÁre touche aux libeÂraliteÂs entre vifs ; la seconde aux successions, c'est-aÁ-dire aux successions ab intestat et aux libeÂraliteÂs testamentaires.

A. LibeÂraliteÂs entre vifs

Un rapide coup d'úil sur les principales solutions montre, d'embleÂe, Áa quel point l'unification est difficile dans la jurisprudence libanaise du droit des libeÂraliteÂs entre vifs. Ces difficulteÂs sont illustreÂes aussi bien du point de vue de la qualification des libeÂraliteÂs, que pour leur reÂgime. 1. Qualifications des libeÂraliteÂs CommencËons par le commencement, c'est-aÁ-dire les preÂparatifs du mariage... Une dot, par exemple. Est-ce que la dot ou la promesse verbale de dot immobilieÁre est une donation? Est-elle, aÁ ce titre, soumise Áa la compeÂtence des tribunaux civils? La Cour de cassation a imagineÂ des solutions diverses. Pour suspendre l'exeÂcution d'un jugement d'expulsion d'un local d'habitation, la deuxieÁme chambre civile de la cour de cassation a consideÂreÂ que la dot Âetait du ressort des juridictions... communautaires et, aÁ ce titre, que les deÂcisions, en reÂfeÂreÂ, d'expulsion devaient Ãetre suspendues en attendant que la question preÂjudicielle soit reÂsolue(1) par les tribunaux communautaires... ! En l'occurrence, pourtant, il eÂtait manifeste que la promesse de «dot» immobilieÁre invoqueÂe n'eÂtait qu'un stratageÁme invoqueÂ par un mari. Mais, la Cour de cassation a aussi estimeÂ que la dot est une donation pure et simple(2), justiciable de l'ordre civil. Cette contrarieÂteÂ de jurisprudence, du point de vue de la qualification, est l'exemple le plus veÂniel, le plus anodin. Il y a beaucoup mieux, ce sont les « donations au cours du « marad el maout » ou Áa cause de la « maladie de la mort ». Sur ce petit point preÂcis, la qualification de la libeÂraliteÂ fait probleÁme pour les musulmans. En effet, on vous a exposeÂ, tout Áa l'heure, que les musulmans libanais ne sont pas soumis pour leurs donations aux reÂserves preÂvues pour leurs testaments. Par conseÂquent, si l'on estime qu'une donation consentie au cours de la maladie dont le disposant meurt est une donation, un individu, craignant une fin prochaine va s'empresser de faire deÂguerpir la totaliteÂ de ses biens et de faire des donations aÁ tort et Áa travers avec le risque de priver ses heÂritiers, c'est-aÁ-dire ses enfants et son eÂpouse, de la totaliteÂ de leurs droits dans la reÂserve et dans la succession. Qu'est-ce donc une donation au cours du marad al maout ? Comment la qualifier ? Est-ce une donation entre vifs de nature civile soumise au code des obligations et des contrats ? OuÁ est-ce une question de statut personnel des musulmans et, Áa ce titre, soumise aux juridictions chare`i et, par conseÂquent, Áa la loi musulmane de statut personnel ? La Cour de cassation a fini par estimer qu'il s'agit en principe d'une donation entre vifs, apreÁs de multiples reÂsistances et des heÂsitations ceÂleÂbrissimes. (1) Cass. civ., no 21/93, du 18 feÂvrier 1993, P.O.E.J. 1992/93, no 5, cassant : CA Beyrouth, no 549, du 3 deÂc. 1992, ibid, no 6. Comp. CA grecque orthodoxe no 4/95, du 1er feÂvrier 1995. Adde, nos observ. Áa la Revue trim. Dr. civil. (2) V. nos LibeÂraliteÂs, 3eÁme eÂd., 1997, p. 34, no 33 et suiv. et les reÂfeÂrences.

LES CONTRATS

Mais, laÁ aussi, il faut faire attention au revirement, parfois aussi aux dissidences. En effet, plusieurs dissidences d'un conseiller, M. CHEHADE, eÂgreneÂes et publieÂes Áa quinze anneÂes d'intervalles, aÁ l'occasion de trois deÂcisions seÂpareÂes(1), montrent que, pour les musulmans au moins, certains conseillers estiment que la donation au cours du Âgrante du statut marad al maout ne constitue pas une donation, mais fait partie inte personnel des musulmans et, aÁ ce titre, qu'elle n'est pas justiciable des juridictions civiles. Il faut, pourtant, faire attention ici, d'autant qu'on ne pourra pas toucher au droit musulman impuneÂment. Le musulman a besoin d'une police successorale ; il faut le proteÂger malgreÂ lui, faire en sorte que sa famille ne soit pas priveÂe de la reÂserve, ni de la succession ab intestat. VoilaÁ donc qu'on peut faire violence Áa bon escient. Mais du point de vue de l'unification de la jurisprudence, le probleÁme reste entier, car susceptible de rebondissements. 2. ReÂgime des libeÂraliteÂs Du point de vue du reÂgime des libeÂraliteÂs, se pose la fameuse controverse sur la Ãme si elle est treÁs connue au Liban, meÂrite d'eÃtre Âserve des donations. Cette question, me re rappeleÂe. En effet, pour une fois, le code des obligations et des contrats stipule (art. 512) que les donations (pour tous les Libanais, toutes confessions confondues) « ne peuvent Âder les limites de la quotite Â disponible du donateur ». pas exce Y a-t-il une quotiteÂ disponible pour les donateurs musulmans ? Cette question a ÂeteÂ jugeÂe diffeÂremment par la chambre foncieÁre de la Cour d'appel, aÁ un moment ouÁ il n'y avait pas de Cour de cassation, et par la premieÁre chambre civile de la Cour d'appel. La chambre foncieÁre avait estimeÂ, aÁ l'eÂpoque, qu'il fallait soumettre le musulman, pour les donations entre vifs, aux reÂserves preÂvues pour ses libeÂraliteÂs testamentaires, faute de quoi, il pourrait deÂsheÂriter la totaliteÂ des membres de sa famille et, par conseÂquent, faire deÂguerpir la totaliteÂ de ses biens et faire exactement ce qui lui convenait. Ce qui contredisait la teneur meÃme de l'article 512 c.o.c. qui devenait, de ce fait, sans objet, sans effectiviteÂ. La Cour (d'appel) speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence fut saisie de ce probleÁme. Par un arreÃt retentissant(2), comme M. le Ministre nous le rappelait tout aÁ l'heure, cette Cour speÂciale a deÂcideÂ, le 1er deÂcembre 1947, que l'article 512 du c.o.c. ne peut pas rester lettre morte, qu'il faut donc appliquer aux donations entre vifs des musulmans les reÂserves preÂvues pour leurs reÂserves testamentaires. Cet arreÃt, rendu aÁ la simple majoriteÂ, fut fragiliseÂ par la dissidence aujourd'hui les dissidences font partie inteÂgrante de la culture juridique et jurisprudentielle libanaise. Il en reÂsulta une persistance momentaneÂe de l'opposition aÁ l'unification des reÂgimes de la reÂserve(3). En effet, en 1953, cette Cour speÂciale, pourtant chargeÂe de l'unification de la jurisprudence, vit la valeur de ses arreÃts disqualifieÂe : les arreÃts rendus furent donc consideÂreÂs comme de simple jurisprudence, ayant une valeur indicative, sans autre force coercitive ou leÂgislative. D'ouÁ, de nouveau, branle-bas de combat, des deÂcisions dans tous les sens. Les premiers juges, les Cours d'appel se prononceÁrent dans des sens deÂsordonneÂs et contradictoires... et, de nouveau, la question fut soumise aÁ la Cour de Cassation qui avait eÂteÂ instaureÂe, entre-temps. LaÁ, en rafale, deux arreÃts, no 1 du 30 (1) Cass. civ., no 6, du 13 avril 1973, rendu aÁ la simple majoriteÂ, Rec. Hatem, vol. 141, p. 49 ; al Adl, 1973.372 ; cass. civ. 4eÁme ch., no 2/84 (cassation), du 27 deÂc. 1984, al Adl, 1985, p. 205 ; Rev. trim. Dr. civil, 1986, p. 256 et la meÃme dissidence du meÃme conseiller. (2) 1er deÂc. 1947, confirmant la jurisprudence de l'arreÃt de la chambre foncieÁre du 23 juillet 1943. (3) Cass. civ., 18 aouÃt ; Appel, Beyrouth, 7 juin 1961 (V. nos LibeÂraliteÂs, op. cit.).

L'UNIFICATION DE LA JURISPRUDENCE

janvier 1964, et no 1, du 15 mars 1965, la Cour de Cassation deÂcida de maintenir la jurisprudence de la Cour speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence : un musulman ne peut pas, par donation, deÂsheÂriter la totaliteÂ de ses heÂritiers. Mais, la dissidence formuleÂe quelques anneÂes auparavant, eÂtait resteÂe graveÂe dans l'esprit de certains. C'est ainsi que, par un arreÃt, qui fut probablement le fruit d'une fougue, dont seul Gabriel BAYDA eÂtait capable, la troisieÁme chambre civile de la Cour de Cassation, preÂsideÂe justement par ce magistrat, s'est chargeÂe, seule, sans soumettre aÁ nouveau la question Áa l'AssembleÂe pleÂnieÁre qui avait jugeÂ autrement en 1964 et en 1965, de renverser la jurisprudence de l'assembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation(1). Cet arreÃt est aujourd'hui celui qui reÂgit la totaliteÂ de la question et repreÂsente l'eÂtat actuel de la jurisprudence(2)!..., et non pas la jurisprudence de l'AssembleÂe pleÂnieÁre... Qui a dit que la Cour de cassation pouvait, en assembleÂe pleÂnieÁre, unifier la jurisprudence ? Pour les non musulmans, soumis Áa une leÂgislation civile pour leurs successions et leurs libeÂraliteÂs, nous avions penseÂ, avec beaucoup d'autres, que la loi du 23 juin 1959, avait implicitement, dans ses articles 66 et 68, mis fin Áa la totaliteÂ du deÂbat. En effet, les non musulmans ne sont pas soumis au chareh islamique et, par conseÂquent, il faut appliquer aux non musulmans les reÂserves preÂvues pour leur testament. La Cour de Cassation s'est donc prononceÂe en ce sens et cette jurisprudence avait continueÂ aÁ former le paysage familier des juristes libanais qui, pendant longtemps et jusqu'aÁ ce jour, pensaient. Pourtant, il y a quelques semaines, la Cour d'appel du Mont Liban, dont l'un des membres se trouve dans cette salle, a jugeÂ qu'il fallait consideÂrer que non, la loi du 23 juillet 1959 ne reÂsout pas le probleÁme, que les non musulmans n'ont pas de reÂserves pour leurs donations(3)! Imaginez donc les conseÂquences, un non musulman pourrait, aÁ sa guise et sans sanction, creÂer des trusts, deÂsheÂriter sa famille, disqualifier ses actes aÁ titre gratuit ; il va s'y donner Áa cúur joie, pour peu qu'il veuille se venger de l'un ou l'autre des membres de sa famille. Curieuse, treÁs curieuse reÂsistance, Monsieur le Conseiller. Cela aussi met aÁ mal l'unification du droit des libeÂraliteÂs.

B. Successions

Pour les successions, Âevidemment, une autre question se pose car, au Liban, il faut distinguer entre les successions communautaires et les successions intercommunautaires. 1. Les successions communautaires Le Liban, sur le plan des successions des non musulmans n'a pas ÂeteÂ fideÁle Áa la France, mais a plutoÃt lorgneÂ du coÃteÂ du droit germanique, qui Âetait appliqueÂ par l'empire Ottoman, notamment dans la loi sur la transmission des biens amiri de 1912. Le droit libanais a, en effet, repris le systeÁme des parenteÁles du droit ottoman. La question s'est donc poseÂe, lorsque la loi du 23 juin sur les successions des non musulmans fut promulgueÂe, de savoir si la repreÂsentation successorale s'applique dans les trois parenteÁles. Cela signifie qu'au lieu de venir aÁ la succession par teÃte, on va pouvoir (1) Cass. civ., 3eÁme ch., du 19 deÂc. 1967. (2) V. cass. civ., 3eÁme ch., no 25, du 14 avril 1992, R.J.L. 1992. 280. (3) CA Mont-Liban, 3eÁme ch. civ., no 40/97, du 1er oct. 1997 ; 11 juin 1998...

LES CONTRATS

venir aÁ la succession par souches dans tous les cas non expresseÂment viseÂs par la loi (concours du conjoint avec les neveux, des neveux avec les petits neveux, etc.). Les diffeÂrences entre ces deux solutions sont notables, c'est eÂvident. ApreÁs une treÁs large controverse, des arreÃts dans tous les sens, l'assembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de Cassation s'est prononceÂe dans un fameux arreÃt du 17 juin 1975 ± l'AssembleÂe pleÂnieÁre eÂtait preÂsideÂe, alors, par le PreÂsident ABOU KHAIR. L'AssembleÂe pleÂnieÁre a deÂcideÂ que la repreÂsentation successorale, pourtant consideÂreÂe dans la loi comme un principe, eÂtait Áme parenteÁle et absente dans la troisieÁme. Construction on ne conditionnelle dans la deuxie peut plus estheÂtique ! Seulement « il y avait un beau bateau qui n'avait qu'un seul deÂfaut, il allait au fond de l'eau ». C'est aÁ dire que cette vision estheÂtique de la loi du 23 juin 1959 Âetait contraire tout simplement au texte de la loi. Parce que l'article 16 de la loi de 1959 avait eÂteÂ mal compris on avait traduit par «aÁ condition que», alors que le mot «seulement», ni plus, ni moins. Le leÂgislateur de 1959 voulait donner au neveu la possibiliteÂ de la repreÂsentation et pas aux freÁres et súurs du de cujus, qui n'en avaient pas besoin! C'est ainsi que s'est instaureÂe une tradition de repreÂsentation decrescendo, estheÂtique, agreÂable au toucher de la pratique. Erreur! En 1982 et depuis 1982 et jusqu'en 1992, la Cour de cassation deuxieÁme chambre civile, par une seÂrie perleÂe le mot perleÂ est choisi ici aÁ bon escient, parce que le PreÂsident de cette Cour avait voulu montrer qu'il n'y a pas lieu de saisir l'assembleÂe pleÂnieÁre, qu'il faut reÂpeÂter la jurisprudence, et bien montrer qu'il ne s'agit pas laÁ d'une erreur de parcours s'est prononceÂe dans un sens totalement opposeÂ(1). Elle a deÂcideÂ que la repreÂsentation constituait un principe geÂneÂral de la loi de 1959. Pourtant, certains magistrats, Ëca leur arrive, vont aÁ la retraite, d'autres les remplacent ; alors, on fait son compte au magistrat de la jurisprudence anteÂrieure. Il y a quelques mois, la nouvelle mouture de la chambre civile de la Cour de Cassation, Â presideÂe par M. le PreÂsident Mounah MITRI, ici preÂsent, a consideÂreÂ qu'il faut abolir cette jurisprudence, qu'il n'y a pas lieu de consideÂrer que la repreÂsentation est un principe geÂneÂral de la loi de 1959. Qui a dit que l'autoriteÂ des deÂcisions de l'AssembleÂe pleÂnieÁre ne pouvait pas Ãetre malmeneÂe au travers des mises aÁ la retraite ? VoilaÁ donc Mesdames, Messieurs, du point de vue des successions communautaires, comment la jurisprudence peut faire probleÁme dans un pays qui se trouve au confluant du chareh islamiques et des contaminations francophones. Que dire alors des successions intercommunautaires ? 2. Successions intercommunautaires Encore une fois, permettez moi de faire le point treÁs rapidement sur la question. Le Liban est un pays composeÂ de 19 communauteÂs les communauteÂs alaouite et copte sont reÂcemment reconnues comme «historiques» doteÂes chacune d'un systeÁme leÂgislatif et d'un systeÁme juridictionnel. Quand un non musulman Âepouse une non musulmane, ou une maronite Âepouse un maronite, Âetant donneÂ que l'annulation, le divorce, sont probleÂmatiques, il arrive assez freÂquemment de proceÂder Áa ce que j'appellerai «un divorce aÁ la libanaise». L'eÂpoux change de communauteÂ ou de religion, il embrasse, par exemple, l'islam. Il est (1) V., par exemple : no 3/80, 18 juillet 1980. Adde, nos

Successions

, 2eÁme eÂd., 1997, p. 218 et suiv.

L'UNIFICATION DE LA JURISPRUDENCE

«converti», prend une autre Âepouse, puisque l'Islam permet la polygamie; ainsi il fonde une nouvelle famille. C'est une conversion seÂpareÂe en cours de mariage. ProbleÁme, au deÂceÁs : que devient la premieÁre famille, que devient la seconde famille? La jurisprudence de la Cour de Cassation a beaucoup ÂevolueÂ. Cette eÂvolution n'a pas ÂeteÂ dans le sens de l'unification, encore une fois. En effet, pendant des deÂcennies, on a scrupuleusement appliqueÂ les arreÃteÂs du haut-commissaire francËais selon lesquels lorsqu'un individu se convertit seul en cours de mariage aÁ une religion qui n'eÂtait pas la sienne au mariage, cette conversion est inopposable aÁ la famille du premier lit. En conseÂquence, tous les droits successoraux issus de la seconde union n'existent pas. Les libeÂraliteÂs peuvent Ãetre ou non maintenues si leur cause est leÂgale ou morale. A deÂfaut, elles sont annuleÂes ou reÂvoqueÂes. Or, apreÁs cette jurisprudence, qui a trouveÂ son point culminant dans un arreÃt NAJJAR je n'ai pas de relation de parenteÂ avec les parties. Dans cet arreÃt NAJJAR de 1981(1), la Cour de cassation a confirmeÂ que la deuxieÁme famille ne vient pas Áa la succession du de cujus. Or, c'eÂtait sans compter que certaines cours d'appel, allaient reÂsister. En effet, on s'est dit, mais pourquoi faut-il permettre Áa un individu qui a changeÂ de religion de ne pas avantager la seconde famille. Il ne faut pas laisser, sans secours, la seconde famille ; il faut la proteÂger. D'ouÁ une nouvelle jurisprudence (arreÃt MURR) en vertu de laquelle la premieÁre famille va Ãetre proteÂgeÂe par l'attribution de la reÂserve du de cujus, alors que la seconde famille sera proteÂgeÂe par l'attribution de la quotiteÂ disponible(2). Pour l'attribution de la reÂserve, on ira devant le juge civil, et pour l'attribution de la quotiteÂ disponible, on ira devant le juge communautaire! Cette jurisprudence vient d'eÃtre confirmeÂe ; elle renverse ainsi la jurisprudence anteÂrieure, laquelle vient d'eÃtre confirmeÂe par un tribunal de premieÁre instance de Beyrouth du 6 avril 1999(3)! Cette situation est grave, Mesdames, Messieurs ; on ne sait plus Áa quel mariage se vouer... Il faut savoir qu'est ce qui attend un meÂnage, une famille, le droit patrimonial de celle ci. En tout cas, pour le Rapporteur geÂneÂral de ce colloque, il lui faudra des treÂsors de perspicaciteÂ pour savoir quand y a t - il ou n'y a t - il pas unification de la jurisprudence. D'ouÁ certains enseignements que voici.

II. Enseignements pour une unification

Ma seconde partie sera treÁs breÁve, parce que j'ai conscience d'avoir eÂpuiseÂ la totaliteÂ de votre reÂserve... de patience . Mais je vous dirai en deux mots, ce qui suit: d'abord, il est incontestable que la Cour supreÃme civile est aÁ l'origine d'une úuvre jurisprudentielle incontestable, mais que l'autoriteÂ des arreÃts de l'AssembleÂe pleÂnieÁre et de la Cour de cassation demeurent probleÂmatiques.

A. L'úuvre de la Cour supreÃme civile

L'úuvre de la Cour supreÃme est importante. En effet, tous les torts ne sont pas du coÃteÂ de la Cour de Cassation, loin s'en faut. Nous avons eu droit tout aÁ l'heure Áa un bel (1) Cass. civ., 2eÁme ch., no 11, du 18 deÂc. 1981. (2) Cass. civ., 2eÁme ch., no 42, du 8 nov. 1989. (3) TGI Beyrouth, 2eÁme ch. civ., no 42, du 6 avril 1999 (ineÂdit).

LES CONTRATS

exposeÂ sur ce qu'un conseiller de la Cour de cassation peut penser de la Cour de cassation. Ce n'est pas aÁ moi de la dire; ce n'est pas aÁ moi de l'oublier. Mais, ceci dit, plutoÃt que de prononcer un reÂquisitoire, un constat va suffire. En effet, d'abord, les textes laõÈques au Liban sont parfois mauvais . Bien que dans la loi du 23 juin 1959, il y ait au moins cinq dispositions qui ne recËoivent aucune application (entre autres l'art. 13 et l'art.14) ; ces dispositions qui sont tellement discordantes et en contradiction avec l'eÂconomie geÂneÂrale de la loi que la jurisprudence ne les applique meÃme pas. On les oublie. C'est un non-eÂveÂnement. Les textes sont donc, parfois, mauvais. Mais les contextes sont dramatiques, parce que, ne l'oubliez pas, le Liban est un pays aÁ pesanteurs souvent paralleÁles. Certaines perceptions sont quelquefois communautaires. Il faut, pense-t-on, proteÂger les inteÂreÃts de la communauteÂ lorsque les tribunaux ne sont pas souvent mono-chromatiques... On trouve que pour faire consensus, il faut panacher la composition communautaire, la formation des juridictions. Ce qui est un bien en soi. Mais du point de vue de la jurisprudence , des articles, comme l'article 512, comme l'article 16 de la loi de 1959, peuvent Ãetre lus et appliqueÂs de deux manieÁres totalement divergentes. Et pourtant, malgreÂ cela, la Cour supreÃme a tenteÂ de faire úuvre creÂatrice de jurisprudence. NeÂanmoins, cette úuvre n'a pas toujours eu l'autoriteÂ qu'elle meÂritait. Cette autoriteÂ parfois grande, reste souvent celle d'une simple jurisprudence. Parfois des non dits, faisant cas de la personnaliteÂ d'un juge, de son autoriteÂ morale, de son mauvais caracteÁre peuvent Ãetre pour beaucoup dans le changement, le renversement d'une jurisprudence. Sans compter les contextes confessionnels qui peuvent Ãetre utiliseÂs pour satisfaire des amours propres deÂtermineÂs.

B. L'úuvre des cours infeÂrieures

Je preÂfeÁre pour ma part regarder le paysage jurisprudentiel dans son ensemble . Et laÁ, il est incontestable que du point de vue de l'autoriteÂ de la valeur jurisprudentielle des deÂcisions en matieÁre de droit patrimonial de la famille, souvent les premiers juges ont fait mieux que la Cour supreÃme. Il ont creÂeÂ des reÁgles de droit de toutes pieÁces. Le reÂgime juridique de la renonciation aÁ succession que le leÂgislateur avait oublieÂ d'inteÂgrer dans la loi de 1959 a eÂteÂ creÂeÂ par les premiers juges. Les premiers juges ont creÂeÂ des formes nouvelles pour la publication, la publiciteÂ, les enqueÃtes en matieÁre d'investigation destineÂes Áa eÂtablir les certificats judiciaires d'heÂreÂditeÂ. Les premiers juges ont reÂsisteÂ au diktat du fisc. En effet, c'est devant les premiers juges que la renonciation Áa la succession a ÂeteÂ valideÂe . Ce sont les premiers juges qui ont refuseÂ de consideÂrer qu'une renonciation abdicative Áa une succession devait fatalement obeÂir au diktat de la fiscaliteÂ. Ce sont enfin, eux, qui ont souvent utiliseÂ les arguments et les stratageÁmes de la proceÂdure civile pour deÂdramatiser un droit deÂjaÁ complexe. Et il faut vraiment saluer leur úuvre. En conclusion, nous dirions que le Liban est un pays qui, malgreÂ tout, reste riveÂ aÁ des pesanteurs multiples, souvent il se preÂsente en peau de leÂopard , notre pays ne cesse pas d'avoir un destin Áa feneÃtres(1).

(1) A la suite de cette communication, le ministre de la justice, preÂsent, M. Joseph CHAOUL, a chargeÂ une commission de proposer une reÂforme de la loi du 23 juin 1959 et du systeÁme de fonctionnement de l'assembleÂe pleÂnieÁre de la cour de cassation. Ce travail a ÂeteÂ acheveÂ fin avril 2000.

FORMATION ET EÂVOLUTION DES DROITS SUCCESSORAUX

FORMATION ET EÂVOLUTION DES DROITS SUCCESSORAUX * AU PROCHE-ORIENT

± ApercËu introductif ± 1 - Les principaux pays du Proche-Orient demeurent tous fortement influenceÂs, en matieÁre de succession et de statut personnel, par le chareh islamique(1). Mais si l'Egypte, la Syrie, le Liban, l'Irak, la Jordanie, l'Arabie Saoudite, le Koweit, l'Etat des Emirats Arabes Unis, l'Etat du Bahrein, continuent d'appliquer le chareh issu du Coran, d'aspect essentiellement sacreÂ et religieux, c'est, en reÂaliteÂ, dans des mesures diverses et nuanceÂes, qu'une approche historique permet de mieux deÂcrire. 2 - Des auteurs estiment qu'il existe une loi historique ou «geÂohistorique» au Moyen-Orient arabe, preÂ-arabe ou seÂmite. Cette reÂgion aurait toujours veÂcu dans une division ethnique, politique et confessionnelle. La geÂographie et les reÂgions du MoyenOrient auraient toujours aideÂ aÁ la formation de groupes socio-confessionnels diffeÂrents. Chacun de ces groupes se caracteÂriserait par des constantes heÂreÂditaires, sociologiques et des archeÂtypes qui varient au greÂ de l'Histoire et des eÂveÂnements, sans se transformer vraiment. Dans ce Moyen-Orient, malgreÂ les majoriteÂs confessionnelles, les minoriteÂs ± chreÂtiennes, islamiques et juives ± sont resteÂes vivaces. La plupart d'entre elles, neÂanmoins, fit l'expeÂrience, Áa un moment donneÂ de son eÂvolution, du chareh. Le chareh hanafite, rite de' l'Islam sunnite, a beÂneÂficieÂ, en effet, d'un double avantage: le nombre ÂeleveÂ de ses adeptes et, surtout, son adoption par la leÂgislation ottomane. Sur le plan acadeÂmique, ce chareh fut affineÂ, «testeÂ», appliqueÂ plus longtemps et plus suÃrement que les autres rites et droits. En raison de cette physionomie d'ensemble, la leÂgislation fut longtemps diviseÂe en deux grandes cateÂgories: le statut personnel et le statut civil. Le statut civil des personnes et de leurs relations a pu recevoir, depuis longtemps, les ideÂes et l'eÂvolution * Revue Internationale de droit compareÂ, 1979, no 4, p. 805. (1) Bibliographie geÂneÂrale sur les droits successoraux du Moyen-Orient arabe : Sobhi MAHMASSANI, Les systeÁmes leÂgislatifs dans les pays arabes, 3e eÂd., 1965 (en arabe) ; H. KIRAH, Introduction au droit (notamment les droits libanais et Â egyptien), 1967, p. 305 et s.; Abdel Ra1uÁm AMBAR, Âdie des principes juridiques en vigueur en Egypte et dans les pays arabes, Le Caire, 1972 Á Encyclope a 1978, preÂf. H. Mourad et Ch. El Rachid, Vo Succession, pp. 246 Áa 268 ; Juris-classeur de droit compareÂ, VO Egypte, 1972, nos 192 Áa 281; Vo Tunisie, 1959, 2e fasc., no 35 aÁ 87 ; Vo Maroc, 3e fasc., Le statut heÂbraõÈque, 1965, et 4e fasc., Le statut moderne, 1965 ; Ch. CHEHATA, Droit musulman; Applications au Proche-Orient, Dalloz, 1970; LINANT DE BELLEFONDS, «ImmutabiliteÂ du droit musulman et reÂformes leÂgislatives en Egypte», cette Revue, 1955, p.5. Âd. Al dar el Âdie de la jurisprudence et de la doctrine dans les Pays arabes, e Adde : H. F AKHANI, Encyclope arabyah lilmaoussouate el kanounyah, vol. 8 (1976-1977), Vo Succession, p. 413 et s. ; et vol. 3 (1975-1976), Vo Statuts personnels, p. 1 et s.

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des institutions juridiques civiles, commerciales et processuelles, soit par la codification proprement dite, soit par une attitude permissive et toleÂrante. Sur le plan des statuts personnels, la conseÂquence de la classification en cateÂgories religieuses des sujets de l'Empire ottoman et des Pays Áa pouvoir islamique (l'Islam est religion et Etat) a eu pour effet paradoxal de permettre aux non-musulmans de beÂneÂficier du statut des dhimmis W ñc Ç q Ã, par opposition aux musulmans soumis aÁ la loi sacreÂe du Coran. En Egypte, en Syrie, en Jordanie, au Maroc, au Liban, les non-musulmans purent ainsi revendiquer, et obtenir, un statut personnel d'exception, englobant, notamment, leurs successions et leurs questions d'eÂtat. Le reÂgime des «Capitulations», qui a scelleÂ des liens profonds entre l'Occident et les chreÂtiens d'Orient, depuis plusieurs sieÁcles, n'en fut qu'un des aspects politiques et socio-religieux. ApreÁs le deÂclin, puis la dislocation de l'Empire ottoman, la grande majoriteÂ des Etats du Moyen-Orient arabe et de l'Afrique du Nord furent placeÂs sous deÂpendance, protectorat ou mandat francËais ou anglais; certains d'entre eux furent meÃme consideÂreÂs comme territoires francËais. La Grande-Bretagne gouverna, directement ou indirectement, l'Egypte, le Koweit, la «Transjordanie», la Palestine, l'Irak, Mossoul, les Iles du Bahrein, Qatar, Aden, le Soudan; alors que la France «prenait en charge» des pays comme la Syrie, le Liban, l'AlgeÂrie, la Tunisie, le Maroc, la Mauritanie, Djibouti, aÁ des degreÂs divers allant de l'annexion pure et simple au systeÁme du Mandat (en Syrie et au Liban, notamment). Le gouvernement de ces pays, par les puissances coloniales du deÂbut de ce sieÁcle, fut preÂpareÂ par des accords politiques internationaux (Accords Sykes - Picot de Moscou, en 1916), des TraiteÂs (de Versailles, en 1919; de San ReÂmo en 1920 ; de Lausanne en 1924) et des deÂcisions de la SocieÂteÂ des Nations. Quant aÁ l'Arabie Saoudite, dont le territoire eÂtait theÂoriquement deÂpendant de l'Empire ottoman, ce Royaume fut le fruit de la conqueÃte par Ibn Saoud du Hejaz (1925) et de son union au Najd, et d'autres reÂgions, avant l'annexion de la principauteÂ de Asir (1930). Le YeÂmen, ± mais non Aden, qui Âetait sous protectorat britannique, et qui forme aujourd'hui le Sud-YeÂmen, ± malgreÂ sa deÂfaite militaire contre l'Arabie Saoudite, fut laisseÂ indeÂpendant. Les Ãõles du Bahrein et Qatar acceÂdeÁrent aÁ l'indeÂpendance totale en 1971 (15 aouÃt et 3 septembre), apreÁs de nombreuses anneÂes de deÂpendance de la Grande-Bretagne. D'autres Emirats, principauteÂs et domaines autonomes du Golfe (Abou Dhabi, Dubai, Charjah, Ajman, Umm Al Qaiwaine, Ras-el-Khaymah, Fujairah) formeÁrent l'Etat des Emirats Arabes Unis en 1971. Aujourd'hui, ces pays ont acquis leur indeÂpendance politique et juridique, et la notion de statut personnel y demeure vivace. Il en reÂsulte que pour deÂgager les grandes lignes de la formation et de l'eÂvolution des droits successoraux au Proche-Orient, il faut en proposer une double perspective: un apercËu eÂvolutif. d'une part, et un profil geÂneÂral des principaux caracteÁres des systeÁmes successoraux pratiqueÂs, d'autre part. On constatera ainsi que le droit musulman s'oriente dans le sens d'une pleÂnitude de vocation aÁ reÂgir les successions, meÃme dans les Pays ouÁ il existe de fortes minoriteÂs non-musulmanes (l'Egypte, la Syrie), alors que les systeÁmes successoraux non-musulmans ne beÂneÂficient plus (sauf au Liban et, dans une moindre mesure, au Maroc) des anciens «privileÁges». La technique utiliseÂe consiste tantoÃt en la suppression des juridictions communautaires, tantoÃt en un refus franc et clair des reÂgimes d'exception. La notion de «statut personnel» se trouve deÁs lors d'une

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flexibiliteÂ telle qu'en se «reÂtreÂcissant» ou en se «dilatant», elle sert une politique leÂgislative aÁ sens unique.

1. Les traits dominants de la formation des droits successoraux au Proche-Orient

3 - Quelques traits dominants ressortent d'une approche sommaire des systeÁmes juridiques de ces pays: ils mettent en eÂvidence l'influence occidentale et hanafite ainsi que la pesanteur de certains particularismes communautaires(1). Dans le domaine du droit civil priveÂ des obligations et des contrats, le chareh islamique, deÂjaÁ eÂcarteÂ partiellement par l'Empire ottoman vers la fin du XIXe sieÁcle, fut deÂpasseÂ. A) Influence occidentale et hanafite L'influence du systeÁme leÂgal britannique, geÂneÂralement minime, fut rejeteÂe en raison de la politique d'autonomie interne pratiqueÂe par la Grande-Bretagne. Les notions anglaises de «coutume immeÂmoriale», d'Equity et de common Law ne sont pas exportables Áa destination de pays aÁ dominante islamique, farouchement attacheÂs Áa leurs particularismes religieux. Par contre, le droit francËais, codifieÂ, depuis le deÂbut du XIXe sieÁcle, s'aveÂra plus facilement adaptable aux transactions, contrats et obligations, ne mettant pas en jeu les questions de la foi religieuse. La conqueÃte de l'Egypte par NapoleÂon Bonaparte, puis le rayonnement du Code civil francËais eurent sur ce pays une influence deÂterminante, puisqu'il adopta, depuis 1875, la langue francËaise devant les juridictions mixtes, ainsi que de nombreuses notions et institutions du droit priveÂ francËais dans les matieÁres «civiles»; d'autant que l'Egypte deÂsirait se diffeÂrencier de l'Empire ottoman et refusait d'adopter la MejelleÂ et les autres codifications «modernes» ottomanes copieÂes sur l'Europe par les Turcs. A son tour, le rayonnement intellectuel, politique et juridique de l'Egypte fut faciliteÂ par son úuvre de codification des reÁgles du droit des obligations et des contrats, comme, plus tard, celles du Liban et de la Syrie. Ainsi des pays, n'ayant pas connu de domination francËaise, furent influenceÂs par le systeÁme du droit priveÂ Âegyptien (l'Irak, la Libye et le Koweit) graÃce, notamment, Áa l'úuvre d'un jurisconsulte eÂgyptien, Al Sanhoury. En outre, l'eÂtablissement au MoyenOrient, particulieÁrement dans les pays du Golfe, de socieÂteÂs multinationales ameÂricaines et europeÂennes, fut un facteur d'adaptation et d'eÂvolution des notions classiques du droit priveÂ et de la pratique de l'arbitrage priveÂ. Dans les pays, comme l'Arabie Saoudite, ouÁ le chareh hanbali fut maintenu sans modifications substantielles nouvelles, la loi du contrat demeure respecteÂe dans la mesure ouÁ les termes des accords entre particuliers ne violent pas les principes sacreÂs du chareh. Dans les domaines autres que le Á l'e Âsiste Â a Âpreuve du temps et de la droit des obligations et des contrats; le chareh islamique a re

Âcolonisation. Les «statuts personnels» islamiques constituent aujourd'hui une sorte de de «droit commun» indeÂniable. Le mariage, la religion, la confession, la filiation, le divorce, la reÂpudiation, les aliments, la capaciteÂ civile, les testaments, les successions ab intestat, les wakfs(2), les reÂgimes matrimoniaux, toutes ces matieÁres, ainsi que leurs conseÂquences directes, sont demeureÂes longtemps du ressort des tribunaux charii, du moins tant qu'il s'agissait des musulmans.

Le Hatti Hamayouni ottoman du 18 feÂvrier 1856 avait confirmeÂ cependant les mesures accordeÂes aux chreÂtiens de l'Empire ottoman par le sultan ottoman Mohammad-el-Fateh (1432-1481) : la liberteÂ religieuse fut proclameÂe, ainsi que l'eÂgaliteÂ (1) V. Ibrahim NAJJAR, «Droit laõÈc et pesanteurs confessionnelles, Contribution aÁ l'eÂtude du droit de la famille dans la jurisprudence libanaise», cette Revue, p. 285 et s. (2) Immobilisation de la nue-proprieÂteÂ de biens dans un but religieux, de bienfaisance ou de seÂcuriteÂ mateÂrielle pour une progeÂniture.

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des chances pour les sujets de toutes les races et les religions, d'acceÂder aux charges publiques; des privileÁges de juridictions leur furent conceÂdeÂs pour toutes les matieÁres relevant de leur statut personnel... C'est d'ailleurs en vertu de ce Hatti Hamayouni que l'Empire ottoman avait entrepris de moderniser et d'europeÂaniser ses leÂgislations commerciales et le droit priveÂ, reÂservant aÁ la MejelleÂ les questions de droit civil au sens eÂtroit. La MejelleÂ (ou Code civil ottoman de 1871) ne codifia, cependant, en matieÁre de statut personnel, que les questions relatives Áa l'interdiction et aÁ la capaciteÂ civile, puis au mariage et au divorce (1916-1917). En 1917, l'Etat ottoman promulgua le Code de la famille. Celui-ci preÂvoyait la neÂcessiteÂ de supprimer les juridictions eccleÂsiastiques et les officialiteÂs non soumises au controÃle de l'Etat; en outre, il eÂnoncËait le principe de la neÂcessiteÂ de codifier le droit de la famille sur des bases stables et permanentes, conformeÂment aux traditions et aux croyances des diverses communauteÂs. Ce «Code de la famille» contenait meÃme une disposition (l'article 156) supprimant les tribunaux eccleÂsiastiques. Mais ce Code ne fut pas toujours appliqueÂ, la Turquie ayant adopteÂe une leÂgislation europeÂenne, et certains Etats, comme le Liban, s'eÂtant seÂpareÂs de l'Empire ottoman. Ainsi, le Code de la famille fut abrogeÂ, le 17 deÂcembre 1921, par le Gouverneur du Grand-Liban, pour n'eÃtre appliqueÂ, longtemps apreÁs, que par les communauteÂs musulmanes (en 1942): article 242, L. sur l'organisation des Tribunaux charii du 16 juillet 1962. Des expeÂriences analogues sont veÂrifiables dans d'autres pays du ProcheOrient(1). MalgreÂ cette codification, les questions relatives aux successions, aux testaments, aux wakfs et aux pensions alimentaires demeureÁrent non codifieÂes, mais neÂanmoins reÂgies par le chareh, hanafite notamment. Ainsi, l'Egypte, qui n'adopta jamais la MejelleÂ ottomane, appliquait le chareh hanafite depuis la conqueÃte ottomane; ses juridictions charii furent longtemps compeÂtentes pour connaõÃtre des matieÁres du statut personnel ± dont les successions, les testaments et les donations Áa cause de mort ± selon le meÃme rite hanafite. B) Les particularismes communautaires : statuts successoraux d'exception et juridictions communautaires

4 - GraÃce aÁ la division des sujets des Etats du Moyen-Orient en deux cateÂgories, ainsi qu'aÁ la «toleÂrance» de l'Islam vis-aÁ-vis des dhimmis et de leurs liberteÂs religieuses communautaires et leÂgislatives, la notion de statut personnel devint l'occasion de particularismes juridictionnels et statutaires. Les dhimmis, non-musulmans, beÂneÂficieÁrent de privileÁges dont l'eÂvolution peut eÃtre mise en eÂvidence. Le destin des statuts successoraux particuliers fut souvent lieÂ aÁ celui des juridictions communautaires. Ce destin est variable suivant les diffeÂrents pays arabes et deÂpend de la deÂfinition de la notion de statut personnel. Une deÂfinition large eÂtend le domaine de la compeÂtence des juridictions communautaires d'exception; une hostiliteÂ «d'inteÂgration» aboutit aÁ des solutions inverses. ApreÁs une peÂriode de privileÁges juridictionnels accordeÂs aux non-musulmans(2), en matieÁre de statut personnel, l'Egypte supprima en vertu de la loi 462/1955 du 21 (1) V. infra numeÂros suivants. (2) DeÁs 1896, l'Egypte avait creÂeÂ les Majaless al Hasbiyah, devenus en 1947, les Tribunaux hasbiyah, connaissant des questions de capaciteÂ civile.

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septembre 1955, les tribunaux communautaires charii et eccleÂsiastiques: tous les eÂgyptiens musulmans et non-musulmans et les non-eÂgyptiens sont aujourd'hui justiciables des tribunaux ahli «civils» et appliquent, pour leurs successions, le chareh hanafite(1). Le YeÂmen, avant l'Egypte, avait proceÂdeÂ aÁ pareille reÂforme le 20 septembre 1954. Mais l'Egypte avait deÂjaÁ supprimeÂ les juridictions mixtes et les privileÁges consulaires, deÁs la loi 126/1951, en soumettant les Âetrangers aux tribunaux civils ordinaires.

Cette reÂforme Âegyptienne fut aussi preÂceÂdeÂe, en Syrie, par la soumission des nonmusulmans et des eÂtrangers soumis dans leur pays aÁ des lois civiles, aux juridictions du droit commun, et cela en vertu du deÂcret-leÂgislatif du 17 septembre 1953. Ceci concerne eÂvidemment les successions et les libeÂraliteÂs. Cependant cette unification du reÂgime juridictionnel n'a pas supprimeÂ, en Syrie, la compeÂtence des juridictions eccleÂsiastiques(2) en matieÁre de fiancËailles, de mariage et de sa dissolution, de dot et de pensions alimentaires. Ces juridictions doivent appliquer la proceÂdure preÂvue en matieÁre de litiges civils simples soumis aux tribunaux de premieÁre instance(3). Proche du systeÁme syrien, l'organisation judiciaire jordanienne a maintenue de nombreuses juridictions d'exception, dont les tribunaux communautaires religieux, musulmans et non-musulmans. NeÂanmoins, les successions et les libeÂraliteÂs des musulmans comme des non-musulmans sont de la compeÂtence des reÁgles et des tribunaux charii; les juridictions eccleÂsiastiques ne connaissent que des questions relatives au mariage, au divorce, Áa la dot, aux pensions alimentaires et aux testaments des chreÂtiens non jordaniens. Cette organisation judiciaire date de 1938 et fut confirmeÂe et compleÂteÂe en 1958 et en 1959(4). Âvolution fut plus particulieÁre. ApreÁs la conseÂcration de la division des En Irak, l'e tribunaux en communautaires (musulmans chiites, musulmans sunnites et nonmusulmans) et civils, toutes les juridictions eccleÂsiastiques furent supprimeÂes en 1963, (1) En Egypte, la compeÂtence pour connaõÃtre des questions de statut personnel des eÂtrangers eÂtait deÂvolue aux tribunaux mixtes et aux tribunaux consulaires; celles des eÂgyptiens musulmans aux tribunaux charii et celles des non-musulmans aux majaless communautaires. Les privileÁges juridictionnels accordeÂs aux eÂtrangers furent supprimeÂs le 14 octobre 1949, et ceux dont beÂneÂficiaient les Âegyptiens par la loi no 462/1955. NeÂanmoins, l'article 6 de cette loi laissa le chareh gouverner le statut personnel des musulmans, le droit canonique celui des chreÂtiens et la loi mosaõÈque celui des juifs. La question fut donc poseÂe de savoir comment deÂfinir la notion de «statut personnel». ApreÁs plusieurs Âetapes jurisprudentielles et leÂgislatives, il est aujourd'hui admis en Egypte que les matieÁres relevant des Âquences, ainsi que des donations ne font plus Â civile et de ses conse successions, des testaments, de la capacite partie de la notion de statut personnel. Seules les questions relatives aux fiancËailles, au mariage, aux droits et obligations des Âepoux, au mahr, aÁ la dot, au reÂgime matrimonial, au divorce, aÁ la seÂparation de corps, aÁ la reÂpudiation, aÁ la filiation, aÁ la paterniteÂ, aÁ l'adoption, aux relations entre les ascendants et les descendants, aÁ la parenteÂ et Áa l'alliance, font partie du statut personnel. Nous dirions que le droit extrapatrimonial de la famille n'a pas eÂteÂ laõÈciseÂ: FAKHANI, op. cit., pp. 181 aÁ 195. (2) La compeÂtence des juridictions eccleÂsiastiques en matieÁre de statut personnel avait deÂjaÁ eÂteÂ reconnue en vertu de l'arreÃteÂ no 261, du 28 avril 1926. De meÃme que l'organisation des communauteÂs religieuses avait ÂeteÂ reÂglementeÂe comme au Liban, en vertu de l'arreÃteÂ no 60 du 13 mars 1936. (3) Ce qui supprime les preÂceÂdentes proceÂdures particulieÁres, dont le Code de proceÂdure charii ottoman. V. notamment: article 2, deÂc. leÂgis. no 84, du 28 sep. 1953. (4) La Jordanie est le seul pays arabe aÁ appliquer aujourd'hui la MejelleÂ. C'est aussi le seul pays arabe aÁ avoir adopteÂ le systeÁme leÂgal commercial anglais en matieÁre de socieÂteÂs ± aÁ la diffeÂrence des autres pays presque tous influenceÂs par le systeÁme leÂgislatif commercial francËais: V. The Companies Law ÂteÂs commerciales, par MM. NABIL, SALEM of 1964, traduction de la loi jordanienne de 1964 sur les socie et MAZZAWI, 1979, Amman, Al Tawfiq Press.

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et leur compeÂtence deÂvolue aux tribunaux civils de premieÁre instance. Par contre, les chiites (rite jaafarite) et les sunnites (rite hanafite) demeurent justiciables de leurs juridictions particulieÁres, relevant toutes d'une seule chambre des statuts personnels au sein de la Cour de cassation civile. Les successions et les libeÂraliteÂs des non-musulmans irakiens sont donc du ressort des tribunaux de droit commun. Ceux-ci appliquent le Ás l'abrogation intempestive, en 1964 de la loi ottomane adopteÂe en chareh islamique, apre 1959 sur la transmission des biens amirieÂ(1) de 1912 et de son extension aux successions ordinaires. Pour les autres questions de leur statut personnel, les non-musulmans demeurent reÂgis par leurs lois propres. Ce n'est qu'au Liban que la deÂfinition de la notion du statut personnel fut Áa la fois plus large et plus particulariste que tous les autres Etats de la ReÂgion(2). Dans ce pays, en effet, influenceÂ par le Hatti Hamayouni ottoman de 1856 et par la tradition juridique francËaise, la distinction entre la nationaliteÂ et l'appartenance communautaire et religieuse devint treÁs marqueÂe(3); Áa l'inverse de certains pays du Golfe ouÁ la nationaliteÂ fut difficilement seÂparable de la religion islamique et ouÁ le puritanisme religieux a inciteÂ un Etat, comme l'Arabie Saoudite, aÁ adopter le rite hanbalite. Curieusement, la Tunisie soumet les non-musulmans non israeÂlites au chareh islamique et reÂserve un statut successoral ± controverseÂ ± particulier aux israeÂlites. Il en va ainsi, semble-t-il, du Maroc. Peu de pays arabes ont donc codifieÂ leur leÂgislation successorale: l'Egypte, la Tunisie, la Syrie et le Liban (partiellement)(4). D'autres comme le Koweit et Bahrein, ont introduit des reÂformes leÂgislatives aÁ leur systeÁme successoral coutumier. Tous les pays arabes, Áa l'exception du Liban, de la Tunisie et du Maroc, soumettent aujourd'hui tous leurs ressortissants aux reÁgles du chareh islamique, en ce qui concerne leurs successions. Les libeÂraliteÂs, par contre, sont diversement traiteÂes, selon qu'elles sont ou non soumises aÁ la leÂgislation civile(5).

2 - Les caracteÁres geÂneÂraux des systeÁmes successoraux des Pays du Proche-Orient

A) Le systeÁme successoral de droit commun 5 - D'une manieÁre geÂneÂrale le chareh islamique constitue le droit commun en matieÁre successorale. Qu'il soit hanafite, jaafarite, hanbalite, chafeÂite ou maleÂkite, le Âcoule de sources uniques: le Coran, la sunnah, le ijmah (ou unanimiteÂ) et le kyass chareh de (l'analogie)(6). Tous les rites ne s'accordent pas sur les modaliteÂs de la deÂvolution successorale et de la deÂtermination des heÂritiers ou la repreÂsentation. NeÂanmoins, lorsqu'il s'agit de deÂterminer le systeÁme successoral, il faut consideÂrer le mode de la transmission heÂreÂditaire. Celle-ci paraõÃt obeÂir aÁ une reÂglementation unique ou, du moins, de droit commun. Les principales caracteÂristiques de la transmission heÂreÂditaire en droit musulman (1) Biens conceÂdeÂs par le Sultan, ressemblant beaucoup Áa la cateÂgorie des «domaines Âeminents» du Moyen-Age europeÂen. (2) V. infra, no 9. (3) A. Kessmat ELGEDDAWY, Relations entre systeÁmes confessionnel et laõÈque en droit international Â, Paris, Dalloz, 1971, p. 34 et s. prive (4) Seuls les non-musulmans et les druzes ont accepteÂ la codification de leurs statuts personnels et de leurs lois successorales. (5) En Egypte, en Syrie, au Liban, les libeÂraliteÂs sont soumises aux lois civiles d'inspiration francËaise. (6) V. I. NAJJAR, op. et loc. cit.

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peuvent Ãetre releveÂes. Elles sont commandeÂes par la distinction de la notion de succession de celle de libeÂraliteÂ, les restrictions de la liberteÂ de tester et la transmission automatique de la succession, Áa charge d'en payer les dettes. Ces caracteÂristiques font du systeÁme successoral des pays du Proche-Orient un ensemble Áa la fois coheÂrent, unique et original; un systeÁme islamique davantage orienteÂ vers les solutions casuistiques que vers les theÂories geÂneÂrales proceÂdant de preÂsupposeÂs aprioristiques(1). Il ne faut pas tenter d'y deÂcouvrir Áa tout prix certaines solutions occidentales - explicables seulement par l'eÂvolution historique et intellectuelle. 1) Successions et libeÂraliteÂs 6 - Il est pratiquement exclu, en droit musulman, de pouvoir reÂduire les successions et les libeÂraliteÂs Áa une meÃme ideÂe de transmissions aÁ titre gratuit. MeÃme le legs, qui est pourtant une libeÂraliteÂ aÁ cause de mort, est soigneusement diffeÂrencieÂ de la notion de donation entre vifs. Cette seÂparation est d'une importance capitale. Elle laisse les libeÂraliteÂs entre vifs dans le domaine du droit civil laõÈc mais soumet les litiges successoraux Áa la leÂgislation Âserve preÂvue en matieÁre testamentaire (2/3 de la succession) charii. Par ailleurs, la re s'aveÁre inapplicable en matieÁre de donations. Pourtant, en donnant entre vifs Áa un tiers, on peut exheÂreÂder ses propres enfants. Ainsi la notion d'heÂritiers reÂservataires en droit musulman n'existe pas, bien qu'il existe une reÂserve! Cette reÂserve proteÁge les heÂritiers, certes, mais les heÂritiers proteÂgeÂs ne sont pas titulaires de parts dans la reÂserve: ils peuvent refuser de confirmer le deÂpassement de la reÂserve, sans eÃtre speÂcialement proteÂgeÂs eux-meÃmes; ils recueillent leur part dans la succession s'il y en a. Mais si le de Â entre vifs de son patrimoine, la part des heÂritiers est reÂduite aÁ son cujus a dispose quantum nominal ou fictif... C'est la raison pour laquelle il faut distinguer les heÂritiers reÂservataires du droit francËais des asshab el foroud, qui ne sont que des heÂritiers ayant droit aÁ un droit limiteÂ aÁ une quotiteÂ fixe ; leur part est obligatoire ou «leÂgitimaire», suivant un ordre preÂfeÂrentiel dans l'attribution de la succession. Pour la meÃme raison, les notions de rapport aux fins de calcul ou meÃme de reÂduction sont inexistantes en droit musulman. Comment, en effet, imaginer une «masse de calcul», une assiette d'imputation des libeÂraliteÂs, alors que la libeÂraliteÂ entre vifs est consideÂreÂe comme irreÂvocable et ÂetrangeÁre aÁ l'ideÂe de succession? Le seul rapprochement que l'on pourrait imaginer entre les notions de libeÂraliteÂ et de succession testamentaire reÂsulte des donations au cours du marad-el-maout(2), qui sont disqualifieÂes pour eÃtre reÂputeÂes de la nature des legs. Ainsi si le droit musulman suppose qu'il est normal de leÂguer ± mais seulement dans une certaine mesure ± Áa cause de mort, c'est parce qu'il est plus difficile de se deÂposseÂder de son vivant par donations. Si un auteur donne des biens aÁ des proches ou aÁ des tiers au cours de la maladie dont il mourra bientoÃt, on preÂsume qu'il a perdu l'espoir de vivre, qu'il a fraudeÂ la loi et que ses dispositions sont des legs Áa cause de mort. Toute l'eÂconomie du droit charii successoral et des libeÂraliteÂs est totalement eÂtrangeÁre aÁ l'affinement du droit francËais des liquidations successorales. Le patrimoine n'est pas consideÂreÂ comme une uniteÂ globale, mais comme des masses variables suivant une consistance deÂpendant du moment ouÁ l'on se place pour l'eÂvaluer. Seul le preÂsent (1) V., sur les principales solutions concernant la deÂvolution successorale en Egypte, en Syrie et en Irak, H. FAKHANI, op. cit., vol. 8, pp. 413 aÁ 517 et les extraits de jurisprudence, pp. 520 aÁ 568. Adde : AMBAR, op. cit. (2) Maladie ayant entraõÃneÂ la mort du donateur dans l'anneÂe qui suit la donation.

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compte et avec lui les biens existant concreÁtement. La part heÂreÂditaire n'est qu'une eÂventualiteÂ aÁ deÂterminer au deÂceÁs. 2) Restrictions de la liberteÂ de tester 7 - Ce qui aggrave cette situation deÂcoule de la rigueur qui enserre le droit des dispositions testamentaires. Celles-ci ne peuvent, chez les hanafites du moins, trop s'eÂcarter de ce que deÂcide la loi, le chareh. Le libeÂralisme excessif en matieÁre de donations entre vifs contraste avec la seÂveÂriteÂ impeÂrative en cas de legs. Certaines leÂgislations arabes (lois eÂgyptiennes no 77 du 6 aouÃt 1943 ± sur les successions ±, du 24 juin 1946 sur les testaments; loi syrienne de 1953 ; loi koweitienne no 5 du 4 avril 1971 sur le legs neÂcessaire) ont ouvert la voie aÁ la repreÂsentation successorale obligatoire, alors que la majoriteÂ des systeÁmes juridiques successoraux des autres Pays refusent encore pareille reÂforme. Cette repreÂsentation successorale prend la forme d'un legs neÂcessaire, en vertu d'une fiction ± ou subterfuge, Hilah charyah. Le plus remarquable dans cette reÂforme consiste en. ce qu'elle contribue, elle aussi, aÁ limiter, voire meÃme aÁ supprimer la liberteÂ de tester aÁ cause de mort. En cas de preÂdeÂceÁs d'un enfant, ses enfants le repreÂsentent, suivant ces lois, dans la succession de son grand peÁre. Mais cette repreÂsentation ne s'apparente que vaguement Áa la notion francËaise du meÃme nom: la part du repreÂsentant ne s'impute pas, en effet, sur les 2/3 de la succession (la reÂserve globale) mais sur le disponible tout entier. Paradoxalement, le repreÂsentant pourra parfois recueillir une part supeÂrieure Áa celle qu'aurait recueilli son parent preÂdeÂceÂdeÂ dans les 2/3 constituant la reÂserve. Enfin, les legs ne sont exeÂcuteÂs que sur les biens existant au jour de l'ouverture de la succession, et seulement apreÁs le reÁglement du passif en entier. 3) Transmission de plein droit de la succession aÁ charge d'en reÂgler les dettes 8 - La succession se transmet, en droit musulman, par le deÂceÁs. Ce principe s'applique meÃme aux successions immobilieÁres dans les pays ouÁ les biens-fonds sont cadastreÂs (article 14, Code eÂgyptien de la publiciteÂ immobilieÁre du 11 aouÃt 1946; article 204, Code foncier libanais(1); article 875, Code civil syrien; article 918, Code civil libyen. Áme irakien qui exige la transcription du droit successoral). Contra: le syste Cette transmission automatique assure la continuiteÂ de la proprieÂteÂ et eÂvite la Â desheÂrence; elle ne garantit pas, neÂanmoins, le partage immeÂdiat de l'actif successoral. Ce partage est subordonneÂ au deÂsinteÂressement des creÂanciers et aÁ l'exeÂcution des legs. Il en deÂcoule que les heÂritiers ne sont jamais tenus des dettes de la succession sur leurs biens personnels ; que le systeÁme francËais de l'option successorale est ÂecarteÂ ± sauf pour les eÂtrangers dont la loi nationale preÂvoit les alternatives d'une option (articles 935, 937 et 984 et suiv. C. proc. civ. Âegyptien). En outre, l'eÂmolument successoral n'est transmis que si la succession est exceÂdentaire ; si elle est deÂficitaire, les successeurs ne doivent et ne recueillent rien. Tout se passe comme si la transmission de l'eÂmolument successoral est conditionnelle(2). Pour garantir leurs droits aux tiers, le chareh leur accorde geÂneÂralement un droit de Âreur ou possesseur des biens de l'heÂreÂditeÂ, qu'il soit Áa titre gratuit suite contre tout acque (1) Applicable Áa tous les libanais, musulmans et non-musulmans. V. al. 2 : «Quiconque acquiert un immeuble par succession ... est proprieÂtaire avant l'inscription, mais l'acquisition n'a d'effet qu'apreÁs l'inscription». (2) «Pas de succession avant l'acquittement des dettes».

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FORMATION ET EÂVOLUTION DES DROITS SUCCESSORAUX

ou Áa titre oneÂreux. Si les heÂritiers entrent en possession des biens successoraux sans faire nommer de curateur (ou liquidateur), les creÂanciers chirographaires du deÂfunt continueront d'exercer le droit de gage sur tous les immeubles de la succession, meÃme entre les mains des tiers de bonne foi, aÁ condition qu'ils proceÁdent Áa la transcription de leur creÂance sur le registre foncier (article 914, C. civ. eÂgyptien; article 14, loi Âegyptienne du 11 aouÃt 1946 , preÂciteÂe). Ces reÁgles facultatives ne sont appliqueÂes, en fait, que lorsque la succession est importante. Si un curateur ou liquidateur est 'deÂsigneÂ par le de Âtent, il se met en possession des biens de la succession, cujus ou par le tribunal compe prend les mesures conservatoires, administre la succession, exerce les droits et actions du deÂfunt, deÂfend aux actions, recËoit la production des creÂanciers, somme les deÂbiteurs, eÂtablit l'inventaire, vend, s'il y a lieu, des biens successoraux, reÁgle les dettes. Alors le partage amiable, testamentaire ou judiciaire, pourra intervenir (article 899, C. civ., eÂgyptien; 860, 2e, C. civ. syr. ; 903, C. civ.libyen). Cette liquidation opeÁre, comme en matieÁre de faillite, un dessaisissement des heÂritiers et une suspension des poursuites individuelles: les opeÂrations devront eÃtre centraliseÂes entre les mains du curateur. En aucun cas, cependant, la personnaliteÂ du de cujus ne pourra Ãetre confondue avec celle de ses heÂritiers. Ces derniers ne sont pas tenus sur leurs biens propres des dettes de la succession ; leurs biens sont Áa l'abri des poursuites des creÂanciers du de cujus. Mais cela ne signifie pas que les heÂritiers ne sont pas proprieÂtaires du reliquat exceÂdentaire eÂventuel de la succession, meÃme pendant la proceÂdure de liquidation facultative ou testamentaire. Toutes ces solutions, particulieÁrement affineÂes en droit eÂgyptien, sont deÂduites du Âes chareh et de la compilation du jurisconsulte Kadri Bacha. Elles furent largement imite dans la plupart des Pays arabes. B) Les systeÁmes successoraux d'exception 9 - Les systeÁmes successoraux d'exception proviennent le plus souvent de l'appartenance religieuse. Les chreÂtiens et les juifs du Liban, les druzes du Liban et de la Syrie, les israeÂlites du Maroc et de la Tunisie, sont soumis aÁ des leÂgislations successorales communautaires particulieÁres. Seul le Liban a codifieÂ, organiseÂ, non seulement le particularisme leÂgislatif de ces communauteÂs, mais leur a permis d'avoir leurs juridictions autonomes, dont les deÂcisions passeÂes er force de chose jugeÂe sont exeÂcutoires par la puissance publique, sans autre forme de proceÁs. Relevons cependant, qu'en Irak et au Liban, l'appartenance communautaire islamique est source de statuts successoraux d'exception : les chiites, appliquant le chareh jaafarite, se distinguent volontiers des sunnites, bien que les grands traits caracteÂrisant la transmission (mais non la deÂvolution) de leurs successions soient les meÃmes. En outre, la nationaliteÂ eÂtrangeÁre du de cujus est source de conflits de lois dans l'espace. Or la solution de ces conflits pose de seÂrieux probleÁmes du point de vue de la reÂceptiviteÂ des systeÁmes juridiques des pays arabes concerneÂs. Au Liban, en Syrie, en Egypte, par exemple, le systeÁme de conflit du droit francËais, allieÂ aÁ la notion de statut personnel, permet la solution des conflits dans un sens moderne. NeÂanmoins, dans les Etats islamiques ouÁ la nationaliteÂ suppose souvent l'appartenance islamique, les successions des Âetrangers sont le plus souvent deÂvolues aÁ des heÂritiers Âetrangers. DeÁs lors, les biens appartenant au de cujus deÂceÂdeÂ dans ces pays doivent Ãetre transmis aÁ ses heÂritiers non sans avoir, au preÂalable, deÂsinteÂresseÂ tous les creÂanciers du pays de deÂceÁs. La solution consistera souvent, alors, en une liquidation de la succession selon la

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leÂgislation et l'ordre public musulman locaux; le reliquat seul Âetant alors soumis, quant Áa sa transmission, aÁ la loi ÂetrangeÁre. Comme exemple de l'application des cateÂgories de solution du droit international priveÂ occidental, on peut citer l'arreÃteÂ no 141 du 3 octobre 1933 du Haut-Commissaire francËais en Syrie et au Liban, sous reÂserve de reÂciprociteÂ diplomatique (article 231, arreÃteÂ no 3339 du 12 novembre 1930, portant Code foncier libanais). Ces dispositions reÂservent un roÃle primordial aux autoriteÂs consulaires eÂtrangeÁres. L'exemple de leÂgislation islamique en cette matieÁre est fourni par le deÂcret no Il du 25 mai 1971 de l'Etat du Bahrein, sur les successions et les liquidations de l'heÂreÂditeÂ des eÂtrangers non-musulmans qui y deÂceÁdent. Ce deÂcret subordonne la prise en charge de son roÃle par l'autoriteÂ consulaire aÁ l'application de la proceÂdure locale et islamique de Âsinte Âressement des cre Âanciers locaux. de

Cette exigence reÂveÁle en reÂaliteÂ l'existence d'un ordre public islamique charii, que les systeÁmes occidentaux de conflits de lois en droit international priveÂ doivent prendre en consideÂration.

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DROIT LAIÈC ET PESANTEURS CONFESSIONNELLES

(Contribution Áa l'eÂtude du droit de la famille dans la jurisprudence libanaise)*

1 - D'une manieÁre geÂneÂrale, le droit libanais est formeÂ de trois ensembles leÂgislatifs: le droit laõÈc, le droit communautaire musulman charii et le droit communautaire des non-musulmans(1). Le droit laõÈc comprend les principales branches du droit public (droit constitutionnel, droit administratif et de l'expropriation, droit financier,...) et du droit des biens et des obligations ainsi que le droit reÂpressif (Code des obligations et des contrats, Code de commerce et leÂgislation bancaire, Code de la proprieÂteÂ foncieÁre et du Registre foncier, Code peÂnal, Codes de proceÂdure civile et commerciale, Code de proceÂdure peÂnale, Code de la monnaie et du creÂdit, Codes du travail et de la seÂcuriteÂ sociale, Code de la route, etc.). Átement codifieÂ: les coutumes constitutionnelles Le droit laõ Èc public demeure incomple Á completent la Constitution libanaise pour tenir compte du biceÂphalisme communautaire; le droit administratif, partiellement codifieÂ, s'inspire largement des principes geÂneÂraux du droit administratif francËais. Ce droit public s'impose pratiquement aÁ toutes les communauteÂs libanaises, aÁ l'exception du statut interne organisant ces communauteÂs et les liberteÂs religieuses. 2 - Sur le plan du droit priveÂ, on peut aujourd'hui deÂcrire les relations entre particuliers de manieÁre scheÂmatique : chaque fois qu'il est question de probleÁmes ne mettant pas en jeu les convictions religieuses issues de principes «sacreÂs», la loi civile laõÈque trouve vocation Áa s'appliquer(2). Les Libanais sont donc reÂgis par les meÃmes lois chaque fois qu'il n'y va que de leurs transactions mateÂrielles et de la seÂcuriteÂ publique. Le plus souvent, les inteÂreÃts unissant les Libanais sur le plan leÂgislatif, par delaÁ les pesanteurs diffeÂrentes sur le plan religieux, sont de nature mateÂrielle. Cette union des inteÂreÃts s'aveÁre quelquefois manifeste, eÂvidente, irreÂsistible: le secret bancaire absolu, au nom duquel nombre de reÁgles impeÂratives du droit successoral sont tenues en Âechec, est largement utiliseÂ par les musulmans et les non* Rev. intern. de droit compareÂ, 1979, no 2, p. 285. (1) V. Le droit libanais. ouvrage collectif publieÂ sous la direction de P. CATALA et A. GERVAIS, Paris, Librairie geÂneÂrale de droit et de jurisprudence, 1963. (2) Article 9 de la Constitution: « La liberteÂ de croyance est absolue. «L'Etat, en rendant hommage au Dieu TreÁs-Haut, respecte toutes les religions et sectes, et garantit, sous sa protection, la liberteÂ d'exercice du culte religieux, aÁ condition qu'il ne soit pas porteÂ atteinte aÁ l'ordre public. «Il garantit Âegalement aux populations, Áa quelque communauteÂ qu'elles appartiennent, le respect du reÂgime de statut personnel et des inteÂreÃts religieux».

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musulmans, dans un consensus implicite deÂfiant tout preÂcepte religieux. Dans une moindre mesure, le droit commercial, le droit des obligations, celui des biens, quoique contraires, par endroits, aux convictions religieuses (prohibition du preÃt Áa inteÂreÃt pour les musulmans, systeÁme successoral charii original, etc. ) s'appliquent, sans reÂcriminations, Áa tous les Libanais(1). Ces meÃmes corps leÂgislatifs, largement inspireÂs des droits europeÂens, francËais notamment, ont pourtant supplanteÂ une codification ottomane dominante: la MejelleÂ (ou MedjelleÂ), d'inspiration coutumieÁre islamique «panacheÂe» de solutions civiles tireÂes de divers droits europeÂens. A cet eÂgard, l'«Avant-propos» du Code des obligations et des contrats contient des indications preÂcieuses : «si l'on se reporte aÁ la deÂfinition donneÂe par les auteurs du MedjelleÂ, c'est-aÁ-dire du droit civil ottoman actuellement en vigueur au Liban, on lit dans l'article premier que la science du droit est la connaissance des preÂceptes de la loi religieuse musulmane que les reÂdacteurs du MedjelleÂ ont transposeÂs dans le droit civil, c'est aÁ la veÂriteÂ en vue de leur application aux actions humaines particulieÁres aÁ chaque individu et non plus en vue de l'ameÂlioration des besoins sociaux que les meÃmes reÂdacteurs ont leÂgifeÂreÂ. Or il n'est plus seÂrieusement contesteÂ par personne que les lois doivent se maintenir en harmonie avec les progreÁs...». NeÂanmoins, malgreÂ l'eÂvidence des inteÂreÃts mateÂriels unissant les Libanais, il demeure que les lois religieuses ont vocation aÁ reÂgir certains domaines reÂserveÂs; ceux des statuts personnels notamment. A titre d'exemple, on peut citer, dans l'avant-propos au Code des obligations et des contrats, les justifications suivantes : «Le livre III relatif aux donations a eÂteÂ restreint dans des proportions importantes ; il ne comprend plus que 28 articles au lieu de 40 primitivement preÂvus. C'est que les donations entre vifs se trouvent lieÂes intimement aux reÁgles qui preÂsident aux testaments et le ComiteÂ n'a entendu maintenir en cette matieÁre que les seules dispositions jugeÂes compatibles avec les reÁgles du statut personnel. Le Code international est alleÂ lui-meÃme plus loin dans cette voie puisqu'il a deÂlibeÂreÂment eÂlimineÂ tout ce qui a trait aux donations... Le Code international... ne touche pas au statut personnel (famille - successions - contrat de mariage - donations meÃme)(2) parce que ses auteurs ont estimeÂ qu'il y a dans ces matieÁres des particulariteÂs, ethniques, religieuses ou autres, qui ne permettent pas d'y eÂtablir une reÁgle uniforme». 3 - Ces divers statuts personnels, musulmans et non-musulmans, sont d'origine coutumieÁre fondeÂe sur des preÂceptes «sacreÂs». Le Coran et l'Evangile eÂnoncent certaines reÁgles que des foukaha' ou «canopistes» commentent et reconnaissent; d'autres reÁgles sont si discuteÂes que des «rites», des «confessions» s'en partagent l'interpreÂtation. Les coutumes sont ici issues de l'interpreÂtation diffeÂrente. La divergence dans l'interpreÂtation justifie deÁs lors parfois la non-codification(3). Sur (1) V. sur les circonstances ayant accompagneÂ l'adoption du Code des obligations et des contrats, Choucri CARDAHI, « Le projet de Code des obligations du Liban : ses attaches avec le passeÂ, sa place dans le mouvement juridique contemporain», Bulletin de la SocieÂteÂ de leÂgislation compareÂe 1931, no 7-12, p. 611 et s. (2) Nous dirions, aujourd'hui, le droit (patrimonial et extrapatrimonial) de la famille. (3) Le figh ou doctrine des uleÂmas islamiques, ne consiste pas en une meÂthode d'interpreÂtation par le juge musulman de la reÁgle partiellement eÂcrite. V., par exemple: S. MAHMASSANI, Cours de Droit Â du droit musulman et reÂformes musulman et libanais, 1977; LINANT de BELLEFONDS, «Immutabilite leÂgislatives en Egypte», cette Revue, 1955, p. 5. Ce dernier, s'inspirant directement du Coran et des diffeÂrentes doc. trines de l'Islam, est un personnage moins important que le jurisconsulte reconnu par la tradition. La jurisprudence, compareÂe aux travaux des uleÂmas n'est qu'une source secondaire de droit. Ainsi les sources du droit musulman sont autant de sources des meÂthodes d'interpreÂtation: le Coran, le ÂteÂ dit, fait ou deÂcideÂ par le PropheÁte), le Ijmah (l'unanimiteÂ des enseignements du sunnah (ce qui a e

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l'invitation de l'Etat libanais, les non-musulmans ont codifieÂ - souvent de manieÁre maladroite - leurs statuts personnels. Les communauteÂs musulmanes sont demeureÂes reÂgies cependant par des rites, des coutumes, des opinions de «docteurs» Âeminents, qui ont creÂeÂ divers ensembles leÂgislatifs non codifieÂs : le rite hanafite «orthodoxe», le rite jaafarite plus «libeÂral», le rite druze plus ÂesoteÂrique. Progressivement, neÂanmoins, certaines matieÁres des statuts personnels des communauteÂs musulmanes furent fixeÂes dans des lois : la loi ottomane du 21 feÂvrier 1912 organisa la transmission aÁ cause de mort des successions de terres (amirieÂ) (dont la «possession» seule, Áa l'exclusion de la nue-proprieÂteÂ, eÂtait conceÂdeÂe par le Sultan aÁ l'instar des domaines «utiles» - par opposition aux domaines «eÂminents» - du Moyen-Age) ; le statut personnel druze fut fixeÂ par la loi du 3 mars 1948; une loi du 16 juillet 1962 organisa la proceÂdure devant les tribunaux charii ainsi que les liquidations successorales; enfin une loi du 5 aouÃt 1974 deÂtermina la transmission Áa cause de mort de l'indemniteÂ due aux fonctionnaires. Le reste des matieÁres du droit de la famille fut laisseÂ aux coutumes ÂjaÁ codifieÂes(1). charii, alors que l'Empire ottoman et d'autres pays arabes les avaient de Les tentatives de la Puissance mandataire d unifier, de laiciser et de moderniser ces coutumes leÂgislatives furent voueÂes Áa l'eÂchec(2). 4 - Ainsi, un droit laõÈc eÂcrit coexiste avec un droit des statuts personnels nonmusulmans codifieÂs et un chareh islamique coutumier Áa orientations multiples. En outre, la coexistence de ces diverses sources leÂgislatives recouvre un pluralisme des modeÁles d'inspiration: le droit francËais, le droit canonique, le fiqh (doctrine) islamique, le droit ottoman, l'effort unificateur laõÈc de l'Etat libanais... Autant de pesanteurs quelquefois convergentes, mais souvent paralleÁles, sont la cause d'un «deÂpecËage» du droit et d'une complexiteÂ infinie. Dans cette mesure, la nature speÂcifique des structures juridiques libanaines preÂsente un inteÂreÃt pour le chercheur eÂtranger et pour le droit compareÂ, surtout si l'on situe le probleÁme sur le plan du droit de la famille. Il n'y a pas, en effet, une conception libanaise unique de la famille. Celle-ci obeÂit Áa autant de statuts qu'il existe de communauteÂs, ou de groupes de communauteÂs (catholiques, orthodoxes, sunnites, chiites, druzes, israeÂlites). La notion de statut personnel, permet ainsi aÁ chacune des communauteÂs de reconqueÂrir ou de preÂserver son identiteÂ historique et religieuse. Cet aspect communautaire du droit libanais n'inteÂresse pas tant par sa description statique: les diffeÂrences entre les groupes de

l'analogie (al Kyass), la preÂfeÂrence (istihssan), l'inteÂreÃt des particuliers (Al massaleh et mursalah), le reÂveÂleÂ par exemple par la possession, la doctrine et la jurisprudence (ijtihad). Cette «jurisprudence» reÂsulte de l'effort visant Áa faire deÂcouler une reÁgle de droit d'une autre reÁgle reconnue deÂjaÁ; elle diffeÁre de la jurisprudence au sens admis en France. (1) L'Egypte et la Syrie, notamment: la premieÁre dans les lois no 77, 6 aouÃt 1943 (sur les successions) et du 24 juin 1946 (sur les testaments) ; la seconde dans le D.L. du 17 sept. 1953. La codification irakienne du 19 deÂcembre 1959 (no 188), ne fut qu'un eÂpisode vite rapporteÂ par la loi no 11/ 1963. (2) DeÂcret du 28 avril 1926 (rapporteÂ par le deÂcret du 30 juin 1930) tentant d'attribuer aux tribunaux civils la compeÂtence juridictionnelle, pour tous les libanais, en matieÁre de droit des successions, des testaments et des tutelles. Une autre tentative Âechoua en 1930. C'est pourquoi un D.-L. du 3 feÂvrier 1930 opeÂra une extension du domaine de la compeÂtence des juridictions et des lois communautaires non musulmanes. Cette extension fut confirmeÂe par les lois du 2 avril 1951 (fixant l'attribution des juridictions confessionnelles des communauteÂs non-musulmanes) et du 23 juin 1959 (code successoral des non-musulmans). Âmas), ule

statu

quo

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communauteÂs sont nombreuses sur plusieurs plans du droit: filiation, mariage, dissolution de ce dernier, compeÂtence juridictionnelle, etc. Le nombre meÃme de ces groupes varie selon la matieÁre envisageÂe du statut personnel: les non-musulmans constituent un seul groupe sur le plan successoral, alors que les musulmans en forment trois dans le meÃme domaine ; tous les libanais sont soumis aux meÃmes reÁgles en matieÁre de donations, mais cessent de l'eÃtre quand on envisage les questions de portions disponibles ou de reÂserves. Les recoupements seraient trop nombreux Áa recenser. Cependant, lorsque ce «communautarisme» est confronteÂ au droit laõÈc civil, ou appliqueÂ par les juridictions laõÈques, les pesanteurs se preÂcisent et concourent ensemble pour compliquer le droit communautaire par un droit supra-communautaire traduisant une politique jurisprudentielle engageÂe dans le sens d'une tentative de laõÈcisation laÁ ouÁ cela est possible. Au surplus, lorsque les relations entre les diverses communauteÂs et leurs «ressortissants» deviennent «opeÂrationnelles» (par mariages, successions, conversions sinceÁres ou d'opportuniteÂ), les conflits eÂclatent de manieÁre plus ou moins aigueÈ: les juridictions laõÈques appeleÂes Áa en connaõÃtre doivent alors deÂgager des reÁgles, des techniques de solutions d'une originaliteÂ variable selon leur composition et leurs preÂoccupations. Les questions d'intention, de politique jurisprudentielle, surgissent Áa ce stade comme autant de terrains favorables aÁ la creÂation d'un droit paralleÁle aux droits communautaires qui s'entrechoquent. L'eÂvidence voudrait ici que l'on constate un pheÂnomeÁne majeur: la nature laõÈque d'une juridiction est facteur de laõÈcisation larveÂe. Mais Áa quel prix? La notion de fraude aÁ la loi, pourtant facile aÁ deÂgager au travers des variations intercommunautaires et personnelles des individus, devient l'instrument non plus d'un approfondissement du communautarisme, mais d'un deÂgagement de ce meÃme communautarisme. A condition, bien entendu, de ne pas le dire... Ce qui laisse l'interpreÁte souvent prudent, circonspect, critique, et convaincu que les meÂandres de l'organisation communautaire sont aussi deÂlicats Áa traverser que les diffeÂrents systeÁmes de conflits de lois et de juridictions en matieÁre de droit international priveÂ. Nous posons donc le deÂbat sous l'angle conflictuel : droit laõÈc et droits communautaires, d'une part, et droits communautaires entre eux, d'autre part. 5 - Cet aspect conflictuel n'est pas le reÂsultat d'un scheÂma hypotheÂtique de «laboratoire». Au contraire, nombre de cas se posent en jurisprudence, et recËoivent des reÂponses embarrasseÂes. TantoÃt les juridictions civiles sont tenteÂes par un renvoi aux Ágle juridictions communautaires, en cas de conflit entre une loi civile et une re communautaire ; tantoÃt elles preÂfeÁrent reÂtreÂcir le domaine de la compeÂtence des juridictions Âs utiliseÂes par les juges laõÈcs ,pour communautaires. Dans les deux cas, les modalite reÂsoudre les conflits offrent une originaliteÂ certaine: elles traduisent une politique jurisprudentielle preÂcise ± mais inavoueÂe ± ou conduisent Áa la creÂation d'un droit paralleÁle au droit officiel.

I. Les conflits du droit laõÈc et des droits communautaires 6 - Il est symptomatique aÁ plus d'un eÂgard de constater que le domaine d'eÂlection des dissidences jurisprudentielle et judiciaire est celui-laÁ meÃme qui nous inteÂresse: le droit de la famille, eÂcarteleÂ entre les juridictions civiles et les compeÂtences d'attribution communautaires: le droit des libeÂraliteÂs (quotiteÂ des donations entre vifs ou Áa cause de mort), celui de la filiation naturelle et celui des effets du mariage sur la nationaliteÂ des enfants mineurs. Au sein du droit de la famille, ce sont, incontestablement, les matieÁres les plus «chaudes», qui reÂveÁlent vraiment l'attitude des juges et leurs reÁgles

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d'interpreÂtation(1) dans un systeÁme juridique laõÈc aÁ pesanteurs confessionnelles paralleÁles. En forcËant quelque peu, nous dirions qu'il nous apparaõÃt que le juge libanais «engage» la meÂthode d'interpreÂtation en fonction du reÂsultat ou du but rechercheÂ. Cet «engagement» n'apparaõÃt pas toutefois au niveau de la technique de la meÂthode d'interpreÂtation - toujours influenceÂe par celle du droit francËais. L'engagement ne reÂsulte qu'indirectement de la preÂfeÂrence des juges. Ainsi deux attitudes sont possibles dans les cas de conflits entre le droit laõÈc et le droit communautaire : faire preÂvaloir l'ideÂe

Â, de progre Ás, de justice,. ou bien faire pre Âvaloir celle d'autonomie communautaire, de de laõ Ècite

Âthode Áme, de refus de laõ interne du syste Ècisation. C'est en ce sens que la me d'interpreÂtation devient une meÂthode engageÂe au service d'une attitude, d'une politique jurisprudentielle. Plus la tendance aÁ laõÈciser est nette, plus la meÂthode d'interpreÂtation favorisera les moyens et arguments en vue d'eÂtendre le domaine de la compeÂtence civile et de l'applicabiliteÂ de la loi laõÈque. Plus l'ordre civil est impeÂrieux, moins l'ordre public communautaire est vivace. Ce conflit rappelle l'eÂquilibre, en droit international priveÂ, entre les droits internes et les preÂoccupations de l'ordre civil international. logique

(1) Le Code des obligations et des contrats contient six articles (article 366 aÁ 3 71) sur les reÁgles d'interpreÂtation des actes juridiques : recherche de la veÂritable intention de celui qui s'oblige, du but et de l'esprit du contrat en vue de lui faire «produire effet plutoÃt que dans celui avec lequel il n'en pourrait produire aucun» ; coordination des clauses d'une meÃme convention en «fonction de l'acte entier» ; reÁgles aÁ suivre «dans le doute», en cas de «lacunes» ou pour suppleÂer les clauses d'usage. Mais ces dispositions manquent d'originaliteÂ et n'informent pas de l'attitude du juge face aux reÁgles objectives du droit positif. La MejelleÂ ottomane contenait cent articles (de l'article 1er aÁ l'article 100) indiquant - sans valeur impeÂrative - au juge la deÂmarche aÁ suivre dans certains cas. Ces articles, groupeÂs dans un deÂsordre parfait, teÂmoignent cependant par endroits d'une meÂconnaissance totale des reÁgles d'interpreÂtation. Ainsi s'il est interdit d'interpreÂter un texte clair ou expreÁs (article 14), il est affirmeÂ qu'une interpreÂtation jurisprudentielle ne peut eÃtre contredite par une autre (article 16). D'autres dispositions, utiles peut-eÃtre durant le sieÁcle dernier, sont d'une preÂciositeÂ et d'une naiveteÂ certaines, malgreÂ quelques trouvailles de bon sens ou d'ordre linguistique. Il est donc inutile d'y recourir pour deÂterminer l'interpreÂtation des reÁgles de droit. Celle-ci doit eÃtre rechercheÂe au travers des motifs invoqueÂs par les tribunaux. Or, sur ce point, plusieurs constatations doivent eÃtre releveÂes. Les tribunaux libanais motivent en geÂneÂral longuement leurs arreÃts et jugements. Ceux-ci sont souvent l'occasion de dissertations juridiques eÂmailleÂes de reÂfeÂrences Áa la doctrine locale et ÂetrangeÁre (francËaise, eÂgyptienne) et Áa la jurisprudence libanaise et eÂtrangeÁre (souvent francËaise). Les meÂthodes d'interpreÂtation sont meÃme quelquefois justifieÂes: reÂfeÂrence aÁ l'origine de la reÁgle de droit, aÁ ceux des auteurs qui l'ont inspireÂe, aux travaux preÂparatoires, au droit francËais, au droit compareÂ. intercommunautaire libanais, aux diffeÂrents droits eÂtrangers, francËais en particulier, aÁ l'eÂvolution des múurs et de la reÁgle de droit, aux neÂcessiteÂs du moment, aux projets de reÂforme, aux leÂgislations reÂcentes. MeÃme la cour de cassation (qui n'est point un troisieÁme degreÂ de juridiction, du moins dans les arreÃts de rejet, car en cas de cassation elle se transforme en troisieÁme degreÂ de juridiction jugeant ~n dernier ressort) use et abuse d'attendus articuleÂs longuement au lieu de dire le droit et de laisser le soin de commenter aux commentateurs, ou de relever les faits Âetablis par devant les juges du fond afin d'y appliquer une reÁgle de droit. Cette manieÁre de proceÂder s'accompagne de l'utilisation d'un langage clair, compreÂhensible du commun, et d'arguments subsidiaires, sinon meÃme superflus. Rarement, le luxe des motifs fait deÂfaut. Pour un droit relativement «jeune», cette meÂthode est appreÂcieÂe des justiciables et des praticiens qui y trouvent, en cas de perte de leur proceÁs, la consolation d'avoir forceÂ au moins langage et raisonnements meÃme non invoqueÂs par leurs compeÂtiteurs Áa l'instance. Quelquefois meÃme, l'honneÃteteÂ intellectuelle va jusqu'aÁ la dissidence publique et... publieÂe. La majoriteÂ l'emportant, le juge et les preÂsidents mis en minoriteÂ, eÂprouvent le besoin de dire: non et pourquoi. C'est souvent dans les broussailles de ces sortes de deÂcision qu'il faut creuser, Áa la recherche de la toile de fond non invoqueÂe apparemment. cette recherche reÂveÁle des attitudes, une politique jurisprudentielle ; peut-eÃtre meÃme une politique ... tout court.

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7 - En matieÁre de libeÂraliteÂs deux cas retiennent l'attention en jurisprudence: les donations au cours de la maladie de la mort (marad-el-maout)(1), d'une part, 'et la reÂserve en matieÁre de donations, d'autre part. Posons ces deux probleÁmes: Le Code des obligations et des contrats libanais s'applique aÁ tous les libanais; il reÁglemente les donations entre vifs, en n'y incluant que les dispositions jugeÂes compatibles avec les reÁgles du statut personnel, ainsi qu'il a ÂeteÂ deÂjaÁ signaleÂ. Deux des articles relatifs aux donations sont libelleÂs de la manieÁre suivante: Article 512 : «Les donations ne peuvent pas exceÂder les limites de la quotiteÂ disponible du donateur» . Article 505 : «Les donations qui doivent produire leur effet par la mort du donateur sont de la nature des actes de dernieÁre volonteÂ et reÂgies par les reÁgles du statut personnel». Par ailleurs, l'article 1106, du meÃme Code dispose: «Toutes dispositions du MedjelleÂ et autres textes leÂgislatifs qui sont contraires au Â present Code des obligations et contrats ou inconciliables avec sa teneur sont et demeurent abrogeÂs». Or, aucun texte de ce Code n'indique quelle est la quotiteÂ disponible en matieÁre de donations. Le chareh islamique ne connaõÃt de reÂserve impeÂrative qu'en matieÁre de legs ; il consideÁre cependant que les donations consenties entre vifs sous l'empire de la maladie de la mort (marad-el-maout) sont de la nature des legs. DeÁs lors deux questions surgissent : est-ce que le Code des obligations impose la transposition de la reÂserve testamentaire aux donations entre vifs? Dans l'affirmative, on aura consideÂreÂ que les libeÂraliteÂs aÁ cause de mort sont de la meÃme graviteÂ et de la meÃme nature que les libeÂraliteÂs entre vifs ; que le musulman et le non-musulman ne peuvent disposer aÁ leur guise de tous leurs biens de leur vivant; que le marad-el-maout, en provoquant l'assimilation aux legs des donations consenties durant la maladie, n'a pas vocation aÁ exister en tant que cateÂgorie juridique autonome. Dans la neÂgative, on aura maintenu la reÂserve testamentaire et supprimeÂ la reÂserve en matieÁre de donations; la question se posera alors de savoir si la donation au cours du marad-el-maout est soumise aÁ la reÂserve des legs, ce qui implique une reÂsurgence de la MejelleÂ ottomane devenant «mon contraire» aux dispositions du Code des obligations. Plus sommairement, la question est de deÂterminer la modaliteÂ que le droit laõÈc du Code des obligations utilise pour opeÂrer un renvoi aux statuts personnels en matieÁre de reÂserve des donations. 8 - Pour s'y prononcer, les juges libanais ont longtemps varieÂ dans leur interpreÂtation. D'autant qu'une eÂvolution leÂgislative est intervenue entre-temps. En effet, les non-musulmans sont reÂgis, depuis le 23 juin 1959, par une nouvelle loi successorale preÂvoyant de nouvelles reÂserves testamentaires et contenant les deux dispositions suivantes:

(1) C'est la maladie ayant entraõÃneÂ la mort du disposant dans l'anneÂe suivant la maladie (art. 1595, Elle diffeÁre de la dernieÁre maladie du droit francËais qui justifie certaines incapaciteÂs de recevoir aÁ titre gratuit sans Ãetre enserreÂe dans un deÂlai quelconque - et qui est d'ailleurs «recËue» en droit libanais (art. 512,2, c.o.c.).

Â). Mejelle

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Article 66 : «En vue de la deÂtermination de la quotiteÂ disponible, on ajoute aux biens du Â defunt, apreÁs deÂduction des dettes, la valeur des biens qu'il a donneÂs de son vivant, suivant leur valeur au jour de la donation». Article 68 : «Lorsque les dispositions testamentaires exceÁdent la quotiteÂ disponible. ou la part qui subsiste de cette quotiteÂ, apreÁs deÂduction du montant des donations entre vifs, la reÂduction est opeÂreÂe sans distinction entre legs universels et legs particuliers».

Avant 1959, la question se posait pour les musulmans et pour les non-musulmans, tous reÂgis pour leurs successions ab intestat par le chareh, d'une part, et pour leurs legs par une reÂserve variant selon les communauteÂs(1), d'autre part. Devant les divergences jurisprudentielles profondes, le probleÁme fut soumis aÁ la Cour d'appel speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence, composeÂe de magistrats de haut rang, musulmans et non-musulmans(2); elle rendit un arreÃt, en date du 1 er deÂcembre 1947, aÁ la simple Â, dont nous rapportons les principaux attendus: majorite «Attendu que la quotiteÂ disponible viseÂe aÁ l'article 512 est celle du testament, pour des motifs tireÂs de l'Avant-propos reÂdigeÂ par le ComiteÂ chargeÂ de preÂparer le projet du Coc1e des obligations, comme de la logique et de l'analogie; «Attendu que ledit ComiteÂ deÂclare, dans l'Avant-propos au projet, qu'il a restreint le livre relatif aux donations en raison des liens intimes existant avec les reÁgles qui preÂsident aux testaments et qu'il s'est limiteÂ aÁ maintenir les seules dispositions jugeÂes compatibles avec les reÁgles du statut personnel ; «Attendu que cette preÂcision de la part du ComiteÂ explique le fait qu'il se soit borneÂ, dans l'article 512, aÁ preÂvoir l'existence d'une quotiteÂ disponible sans en fixer le montant ; que le ComiteÂ entendait se reÂfeÂrer implicitement aÁ cet eÂgard aux reÁgles du testament dont la quotiteÂ disponible varie selon les diffeÂrentes communauteÂs libanaises; «Attendu que le fondement de la quotiteÂ disponible en matieÁre de testament consiste dans l'interdiction faite au testateur de leÂguer tous ses biens et d'en priver 1 tous ou certains de ses heÂritiers leÂgitimes de manieÁre incompatible avec le lien de parenteÂ; «Attendu que ce fondement se retrouve aussi bien en matieÁre de donation que de testament ± le testament et la donation constituant tous deux une libeÂraliteÂ risquant, au cas de non-limitation de leur montant, de deÂpouiller les heÂritiers leÂgitimes et de les priver des biens du testateur ou du donateur apreÁs sa mort; «Attendu qu'on ne saurait faire grief aÁ ce raisonnement en invoquant la reÁgle du : «Pas de legs aÁ un heÂritier», puisque cette reÁgle ne s'applique ni aux nonmusulmans, ni aux Chiites (qui peuvent tester en faveur d'un heÂritier); d'autant que les musulmans sunnites peuvent tester en faveur d'un non-heÂritier et meÃme, sous reÂserve de l'autorisation de ses coheÂritiers, aÁ un heÂritier; chareh

«Attendu que la quotiteÂ disponible est en matieÁre de dispositions testamentaires (1) Dans le chareh hanafite, applicable aux sunnites, deux reÁgles essentielles gouvernent les legs : «pas de legs aÁ un heÂritier» et «pas de legs de plus du tiers» de la succession, sauf ratification des coheÂritiers. Pour les non-musulmans, la loi du 7 mars 1929 (sur les legs et testaments) preÂvoyait une reÂserve variable en fonction de la qualiteÂ et du nombre des heÂritiers. (2) Organisme rendant des arreÃts ayant force de loi, formeÂ par la loi du 14 oct. 1944.

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des musulmans sunnites et chiites du tiers de la succession, il s'ensuit, par analogie, que celle de leurs donations est du tiers des biens du donateur... «Pour ces motifs, ..... «Jugeons, aÁ la majoriteÂ, que la quotiteÂ disponible en matieÁre de libeÂraliteÂs entre vifs est celle qui est fixeÂe en matieÁre testamentaire par le statut personnel de chaque communauteÂ...». NeÂanmoins, aussitoÃt cette Cour supprimeÂe(1), la Cour de cassation nouvellement reÂtablie opeÂra un revirement en date du 21 octobre 1953(2), sans avoir aucun eÂgard pour la valeur leÂgislative des arreÃts rendus anteÂrieurement Áa la suppression de la Cour speÂciale d'unification de la jurisprudence. La minoriteÂ qui s'eÂtait manifesteÂe face Áa la majoriteÂ ayant rendu l'arreÃt du 1er deÂcembre 1947 put ainsi renverser la tendance. Il s'ensuivit la plus grande des confusions, chaque tribunal optant pour ses preÂfeÂrences et la tendance de sa majoriteÂ... 9 - Lorsque la loi du 23 juin 1959 fut promulgueÂe, certains auteurs estimeÁrent que musulmans et non-musulmans ne pouvaient plus Ãetre reÂgis de la meÃme manieÁre, les articles 66 et 68 deÂjaÁ citeÂs de cette loi «soumettant clairement les donations des nonmusulmans aÁ la reÂserve preÂvue pour leur legs». NeÂanmoins, l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation renversa la jurisprudence de 1953, par deux arreÃts du 30 janvier 1964(3) et du 15 mars 1965(4). Pourtant, malgreÂ la grande autoriteÂ de ces arreÃts, certain preÂsident de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation, pensant sans doute qu'il ne convenait pas de proteÂger l'ordre public successoral ni les heÂritiers sunnites deÂposseÂdeÂs par leur peÁre, se chargea de renverser Áa nouveau la jurisprudence de l'AssembleÂe pleÂnieÁre, en refusant de saisir celle-ci aÁ nouveau(5). Il fut suivi par de nombreux tribunaux et cours d'appel(6). Selon cette dernieÁre jurisprudence, si l'article 512 du Code des obligations et des contrats eÂtablit une quotiteÂ disponible en matieÁre de donations, il n'en fixe pas le quantum; ce silence signifierait que la loi opeÁre un renvoi aÁ choque communauteÂ. Ce Ãne pas un renvoi aux re Ágles re Âgissant les legs mais « renvoi aux divers statuts personnels n'entraõ

ÂdicteÂe en ce domaine pour les uniquement les donations... Or aucune limite n'est e musulmans». C'est dans ce sens que paraõÃt aujourd'hui fixeÂe la jurisprudence, malgreÂ certaines reÂsistances encore tenances(7): dans le droit positif actuel, il n'y a donc pas de reÂserve pour les donations des musulmans. 10 - Deux conseÂquences en reÂsultent : une fois que les tribunaux civils constatent et qualifient une donation ou un legs, ils doivent se deÂclarer . incompeÂtents si le donateur ou le testateur est musulman et si le litige porte sur leur reÂduction ou leur reÂserve(8). Ce recul de la compeÂtence des tribunaux civils s'accompagne cependant d'une tentative de (1) DeÂcret-leÂgislatif no 77, 13 avril 1953, J.O., 1953, no 16, p. 1006. (2) R.J.L.1954. 32 ; Muhami, 1953, p. 237. (3) Hatem, vol. 52, p. 68. (4) Hatem, vol. 62, p. 74 et 75. (5) 19 deÂc. 1967, RJ.L.1968. 1293. (6) V. Ibrahim NAJJAR, Les libeÂraliteÂs, TheÂorie geÂneÂrale, Testaments, Donations, PreÂf. Louis BOYER, 1973, no 103 et s. (7) Appel, Beyrouth, 2e ch. civ., no 436, 20 mars 1975, Al Adl, 1975, p. 255 ; Mont-Liban, 1re ch. civ., o n 13, 24 janvier 1975, Hatem, voI.165, p. 507. (8) Ass. PleÂn. C. cass., 24 avril 1970, RJ.L.1970. 1044 ; Appel Beyrouth, 3e ch. civ., no 784, 23 juin 1971, R.J.L. 1971. 816. Contra, si la libeÂraliteÂ est deÂguiseÂe sous forme d'acte Áa titre oneÂreux: cass. civ., no 65,23 oct. 1974,AIAdl, 1975, p. 223. Ce qui constitue une «jurisprudence», une interpreÂtation fortement teinteÂes de laõÈciteÂ.

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faire reculer le domaine d'application du Code des obligations en matieÁre de marad-elmaout pour les musulmans. En effet, constatant que les donations des musulmans ne sont plus soumises aÁ une quelconque reÂserve, certaines juridictions ont tenteÂ de qualifier celles qui sont consenties au cours du marad-el-maout comme de veÂritables legs auxquels il faut appliquer la MejelleÂ ottomane et la reÂserve preÂvue pour ces derniers ; on voudrait eÂviter que les donations consenties au cours de la maladie de la mort soient utiliseÂes pour frauder les reÁgles rigides en matieÁre de reÂserve successorale et testamentaire(1). Bien que cette question n'ait plus qu'un inteÂreÃt theÂorique pour les non-musulmans (dont les donations sont soumises Áa la reÂserve preÂvue pour les legs)(2), la jurisprudence dominante refuse de suivre ce raisonnement(3); elle estime que la MejelleÂ a eÂteÂ supprimeÂe par le Code des obligations, qui s'est prononceÂ sur tous les cas leÂgaux d'annulabiliteÂ ou d'inexistence des actes juridiques, voire meÃme de vices du consentement. Cette meÃme jurisprudence refuse de consideÂrer la «maladie de la mort» comme une cause d'incapaciteÂ de disposer reÂglementeÂe par le Code civil ottoman en l'absence de dispositions contraires du Code des obligations(4). 11 - Cette tendance dominante ne s'est pas cependant imposeÂe aÁ l'unanimiteÂ. Ainsi, un arreÃt de la Cour de cassation, no 6, du 13 avril 1973(5) ne fut rendu qu'aÁ la simple Á y motiver son opinion en analysant la donation Â: le conseiller dissident a tenu a majorite consentie au cours du marad-el-maout «comme un legs soumis aux dispositions reÂgissant le statut personnel de chaque communauteÂ», ou, au mieux, comme «une cause d'incapaciteÂ de disposer Áa titre gratuit ou d'insaniteÂ du consentement au meÃme titre que la prodigaliteÂ». Toutes ces questions sont autant de cas de qualification des actes juridiques dont deÂpendent des conseÂquences importantes, non seulement pour le droit patrimonial de la famille musulmane, mais aussi pour celui de la famille non-musulmane. 12 - Le probleÁme de savoir si les articles 66 et 68 de la loi du 23 juin 1959 (sur les successions des non-musulmans) signifient que la reÂserve des legs s'applique aux donations entre vifs demeure en effet discuteÂ. La meÂthode d'interpreÂtation mise en úuvre pour opeÂrer l'extension de la reÂserve des legs aux donations est fort reÂveÂlatrice de la deÂmarche suivie par le juge libanais, comme en teÂmoignent les attendus de l'arreÃt de la Cour de cassation du 27 octobre 1970(6): «Attendu que le but rechercheÂ par le 1eÂgislateur dans l'article 512 du Code des obligations et des contrats, en soumettant les donations aÁ la reÂserve des legs, est la protection des heÂritiers reÂservataires contre le preÂjudice subi par eux du fait de la disposition par le de cujus de tous ses biens; «Attendu que, pour deÂterminer la quotiteÂ disponible en matieÁre de donations, il faut se reÂfeÂrer au statut personnel de chaque communauteÂ reconnue au Liban, ainsi que cette Cour a deÂjaÁ deÂcideÂ (arreÃts no 138 du 17/7/1968 et no 73 du 15/4/1969); «Attendu que la donation n'avait pas fait l'objet d'une reÂglementation particulieÁre, mais qu'elle fut soumise par la loi sur les successions et les testaments des non(1) (2) (3) (4) (5) (6)

Appel Beyrouth, 15 mai 1945, RJ.L.1945. 280. V. infra, no 15. V. par exemple: cass. civ., 24 avri11972,AIAdl, 1972, p.198. V. cass. civ., 4e ch., no 64, 4 novembre 1974, Hatem, vol. 1960, p. 189 ; Baz, 1974, p. 234, etc. Hatem, vol. 141, p. 49 ;AI Adl, 1973, p. 372. No 103, Hatem, vol. 109, pp. 63 et 115, le conseiller Mustapha AOUGI, rapporteur.

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musulmans du 23 juin 1959 aÁ la reÂduction dans les cas viseÂs dans les articles 66 et 68 de cette loi, de sorte que sa reÂserve est devenue celle des legs; «... Mais le leÂgislateur na pas viseÂ d'une manieÁre absolue la quotiteÂ disponible en matieÁre de donations, puisque la loi de 1959 n'a pas eu pour objet de reÂglementer la donation en geÂneÂral; «Attendu qu'en prenant en consideÂration le but... de protection des reÂservataires, aucune Á la donation Âgale ou logique ne justifie plus la distinction entre les cas ou raison le s'accompagne de l'existence d'un legs et celui ouÁ il n'existe pas de testament, puisque les reÂservataires et leur protection doivent eÃtre invariablement consideÂreÂs de manieÁre unique et indivisible... «Qu'il en deÂcoule que le leÂgislateur de 1959... a consacreÂ de manieÁre claire et Âserve dans les donations aÁ celle des legs; indiscutable... l'assimilation de la re «Attendu que ce reÂsultat fondeÂ sur les motifs ci-dessus est conforme aux principes Á la loi n'est pas Âne Âraux d'interpre Âtation des lois, lesquels donnent au tribunal au cas ou ge compleÁte..., le pouvoir d'en deÂterminer la porteÂe et le contenu pratique sur la base des Ârations ge Âne Ârales qui servent de fondement au droit positif, ainsi que sur la base de la conside Á la loi un effet compatible avec les lois en vigueur logique judiciaire qui impose de donner a

.. de

Â le Âgislative cohe Ârente en fonction du but recherche Â sorte que tout le droit positif devienne une unite

(V. Áa cet Âegard les ouvrages du jurisconsulte GeÂny:...)...». VoilaÁ un arreÃt bien contradictoire, puisqu'il affirme successivement que la solution est «claire et indiscutable», d'une part, et que la loi est «incompleÁte», d'autre part. Mais contradictoire ou trop motiveÂe ± nous n'avons rapporteÂ que l'essentiel des motifs ± la deÂcision est reÂveÂlatrice de la deÂmarche du juge laõÈc libanais lorsque les communauteÂs concerneÂes (non musulmanes, en l'occurrence) ne s'opposent pas aÁ l'extension du domaine de la loi et de la compeÂtence civiles. 13 - Le veÂritable enjeu de ces diverses interpreÂtations est aÁ la fois formel et mateÂriel. Formel, puisque de la qualification de la donation du musulman au cours du marad-elÂpend la compeÂtence des tribunaux laõÈcs; puisque de la non-soumission des maout de donations des musulmans aux reÁgles des legs, deÂpend la pleÂnitude de juridiction des tribunaux civils eÂtatiques. Ce conflit entre la pesanteur de la laõÈciteÂ et celle de la «religiositeÂ» reÂsulte incontestablement de la reÂticence des statuts personnels islamiques aÁ se voir deÂvolus Áa la compeÂtence des tribunaux laõÈcs; comme d'ailleurs de la propension des statuts personnels non-islamiques aÁ accepter un partage de compeÂtence en faveur de ces tribunaux. Mais est-ce que la composition (laõÈque et mixte(1)) des juridictions civiles favorise une pesanteur par rapport 'aÁ l'autre? On pourrait consideÂrer que la tendance aÁ la laõÈcisation est conforteÂe par les arreÃts de la Cour speÂciale d'unification de la jurisprudence de 1947 et de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation de 1964 et de 1965. Ces arreÃts se sont en effet prononceÂs pour l'unification des reÂgimes juridiques applicables aux musulmans et aux non-musulmans, en vertu d'une notion unitaire de la libeÂraliteÂ entre vifs et aÁ cause de mort. Est-ce-aÁ-dire que les juridictions libanaises civiles et laõÈques sont toujours facteur de laõÈciteÂ, ou qu'il y a laÁ une constante socio-judiciaire? Il est encore toÃt pour s'y prononcer; d'autant que, paradoxalement, l'on constate que certaines cours supeÂrieures se prononcent en faveur des particularismes confessionnels, comme en teÂmoigne l'arreÃt preÂciteÂ de la Cour de par ces lois

(1) Les tribunaux et les hautes cours sont composeÂes au Liban de magistrats civils de communauteÂs et de religions diffeÂrentes.

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cassation du 19 deÂcembre 1967 (valorisant l'applicabiliteÂ du chareh). Ces conflits entre religiositeÂ et laõÈciteÂ, provoquent des mouvements d'inconstances sur le plan jurisprudentiel. Les meÂthodes d'interpreÂtation de la reÁgle Âecrite s'en ressentent: impreÂvisibles, elles paraissent cependant favorables aÁ l'extension du domaine de la laõÈciteÂ. 14 - Cela se manifeste aussi, mais avec une certaine heÂsitation, en matieÁre de filiation naturelle. En effet, bien que les divers statuts personnels des communauteÂs musulmanes reÁglementent la filiation en geÂneÂral et la filiation naturelle en particulier(1), le leÂgislateur civil a profiteÂ de la loi du 23 juin 1959 sur les successions des non-musulmans pour reÂglementer la recherche de la paterniteÂ et de la materniteÂ naturelles (articles 24 Áa 31); il a pris soin cependant de preÂciser que la paterniteÂ (art. 27) et la materniteÂ (art. 29) «peuvent Ãetre prouveÂes devant les tribunaux compeÂtents pour connaõÃtre de ces questions» ± entendre les tribunaux Âecc1eÂsiastiques. MalgreÂ cette preÂcision, la 6e chambre de la Cour d'appel de Beyrouth vient de deÂcider(2) que si, aÁ l'occasion d'un litige d'ordre successoral, la question de l'eÂtablissement de la filiation naturelle Âetait souleveÂe, elle serait consideÂreÂe comme une «question preÂalable» (et non «preÂjudicielle») relevant de la pleÂnitude de la juridiction civile. Cette extension de la compeÂtence des tribunaux civils, au deÂtriment de la compeÂtence des juridictions eccleÂsiastiques viole l'article 22 de la loi du 2 avril 1951; pourtant elle est en geÂneÂral approuveÂe. Elle se manifeste aussi en matieÁre de capaciteÂ civile(3) et constitue l'une des manifestations permanentes de la peÂneÂtration de la leÂgislation civile dans des matieÁres consideÂreÂes autrefois comme l'apanage des autoriteÂs religieuses(4). Cette extension n'est pas cependant toujours veÂrifieÂe par rapport aux questions preÂalables poseÂes par; le Chareh islamique(5). La question se formule donc de plusieurs manieÁres: y-a-t-il des meÂthodes d'interpreÂtation non engageÂes? Suffit-il de se reÂfeÂrer Áa l'intention du leÂgislateur? L'exeÂgeÁse ne serait-elle qu'un sous-produit de l'absence de vision engageÂe de la reÁgle de droit? 15 - L'avantage de la jurisprudence dans des pays comme le Liban serait de pouvoir modifier, compleÂter, remanier, faire eÂvoluer, interpreÂter une reÁgle que le leÂgislateur reÂpugne quelquefois aÁ provoquer(6). (1) Art. 4, loi du 2 avril 1951. Adde : article 15, loi du 7 deÂcembre 1951 (reÂglementant l'enregistrement des actes de l'eÂtat civil). (2) Jugement avant-dire droit, no 3, du 20 octobre 1977 (non publieÂ), Bassam c. Ladkani. (3) V. Ibrahim NAJJAR, «L'abus de fonctions dans le droit libanais des incapaciteÂs», in L'abus de Âes grecques de l'Association H. Capitant, 1977), Áa paraõÃtre in Proche-Orient Etudes fonctions (Journe Juridiques, 1979. (4) V. Le droit libanais, op. cit., t. l, no 47 et S., no 5 ; P.GANNAGE, Rev. ait. de droit international priveÂ, 1951, p. 227 et s. (aÁ propos des conflits aÁ l'occasion de la rupture des fiancËailles, de la restitution de la dot et du trousseau, des donations en vue du mariage). (5) V. Supra, no 10. (6) H. BATIFFO L, «Questions de l'interpreÂtation juridique», Archives de philosophie du droit, t. XVII, Âtation dans le droit, 1972, p. 16 : «Parfois le texte vieillit, les situations qu'il a eues en vue L'interpre eÂvoluent, et le respect de la volonteÂ effective de ses auteurs, dans la mesure ouÁ elle peut Ãetre deÂtermineÂe, aboutit Áa des reÂsultats malencontreux, voire inacceptables. L'interpreÁte reste-t-il lieÂ? Une politique connue est celle du pire - que professaient les exeÂgeÁtes: le juge n'est pas le leÂgislateur, et si la loi est mauvaise ou devenue telle, ce n'est pas aÁ lui de la refaire. En jugeant strictement selon son sens certain, il provoquera le leÂgislateur Áa intervenir, et beaucoup plus suÃrement et rapidement que par des

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Pourtant, c'est cette optique exeÂgeÂtique qui paraõÃt deÂterminer l'opinion de certains arreÃts et auteurs, qui refusent d'eÂtendre aux donations des sunnites la reÂserve qui existe pour leurs dispositions testamentaires, en raison: 1) du renvoi de l'article 512 ; 2) des difficulteÂs et des perturbations techniques auxquelles on aboutirait..., car l'extension ne pourrait parer «qu'incompleÁtement Áa des deÂfauts irreÂmeÂdiables». NeÂanmoins «il est permis de penser que cette politique est impraticable dans sa geÂneÂraliteÂ, 'parce que l'appareil leÂgislatif est beaucoup plus lourd et encombreÂ pour eÃtre mis en mouvement chaque fois qu'une disposition leÂgislative se reÂveÁle deÂfectueuse dans ses termes ou son sens. Les magistrats ne sauraient se reÂsoudre Áa donner systeÂmatiquement tort aÁ ceux qui ont raison jusqu'aÁ ce que le leÂgislateur, scandaliseÂ, se deÂcide aÁ leÂgifeÂrer de nouveau. Le sens du juste reste primordial... Dans la majoriteÂ des cas - majoriteÂ beaucoup plus importante que ne le croit facilement l'opinion -les juges en preÂsence de dispositions dont le sens certain est ou est devenu malencontreux, estiment avoir le droit et le devoir d'«interpreÂter »... L'interpreÁte est en droit d'examiner objectivement la penseÂe exprimeÂe par le texte dans ses rapports avec la situation consideÂreÂe pour dire si l'adeÂquation rechercheÂe existe ou non, sans eÃtre neÂcessairement lieÂ par la circonstance qu'une reÂponse se trouverait deÂjaÁ dans les travaux preÂparatoires qui sont exteÂrieurs au texte. Le sens pragmatique des Anglais ne s'y est pas trompeÂ! Leur refus de consulter les travaux preÂparatoires signifie que le texte ne saurait eÃtre lieÂ aÁ une intention, peut-eÃtre accidentelle, qui ne lui a pas ÂeteÂ incorporeÂe... InterpreÂter? Certes. Mais il y a une diffeÂrence entre la recherche de l'intention effective du leÂgislateur ± qui reÂpond Áa la question de savoir quelle est la «veÂriteÂ historique» ± et «l'interpreÂtation opeÂrative» (M. Ferrajoli), qui consiste aÁ chercher une reÁgle pour reÂsoudre le probleÁme soumis aÁ l'interpreÁte en droit ± sans pour autant lui donner la liberteÂ «d'eÂcarter la loi»(1). Ces consideÂrations mettent en relief la neÂcessiteÂ d'interpreÂter de manieÁre humaine, non seulement rationnelle et exeÂgeÂtique; c'est-aÁ-dire teÂleÂologiquement ± par le but rechercheÂ. Et pour pouvoir ainsi interpreÂter, il est indispensable de prendre en consideÂration les faits et les arguments que voici. 16 - A trop vouloir respecter la lettre du chareh s'appliquant aux donations des sunnites, on aboutit aÁ manquer de consideÂrations pour ce meÃme chareh. Celui-ci fait preuve d'un rigorisme rare en matieÁre de dispositions testamentaires, et cela pour des raisons Âevidentes tireÂes de l'eÂconomie meÃme du systeÁme successoral charii. Les legs ne peuvent avantager un heÂritier qu'avec l'assentiment des autres heÂritiers ; ils ne peuvent deÂpasser le 1/3 de la masse successorale. Cela veut dire que l'eÂgaliteÂ entre les coheÂritiers doit eÃtre maintenue dans des limites impeÂratives (chaque «maÃle» beÂneÂficiant d'une part double de celle accordeÂe aÁ chaque «femelle») s'imposant au testateur, sauf exception (limiteÂe) autoriseÂe par ceux des heÂritiers que le chareh a voulu proteÂger. L'ideÂe de protection des heÂritiers est donc loin d'eÃtre absente du chareh hanafite. DeÁs lors, permettre au donateur de disposer de toute sa fortune sans eÂgard pour aucune reÂserve en matieÁre de donations ne ferait que deÂtourner de sa finaliteÂ la liberteÂ de disposer aÁ titre gratuit. LibeÂraliteÂs entre vifs et libeÂraliteÂs testamentaires sont des libeÂraliteÂs... Cette eÂvidence est si manifeste, que le codificateur libanais du Code des obligations et des contrats, a diviseÂ les libeÂraliteÂs en deux sortes de donations, les donations entre vifs ÊU adaptations laborieuses et factices, contraires aÁ sa mission comme aÁ l'honneÃteteÂ intellectuelle, et qui ne pourront parer qu'incompleÁtement et temporairement aÁ des deÂfauts irreÂmeÂdiables». (1) BATIFFOL, op. cit., p. 17.

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Ée4U et les donations aÁ cause de mort - lesquelles sont de la nature des legs. Cette manieÁre de diviser les donations en deux cateÂgories teÂmoigne de leur identiteÂ de nature, consacreÂe dans les articles 504, 505 et 506 dudit Code. Cette uniciteÂ de nature reÂpond Áa des preÂoccupations et aÁ un fondement uniques: Âeviter l'exheÂreÂdation indirecte reÂsultant de la donation entre vifs au meÂpris des reÂserves sacreÂes. C'est pourquoi la Cour speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence a eÂtendu, le 1er deÂcembre 1947 pour les donations des sunnites comme pour celles des autres libanais, les reÂserves preÂvues pour leurs libeÂraliteÂs testamentaires; c'est pour cela que l'AssembleÂe pleÂnieÁre de notre Cour supreÃme a repris la meÃme solution en 1964 puis en 1965; c'est aussi pour les meÃmes raisons que certaines cours d'appel persistent dans cette voie, comme en teÂmoignent les attendus de l'arreÃt de la premieÁre chambre civile de la Cour d'appel du Mont-Liban en date du 17 novembre 1972(1). Cette solution doit Ãetre recËue d'autant que la comparaison Âthodes d'interpreÂtation acquises dans le (al Kyass) et l'analogie (Al Isti'nass) sont des me chareh, d'une part, et que l'attitude de celui-ci est simplement permissive ± non impeÂrative ± en matieÁre de donations entre vifs, d'autre part. On devrait ajouter que le systeÁme du chareh explicite s'explique par le fait qu'il veut avantager la succession leÂgale par rapport Áa la succession testamentaire, et que les donations de tous les biens, entre vifs, appauvrissent deÂfinitivement le donateur de son vivant, d'ouÁ. preÂsume-t-on, une reÂticence certaine Áa se deÂmunir totalement ou presque. D'ailleurs, l'article 505 du Code des obligations et des contrats, en reÂputant les donations qui doivent produire leurs effets par la mort de la nature des legs, n'a eu pour but que de soustraire les donations cachant des legs aÁ la volonteÂ arbitraire du disposant qui veut Âeviter de respecter les Âserves charii). «fouroude» (re Le but de la reÂserve testamentaire se retrouve, objectivement, dans la matieÁre des donations. La reÂserve en matieÁre de donations, aÁ l'inverse, ne saurait qu'avoir une nature Â du patrimoine. La loi civile a pu successorale, en vertu du principe, et du fait, de l'unite ajouter Áa la loi confessionnelle d'autant que celle-ci est neutre sur ce point, de meÃme que la loi civile a pu ajouter des reÁgles de forme aux donations immobilieÁres pourtant libres et consensuelles dans le systeÁme du chareh: ce n'est pas parce que le chareh n'a pas reÂglementeÂ des formes preÂcises en matieÁre de donations qu'il ne faut pas appliquer les reÁgles de la publiciteÂ foncieÁre. On reÂpondra que le droit foncier existe, et il est impeÂratif. Mais il faudra reÂtorquer que si le principe d'une reÂserve peut eÃtre reÂglementeÂ par la loi civile s'appliquant aux donations des sunnites, il faudra appliquer l'article 512 de manieÁre aÁ assurer la protection de l'heÂreÂditeÂ, meÃme si c'est la jurisprudence qui compleÁte le droit issu des textes leÂgislatifs. D'autant que l'absence de textes communautaires impeÂratifs ne saurait preÂvaloir par rapport aÁ l'ordre public civil. Enfin ce n'est pas «pour honorer les morts que l'on doit faire mourir les vivants»; ce n'est pas parce que certaines difficulteÂs de mise en úuvre surprennent une reÁgle de droit que celle-ci doit Ãetre eÂcarteÂe surtout si l'on remarque que ces difficulteÂs existent meÃme pour les non-musulmans. Avant la loi du 23 juin 1959 ± qui n'a pas reÂsolu expresseÂment le probleÁme, malgreÂ ses articles 66 et 68, qui ne traitent pas expresseÂment des donations ± la jurisprudence a appliqueÂ des solutions analogues aux nonmusulmans, sans qu'on crie aÁ leur inapplicabiliteÂ en raison de certaines «perturbations techniques». Les donations de chaque libanais doivent eÃtre soumises aux reÂserves preÂvues en matieÁre de ses legs par son statut personnel. L'exeÂgeÁse, c'est le sieÁcle dernier. Et il n'est (1)

Daccache

c. Daccache, no 299, Rec. Hatem, vol. 141, p. 44.

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pas normal qu'un sunnite deÂpouille, par donations, ses heÂritiers dont les droits sont sacreÂs, en vertu d'une pudeur intellectuelle et estheÂtique. Une veÂritable meÂthode d'interpreÂtation engageÂe a eÂteÂ amorceÂe par les arreÃts citeÂs de la Cour speÂciale d'unification de la jurisprudence comme par l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation. Elle est renverseÂe ou combattue au nom des particularismes communautaires et de l'exeÂgeÁse. Il faut la reÂtablir. 17 - C'est la raison pour laquelle, il ne faut pas exclure des renversements, des revirements. Une meÂthode aurait pu consister, pour les juges, Áa se retrancher derrieÁre ce qui reste des lois impeÂratives. A titre d'exemple, on aurait pu proposer que l'on consideÁre que la suppression de la Cour d'appel speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence deÂcideÂe en 1953 soit consideÂreÂe comme n'ayant point affecteÂ les solutions qu'elle avait courageusement adopteÂes. Cependant une pareille solution violerait directement le deÂcret leÂgislatif no 77 du 13 avril 1953 qui l'a supprimeÂe. Discuter des reÁgles d'interpreÂtation de la reÁgle eÂcrite ne doit se borner ni aÁ eÂcrire ni aÁ regretter. D'autant que des probleÁmes similaires se retrouvent dans les cas de conflits de lois intercommunautaires.

II. Les conflits de lois intercommunautaires devant les juridictions laõÈques

18 - Nous avons constateÂ que les conflits entre le droit laõÈc et les droits communautaires existaient; qu'il convenait d'interpreÂter la reÁgle eÂcrite selon une meÂthode «engageÂe»; que le juge libanais le faisait en accordant sa preÂfeÂrence, quand les textes le permettent, aÁ la compeÂtence laõÈque, mais au prix de nombreuses reÂticences. Les conflits intercommunautaires ne posent pas de probleÁmes similaires. La preÂfeÂrence n'est plus aÁ y accorder Áa une loi par rapport aÁ une autre, mais aÁ certaines Âes par le leÂgislateur civil pour reÂsoudre le conflit. L'ideÂe directrice solutions objectives pose n'est plus la preÂeÂminence eÂtatique par rapport aux particularismes communautaires, mais la sauvegarde de la liberteÂ religieuse consacreÂe par la Constitution et de l'autonomie de la Â. volonte

NeÂanmoins, l'ideÂe de liberteÂ provoque une tentation, celle de l'abus, de la fraude de la loi, pour deÂjouer l'ordre normal et naturel des preÂvisions. L'ordre public consacre et proteÁge les liberteÂs de conscience ; la fraude est facteur de deÂsordre public. Quelques solutions sont connues ; elles sont simples et souples Áa la fois: - Les lois communautaires sont placeÂes sur pied d'eÂgaliteÂ. - Les Âepoux, en se mariant par devant une autoriteÂ religieuse le font en toute liberteÂ: «L'autoriteÂ communautaire compeÂtente pour statuer sur le contrat de mariage et ses effets est celle devant laquelle le mariage a ÂeteÂ ceÂleÂbreÂ ... S'il y a deux ou plusieurs contrats reÂguliers, l'autoriteÂ compeÂtente est celle devant laquelle a eÂteÂ ceÂleÂbreÂ le premier contrat. S'il existe deux ou plusieurs contrats dont l'un seulement est conforme aux reÁgles ci-dessous formuleÂes, l'autoriteÂ compeÂtente est celle devant laquelle a eÂteÂ ceÂleÂbreÂ le premier contrat reÂgulier» (art. 14, loi du 2 avril 1951). «Dans les mariages mixtes, le mariage doit reÂgulieÁrement eÃtre ceÂleÂbreÂ devant l'autoriteÂ religieuse dont releÁve le futur eÂpoux, Áa moins que les deux parties ne soient d'accord pour choisir l'autoriteÂ de qui deÂpend la future eÂpouse; cet accord est conclu par eÂcrit, signeÂ des deux parties et implique leur soumission aux lois de ladite communauteÂ» (art. 15, loi du 2 avril 1951). Les musulmans sont reÂgis par des dispositions similaires(1). (1) Article 62, L. 16 juillet 1962.

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19 - Le changement de communauteÂ - de religion surtout - par l'un des eÂpoux demeure sans influence sur les reÁgles de compeÂtence(1). Par contre si les deux Âepoux embrassent ensemble une autre confession, communauteÂ ou religion, la nouvelle autoriteÂ communautaire devient compeÂtente pour connaõÃtre et deÂterminer leur statut personnel(2), hormis les cas prouveÂs de fraude Áa la loi. En cas de fraude, les tribunaux civils tentent de redevenir compeÂtents pour en appreÂcier souverainement les preuves(3); mais ils rencontrent une reÂsistance de la part des communauteÂs et de la pratique judiciaire. La jurisprudence jette parfois du lest(4) et elle confirme la compeÂtence de l'autoriteÂ de la communauteÂ choisie par les deux eÂpoux s'ils changent leur confession ensemble. Mais le mariage civil eÂtant encore interdit lorsqu'il est conclu au Liban «par un Libanais appartenant Áa l'une des communauteÂs chreÂtiennes ou israeÂlite»(5), et le divorce prohibeÂ par les communauteÂs catholiques(6), certains eÂpoux ont recours aÁ des artifices, surtout lorsque leur conjoint n'accepte pas de divorcer en changeant avec eux sa communauteÂ. Ainsi, l'eÂpoux maronite deÂsirant Âepouser une autre femme que son conjoint, se «convertit» seul, quelquefois, Áa l'Islam sans faire annuler son mariage devant les autoriteÂs maronites qui ont ceÂleÂbreÂ son mariage et prend une nouvelle Âepouse pardevant le cadi musulman. Certains Âepoux ainsi «divorceÂs» en fait et remarieÂs vont meÃme plus loin, puisqu'ils se reconvertissent avec leur seconde «femme» au christianisme en devenant «grecs-orthodoxes». D'autres demeurent et meurent musulmans. La question se pose alors de savoir si, deÂceÂdeÂs musulmans, le chareh Âgit leur succession. Deux attitudes se manifestent Á re a cet eÂgard en jurisprudence. Elles reÂsultent chacune de la meÂthode d'interpreÂtation utiliseÂe. 20 - Une meÂthode formelle consisterait aÁ dire que l'article 60 de la loi du 26 juillet 1962 sur l'organisation des tribunaux charii devrait s'appliquer et faire deÂclarer ces derniers compeÂtents lorsque le de cujus meurt musulman(7). Cette solution ressemblerait aÁ celle qui est admise en cas d'ouverture de la succession d'un de cujus titulaire de plusieurs nationaliteÂs, mais ayant conserveÂ sa nationaliteÂ libanaise: le juge civil libanais saisi ne peut en effet appliquer dans ce cas que la loi libanaise et reÂsoudre le conflit de lois en faveur de la loi du for(8). Ainsi, tant que le de cujus deÂceÁde libanais musulman, les tribunaux libanais charii devront se deÂclarer compeÂtents pour organiser la deÂvolution de sa succession selon le chareh islamique(9). Il en reÂsultera que la premieÁre eÂpouse du de cujus - qui est l'eÂpouse leÂgitimeÂ selon la loi de ceÂleÂbration de son premier mariage non dissout - sera eÂcarteÂe de la succession, en raison de (1) Article 6, deÂcret-leÂgislatif no 6, 3 feÂvrier 1930. Il en va de meÃme du changement de nationaliteÂ posteÂrieurement au mariage; art. 19, al. 2, L. 2 avril 195l. (2) Article 23, arreÃteÂ 146/L.R. du 18 novembre 1938. (3) Cass. civ., 29 sept. 1955, Clunet, 1961, p. 174 Muhami, 1956, p. 380; Ass. PleÂn. C. cass., 21 juin 1973, RJ .L.1973, p. 1171 (arg. Q contrario). (4) Cass. civ., 25 mars 1971, RJ.L. 1971, 1060; 2 avril 1972, RJ.L. 1972, 982. (5) Article 16, loi du 2 avril 1951. (6) Pour dissoudre un mariage, elles «forcent» souvent les cas de son annulation et les interpreÁtent libeÂralement. (7) Ibrahim NAIJAR, Chronique de droit priveÂ libanais, Revue trim de droit civil, 1978, no 2, «Divorce aÁ la libanaise», p. 469; Appel Beyrouth, 6e ch. civ., no 879, 10 juin 1974, AI Adl, 1975, p.116. (8) Ass. PleÂn., C. cass., 18 juillet 1971, RJ.L., 1971, 1053; AI Adl, 1971, p. 396; Trib. Baabda. 3 sept. 1947. RJ.L. 1948, p. 152 ; art. 3. Conv. de La Haye du 12 avril 1930 ; E. TYAN, Droit international priveÂ, 1974, no 449, pp. 617 et 618 ; H. BATTIFOL et P. LAGARDE, Droit international priveÂ, 6& eÂd., t. 1,1974, no 78. (9) L'Islam est «une religion et un Etat.

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l'incapaciteÂ de succeÂder qui la frapperait. En effet, selon le chareh islamique, la constitue une cause d'incapaciteÂ de succeÂder(1). En outre, si le de Âtait converti aÁ l'Islam alors que ses enfants issus de son premier mariage cujus s'e eÂtaient devenus majeurs, le changement de sa religion demeurera sans effet sur celle de ses enfants demeureÂs chreÂtiens(2); la meÃme incapaciteÂ de succeÂder frappera ses propres enfants, meÃme si, apreÁs le deÂceÁs de leur peÁre, ils s'avisent d'embrasser l'Islam(3). Le mariage musulman du de cujus entraõÃnera alors en fait un abandon reÂtroactif de sa premieÁre famille, alors que ledit mariage constitue, pour les communauteÂs non-musulmanes, une relation adulteÂrine n'engendrant aucun droit successoral aÁ son «partenaire» ni Áa ceux de ses enfants qui en sont issus. 21 - Une meÂthode tonnelle opposeÂe d'interpreÂtation est d'ailleurs concevable. Pour la communauteÂ non-musulmane ayant ceÂleÂbreÂ le premier mariage du de cujus deÂceÂdeÂ musulman, le second «mariage» islamique du de cujus n'eÂtant qu'un adulteÁre ± ou, au mieux, un cas de bigamie ±, les membres de sa seconde «famille» devront Ãetre eÂcarteÂs de sa succession: parce que la diffeÂrence de religion constitue en fait une incapaciteÂ de succeÂder, d'une part, et que l'adulteÂriniteÂ est un empeÃchement de succeÂder, d'autre part. Dans les deux cas, des enfants n'ayant pas choisi leur naissance, et n'eÂtant coupables de rien, devront payer pour leur peÁre ! Dans les deux cas, un conflit positif de Âsiastiques aura Âtences, entre les juridictions charii et les juridictions eccle lois et de compe surgi. Que faire? Ces conflits positifs de lois et de juridictions sont, en un sens, beÂneÂfiques. Ils permettent aÁ la Cour de cassation (jugeant en AssembleÂe pleÂnieÁre) de se transformer en Tribunal des conflits pour vider «tout litige reÂsultant de l'existence de deux ou plusieurs jugements rendus par des juridictions communautaires diffeÂrentes se prononcËant chacun sur la validiteÂ du mariage de l'un des Âepoux»(4). En outre, le fait de porter le litige devant la juridiction civile, honnis tout conflit de juridictions, invite les juges de l'ordre civil Áa s'y prononcer. 22 - Or les juridictions civiles deÂgagent, dans ces questions, 'des reÁgles d'interpreÂtation preÂcieuses, bien qu'au prix de difficulteÂs et de divergences. L'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation constate ainsi que tout changement de communauteÂ n'a d'effet au regard du droit civil qu'apreÁs son enregistrement sur les registres de l'eÂtat civil. C'est laÁ une position constante, aÁ laquelle invite d'ailleurs le leÂgislateur(5) et qui brise toute reÂsistance des autoriteÂs judiciaires communautaires. L'AssembleÂe pleÂnieÁre, en l'absence de fraude prouveÂe, ne reÂsultant pas neÂcessaire-

Ârence de religion diffe

(1) C. Appel Beyrouth, 6e ch. civ., no 879, 10 juin 1974, Al Adl, 1975, p. 116, rendu dans un cas identique aÁ l'hypotheÁse signaleÂe. (2) Tant qu'il n'est pas majeur, l'enfant ne peut pas changer de communauteÂ et suit automatiquement celle de son peÁre. Si l'enfant est mineur, le changement de sa communauteÂ par son peÁre chreÂtien entraõÃnera des conseÂquences directes sur la sienne, meÃme en cas de rupture du lien de mariage, et meÃme si la garde et la tutelle sont exerceÂes par la meÁre (art. 12, arreÃteÂ 60/L.R.., du 13 mars 1936, modifieÂ par l'arreÃte 144/L.R.. du 18 nov. 1938). (3) Le changement de communauteÂ ne saurait avoir un effet reÂtroactif, en principe. (4) Article 24, L. 2 avril 1951, modifieÂ par le D.L. no 121, du 12 juin 1959. La meÃme solution est admise en cas de conflit entre une juridiction civile et une juridiction eccleÂsiastique (art. 25, loi citeÂe). Mais une juridiction religieuse ne peut appliquer son statut particulier qu'aÁ l'eÂgard de ses fideÁles exclusivement (art. 31, L. 2/4/1951). (5) Article 4, loi du 8 deÂcembre 1951 sur les inscriptions de l'eÂtat civil: Ass. pleÂn., 23 nov. 1972, RJ.L. 1973, p.1l51.

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du seul changement de communauteÂ par l'un des deux Âepoux, ne peut annuler le second mariage contracteÂ par ce dernier pardevant sa nouvelle communauteÂ. Ainsi un orthodoxe ayant ÂepouseÂ une chreÂtienne pardevant l'autoriteÂ eccleÂsiastique orthodoxe n'est pas tenu de demeurer orthodoxe et de ne pas se «convertir» aÁ l'Islam si son conjoint ne se joint pas aÁ lui dans sa «conversion»(1). Sa liberteÂ de conscience est sauvegardeÂe, et, s'il se marie devant l'autoriteÂ islamique en prenant une seconde Âepouse, son remariage n'est pas nul en l'absence de preuve de la fraude Áa la loi(2). Ces solutions ne sont pas cependant toujours jugeÂes satisfaisantes par certains magistrats. Ils constatent, en effet, avec une faciliteÂ plus ou moins grande, que le changement de religion est fait dans un but vexatoire, frauduleux, ou, meÃme, dans l'intention de nuire successoralement aÁ telle Âepouse. Au lieu de deÂclarer applicable la loi du dernier statut personnel de l'eÂpoux deÂceÂdeÂ, on recherche la «faille» dans le mensonge suspecteÂ, dans la «conversion» tardive du de cujus. Cette «faille» est deÂgageÂe soit directement, soit indirectement. Á la religion islamique Áa partir de Directement, on discute l'appartenance du de cujus a certaines conditions de fond et de forme: Dans l'arreÃt, no 879, du 10 juin 1974(3) de la 6e chambre de la Cour d'appel de Beyrouth, le preÂsident(4), dissident, invoque le raisonnement suivant: «Attendu que le de cujus eÂtait chreÂtien avant son premier mariage , qu'il a ÂepouseÂ l'appelante selon le rite catholique latin ; qu'il s'est converti aÁ l'Islam quelques mois seulement avant son deÂceÁs... «Attendu qu'il ressort des faits de l'espeÁce... que le de cujus, en deÂsaccord avec sa femme, a quitteÂ l'appelante pour cohabiter avec une autre aÁ laquelle il a leÂgueÂ ses biens; qu'il eÂtait deÂjaÁ passeÂ de la confession latine Áa la confession orthodoxe; qu'en embrassant l'Islam, il ne s'est pas contenteÂ de le deÂclarer aÁ ses parents et son entourage, mais a tenu aÁ terminer les formaliteÂs de son changement de religion en proceÂdant aÁ son enregistrement au registre de l'eÂtat civil pour lui faire produire des effets temporels... ... Qu'il en reÂsulte que le de cujus recherchait l'exheÂreÂdation de son eÂpouse, ce qui constitue une fraude aÁ la loi, et rend inopposables Áa cette dernieÁre les effets successoraux du changement de religion»... 23 - Cette confusion entre la fraude aÁ la loi et l'inopposabiliteÂ du changement de religion Áa la premieÁre eÂpouse pourrait Ãetre discuteÂe aÁ plus d'un titre: le de cujus eÂtait libre de se convertir seul Áa l'Islam, de prendre une seconde eÂpouse ou de cohabiter avec une autre femme sans l'eÂpouser. NeÂanmoins, de laÁ aÁ deÂclarer, comme le fait la majoriteÂ dans l'arreÃt citeÂ, que le changement de religion par l'eÂpoux aboutit aÁ exheÂreÂder sa femme leÂgitime, en raison de l'incapaciteÂ qui en reÂsulte, constitue une singulieÁre meÂconnaissance de la loi. Les Âepoux ou les peÁres insatisfaits n'auraient plus qu'aÁ se convertir d'une religion Áa l'autre, qu'aÁ utiliser la liberteÂ de conscience dans des desseins sordides. Consciente de ce reÂsultat paradoxal, la majoriteÂ de la Cour d'appel, dans l'arreÃt citeÂ, offrit Áa l'eÂpoux d'agir «en dommages-inteÂreÃts dans les limites de sa reÂserve successorale:; ! sans que cela aboutisse aÁ deÂclarer incompeÂtente la juridiction charii... 24 - Cette meÂthode d'interpreÂtation est particulariste et speÂcieuse. Sur le plan de la liberteÂ de conscience, la meÂthode d'approche de la reÁgle eÂcrite est formelle et artificielle. Sur le plan successoral, l'attitude de la majoriteÂ de la Cour confond vocation pleine et entieÁre Áa succeÂder et responsabiliteÂ civile. ment

(1) V. art. 11, arreÃteÂ no 60, preÂciteÂ. (2) Ass. PleÂn., 21 juin 1973, RJ.L. 1973, P.1l71. (3) PreÂciteÂ. (4) M. S. Jahel.

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L'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation, dans son arreÃt preÂciteÂ du 21 juin 1973, harmonise mieux liberteÂ de conscience et effets successoraux du changement de religion. Elle valide le passage Áa l'Islam en l'absence de preuve preÂcise et positive de la fraude aÁ la loi - ce qui la preÂmunit contre bien des susceptibiliteÂs particularistes ; mais elle deÂgage une reÁgle de conflit entre la compeÂtence communautaire islamique et la compeÂtence civile pour connaitre des effets successoraux du mariage chreÂtien: le changement de religion devient purement et simplement inopposable Áa la famille leÂgitime sans besoin de l'annuler en recherchant ou en prouvant la fraude Áa la loi. Seule une approche substantielle peut donc reÂsoudre les conflits intercommunautaires; de meÃme d'ailleurs que les conflits entre la liberteÂ de conscience et les devoirs familiaux. Quand plusieurs ordres publics s'entrechoquent, en raison des servitudes socio-confessionnelles diffeÂrentes, la notion meÃme d'ordre public doit Ãetre reviseÂe. Aux juridictions civiles, dans ces cas, de deÂgager un systeÁme de solution des conflits conforme aux inteÂreÃts qu'il convient de proteÂger. Ces meÃmes notions d'ordre public et de fraude Áa la loi auraient pu servir d'occasion aÁ la jurisprudence pour refuser, indirectement, l'application d'un texte de loi(1) (comme, par exemple, vider de son effet la liberteÂ pour l'eÂpoux de changer seul, sans son conjoint, de religion). Mais il n'est pas suÃr du tout que nos magistrats souhaiteraient restreindre les domaines de la fraude. Celle-ci est toujours possible Áa condition que l'utilisation qu'elle fait du mensonge soit «parfaite», que le mensonge soit apparemment leÂgal. Dans un pays ouÁ le divorce n'est pas Áa la porteÂe des catholiques, et ouÁ le mariage civil n'est pas permis, il est difficile de diminuer deÂlibeÂreÂment l'arsenal qu'offre le «droit paralleÁle», c'est-aÁ-dire le droit qui surgit de l'usage calculeÂ de l'appartenance religieuse. Au Liban, il faut faire partie de l'une des communauteÂs «historiques» reconnues (elles sont au nombre de dix-sept). La communauteÂ «laõÈque» n'existe pas sur le plan leÂgal ; meÃme si un sujet de droit est atheÂe. L'attachement formel Áa l'une des diverses communauteÂs est donc l'occasion de l'utilisation des reÁgles substantielles reÂgissant ces communauteÂs. La comparaison avec le droit international priveÂ ou les diffeÂrentes leÂgislations internes des U.S.A. n'est pas forceÂe sur ce plan : les lois Áa pesanteurs paralleÁles sont la source d'un droit paralleÁle, aÁ l'usage de ceux pour qui la liberteÂ d'eÃtre vaut plus que leurs convictions religieuses. Faute de pouvoir changer des lois, pourquoi ne pas permettre aÁ un conjoint de changer d'eÂpouse? 25 - Ce «divorce aÁ la libanaise», reÂsultat du refus d'admettre facilement la preuve de la fraude aÁ la loi, constitue-t-il un trop preÂcieux - et trop facile - subterfuge? N'est-il pas la pieÁce maõÃtresse du droit paralleÁle deÂcoulant du mensonge leÂgaliseÂ? Faut-il, un jour, lui attribuer des effets successoraux, alors qu'aujourd'hui le second «mariage» est seulement deÂclareÂ inopposable au premier? Le plus angoissant dans ces dilemnes ne deÂcoule pas de ce qu'ils existent. Les litiges porteÂs devant les tribunaux civils ne sont que «la partie visible de l'iceberg». Dans les «officialiteÂs» communautaires, les meÂthodes d'interpreÂtation ne souffrent aucune critique objective ; les deÂcisions ne sont que rarement publieÂes, le controÃle Âetatique s'aveÁre peu commode ; la dominante est Áa l'ultra-conservatisme. Mais c'est laÁ un mal «congeÂnital». On ne peut sauver l'uniteÂ du Liban, qu'en admettant ces diffeÂrences; et on ne saurait deÂgager un systeÁme de solution des conflits qu'en tenant pour acquises nos pesanteurs paralleÁles et le droit paralleÁle qu'elles engendrent. (1) V. dissidence preÂciteÂe, no 26.

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LE NOUVEAU PROJET DE LOI SUCCESSORALE * AU LIBAN

B Permettez-moi, d'abord, de deÂdier cette confeÂrence Áa la meÂmoire de MeÂlineÂ Topakian qui a enseigneÂ ici aÁ beaucoup d'eÂtudiants, dont mes enfants, et qui a laisseÂ ici le souvenir d'une femme d'une haute distinction, d'une grande finesse, d'une exceptionnelle humaniteÂ. Nous ne l'oublierons pas. ApreÁs les mots de M. le Doyen GannageÂ, j'ai Áa peine besoin d'introduire le sujet dont les difficulteÂs et la probleÂmatique en droit libanais des successions des nonmusulmans viennent d'eÃtre souligneÂes. Il faut d'abord que nous partions d'un constat de base: le rite hanafite s'applique dans les pays qui Âetaient sous domination ottomane, mais aussi en Egypte. Dans d'autres pays arabes, c'est eÂgalement le meÃme chareh qui reÂgit les successions. En outre, pour le droit musulman, la question des successions releÁve de la foi et des preÂceptes religieux. Les grands principes du droit successoral sont eÂtablis dans le Coran. C'est la raison pour laquelle peu de solutions fondamentales sont susceptibles d'eÃtre modifieÂes. Le Liban, bien entendu, Âetait, lui aussi, sous la domination de l'empire ottoman. C'est pourquoi notre pays Âetait resteÂ sous l'influence directe du droit musulman pendant treÁs longtemps. Toutes confessions confondues, malgreÂ quelques tentatives, notamment au 17e sieÁcle pour les maronites, aÁ la fin du 1er sieÁcle pour les orthodoxes, chreÂtiens, musulmans et israeÂlites furent ainsi soumis au chareh islamique. Ils en ont acquis une technique, un mode de penseÂe, une mentaliteÂ socio-juridique proche des pesanteurs ambiantes. Jean Chevallier, qui eÂtait directeur de l'eÂcole de Droit de Beyrouth, saisi, lui aussi, par les meÃmes velleÂiteÂs qui avaient tenteÂ la puissance mandataire dans les anneÂes vingt, a tenteÂ, vers 1948-1949, de proposer un nouveau projet de loi. Celui-ci proceÂdait d'une ideÂe: creÂer un corps de droit qui puisse satisfaire tous les Libanais, les unifier, autant que faire se peut. Musulmans et non-musulmans pourraient, dans une sorte de corps leÂgislatif unique, adopter une leÂgislation n'ayant certes pas un tronc commun pour la Âgime unifieÂ pour sa transmission. Âvolution successorale, mais au moins un re de On sait quel sort fut reÂserveÂ au projet de 1949. Ce dernier fut rejeteÂ, aÁ l'eÂpoque, par les communauteÂs musulmanes. On sait aussi que le projet sommeilla dans les tiroirs de * ConfeÂrences du CEDROMA, du 6 avril 2011, BRUYLANT, 2004, vol. 1er, p. 133 et suiv. ; P.O.E.J., 2001, vol. no 54, p. 7 et suiv.

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l'AssembleÂe Nationale, que le gouvernement libanais essaya de savoir pourquoi les musulmans ne voulaient pas de ce projet. Ceux-ci firent valoir que, selon le chareh islamique, il n'est pas question de renoncer aÁ une succession. Le gouvernement, pour satisfaire aux exigences des musulmans, proposa alors, tout simplement, de supprimer du projet de loi le chapitre sur l'option successorale. Mais le gouvernement oublia de remettre ce texte Áa sa place. Lorsqu'en 1959, aÁ la faveur d'une greÁve de l'ordre des avocats, dans la preÂcipitation et, surtout, dans le brouillamini qui avait caracteÂriseÂ le travail de la Commission de l'Administration et de la Justice aÁ l'eÂpoque, preÂsideÂe par Henry Traboulsi, et dont le rapporteur eÂtait Khatchik Babikian, on adopta, en un article unique la loi, voteÂe le 23 juin 1959, le chapitre ± ainsi «oublieÂ» ± sur l'option ± et donc la transmission ± successorale resta en dehors du Code des successions des non musulmans. Cet historique, disons-le, n'est pas banal, parce que le droit libanais Âemergeait, d'une double pesanteur: celle du droit francËais, oÃ combien enseigneÂ, combien ancreÂ dans le droit des obligations et des contrats, ainsi que dans le droit des biens et de la proprieÂteÂ elle-meÃme, qui est le soubassement de toute transmission successorale, d'une part; celle du Chareh islamique oÃ combien dominant et ombrageux pour les communauteÂs non musulmanes, d'autre part. En quoi consiste cette loi ± ce «code des successions» ± de 1959? Pour la reÂsumer en peu de mots pour tout le monde, c'est aÁ dire aussi pour ceux qui n'y comprendraient peut-eÃtre pas grand chose et qui ont fait ici, par leur preÂsence, acte d'amitieÂ, on peut avancer quelques ideÂes liminaires: D'abord, les heÂritiers sont groupeÂs en trois parenteÁles (ÊUI ): le de cujus et ses descendants, ses peÁre et meÁre et leurs descendants, ses grands-parents des deux coÃteÂs et leurs descendants. Comme dans une pagode chinoise, ou comme ± pour reprendre une comparaison extraite d'un arreÃt de la cour de cassation ± si on prenait l'ascenseur pour acceÂder aux trois eÂtages d'un hoÃtel: il faut d'abord visiter toutes les chambres du premier; s'il n'y a personne on monte au second; s'il n'y a personne au second, on monte au troisieÁme. On ne peut donc quitter un eÂtage sans l'avoir «eÂpuiseÂ». Ce systeÁme signifie, par conseÂquent, qu'il ne peut eÃtre question de quitter une parenteÁle avant de savoir si tous les membres de cette parenteÁle sont susceptibles ou non de venir Áa la succession(1). D'ouÁ le fameux principe dit de repreÂsentation. Cela signifie aussi que si un enfant est preÂdeÂceÂdeÂ par rapport au de cujus, ses descendants le repreÂsentent dans la succession de son grand peÁre..., et cela au niveau des trois parenteÁles. Pourquoi ce systeÁme? Parce que dans l'esprit de Jean Chevallier, il fallait concilier le droit applicable aux musulmans avec celui applicable aux non-musulmans. Pour cela, il fallait donc aller aux sources d'une loi - ottomane de 1912 - que les musulmans avaient tout aÁ fait accepteÂe pour geÂrer et reÂgir leur transmission de biens (2) Âs et mawkoufe Âs amirie . Or, cette loi de 1912, d'extraction germanique, s'aveÁre sans aucune communauteÂ d'inspiration avec le systeÁme successoral francËais. (1) Comp., pourtant, en cas de conflit de ce principe avec celui de l'exclusion de la vocation successorale en cas de diffeÂrence de religion: TGI Beyrouth, 2eÁme ch. civ., 5 juillet 2001, no 202/01, (Mobarak).

(2) Les biens "amirieÂs" eÂvoquent ce qu'on appelait, dans le Moyen-Age francËais, «la proprieÂteÂ eÂminente» par opposition au «domaine utile».

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Cette tentative d'amener musulmans et non-musulmans aÁ ce qui est le plus grand commun deÂnominateur a donc fait que les non-musulmans ont appliqueÂ, pour leurs successions, un systeÁme successoral emprunteÂ au droit ottoman et, par ricochet, au droit germanique, parce qu'il eÂtait apparenteÂ au droit accepteÂ par les musulmans Ce n'eÂtait certes pas un droit musulman, mais un droit reÂgissant certaines successions ± soumises aÁ un reÂgime d'exception graÃce aÁ un «subterfuge leÂgal» ± lorsqu'un musulman deÂceÂdait. VoilaÁ donc la raison pour laquelle, dans le systeÁme de la loi de 1959, on a aussi bien entendu apporteÂ aux femmes ce qu'elles recherchaient depuis longtemps, aÁ savoir un ÂreÂ par des comportements socio-juridiques Âgalite Â, quoique largement oblite principe d'e parfois peu eÂgalitaires. Le secret bancaire est en effet resteÂ ce qu'il eÂtait, une zone franche du droit, ouÁ l'on peut concocter toute sorte d'anticipations successorales, de contrats successoraux. De meÃme restaient, en dehors du droit, toutes les donations, les libeÂraliteÂs deÂguiseÂes sous forme d'actes aÁ titre oneÂreux, ce qu'on appelle couramment le "X1 lO1". Il restait surtout, aussi, le principe du nominalisme moneÂtaire en vertu duquel lorsqu'un peÁre donnait aÁ son fils ou aÁ son eÂpouse en 1978 un immeuble Áa Hamra valant, aÁ l'eÂpoque, 200.000,-livres, ce bien continuait de valoir, en 2001, 200.000,-livres, c'est aÁ dire 133 dollars... Ce principe de l'eÂgaliteÂ Âetait donc un leurre, un faux-principe, un principe d'ineÂgaliteÂ sociale. Or, Áa quoi sert d'imaginer une leÂgislation si son application est obliteÂreÂe par d'autres institutions du Droit... officiel? ! Ajouter aÁ tout cela, que demeurait poseÂe la probleÂmatique ± deÂjaÁ eÂvoqueÂe ± relative aÁ l'existence de l'option successorale qu'on avait omis de remettre aÁ sa place, celle de la repreÂsentation successorale, de l'eÂvaluation des biens consentis du vivant du de cujus. Tout cela a peseÂ lourd, et donneÂ des rides treÁs preÂcoces aÁ la loi du 23 juin 1959, alors qu'elle avait apporteÂ quelques solutions plutoÃt positives pour les non-musulmans. En effet, la loi du 23 juin 1959 avait extrait le droit des non-musulmans de l'influence hanafite et ottomane qui avait ÂeteÂ la sienne et donneÂ au droit libanais quelques eÂleÂments d'originaliteÂ meÃme par rapport au droit francËais. C'est la raison pour laquelle aÁ l'occasion d'une confeÂrence ici prononceÂe au cours d'un colloque organiseÂ par le CEDROMA, nous avons reÂfleÂchi sur l'unification de la jurisprudence et constateÂ, devant le PreÂsident Joseph Chaoul, ministre de la justice aÁ l'eÂpoque, combien les deÂcisions jurisprudentielles demeuraient contradictoires, aÁ quel point la cour supreÃme n'eÂtait pas suivie, et la chambre civile de la cour de cassation deÂmentie par l'AssembleÂe PleÂnieÁre de la cour de cassation, comment les premiers juges sont deÂsavoueÂs par les cours d'appel, ces dernieÁres se dressant avec unanimiteÂ contre la deuxieÁme chambre civile de la cour de cassation, alors que l'assembleÂe pleÂnieÁre n'eÂtait pas saisie. Monsieur le ministre Chaoul, dans l'un de ces eÂlans d'enthousiasme qui le caracteÂrisent, a immeÂdiatement deÂcideÂ de nommer une commission chargeÂe d'unifier la leÂgislation. Le deÂcret fut pris le 14 juin 1999, nommant pour collaborer aÁ la reÂdaction de ce projet: Messieurs les preÂsidents: Monah Mitri, Ezzat el Ayoubi, Chbib Mokalled, BeÂchara Matta, Ghaleb Ghanem, Daher Ghandour, Me Ibrahim Traboulsi et moi-meÃme. Ce projet a mis un an pour voir le jour. Ce n'eÂtait pas Âevident de savoir exactement quoi faire. Nous eÂtions tirailleÂs entre un toilettage, un « make up » et une vraie reÂforme. Et ce n'est pas avouer des secrets de confessionnal que de dire que nous avons finalement, aÁ mon corps deÂfendant, opteÂ pour un simple toilettage. Pourtant, un mot peut en cacher un autre. Il y a de vrais toilettages, et de faux toilettages.

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Nous avons donc essayeĂ&#x201A; de ÂŤnettoyerÂť, d'ajuster, de reĂ&#x201A;eĂ&#x201A;crire, de rendre plus coheĂ&#x201A;rente la reĂ&#x201A;daction de la loi de 1959 et, chemin-faisant, nous avons apporteĂ&#x201A; un minimum de rigueur et d'unification de nature aĂ rasseĂ&#x201A;reĂ&#x201A;ner les juges et aĂ initier doreĂ&#x201A;navant une jurisprudence unifieĂ&#x201A;e. C'est en ce sens que le toilettage, fruit des travaux de cette commission, fut en reĂ&#x201A;aliteĂ&#x201A; une oeuvre d'unification. Restaient, pourtant, l'essentiel, nos amours premieĂ res, nos veĂ&#x201A;lleĂ&#x201A;iteĂ&#x201A;s, celles qui nous questionnent tous les jours et qui nous font poser le vrai probleĂ me, celui non seulement du toilettage mais aussi de la reĂ&#x201A;forme. Je vous propose donc d'ordonner mes propos, sur le projet de reĂ&#x201A;forme, autour de ces deux ideĂ&#x201A;es: Â§1 - Le toilettage en tant que tentative d'unification de la loi successorale. Â§2 - La reĂ&#x201A;forme en tant que neĂ&#x201A;cessiteĂ&#x201A; d'une modification de notre droit successoral.

Â§ I - Un toilettage pour unifier la jurisprudence Dans la commission formeĂ&#x201A;e, figuraient des linguistes extraordinairement qualifieĂ&#x201A;s. Ils ont pris aĂ bras le corps chacune des expressions de la loi de 1959 et, Ă a la fraise, presque, ils ont recolleĂ&#x201A; les morceaux, ajusteĂ&#x201A; les mots, reĂ&#x201A;eĂ&#x201A;crit les phrases, apureĂ&#x201A; la langue. Ce fut cette oeuvre de toilettage premier, c'est-aĂ -dire cette premieĂ re couche dont les femmes n'aiment pas parler, qu'on appelle le ÂŤfond de teintÂť, sur lequel le travail de reĂ&#x201A;flexion juridique allait opeĂ&#x201A;rer. Le travail s'est ordonneĂ&#x201A; autour de deux ideĂ&#x201A;es: les successions leĂ&#x201A;gales, ab intestat, d'une part, les successions testamentaires, d'autre part.

A - Les successions ab intestat (

)

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On sait que pour qu'une succession se transmette, il faut d'abord qu'elle soit deĂ&#x201A;volue, c'est-aĂ -dire que l'on deĂ&#x201A;termine qui est heĂ&#x201A;ritier. Ce n'est qu'en deĂ&#x201A;terminant la deĂ&#x201A;volution successorale qu'on peut ensuite examiner la modaliteĂ&#x201A; de transmission de celle-ci.

1 - La deĂ&#x201A;volution successorale

Cette deĂ&#x201A;volution posait Âą pose aujourd'hui encore Âą de vrais probleĂ mes. En effet, le texte de la loi et notamment son article 16 comprend Âą c'est le droit positif aujourd'hui applicable devant les tribunaux Âą une disposition qui a jeteĂ&#x201A; le trouble dans la jurisprudence. Permettez-moi de vous rappeler ce dont il s'agit: le de cujus deĂ&#x201A;ceĂ de, s'il a des enfants, sa succession est deĂ&#x201A;volue aĂ ses descendants. S'il n'a pas de descendant, s'il est marieĂ&#x201A; et laisse, par exemple, un conjoint en concours avec un freĂ re et des neveux issus d'une soeur preĂ&#x201A;deĂ&#x201A;ceĂ&#x201A;deĂ&#x201A;e, le probleĂ me se pose de savoir si ses neveux vont pouvoir lui succeĂ&#x201A;der, d'une part, et lorsqu'on est en preĂ&#x201A;sence d'un concours entre un conjoint et des neveux seuls, si le conjoint va recueillir la totaliteĂ&#x201A; de la succession, d'autre part. On peut estimer que le deĂ&#x201A;bat est technique, mais c'est un cas probleĂ&#x201A;matique treĂ s important. En effet, dans la loi de 1959, l'article 14 est mal reĂ&#x201A;digeĂ&#x201A;; il deĂ&#x201A;crit, en effet, les trois parenteĂ les (ÂŤla pagode chinoiseÂť), de manieĂ re totalement inexacte. Dans l'article 14, je lis en arabe:

ÂşĂ&#x160;UI Ă&#x2039;Â&#x161;3 v Ă&#x2021; W3Ă&#x2018;u Ă&#x2021; r I Â&#x2DC; ÂŽrN Ă¨d Ă¨ Ă?ĂłĂ¨ĂľĂ&#x2021; Âşv Ă¨ĂľĂ&#x2021; WI D Ă&#x2021;Â&#x2DC;

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ÂŽULN u Ă&#x192;Ă¨ ĂĽĂľĂ&#x2021;Ă¨ Ă&#x2C6;ĂľĂ&#x2021; ÂşWO U Ă&#x2021; WI D Ă&#x2021;Â&#x2DC; Â&#x152;ÂŽULN Ă¨d Ă¨ Ă&#x160;Ă&#x2021;u6ĂľĂ&#x2021;Ă¨ Ă&#x2030;u6ĂľĂ&#x2021; ÂşW U Ă&#x2021; WI D Ă&#x2021;Â&#x2DC;

Ceci est faux, nous l'avons dit: le texte arabe ainsi rapporteĂ&#x201A; ne correspond en rien aux dispositions qui le suivent. En effet, la lettre du texte de l'article 14 conduit Ă a induire et aĂ comprendre une autre ÂŤarchitectureÂť: Au premier eĂ&#x201A;tage, on donne aux descendants; s'il n'y en a pas on monte au deuxieĂ me Ă&#x201A;etage, on commence par les peĂ re et meĂ re; s'il n'y a pas de peĂ re et meĂ re on donne aux freĂ res et soeurs et Ă a leurs descendants. Or, les freĂ res et soeurs, seuls, ne sont pas un Ă&#x201A;etage, ne forment pas une parenteĂ le, et encore moins les peĂ re et meĂ re et leurs ascendants. Bref, le systeĂ me du texte rapporteĂ&#x201A; paraĂľĂ&#x192;t renverser le systeĂ me des parenteĂ les. C'est probablement cet article 14, un article d'introduction qui annonce qui vont Ă&#x192;etre les heĂ&#x201A;ritiers, qui a fait l'ambiguiteĂ&#x201A;, faisant faire un travail d'interpreĂ&#x201A;tation et d'explication au sein de la Commission d'Administration et de la Justice. On s'est dit que les freĂ res et soeurs heĂ&#x201A;ritent, certes, mais quid s'ils ont des enfants? Il faut donc imaginer un systeĂ me de nature Ă a faire beĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ficier de la repreĂ&#x201A;sentation aux neveux. Alors, on a ajouteĂ&#x201A;, en arabe, aĂ l'article 16:

WB Ă&#x2021; ĂŚu UM ULNM q Ă&#x2122;Ă¨d ĂŚU Ă&#x2039;Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; q ÂŠc'est-aĂ -dire le peĂ re et meĂ reÂ¨ UL Â&#x161; w u2 Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2021;Ă¨Â&#x2DC; ĂŤ jI UM o D WOHK Ă&#x2021; o5 ĂŚĂ&#x2021; ĂłĂ&#x2026; ÂŽWI1U Ă&#x2021; Ă&#x2030;Ă?UL Ă&#x2021; ĂĽUJ5Ăľ UI Ă¨ UN uL7UI Ă¨ UOĂŤ5 ĂŚU u rN3Ă&#x2018;uL Ă¤Ă¨R 7 X U w Ă&#x2021; Ă&#x17D;Ă&#x192; l ĂŚu3d U bM Ă&#x2039;Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; q XO u2 w Ă&#x2021; X6ĂľĂ&#x2021; Ă&#x2122;Ă¨d W KBL Ă¨Ă&#x2021; Ă&#x2039;Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; q w u2 ĂŞc Ă&#x2021; Ă&#x17D;ĂľĂ&#x2021; Ă&#x2122;Ă¨d W KBL ÂŽÂ&#x152;Ă&#x2030;UO Ă&#x2021; bO vK WO U Ă&#x2021; t 6Ă&#x2021; Ă¨Ă&#x192; Ă&#x2039;Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; Autrement dit, ici, on a fait beĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ficier de la repreĂ&#x201A;sentation aux seuls descendants des freĂ res et soeurs, parce que ces derniers n'en ont (avaient) pas besoin, en raison de la reĂ&#x201A;daction deĂ&#x201A;fectueuse de l'article 14 (eĂ&#x201A;rigeant les freĂ res et soeurs en un ÂŤordre distinctÂť ! ). On a deĂ&#x201A;duit que le droit de repreĂ&#x201A;sentation ne joue en ligne collateĂ&#x201A;rale en faveur des descendants des freĂ res et soeurs preĂ&#x201A;deĂ&#x201A;ceĂ&#x201A;deĂ&#x201A;s que lorsqu'ils viennent aĂ la succession de celui-ci, autrement dit... aĂ condition que. Cette ambiguiteĂ&#x201A; et la mauvaise reĂ&#x201A;daction qui s'en suivit ont fait consideĂ&#x201A;rer que la repreĂ&#x201A;sentation qu'on voulait donner aux seuls neveux Âą Ă la succession Âą est conditionne Ă&#x201A;e par la survie Ă res viennent de toutes les fac parce que les fre Ă&#x2039;ons a d'un freĂ re ou d'une soeur du de cujus encore en vie. Quelque soit le degreĂ&#x201A; d'importance ou l'exactitude des arguments, le deĂ&#x201A;bat aujourd'hui paraĂľĂ&#x192;t Ă&#x192;etre le suivant: la jurisprudence libanaise dans son ensemble, AssembleĂ&#x201A;e pleĂ&#x201A;nieĂ re, cour de cassation Âą apreĂ s certains deĂ&#x201A;parts aĂ la retraite Âą les cours d'appel, les juges uniques, sur tout le territoire de la ReĂ&#x201A;publique consideĂ rent que la repreĂ&#x201A;sentation ne joue pas en faveur des neveux et des nieĂ ces sauf et Ă a condition qu'ils soient en concours avec un freĂ re ou une soeur du de cujus. C'est le droit positif Personnellement, je n'en suis pas convaincu, mais il faut composer avec la jurisprudence. Jamais un juriste ne doit prendre ses deĂ&#x201A;sirs pour la reĂ&#x201A;aliteĂ&#x201A;. Il fallait donc intervenir. La commission a deĂ&#x201A;cideĂ&#x201A; de supprimer le dernier alineĂ&#x201A;a de l' article 16. DoreĂ&#x201A;navant, le projet ne parle plus de ÂŤ seulementÂť ou Ă a ÂŤconditionÂť. La repreĂ&#x201A;sentation est deĂ&#x201A;finie comme un principe dans la premieĂ re et dans la deuxieĂ me

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parenteÁles. Lorsqu'un conjoint vient aÁ concourir avec des neveux de son Âepoux, en l'eÂtat actuel de la jurisprudence, le conjoint prend la totaliteÂ de la succession, alors que, souvent, si on n'a pas d'enfants, si on a des neveux« qui portent le nom » du de cujus, qui ont avec lui un lien de sang, il est normal de leur accorder une partie de la succession. La commission a ainsi deÂcideÂ que, doreÂnavant, lorsqu'il y a un concours entre un conjoint et des neveux, la repreÂsentation joue aÁ l'infini. Par contre, dans la troisieÁme parenteÁle, c'est-aÁ-dire celle des quatre grands parents, il a eÂteÂ deÂcideÂ de ne plus faire jouer la repreÂsentation. Nous avons ainsi repris une ideÂe que nous avions deÂgageÂe au sein d'une autre commission formeÂe par feu Youssef GEBRANE, alors ministre de la justice. Nous avons ainsi supprimeÂ la repreÂsentation au sein de la troisieÁme parenteÁle. En outre, lorsqu'une succession est deÂvolue dans la ligne ascendante, c'est-aÁ-dire aux grands-parents des deux coÃteÂs (moitieÂ aÁ la ligne maternelle, moitieÂ aÁ la ligne paternelle), selon le systeÁme actuellement en vigueur, s'il n'y a pas de grand-peÁre ou de grand-meÁre dans une ligne, la succession est deÂvolue aÁ l'autre ligne. La commission a deÂcideÂ qu'il n'est pas question de faire transmettre les biens dans l'autre ligne: il est preÂfeÂrable de les faire transmettre aux heÂritiers de la ligne elle-meÃme, ce qui est beaucoup plus logique et plus normal. En effet, il faut eÂviter de transmettre les biens d'une famille aÁ une autre famille ± ce qu'on appelait le principe de la conservation des biens dans les familles est plus ou moins ainsi retenu. Chemin faisant, au cours de ce make up, et parce que «le fond de teint» paraissait assez solide, nous sommes alleÂs un peu plus loin. Nous avons observeÂ qu'aujourd'hui les peÁres et meÁres recueillaient une part excessive: 1/6 de la totaliteÂ de la succession va aux peÁre et meÁre alors que si un de cujus a laisseÂ dix enfants, les dix enfants vont recueillir ce qui reste. Autrement dit, si un individu deÂceÁde en laissant un conjoint, un peÁre et une meÁre, le conjoint recueille 25%, les peÁre et meÁre 1/6, il ne reste plus que 7/12, soit un peu plus que la moitieÂ, pour dix enfants. Nous avons estimeÂ qu'il eÂtait temps de ne plus accorder aux peÁres et meÁres plus de «respect successoral» qu'il n'en faut, surtout qu'aujourd'hui l'espeÂrance de vie augmente, et que les peÁres et meÁres peuvent atteindre un Ãage important. TreÁs souvent dans la pratique, quand un enfant deÂceÁde, il laisse ce qu'on appelle dans le langage populaire la W UC5 aÁ ± geÂneÂralement ± sa meÁre, laquelle renonce Áa cette part au beÂneÂfice de ses petits-enfants; c'est alors l'occasion d'un bras de fer entre la bru et la belle-meÁre, comme s'il eÂtait question de savoir laquelle des deux aimait davantage le de cujus... Nous avons donc deÂcideÂ que, doreÂnavant, lorsque le peÁre ou la meÁre deÂceÁde, il n'est pas question de donner au survivant des parents la totaliteÂ du sixieÁme ; il suffira tout simplement de lui accorder la moitieÂ du sixieÁme et de faire beÂneÂficier les enfants du Á aussi, c'est un faux-toilettage. de cujus du maximum possible. La Enfin, pour ce qui est des enfants illeÂgitimes, nous avons constateÂ que le droit des musulmans est beaucoup plus humain avec les enfants incestueux, puisqu'il leur reconnaõÃt une vocation dans la succession de leur meÁre. Or, le mutisme total est observeÂ dans le droit des non-musulmans. En outre, les droits des non-musulmans accueillent avec une deÂfaveur absolue les enfants adulteÂrins. Certaines deÂcisions des tribunaux maronites deÂcident meÃme, aÁ l'occasion, de rejeter Ârin au motif qu'il est inutile de vouloir eÂtablir sa en la forme, le recours de l'enfant adulte filiation puisqu'il ne recueille aucun droit heÂreÂditaire!...

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Ces solutions sont choquantes, mais on n'a pas cru devoir faire grand chose pour y remeÂdier. Nous avons cependant augmenteÂ la part des enfants naturels. Parce que ces derniers avaient deÂjaÁ, dans le projet de 1949, plus de droits qu'il ne leur a eÂteÂ accordeÂ en 1959. En 1949, deÂjaÁ, on leur accordait la moitieÂ de la part qu'ils auraient eue s'ils Âetaient leÂgitimes. Dans la loi de 1959, ils ne recueillent. que le quart de la part qu'ils auraient eu s'ils Â de rachat, un droit Âtaient le Âgitimes. Autant dire des... broutilles, sans compter une faculte e Ã Ã Á de retrait. «Tu es l'enfant batard» et «batard ne succede point». VoilaÁ donc, en guise de toilettage ces quelques reÂformes discreÁtes, qui introduisent une dose d'humanisation de la deÂvolution successorale. Restait la transmission.

2 - La transmission de la succession

On sait ± nous l'avons rappeleÂ ± qu'en 1949, le gouvernement libanais pensant faire plaisir aux musulmans leur avait proposeÂ de retirer le chapitre sur l'option successorale pour qu'ils se joignent au projet commun. Le gouvernement libanais a oublieÂ de remettre ce chapitre aÁ sa place. La commission apreÁs avoir soigneusement eÂtudieÂ les dispositions qui avaient ÂeteÂ oublieÂes sur l'option successorale, a deÂcideÂ de les reÂinteÂgrer dans le projet. Ce projet de loi, sous couleur de toilettage, remet en quelque sorte les pendules aÁ l'heure sans trop bousculer les ideÂes recËues, ni violer les principes consacreÂs.

B - Les successions testamentaires

En matieÁre de succession testamentaire, il faut distinguer la forme des testaments et les proprement dites: 1 - La forme des testaments a eÂteÂ longuement reÂexamineÂe aÁ la lumieÁre des dernieÁres eÂvolutions des supports de l'expression de la volonteÂ. La commission a longuement examineÂ le cas du testament mystique, c'est-aÁ-dire, celui qu'un testateur eÂcrit, date et signe de sa main propre et qu'il inseÁre dans une enveloppe qu'il deÂpose chez le notaire ± le testament mystique est appeleÂ parfois olographo-mystique ± lequel doit dresser un acte de suscription. Nous avons estimeÂ qu'il faut prendre certaines preÂcautions, mais aussi qu'il faut libeÂraliser la forme parce qu'aujourd'hui, on peut reÂdiger soi-meÃme son testament sur son portable, sans meÃme utiliser la «machine Áa eÂcrire» (devenue totalement obsoleÁte). Cette eÂvolution des formes doit s'accompagner d'une eÂvolution des instruments de preÂcaution. D'ouÁ un surcroõÃt de protection de la volonteÂ individuelle de celui qui reÂdige son testament. Mais, pour le reste, l'intervention d'un notaire est maintenue. 2 - Quant au reÂgime des dispositions testamentaires elles-meÃmes, il faut savoir que les reÂserves des enfants ont ÂeteÂ augmenteÂes aÁ 60 % : lorsqu'un peÁre et une meÁre recueillent une reÂserve de 10%, si l'un deux deÂceÁde le survivant des deux ne recueille plus 10% mais la moitieÂ ; il se suffira de 5%. En outre, lorsque les enfants sont en concours avec les parents, il vont pouvoir beÂneÂficier de cette diminution de la reÂserve des peÁre ou meÁre, y compris dans le cas ouÁ ils sont en concours avec un conjoint survivant. Cela donc va augmenter la reÂserve globale et diminuer leÂgeÁrement la quotiteÂ disponible. Pourquoi a-t-on diminueÂ la quotiteÂ disponible? La raison - nous l'avons laisseÂ entendre - s'explique par la pratique du secret bancaire qui permet au Libanais de disposer Áa sa guise, quelle que soit sa religion, des trusts soumis aÁ des lois libanaises ou autres, des comptes-joints, ainsi que des contrats fiduciaires qui en beÂneÂficient largement. En outre, les donations deÂguiseÂes, dont il ne faut pas sous-estimer l'importance pratique, ne peuvent eÃtre Âetablies et requalifieÂes avant douze aÁ quinze

dispositions testamentaires

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ans de proceÁs, pour entendre que la donation consentie du vivant du de cujus valait, par exemple, 200.000,-livres. Cela est deÂrisoire. Une loi doit Ãetre utile. C'est la raison pour laquelle, justement, Áa coÃteÂ des dispositions testamentaires proprement dites, il a fallu s'attaquer aÁ la question de l'eÂvaluation de la donation. Sur ce point, je dois le dire, la commission, sans heÂsiter, avec beaucoup de courage, sans toilettage aucun, avec un bistouri tout aÁ fait raide et vigoureux, a accepteÂ d'apporter le compleÂment neÂcessaire aÁ notre leÂgislation. Celle-ci date d'un temps ouÁ la livre libanaise valait mieux que la livreor, ouÁ l'immobilier pesait lourd et comptait pour beaucoup dans la fortune familiale, ouÁ la livre, omnipreÂsente, nous valait des envieux et des jalousies. Avec les pheÂnomeÁnes et les effets de l'eÂrosion moneÂtaire et de volatiliteÂ des charges, avec la deÂgeÂneÂrescence des structures financieÁres, il a fallu introduire ce que la France avait duÃ introduire au lendemain de la deuxieÁme guerre mondiale, c'est-aÁ-dire dans le domaine des rapports de libeÂraliteÂs, la notion de la dette de valeur. Cette reÂforme profonde et neÂcessaire conduit aÁ consideÂrer la donation au jour ouÁ elle est faite ± on va en faire un «instantaneÂ», une photo ± et on transpose cette photo dans le temps au jour du deÂceÁs, voire du partage. Permettez-moi de rendre hommage Áa la commission qui a accepteÂ cette vraie reÂforme du droit des libeÂraliteÂs, dans un pays ouÁ la quotiteÂ disponible eÂtait devenue tellement envahissante que la reÂserve, meÃme seÂveÁrement reÂglementeÂe finissait par devenir insignifiante. Pour le reste, le projet s'est contenteÂ de reprendre les textes disponibles dans leur totaliteÂ, de l'article 1 aÁ l'article 130. Cela a eÂteÂ arreÃteÂ dans le souci de maintenir d'abord la coheÂrence globale tout en preÂvenant les reÂformes qui eÂtaient intervenues entre temps, (sur l'absence, par exemple, en 1995) afin que la numeÂrotation des articles ne soit pas deÂroutante. Furent ainsi maintenues toutes les dispositions relatives Áa la transmission heÂreÂditaire, pour ne pas bouleverser le travail des tribunaux et des actions actuellement pendantes. Il a donc fallu reÂeÂcrire tout le texte de la loi ; c'est la raison pour laquelle le texte du projet est long, fastidieux. Mais une reÂforme veÂritable aurait pu eÃtre beaucoup plus importante parce que, malgreÂ tout, Áa ce jour encore un certain nombre de probleÁmes se posent. C'est l'objet en effet de notre seconde partie.

§ 2 - La reÂforme et la neÂcessiteÂ d'une modification aÁ venir

Cette seconde partie peut paraõÃtre quelque peu nostalgique, passeÂiste, sinon aventureuse ; elle est surtout comparative et se veut humaniste. En effet, lorsque Jean Chevallier avait penseÂ qu'on pourrait aboutir aÁ une unification, ou Áa un alignement des Libanais autour de la loi de 1912, un corps de droit successoral unique, la tentative eÂtait exceptionnellement intelligente. Les musulmans acceptent d'appliquer un droit civil Áa leurs successions amirieÂs et mawkoufeÂs, pourquoi ne pas proposer le meÃme systeÁme aux communauteÂs non-musulmanes? Cependant, cette volonteÂ d'unifier les Libanais a eÂteÂ souvent un eÂchec; parce que finalement le droit libanais des non-musulmans est aux prises avec un double deÂfi. L'un est tireÂ de la comparaison avec le droit musulman, l'autre forme l'environnement du droit civil libanais, contamineÂ par le droit francËais. Le droit musulman est, en effet, beaucoup plus ÂelaboreÂ que le droit civil laõÈc applicable aux non-musulmans, c'est un droit pratiqueÂ depuis des sieÁcles. En Syrie, des

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petits livrets intituleĂ&#x201A;s "WO3Ă&#x2018;Ă&#x2021; W Q W U ", (cent cas successoraux) permettent de systeĂ&#x201A;matiser le reĂ&#x201A;gime successoral hanafite; cette systeĂ&#x201A;matisation aurait pu eĂ&#x192;tre informatiseĂ&#x201A;e, inteĂ&#x201A;greĂ&#x201A;e dans un logiciel, tant le droit musulman est, dans ce domaine, d'une rigueur, d'une finesse et d'une compleĂ&#x201A;tion tout aĂ fait Ă&#x201A;etonnantes. Seulement, des solutions majeures du droit musulman ne conviennent pas aux nonmusulmans. Il en est ainsi de la reĂ gle "sOO ĂłĂ&#x2021; k5 q d cK "(1), que les non-musulmans pratiquent souvent, mais n'acceptent pas ouvertement. Un autre deĂ&#x201A;fi est celui de la comparaison constante au droit francĂ&#x2039;ais. Notre systeĂ me est, en effet, fondeĂ&#x201A; sur la transmission de la proprieĂ&#x201A;teĂ&#x201A; destineĂ&#x201A;e Ă a eĂ&#x201A;viter la vacance de l'heĂ&#x201A;reĂ&#x201A;diteĂ&#x201A;. Comme en droit francĂ&#x2039;ais, le mort saisit le vif, ce qui consacre la continuation de la personne du deĂ&#x201A;funt, ainsi que le principe, eĂ&#x201A;laboreĂ&#x201A; par Aubry et Rau, en vertu duquel il n'y a pas personnaliteĂ&#x201A; juridique sans patrimoine, il n'y a pas de patrimoine sans personnaliteĂ&#x201A; juridique. Notre droit priveĂ&#x201A; n'accepte pas la theĂ&#x201A;orie du patrimoine d'affectation, lequel serait suspendu tout simplement pour Âą et en attendant Âą les besoins de la liquidation de la succession. Nous avons donc tenu le plus grand compte, ici aussi, d'un ÂŤfond de teintÂť aĂ la francĂ&#x2039;aise, et d'un ÂŤmake upÂť face au chareh islamique. D'ouĂ Âą et c'est le sort dialectique d'un droit comme le droit libanais, eĂ&#x201A;carteleĂ&#x201A; entre deux pesanteurs, parfois compleĂ&#x201A;mentaires, parfois antagonistes Âą la difficulteĂ&#x201A; de le faire Ă&#x201A;evoluer. Cette difficulteĂ&#x201A; est lisible sur deux plans: la succession leĂ&#x201A;gale ab intestat, d'une part, et la succession testamentaire, d'autre part.

A - La succession ab intestat

Dans la succession ab intestat nous retrouvons la meĂ&#x192;me distinction entre deĂ&#x201A;volution et transmission.

1 - DeĂ&#x201A;volution

nous avons constateĂ&#x201A; que les parents ne doivent pas rester des En France, les peĂ re et meĂ re ne viennent pas dans tous les cas lorsqu'ils se trouvent en preĂ&#x201A;sence des descendants du de cujus. DeĂ&#x201A;jaĂ , avec le prolongement de l'espeĂ&#x201A;rance de vie, pour qu'un enfant heĂ&#x201A;rite de ses parents, il faut qu'il ait atteint environ 50, 55 parfois 60 ans, c'est-aĂ -dire qu'il ait atteint un Ă&#x192;age ouĂ il n'a plus besoin d'heĂ&#x201A;riter. En reĂ&#x201A;aliteĂ&#x201A;, ce sont les petits-enfants qui vont venir Ă a la succession des enfants. Dans ce cas, pourquoi faire venir les parents? Donnons tout aux enfants ! D'autre part, pourquoi limiter les parenteĂ les Ă a trois? Aujourd'hui, au Liban, le cousin du grand-peĂ re ne peut venir Ă a la succession parce que, pour que celui-ci heĂ&#x201A;rite, il faut remonter Ă a l'arrieĂ re grand-peĂ re c'est-aĂ -dire aĂ la quatrieĂ me parenteĂ le, et cela est prohibeĂ&#x201A;. On aurait pu modifier, mais nous n'avons pas insisteĂ&#x201A; car les inscriptions d'eĂ&#x201A;tat Ă nos registres officiels. De Ă&#x201A;jaĂ , pour retrouver un arrieĂ re grand-peĂ re, les civil utiles manquent a inscriptions des registres d'eĂ&#x201A;tat civil ottomans ne sont pas bien conserveĂ&#x201A;es ; en outre, nous ne disposons pas toujours de microfilms des inscriptions du 19eĂ me sieĂ cle. TreĂ s souvent, il faut recourir Ă a des proceĂ&#x201A;deĂ&#x201A;s et des succeĂ&#x201A;daneĂ&#x201A;s pour pouvoir eĂ&#x201A;tablir un lien de parenteĂ&#x201A; aussi eĂ&#x201A;loigneĂ&#x201A;. Donc, trois parenteĂ les, mais en reĂ&#x201A;aliteĂ&#x201A;, la solution est artificielle. Pourquoi faire venir l'Etat apreĂ s le grand-peĂ re? Cela paraĂľĂ&#x192;t choquant. Pour la

Ă&#x201A;volution, de

Ă&#x201A;ritiers ne Ă&#x201A;cessaires. he

(1) ÂŤAu maĂ&#x192;le le double de la part de la filleÂť.

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Quant aux enfants naturels, il faut savoir que la loi en vigueur leur accorde la moitieÂ de la part qu'ils auraient eue s'ils eÂtaient leÂgitimes. Parce que c'est honteux d'avoir un enfant hors-mariage. Sans vous inviter aux unions libres, loin de laÁ - c'est toujours dangereux d'avoir des relations illicites et hors-mariage - la question se pose gravement de savoir pourquoi faire payer les enfants? Est-ce que les enfants pour paraphraser Sartre «choisissent toujours leur naissance»? Ils peuvent, certes, le faire peut -eÃtre sur un plan philosophique, par un acte d'engagement volontariste, mais sur le plan successoral quelle est la faute des enfants? Quelle est la faute d'un enfant adulteÂrin qui n'a meÃme pas le droit de rechercher son identiteÂ? Du coÃteÂ de l'eÂvolution leÂgislative et des conventions europeÂennes et internationales, la France, par exemple, vient d'eÃtre sanctionneÂe par la Cour de Justice europeÂenne parce qu'elle n'a pas admis que l'enfant adulteÂrin puisse recueillir les meÃmes droits successoraux qu'un enfant leÂgitime. En France, on appelle l'enfant adulteÂrin naturel, et l'enfant naturel (ex adulteÂrin) recueille la moitieÂ de la part qu' il aurait eue s'il Âetait leÂgitime.

2 - Transmission de la succession

Quant Áa la transmission successorale proprement dite, un trou beÂant demeure et encore pieÁge notre systeÁme judiciaire. Quand il faut liquider une succession, la nomination d'un liquidateur judiciaire intervient par une ordonnance sur requeÃte prise en chambre du conseil du tribunal de grande instance ; mais une fois deÂsigneÂ, l'expert ou l'avocat a pour mission d'inventorier les biens laisseÂs au deÂceÁs; c'est tout ! Les donations consenties du vivant du de cujus, les comptes-joints, les donations deÂguiseÂes, etc. sont oublieÂs. C'est l'un des effets pernicieux de la loi! En reÂaliteÂ, pour liquider une succession, il faut rapporter les donations, former une masse successorale de calcul, sans laquelle on ne peut savoir quelle est la reÂserve! Pourquoi faut-il recommencer des proceÂdures aÁ n'en plus finir pendant des dizaines d'anneÂes? Je connais un cas ouÁ pendant 27 anneÂes ± un calvaire ± l'affaire est resteÂe en premieÁre instance parce que les freÁres et soeurs voulaient obtenir un rapport des donations. Il faut donc creÂer des structures judiciaires ou para-judiciaires de nature aÁ rendre justice, non Áa organiser structurellement un deÂni de justice. La transmission de la succession devrait, en stricte logique, aboutir Áa unifier les proceÂdures de rapport des libeÂraliteÂs et de liquidation de l'heÂreÂditeÂ.

B - Successions testamentaires

En ce qui concerne les successions testamentaires, elles comprennent d'une part la deÂtermination des reÂserves et d'autre part l'exeÂcution du testament.

1 - La deÂtermination des reÂserves

Actuellement, si un individu laisse quatre enfants, un conjoint, un peÁre et une meÁre, la reÂserve des peÁre et meÁre est de 10%, la reÂserve du conjoint est de 10%, et les quatre enfants beÂneÂficient d'une reÂserve de 30%. Or, 30% pour les 4 enfants, c'est dire 7.5% pour chaque enfant. Est-ce que cette solution est logique? Pourquoi distribuer des reÂserves Áa des personnes qui n'en ont pas besoin et ne pas accorder des reÂserves suffisantes aux enfants qui pourraient en avoir besoin comme un instrument de protection, ou comme «police successorale»? Il faut augmenter la reÂserve des enfants. Il faut aussi pour suivre le mouvement et les enseignements de droit international priveÂ et de droit compareÂ ± Dieu sait si le Libanais a le pied aeÂrien et voyageur ±

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permettre au libanais de choisir pour sa succession internationale la loi qui devrait la reÂgir. En Suisse, ouÁ la loi est reÂputeÂe pour Ãetre l'une des plus avanceÂes en la matieÁre, un Libanais reÂsidant peut faire quatre testaments: Pour les biens situeÂs en Egypte, il peut opter pour le droit eÂgyptien; pour ceux situeÂs au Liban, il peut opter pour la loi libanaise ; pour les biens situeÂs en France, il peut opter pour la loi francËaise et pour les biens situeÂs en Suisse il peut opter pour la loi Suisse. Il faut organiser les successions internationales afin d'eÂviter des solutions faÃcheuses, comme celle que vient d'adopter la cour de cassation, qui a consideÂreÂ qu'un Libanais ayant eÂteÂ obligeÂ de fuir le Liban pendant les eÂveÁnements pour un temps, qui s'eÂtait marieÂ en Floride et qui avait eÂpouseÂ une ameÂricaine, mais qui avait laisseÂ des biens au Liban, devra eÃtre reÂgi pour sa succession par la loi ameÂricaine ! Une pareille solution est peu compreÂhensible, sauf si on consacre cette professio juris, ce choix de la loi applicable. Sinon ce serait totalement inconcevable et aboutirait aÁ un imbroglio juridique faÃcheux, surtout si l'on observe que le nombre d'expatrieÂs au cours des 25 dernieÁres anneÂes atteint plusieurs centaines de milliers.

2 - L'exeÂcution du testament

Au Liban, le testament est consideÂreÂ comme un "bM7", c'est-aÁ-dire comme un billet, un titre aÁ ordre, un contrat de bail, ou une reconnaissance de dette. Quand on exeÂcute le testament par devant le bureau exeÂcutif, si une opposition est formeÂe, le tribunal de grande instance rend sa deÂcision. Si au bout de dix jours aÁ dater du prononceÂ du jugement, meÃme sans signification, un appel n'est pas interjeteÂ, l'heÂritier perdant se voit exclu de son droit successoral substantiel; il n'est plus successeur, ni successible; il n'est plus leÂgataire! L'AssembleÂe pleÂnieÁre de la cour de cassation s'est prononceÂe en ce sens, sur ce point! OuÁ a disparu la succession ? DerrieÁre les dix jours, Áa dater du jour ouÁ le jugement est rendu?! Est-ce que le testament est un billet aÁ ordre? Ne constitue-t-il pas une vocation successorale?

La commission, sans doute plus sage que nous, n'a pas voulu bousculer les textes du « nouveau» code de proceÂdure civile. Pourtant, elle nous devait encore de l'audace et du reÂalisme, afin que la toilettage aboutisse Áa une vraie reÂforme, et pour que cette reÂforme aboutisse Áa plus d'humaniteÂ et de pitieÂ pour les plaideurs.

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LA REPREÂSENTATION SUCCESSORALE, PRINCIPE GEÂNEÂRAL DE LA LOI DE 1959 (A propos de l'arreÃt de la 2e ch. civile de la Cour de cassation no 3/1980, du 15 juillet 1980)*

L'un des probleÁmes les plus controverseÂs de la loi du 23 juin 1959 est de savoir si le droit de repreÂsentation preÂvu (art. 15) aÁ l'infini au sein de la premieÁre parenteÁle (les enfants et les descendants des enfants du de cujus) et, en cas de survie d'un freÁre ou d'une súur de ce dernier, au profit de ses neveux et nieÁces, dans la deuxieÁme parenteÁle (art. 16, dernier alineÂa), constitue un principe geÂneÂral. L'inteÂreÃt du probleÁme, et de l'inextricable controverse qu'il n'a cesseÂ de susciter en doctrine(1) et en jurisprudence(2) est manifeste. Si cette repreÂsentation constitue l'application d'un principe geÂneÂral, elle jouera aÁ l'infini aussi bien au sein de la troisieÁme Ále (descendants des grands parents du de cujus), que de la deuxie Áme. Ainsi, parente l'admission de la repreÂsentation au sein de la troisieÁme parenteÁle aboutira Áa permettre, par exemple, aÁ un grand-peÁre maternel du de cujus de concourir avec des cousins paternels et des petits cousins de ce dernier (art. 17, al. 2). Par ailleurs la reconnaissance du caracteÁre illimiteÂ du meÂcanisme de la repreÂsentation conduira aÁ faire concourir, par exemple, un neveu du de cujus, avec des petits neveux, issus de freÁres ou de súurs preÂdeÂceÂdeÂs diffeÂrents. Cette probleÂmatique releÁve, eÂvidemment, de la loi du hasard. Si l'on peut, Áa la rigueur, justifier telle ou telle solution de la loi de 1959 par reÂfeÂrence Áa un quelconque lien affectif ou de sang ou de devoir, encore faut-il eÂviter les fondements aprioristiques artificiels, qui n'auraient pour but que de justifier des solutions preÂsupposeÂes. La meÂthode d'interpreÂtation de la loi de 1959 met en conflit ici la veÂriteÂ historique des textes , 1980, p. 171 ; Rec. Hatem, vol. 172, p. 356. (1) V. R. ALGRIN, in «Le droit libanais», ouvrage collectif sous la direction de MM. CATALA et GERVAIS, L.G.D.J., 1963, p. 138 et suiv., not. nos 215 et 216; E. TYAN, «Notes sommaires sur le nouveau reÂgime successoral au Liban », L.G.D.J., 1960; P. GANNAGEÂ, juris-Classeur de droit compareÂ, Vo Liban; Áse Âs non mahome Âtanes au Liban, the P.O.E.J., 1967, p. 353; P. CORDAHI, Le droit successoral des communaute polycopieÂe, Paris, 1968; P.O.E.J., 1969, p. 9; E. GASPARD, note sous: Ass. PleÂn. C. cass., no II, 17 juin 1975, Ân., C. cass., no II, 17 juin 1975, Hatem, vol. 165, p. 470 et al-Adl, 1975, p. 195; 1. NAJJAR, notes: sous Ass. Ple suiv.; P.O.E.J., 1975, p. 280 et suiv.; al-Adl, 1975, p. 195 et suiv.; sous Appel, Beyrouth, 6e ch. civ., no 1018,21 oct. 1971, al-Adl, 1971, p. 707; Rev. trim. droit civil, 1978, p. 477, no 12; S. MAHMASSANI, Cours de Âd., 1977; H. KABALAN, Le Âs; Aliments, Testaments et successions), 68 e droit musulman et libanais (Incapacite Âd. Oueidat, 1980, preÂf. Y. Gebran; etc. «testament» obligatoire dans l'Islam, e (2) V. notamment: AssembleÂe PleÂnieÁre, C. cass., no Il, 17 juin 1975, preÂciteÂ; Cass. civ., 2e ch., 15 juillet 1980, P.O.E.J., 1979, p. 304 et suiv.; et les arreÃts citeÂs supra. * P.O.E.J.

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LA REPREĂ&#x201A;SENTATION SUCCESSORALE

(leur geneĂ se, leur interpreĂ&#x201A;tation exeĂ&#x201A;geĂ&#x201A;tique, les confusions qu'ils provoquent), d'une part, et la recherche d'un reĂ&#x201A;sultat souhaiteĂ&#x201A; au travers des articles de la loi (meĂ&#x201A;thode teĂ&#x201A;leĂ&#x201A;ologique), d'autre part. Le dilemne surgit Ă a partir du moment ouĂ ni la veĂ&#x201A;riteĂ&#x201A; historique, ni le but rechercheĂ&#x201A;, ne s'imposent de manieĂ re incontestable. Pourtant, il faut prendre parti, faute de fondements suĂ&#x192;rs, en faveur de ce qu'on pourrait deĂ&#x201A;signer par la Ă&#x201A;rence, la logique internes de la loi de 1959. cohe

D'un point de vue purement historique, il faut rappeler que les non-musulmans et les musulmans de rite hanafite eĂ&#x201A;taient soumis, pour leurs successions ab intestat aux biens mulk, avant 1959, au chareh islamique, ouĂ la repreĂ&#x201A;sentation successorale n'a pas eĂ&#x201A;teĂ&#x201A; admise(1). On ne saurait deĂ s lors tirer de cet Ă&#x201A;etat du droit positif anteĂ&#x201A;rieur un enseignement concret quant aĂ l'interpreĂ&#x201A;tation de la loi du 23 juin 1959 elle-meĂ&#x192;me. Par contre, musulmans et non-musulmans Ă&#x201A;etaient soumis pour leurs successions amirieĂ&#x201A;, aĂ la loi ottomane du 21 feĂ&#x201A;vrier 1912, qui appliquait (et applique encore aux musulmans) le systeĂ me de la repreĂ&#x201A;sentation successorale au sein des trois uniques parenteĂ les ayant vocation successorale.

La loi de 1912 appelait ÂŤdegreĂ&#x201A;sÂť ou ÂŤordresÂť Ă&#x160;U4Ă&#x2018;Ă? les parenteĂ les. Le mot WI eĂ&#x201A;tait vraisemblablement inconnu d'un leĂ&#x201A;gislateur ottoman peu reĂ&#x201A;puteĂ&#x201A; pour l'exactitude de son lexique juridique arabe. Le fait est que la loi de 1912 reconnaĂľĂ&#x192;t dans ses articles 2, 3 et 4 le droit de repreĂ&#x201A;sentation aĂ l'infini et dans les trois parenteĂ les, avec des parts fixes pour le conjoint survivant (art. 7) et les peĂ re et meĂ re (art. 6 in fine) du de cujus. Le projet de 1949, qui devint, apreĂ s de multiples tribulations, la loi de 1959, reprenait inteĂ&#x201A;gralement le systeĂ me de la loi de 1912. Ce projet contenait aussi une ÂŤquatrieĂ me partieÂť reĂ&#x201A;serveĂ&#x201A;e aux dispositions particulieĂ res aux successions des Ă&#x201A;voyait formellement un droit de repreĂ&#x201A;sentation en faveur des musulmans et y pre descendants du de cujus(2). Pour les non-musulmans, la repreĂ&#x201A;sentation successorale Ă&#x201A;etait (1) V. H. KABALAN, preĂ&#x201A;citeĂ&#x201A;. Acide: J. NAJJAR, ÂŤ Formation et eĂ&#x201A;volution des droits successoraux dans les Pays du Proche-Orient Âť, Rev. internationale de droit compareĂ&#x201A;, 1979, p. 805 et suiv. (2) Ă&#x2122;Ă¨dH Ă&#x2021; Ă&#x2039;Ă&#x2018;Ă&#x2026; w WOHK Ă&#x2021;Â&#x2DC; t2UO5 w w u L Ă&#x2021; tO1Ă&#x192; WB5 Ă&#x2039;Ă&#x2018;Ă&#x2021;u Ă&#x2021; dOĂ s1ĂłĂ&#x2021; s1Ă&#x2021; `M t1 Ă?Ă&#x2021;d w d8 dO1b2 WOHK Ă&#x2021; ÂşÂąÂłÂ¸ Ă&#x2030;Ă?UL Ă&#x2021;Â&#x2DC; ĂŚU ĂŚĂ&#x2026; W d Ă&#x2021; w t V4Ă¨ t Ă&#x192; Ă¨Ă&#x192; tO1Ă&#x192; VOB q L1 ULJ5 u Ă¨ tF Ă&#x160;U Ă¨Ă&#x192; t2UO5 w Ă&#x160;U ĂŞc Ă&#x2021; Ă§b Ă¨ b u XOL Ă&#x2021; w u r Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2026; ÂşÂąÂłÂš Ă&#x2030;Ă?UL Ă&#x2021;Â&#x2DC; tO1Ă&#x192; VOB ĂŞĂ&#x2019;Ă&#x2021;u VOB Ă&#x2039;Ă&#x2018;Ă&#x2021;Ă¨ dOĂ q Ă&#x192; q V ĂŚĂ&#x192; vK Ă&#x2021;u e ĂŚĂ&#x2026;Ă¨ Ă&#x2018;u c Ă&#x2021; Ă?ĂłĂ¨Ă&#x192; s Ă UM1ĂľĂ&#x2021; Ă§Ă?ĂłĂ¨ĂľĂ¨ Ă&#x160;UM Ă&#x2021; Ă§Ă?ĂłĂ¨Ă&#x192; s v Ă¨ĂľĂ&#x2021; Ă&#x160;UI D Ă&#x2021; q Ăľ VOBM Ă&#x2021; Ă&#x2021;c ĂŚuJ ÂşÂąÂ´Â° Ă&#x2030;Ă?UL Ă&#x2021;Â&#x2DC; ÂŽĂ§bF1 Ă&#x2021;u2U XOL Ă&#x2021; v Ă&#x2026; rN1 w b s c Ă&#x2021; t u Ă&#x192; ĂŚU u UL Ă&#x2039;Ă&#x2021;dOL Ă&#x2021; WL Ă¤e ĂŚĂ&#x2026;Ă¨ t d vK q Ă&#x192; q VOB r I ĂŚĂ&#x192;Ă¨ Ă§dOĂ Ă&#x2122;d ÂŽXOL Ă&#x2021; W eM t Ă¤eM UL Ă&#x2026; UOĂŤ5 ĂŚU Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2026; t1 v Ă?Ă&#x192; s W eM b5Ă&#x192; q eM2 Ă&#x2019;u Ăł ÂşÂąÂ´Âą Ă&#x2030;Ă?UL Ă&#x2021;Â&#x2DC; Â&#x152;ÂŽÂŽÂŽÂŽÂŽÂŽÂŽÂ&#x2DC; Et l'on pouvait lire, dans l'exposeĂ&#x201A; des motifs du projet: ĂŤ Ă§c6Ă&#x192;Ă¨ tK w u L Ă&#x2021; tO1Ă&#x192; ĂĽUI t U Ă&#x2026;Ă¨ s1ĂłĂ&#x2021; s1Ă&#x2021; Y Ă&#x2018;u2 w Ă¨ Ă&#x2039;Ă&#x2018;ĂłĂ&#x2021; w WOHK Ă&#x2021; Ă&#x2030;b UI1 U c6Ă&#x192; bI p Ă? s Â&#x161;C Ă¨Â&#x2DC; t Ă&#x2022;u r Ă¨ Ă&#x2039;Ă&#x2018;Ă&#x2021;Ă¨ dOĂ ĂŚU Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2026; s1ĂłĂ&#x2021; s1Ă&#x2021; ĂŚĂ&#x2026; vK h ÂŽÂŽÂŽĂ&#x2122;Ă¨dAL Ă&#x2021; UNK6Ă?Ă&#x192; ĂĽuO Ă&#x2021; U Ă?Â&#x161;1 w WF dOĂ Ă&#x2030;b UI Ă&#x2021; Ă§c ĂŚĂ&#x2026; ÂŽĂ§b4 Ă&#x2030;U Ă¨ Ă¤U5 w t OB V L Ă&#x2021; s1 bOF7 s Ă?u6Q bOH Ă&#x2021; v Ă&#x2026; VOBM Ă&#x2021; Ă¤UI U1 Ă¤uI Ă&#x2021;Ă¨ ÂŽtO1Ă&#x192; VOB q Ă¤UM s1ĂłĂ&#x2021; s1Ă&#x2026; ĂŚS rNK Ă&#x192; VOB q L1 Ă&#x2030;b Ă&#x2021; Ă¨Ă&#x192; b Ă&#x2021; ÂŹv UF2 t u w q ĂľĂ&#x2021;Ă¨ sO3Ă&#x2018;Ă&#x2021;u Ă&#x2021; dOĂ sO1d Â&#x153; WO u Ă&#x2021; Ă&#x2C6;u4u1 ĂĽe5 s1Ă&#x2021;Ă¨ W u U1 s1 o 7Ă&#x2021;Ă¨ ĂŞu D Ă&#x2021; Ă?Ă¨Ă&#x2021;Ă?Ă¨ bL5Ă&#x192; ĂĽU Ă&#x2021;Ă¨ ÂŽĂŞdB Ă&#x2021; s Ă&#x2021;Ă¨ ĂŤ ĂŚuJ2 ĂŚQ1 Ă&#x201C;UM Ă&#x2021; d Q ĂŚĂ&#x192; d ĂľĂ&#x2021; w uK sOI L Ă&#x2021; v Ă&#x2026; UI5 ĂĄĂ¨dFL U1 sO1d ĂľĂ&#x2021;Ă¨ s b Ă&#x2021;uK WO u Ă&#x2021; dO6 ĂŁd2 ĂŚĂ&#x2021; Ă&#x160;uL Ă&#x2021; r b5Ă&#x192; dC5 Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2026; rJOK V WO u Ă&#x2021; vK ĂĽuI2 w Ă¨ d ĂľĂ&#x2021; w Ă¨ UN 4Ă¨Ă&#x192; w Ă&#x2021; WO u Ă&#x2021; rJ5 WOHK Ă&#x2021; Ă&#x2030;b U rJ5 ĂŚuJ p c1Ă¨ ÂŽt UM1Ăľ tO1Ă&#x192; Ă&#x2030;UO5 w w u L Ă&#x2021; Ă&#x2C6;ĂľĂ&#x2021; W B Ă&#x192; Â&#x152;ÂŽÂŽÂŽĂ&#x2039;Ă&#x2021;dOL Ă&#x2021; W eM p c1 Ă¤eM2Ă¨ W Ă&#x2018;UO 6ĂłĂ&#x2021; Mais, curieusement, pour les ÂŤjaafaritesÂť un blanc apparaĂľĂ&#x192;t dans le projet sous le titre ÂŤles enfants des enfantsÂť sous l'article 158. On attendait probablement un projet de texte qui n'est... jamais parvenu Ă a bonne destination. L'exposeĂ&#x201A; des motifs ne mentionne non plus aucun droit de repreĂ&#x201A;sentation pour les chiites, probablement pour la meĂ&#x192;me raison.

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concËue comme principe(1) et s'appliquait dans les trois parenteÁles sans aucune limitation ou condition expresses. Ce n'est donc qu'en ajoutant un dernier alineÂa Áa l'article 16 de la loi de 1959, que le Parlement libanais a creÂeÂ la confusion et provoqueÂ la controverse. Sinon, aucune heÂsitation n'aurait ÂeteÂ permise, meÃme si de lege ferenda on aurait pu regretter (mais les regrets ne font pas les lois neÂes dans la difficulteÂ et la relative inertie du leÂgislateur) telle solution ou tel systeÁme, fut-il «geÂomeÂtrique»! Pour cette raison, nous avons estimeÂ(2) qu'il fallait minimiser la porteÂe de l'alineÂa ajouteÂ aÁ l'article 16, et critiqueÂ la motivation de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation dans son arreÃt du 17 juin 1975. Ce dernier a, en effet, consideÂreÂ que la loi, telle qu'elle fut voteÂe, avait rechercheÂ une sorte de gradation dans l'application de la repreÂsentation successorale, qui jouerait: pleinement dans la premieÁre parenteÁle, exceptionnellement dans la deuxieÁme et qui serait exclue dans la troisieÁme(3) - analyse purement preÂtorienne et estheÂtique... Plus solidement et plus logiquement motiveÂ, apparaõÃt l'arreÃt de la deuxieÁme chambre civile de la Cour de cassation du 15 juillet 1980: reÂdigeÂ sous forme d'un arreÃt de principe, il vaut cependant comme l'une des tentatives les plus seÂrieuses de redeÂcouvrir et de comprendre la logique interne de la loi de 1959 dans son ensemble. En France, les deÂveloppements contenus dans pareil arreÃt auraient eÂteÂ publieÂs dans le rapport du Conseiller rapporteur que la chambre civile aura, par exemple, suivi dans ses conclusions. Au Liban, puisqu'il est de coutume de motiver longuement(4), il faut admettre que l'arreÃt de l'AssembleÂe pleÂnieÁre du 17 juin 1975, reÂdigeÂ sous forme d'une dissertation, appelait une mise au point de la meÃme veine... Sur le rapport du PreÂsident S. EI-Azar, la deuxieÁme chambre civile de la Cour de cassation, dans ce qu'il faudra doreÂnavant appeler l'arreÃt kfoury du 15 juillet 1980, renverse la solution adopteÂe par l'AssembleÂe pleÂnieÁre cinq ans auparavant et rejette le pourvoi formeÂ contre l'arreÃt de la 6e chambre civile de la Cour d'appel de Beyrouth du 23 mars 1975(5). Pour analyser et commenter un revirement de ce genre, il faut avouer qu'on peut difficilement eÂviter une certaine approche analytique et la tentation de l'approbation: la solution nous paraõÃt, depuis longtemps, eÂvidente; elle entraõÃne une remise en cause d'un nombre de solutions. ***

Âtaient simples: un de cujus avait laisseÂ sa tante maternelle, des Áce e Les faits de l'espe cousins issus de deux tantes et d'un oncle maternels preÂdeÂceÂdeÂs, d'une part, et un cousin et des petits-cousins paternels issus de deux oncles paternels preÂdeÂceÂdeÂs, d'autre part. Le jugement de premieÁre instance avait exclu la repreÂsentation au sein de cette troisieÁme parenteÁle, alors que l'arreÃt d'appel avait adopteÂ la deÂvolution par (1) V. infra. (2) V. notes preÂciteÂes. (3) ArreÃt preÂciteÂ. (4) V. I. NAJJAR, «ReÂflexions sur des meÂthodes d'interpreÂtation d'un droit Áa pesanteurs paralleÁles», Travaux de l'Ass. H. Capitant, journeÂes Louisianaises, 1978. «Droit laie et pesanteurs confessionnelles », Rev. intern. droit compareÂ, 1979, p. 285 et suiv. Comp.: S. JAHEL, «L'interpreÂtation par le juge des reÁgles Âecrites; du fait au droit et du droit au fait», P.O.E.J., 1979, p. 217. (5) no 448, Hatem, 1975, vol. 162, p. 286 (ouÁ il est dateÂ du 24 mars 1975), Rev. trim. dr. civil, 1978, p. 477, no 11, observ. I. Najjar.

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souches de la succession. Ces deux deÂcisions avaient admis, cependant, conformeÂment aÁ l'article 17, la fente: au niveau de la troisieÁme parenteÁle, la succession est deÂvolue pour moitieÂ aux grand-peÁre (1/4) et grand'meÁre (1/4) paternels et pour l'autre moitieÂ aux grand-peÁre et grand'meÁre maternels (1/4 et 1/4)(1). Mais le pourvoi soutenait que la tante maternelle, plus proche en degreÂ que tous les autres collateÂraux, devait les primer ou, subsidiairement, ne venir en concours qu'avec le cousin paternel; ce qui suppose exclue la fente et, en tout cas, la repreÂsentation. L'arreÃt du 15 juillet 1980 n'eut donc aucune difficulteÂ aÁ eÂcarter, conformeÂment aux deÂcisions des premiers juges, le moyen visant aÁ exclure le jeu de la fente, expresseÂment preÂvue par l'article 17. Restait le deÂbat sur le principe de la repreÂsentation. La Cour de cassation s'y est prononceÂe en faisant eÂtat d'un grand nombre d'arguments, dont certains eÂmergent en raison de leur nouveauteÂ, d'autres rappelant des solutions deÂjaÁ acquises. On sait en effet, que le nombre des parenteÁles est limiteÂ aÁ trois et qu'on ne saurait admettre les arrieÁres grands parents ou leurs descendants aÁ la succession d'un de cujus: l'AssembleÂe pleÂnieÁre, dans l'arreÃt du 17 juin 1975, l'avait deÂjaÁ releveÂ, et celui de la deuxieÁme chambre du 15 juillet 1980 le deÂmontre avec force argumentation, dont celle tireÂe de la vocation de l'EÂtat apreÁs la troisieÁme parenteÁle (art. 21)(2). Il est eÂvident, par ailleurs, que l'article 14 de la loi de 1959 (contrairement Áa ce que nous pensions, il ne fut pas ajouteÂ lors des travaux preÂparatoires) est mal traduit (ou mal reÂdigeÂ) dans le projet initial: il Âerige, contre toute logique et toute la loi, les «peÁre et meÁre et leurs ascendants», les «freÁres et súurs et leurs descendants» en ordres distincts d'heÂritiers. Cet article 14 fut recËu tel quel dans la loi de 1959, et l'arreÃt du 15 juillet 1980 ne manque pas de relever la ... «beÂvue», de le mettre en conformiteÂ avec les articles 15, 16 et 17. Le texte de la loi est donc mal reÂdigeÂ. On le disait, on l'eÂcrivait. Les arreÃts ne le relevaient pas aussi expresseÂment. La deÂcision du 15 juillet 1980 fait Âeclater, au grand jour, ce qu'on pourrait qualifier comme une critique du leÂgislateur par la Cour de cassation, voire une relecture, sinon une correction de la terminologie de la loi par (le juge, dans le (1)

(2) Cette meÃme limitation des degreÂs de successibles dans le systeÁme des parenteÁles est admise en NorveÁge et en SueÁde. - Les pays qui se rattachent au systeÁme des parenteÁles sont: l'Allemagne, l'Autriche, le Danemark, la NorveÁge, la GreÁce, la SueÁde, la Suisse et la Turquie.

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but de clarifier deÂfinitivement les textes «ambigus et obscurs», car «les dispositions de la loi sur les successions des non-musulmans... ne sauraient eÃtre valablement interpreÂteÂes seÂpareÂment les unes des autres», ni de manieÁre contradictoire... Âsente, Ârence interne des dispositions de la loi de 1959 repre Cette recherche de la cohe sans nul doute, le principal apport de l'arreÃt Kfoury qui s'inspire, pour cela, de l'eÂvolution leÂgislative, des travaux preÂparatoires et, particulieÁrement, de la loi de 1912 sur la transmission des biens amirieÂ. L'ideÂe de coheÂrence interne en appelle d'ailleurs une autre, plus pratique: la repreÂsentation successorale constitue un principe geÂneÂral de la loi de 1959. La deÂcouverte de la coheÂrence, de la logique internes de la loi de 1959 et, partant, du principe geÂneÂral de la repreÂsentation, est deÂmontreÂe pour l'arreÃt Kfoury par les eÂleÂments que voici: 1. L'exposeÂ des motifs du projet de la loi de 1959 contenait (nous les avons veÂrifieÂes) les preÂcisions suivantes: «Le projet divise les heÂritiers en trois parenteÁles: les descendants, les ascendants (äuà à à à õÇ) et les descendants des grands-peÁres et grand'meÁres en attribuant aux peÁre et meÁre et aux conjoints des dispositions speÂciales». «Quant Áa la reÁgle de la distribution des parts successorales, elle est que chaque parenteÁle prime la suivante et se partage la succession par ÂegaliteÂ êèU U1 W d Ç r7UI 2è . « Ainsi le projet aura consacreÂ deux principes importants: 1er, le principe de l'eÂgaliteÂ des sexes dans la deÂtermination des parts successorales; 2e, le principe de la repreÂsentation en vertu duquel les enfants ÏóèõÇ remplacent leur peÁre preÂdeÂceÂdeÂ et recueillent la part qui lui ÂceÁs du de cujus.» Âte Â de Âvolue s'il e Âtait encore vivant le jour du de aurait e On releÁvera sans doute l'impreÂcision des mots «ascendants», «par ÂegaliteÂ», «enfants»... Mais le texte est laÁ; la Cour de cassation en tire principalement l'expression «le principe de la repreÂsentation» chaque fois que des enfants (donc tous les descendants) remplacent leur peÁre preÂdeÂceÂdeÂ pour effacer son accidentel preÂdeÂceÁs duÃ au hasard. 2. Ce principe de la repreÂsentation, comme celui de l'eÂgaliteÂ des sexes, sont inscrits Á la repreÂsentation joue aÁ l'infini dans les trois parenteÁles. La loi de 1959 dans la loi de 1912, ou s'en est d'ailleurs inspireÂe plusieurs fois: ainsi, l'article 18 de la loi de 1959 reprend le contenu de l'article 5 de la loi de 1912 lorsqu'un descendant succeÁde aÁ plus d'un titre aÁ la fois, de meÃme que le concours en toute circonstance du conjoint survivant et des peÁre et meÁre... Â par l'article 15 in fine et 3. Les arguments de texte, notamment le principe pose Ã l'emploi du meme mot «descendants» (Ùèd ) dans les articles 15, 16 et 17 toujours par reÂfeÂrence «au preÂceÂdent article» 15, montrent que le leÂgislateur n'a pu confeÂrer au meÃme mot des acceptions diffeÂrentes en trois articles successifs, ni retirer d'une main avare (art. 16 dernier alineÂa) ce qu'il a donneÂ geÂneÂreusement d'une autre (art. 15 et 16 avantdernier alineÂa). La Cour de cassation donne ici un exemple: si le de cujus deÂceÁde en laissant une súur et un petit-neveu, ce dernier est un descendant du freÁre preÂdeÂceÂdeÂ au sens de l'article 16: il beÂneÂficie de la repreÂsentation; alors que si le de cujus laisse une nieÁce issue d'une súur preÂdeÂceÂdeÂe et un petit-neveu issu du fils d'un freÁre preÂdeÂceÂdeÂ, celui-ci serait ÂecarteÂ dans le systeÁme qui refuse de constater l'existence d'un principe geÂneÂral de la repreÂsentation dans la loi de 1959 ± alors meÃme que le petit-neveu ne l'eÂtait pas en preÂsence de la súur du de cujus, dont la survie est pourtant consideÂreÂe comme condition de la repreÂsentation! On ne saurait s'expliquer la reÂdaction de l'article 16, ajoute la Cour de cassation, qu'en supposant que l'auteur du dernier alineÂa de cet article a consideÂreÂ la division des

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ordres d'heÂritiers dans l'article 14 (et notamment l'eÂrection des «freÁres et súurs et leurs en un faux ordre distinct d'heÂritiers) comme eÂtant exacte et conforme Áa l'eÂconomie de la loi. Dans ce cas, un neveu et une nieÁce au meÃme degreÂ, mais issus de Áres diffe Ârents, n'ont pas besoin du secours de la repre Âsentation. Par contre, lorsque les fre diffeÂrents neveux et nieÁces du meÃme «ordre» (au sens de l'article 14) sont Áa des degreÂs de Â ine Âgaux, par rapport au de cujus, « il est Â parente evident, alors, qu'il faudra qu'ils soient en Á concours avec une súur ou un frere survivant.» En d'autres termes «la repreÂsentation n'aurait de sens ici que si les neveux sont Áa des degreÂs diffeÂrents par rapport au. de cujus; comme ce serait le cas lorsque le de cujus laisse, par exemple, une súur et un neveu, car il n'est pas logique que la nieÁce issue d'une súur preÂdeÂceÂdeÂe prime le petit-neveu issu d'un freÁre preÂdeÂceÂdeÂ alors que la súur elle-meÃme ne le prime pas.» descendants»

4. L'eÂconomie geÂneÂrale du systeÁme de la deÂvolution successorale lie la vocation de chaque descendant aÁ un auteur commun: de cujus pour les descendants; peÁre et meÁre du Áres et súurs et leurs descendants; grand-peÁres et grand-meÁres pour de cujus pour ses fre les oncles et tantes et leurs descendants. Ce qui rappelle beaucoup la loi de 1-912. D'autant que chaque parenteÁle prime la suivante, qu'on ne peut quitter une parenteÁle sans l'avoir «eÂpuiseÂe» et qu'au sein de chaque parenteÁle, les successibles se partagent la succession par ÂegaliteÂ, apreÁs la mise en úuvre des souches que la reÁgle de la repreÂsentation commande de former autour de « sous-auteurs» communs. 5. L'article 18, de la loi de 1959, reprend en fait les termes de l'article 5 de la loi de 1912 en remplacËant le mot «parenteÁle» WI par celui de «degreÂ» W4ÑÏ . Or cet article, d'une mise en úuvre assez complexe, dispose: «Tout descendant au premier, au second et au troisieÁme degreÂ, pouvant succeÂder aÁ divers titres, recËoit toutes les parts lui revenant aÁ tous ces titres», ce qui serait superfeÂtatoire si la repreÂsentation ne jouait pas comme principe dans les trois parenteÁles eÂgalement. Ainsi, si le de cujus laisse un neveu issu d'un freÁre consanguin preÂdeÂceÂdeÂ et un arrieÁre petit-neveu issu d'un freÁre germain preÂdeÂceÂdeÂ, ce dernier recueille toute la part qui lui revient du coÃteÂ de sa meÁre en Plus de la part qui lui revient du coÃteÂ de son peÁre avec le neveu issu d'un freÁre consanguin.

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LES CONTRATS

DeÁs lors si l'arrieÁre petit-neveu ne pouvait succeÂder par repreÂsentation, bien qu'il soit aÁ un degreÂ plus eÂloigneÂ que le neveu, l'article 18, n'aurait plus aucune utiliteÂ et demeurerait lettre morte. En d'autres termes, seule la consideÂration de la repreÂsentation comme principe explique l'article 18 qui, sinon, ne recevrait jamais application. Ainsi, par exemple, en cas de survie d'un freÁre du de cujus en concours avec des neveux uteÂrins et d'autres neveux germains, ces derniers succeÁderont aÁ plus d'un titre sans le secours de la repreÂsentation, meÃme si celle-ci n'est pas admise comme principe geÂneÂral, et ce en vertu de la fente et des dispositions de l'article 16: Le freÁre survivant au de cujus ne primera pas les neveux issus d'un autre freÁre preÂdeÂceÂdeÂ. DeÁs lors, si la repreÂsentation n'eÂtait pas un principe s'appliquant aÁ toutes les parenteÁles, il n'aurait point eÂteÂ besoin de leÂgifeÂrer par un article speÂcial (art. 18). ***

Les arguments de l'arreÃt Kfoury, en raison de leur hardiesse et de leur nouveauteÂ, ne manqueront pas de soulever quelques discussions: 1. La porteÂe accordeÂe aÁ l'article 18, L. 1959, reprenant l'article 5, L. 1912 est indeÂniable. L'exemple du concours de l'arrieÁre petit-neveu germain avec un neveu consanguin issu d'un autre freÁre du de cujus, ou celui du concours d'un freÁre du de cujus avec des neveux uteÂrins et d'autres germains, concernent la deuxieÁme parenteÁle. Alors qu'une certaine jurisprudence(1) n'admet pas, actuellement, que l'arrieÁre petit-neveu (germain ou non), en concours avec un neveu issu d'un autre freÁre du de cujus, voire meÃme, aussi, avec une súur de celui-ci, puisse beÂneÂficier de la repreÂsentation successorale: celle-ci, jouant dans la deuxieÁme parenteÁle, ne fonctionnerait pas aÁ l'infini, mais seulement au beÂneÂfice des neveux en concours avec un freÁre ou une súur du de Ãt contraire au bon sens et un excessif... esclavage du hasard! cujus ± ce qui nous paraõ L'article 18 s'applique aÁ toutes les parenteÁles. 2. On fera peut-eÃtre aussi valoir qu'est discutable la valeur de l'argument ± tout Â «penaliste» ± tireÂ de la reconstitution de la psychologie de l'auteur du dernier alineÂa de l'article 16 (qui aurait eu en vue un article 14 en contradiction avec la loi). Cet argument n'est-il pas hypotheÂtique, bien que vraisemblable? D'ailleurs l'arreÃt Kfoury ne reÂveÁle-t-il pas un certain embarras aÁ expliquer le dernier alineÂa de l'article 16, bien qu'il s'y reÂfeÁre plus d'une fois et en donne plusieurs exemples? N'est-ce pas que tout le probleÁme est Áa ce niveau des textes? A ces interrogations, le systeÁme de l'arreÃt Kfoury est de nature aÁ permettre la reÂpartie: Les freÁres et súurs du de cujus et leurs descendants, Âetant, aux yeux de l'auteur du dernier alineÂa de l'article 16, un ordre distinct, devraient, dans la penseÂe de cet auteur, succeÂder sans le secours de la repreÂsentation. La neÂcessiteÂ de recourir aÁ la repreÂsentation ne s'imposait, deÁs lors, que dans le cas ouÁ les neveux et nieÁces seraient aÁ des degreÁs ineÂgaux de parenteÂ par rapport au de cujus (neveux et petits-neveux issus de freÁres diffeÂrents). DeÁs lors la survie d'un autre freÁre du de cujus en concours avec des neveux ne serait pas une CONDITION, mais un EXEMPLE de jeu de la repreÂsentation. Il nous parait cependant plus judicieux d'observer fortement qu'on peut lire de deux manieÁres opposeÂes, au moins, le texte arabe du dernier alineÂa de l'article 16: (1) V. infra les arreÃts citeÂs et les opinions doctrinales, notes 16 et 21.

LA REPREĂ&#x201A;SENTATION SUCCESSORALE

142

q XO u2 w Ă&#x2021; X6ĂłĂ&#x2021; Ă&#x2122;Ă¨d Ă¨Ă&#x2021; Ă&#x2039;Ă¨Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; q w u2 ĂŞc Ă&#x2021; Ă&#x17D;ĂľĂ&#x2021; Ă&#x2122;Ă¨d W KBL jI o D WHOK Ă&#x2021; o5 ĂŚĂ&#x2021; ĂłĂ&#x2021;Â&#x2DC; ÂŽÂ&#x152;Ă&#x2030;UO Ă&#x2021; bO vK WO U Ă&#x2021; t 6Ă&#x2021; Ă¨Ă&#x2021; Ă&#x2039;Ă&#x2018;uL Ă&#x2021; Ă&#x17D;Ă&#x2021; l ĂŚu3d U bM Ă&#x160;uL Ă&#x2021;

Il faudrait, en effet, comprendre que lorsque le de cujus laisse une sĂşur ou un freĂ re survivant avec des neveux ou des nieĂ ces issus d'un freĂ re ou d'une sĂşur preĂ&#x201A;deĂ&#x201A;ceĂ&#x201A;deĂ&#x201A;s, la Ă l'exclusion du freĂ re ou de la sĂşur Ă&#x201A;sentation joue pour les neveux seulement, a repre survivants qui recueillent la part de leur souche. Ce serait, moyennant une reĂ&#x201A;daction deĂ&#x201A;fectueuse, une sorte d'explication de la repreĂ&#x201A;sentation, et non une CONDITION de celle-ci. Il faut d'ailleurs reconnaĂľĂ&#x192;tre que l'expression ÂŤ aĂ condition queÂť ĂŚĂ&#x2021; Ă&#x2014;d8 n'est pas contenue dans le dernier alineĂ&#x201A;a de l'article 16. On a longtemps affirmeĂ&#x201A; que le dernier alineĂ&#x201A;a de l'article 16 a eĂ&#x201A;teĂ&#x201A; inspireĂ&#x201A; de certaines leĂ&#x201A;gislations ÂŤmodernesÂť (BreĂ&#x201A;sil, Espagne, Bas-Canada) afin de ÂŤrestreindre l'heĂ&#x201A;reĂ&#x201A;diteĂ&#x201A; collateĂ&#x201A;raleÂť. Voire! Le droit compareĂ&#x201A; eĂ&#x201A;voquerait une explication et une interpreĂ&#x201A;tation radicalement diffeĂ&#x201A;rentes de la traduction du mot. jI (ÂŤseulementÂť) par ÂŤaĂ condition queÂť. On peut lire, en effet, qu'au QueĂ&#x201A;bec et en Espagne, ÂŤresteĂ&#x201A;s influenceĂ&#x201A;s par l'ancien droit, la repreĂ&#x201A;sentation ne joue qu'en faveur des neveux et nieĂ ces seulement Ă&#x201A;canisme leur est ne Ă&#x201A;cessaire pour pouvoir succe Ă&#x201A;der en raison de la pre Ă&#x201A;sence de fre Ă res et si le me

(1)

Ă&#x201A;funtÂť sĂşurs du de

Ces nuances ne doivent pas cependant cacher l'apport essentiel de l'arreĂ&#x192;t Kfoury. Entre une explication preĂ&#x201A;torienne, une recherche d'intentions hypotheĂ&#x201A;tiques, sans racine historique, d'une part, et un rattachement du systeĂ me de la loi de 1959 Ă a celui de la loi de 1912, d'autre part, il est eĂ&#x201A;vident qu'il faut choisir l'interpreĂ&#x201A;tation coheĂ&#x201A;rente la plus vraisemblable. Sur de nombreuses questions, la loi de 1959 a adopteĂ&#x201A; le systeĂ me Âą et parfois le texte Âą de la loi de 1912. Il faut reconnaĂľĂ&#x192;tre Ă a l'arreĂ&#x192;t de la 2e chambre civile de la Cour de cassation du 15 juillet 1980 le meĂ&#x201A;rite d'avoir, dans le deĂ&#x201A;tail, deĂ&#x201A;montreĂ&#x201A; (et deĂ&#x201A;monteĂ&#x201A;) cette communauteĂ&#x201A; d'inspiration. La repreĂ&#x201A;sentation successorale est un principe de la loi de 1959, assombri, il est vrai, par des maladresses de terminologie et de syntaxe, sinon meĂ&#x192;me de logique. Il faut neĂ&#x201A;anmoins attendre les reĂ&#x201A;actions jurisprudentielles et examiner, cas par cas, les conseĂ&#x201A;quences de la mise en Ăşuvre d'un pareil principe. Car si la geĂ&#x201A;omeĂ&#x201A;trie, et la ÂŤveĂ&#x201A;riteĂ&#x201A; historiqueÂť des textes sont pour l'admission d'un tel principe, il ne faut pas exclure que, dans certains cas, la pratique reĂ&#x201A;veĂ lera, que ÂŤl'esprit de finesseÂť puisse en atteĂ&#x201A;nuer la rigueur et la symeĂ&#x201A;trie. A moins d'affirmer que le but rechercheĂ&#x201A; par le leĂ&#x201A;gislateur, tout comme l'interpreĂ&#x201A;tation teĂ&#x201A;leĂ&#x201A;ologique, autorisent la reĂ&#x201A;partition de l'affection preĂ&#x201A;sumeĂ&#x201A;e du deĂ&#x201A;funt de manieĂ re aĂ eĂ&#x201A;pouser exactement la deĂ&#x201A;volution de la succession suivant un ordre aussi symeĂ&#x201A;trique que celui des parenteĂ les. D'ailleurs notre leĂ&#x201A;gislateur ne prend-il pas suffisamment en compte ces affections en rompant la geĂ&#x201A;omeĂ&#x201A;trie des parenteĂ les et en accordant aux conjoints, peĂ res et meĂ res des parts fixes et en faisant jouer la fente au sein Ă&#x201A;canisme de la fente consiste, Ă me et troisie Ă me parente Ă les Âą alors que le but du me des deuxie geĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ralement, Ă a faire concourir des heĂ&#x201A;ritiers d'ordres ou de parenteĂ les diffeĂ&#x201A;rentes(2)? (1) La limitation des degreĂ&#x201A;s de successibles intervient geĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ralement, en droit compareĂ&#x201A; dans les pays qui appliquent le systeĂ me des parenteĂ les, au niveau de la quatrieĂ me parenteĂ le, ou, dans la meilleure des hypotheĂ ses (mais nous n'en connaissons pas d'exemples), au sein de la dernieĂ re parenteĂ le ayant vocation aĂ succeĂ&#x201A;der: V. ReĂ&#x201A;gimes matrimoniaux, successions et libeĂ&#x201A;raliteĂ&#x201A;s, Droit international priveĂ&#x201A; et Droit Ă&#x201A;, Union internationale du Notariat latin, sous la direction de M. VERWILGHEN, 2 volumes, Les compare eĂ&#x201A;ditions de la BaconnieĂ re (Suisse), I, 1979, nos 104, 107 et 108, 111 et surtout 103, note 52. (2) V. Ouvrage citeĂ&#x201A; dans la note peĂ&#x201A;ceĂ&#x201A;dente, no 106.

143

LES CONTRATS

Par ailleurs, si l'on deÂniait Áa la repreÂsentation son caracteÁre de principe de la loi de 1959, les musulmans pourront l'appliquer aujourd'hui inteÂgralement et sans limites Áa la deÂvolution de leurs biens amirieÂ (importants dans le Sud, le Akkar et la BeÂkaa), alors qu'ils ne reconnaissent point de repreÂsentation pour la succession aux biens mulk selon le rite hanafite. Il faut convenir que l'arreÃt Kfoury n'est pas un arreÃt ordinaire. Il est rare de voir la Cour de cassation donner une lecËon leÂgislative au leÂgislateur... pour mieux appliquer la loi. N'est-il dans les attributions de la Cour supreÃme de veiller aÁ la coheÂrence interne du droit positif? Convoquer l'AssembleÂe pleÂnieÁre pour renverser la jurisprudence du 15 juin 1975? C'euÃt ÂeteÂ impossible, par les circonstances de l'organisation judiciaire actuelle; sinon meÃme une source de dissidences et de conflits au plus haut niveau(1).

III

Ârer la repre Âsentation comme principe de la loi de 1959, il faudrait en Si l'on devait conside deÂduire des conseÂquences nouvelles au niveau des deuxieÁme et troisieÁme parenteÁles. Certaines de ces conseÂquences, notamment dans des cas de concours avec un conjoint survivant, pourraient deÂpasser meÃme les intentions de l'arreÃt Kfoury. Âsentation successorale joue Áa l'infini: la deÂvolution Áre parente Ále, la repre Dans la premie de la succession a lieu par souches (article 15). Sur ce point l'unanimiteÂ est la reÁgle. Qu'en est-il des deux autres parenteÁles? a) Dans la deuxieÁme parenteÁle, il est admis que l'article 16 de la loi 1959 devrait avoir pour effet de faire jouer la repreÂsentation en faveur des neveux et des nieÁces du de cujus qui viennent aÁ la succession en concours avec le freÁre ou la súur du de cujus encore en vie. Cependant, pour l'arreÃt Kfoury, la survie d'un freÁre ou d'une súur du de cujus ne serait plus une condition proprement dite de la repreÂsentation, mais un exemple illustrant son meÂcanisme ou une protection des neveux. Ce qui renverse une certaine jurisprudence eÂtablie. La jurisprudence anteÂrieure consideÁre, en effet, que la repreÂsentation est exceptionnelle dans la deuxieÁme parenteÁle, son interpreÂtation devant eÃtre restrictive. Ainsi, si un de ÂdeÂceÂdeÂ, les cujus laisse trois neveux et quatre petits-neveux issus d'un autre neveu pre petits-neveux n'heÂriteront pas, car, en l'absence de freÁre ou de súur du deÂfunt, la repreÂsentation ne jouera pas: Toute la succession sera recueillie par eÂgaliteÂ (trois tiers) par les trois neveux(2), car lorsque la reÂpartition de la succession par souches est eÂcarteÂe, la notion de la proximiteÂ du degreÂ l'emporte(3). La meÃme solution s'appliquera et la repreÂsentation sera exclue, en cas de concours

(1) D'ailleurs ce n'est pas un cas unique en son genre: V., concernant le renversement de la jurisprudence de l'AssembleÂe pleÂnieÁre de la Cour de cassation par l'une de ses chambres, dans une matieÁre capitale du droit des libeÂraliteÂs et de la quotiteÂ disponible des donations des musulmans: Cass. civ., 3e ch; 19 deÂc. 1967, R.].L. 1969. 1293, renversant la jurisprudence de l'AssembleÂe pleÂnieÁre des 30 janvier 1964 (Hatem, vol. 52, p. 68) et 15 mars 1965 (Hatem, vol. 62, p. 74), suivi en cela par la presque totaliteÂ des juges et cours infeÂrieurs: V. nos LibeÂraliteÂs, 1973, nos 103 et suiv. (2) Appel Beyrouth, no 960, 12 juin 1963, Hatem, vol. 58, p. 21; 1re ch. civ., no 216, 30 juin 1970; Ãts, le de cujus n'avait pas laisseÂ de freÁre ou sur en vie, Hatem, vol. 129, p. 20. Dans le cas de ces deux arre mais seulement des neveux et des petits-neveux. (3) Cass. civ., 1re ch., no 57, 16 mai 1963, R.J.L. 1963, p. 1023; Baz, 1963 p. 186; Appel Mont-Liban, 1re ch. civ., no 216, 30 juin 1972; Hateno vol. 129, p. 20; al-Adl, 1973, p. 104; Cass. civ., 3e ch., no 26, 2 feÂv. 1973, re al-Adl, 1973, p. 259, observ. 1. Najjar; Baz, 1973, p. 207; Appel Mont-Liban, 1 ch. civ., no 26, 31 janv. 1974, o Âc. 1974, al-Adl, 1975, p. 303. Hatem, vol. 153, p. 18; n 323, 13 de

LA REPREÂSENTATION SUCCESSORALE

144 du conjoint survivant

(2)

neveux seulement .

avec un grand peÁre et des neveux du

de cujus

(1)

, voire avec des

Dans le systeÁme anteÂrieur a l'arreÃt du 15 juillet 1980, pour remeÂdier aÁ cela, on avait preÂconiseÂ d'appeler les heÂritiers de la troisieÁme parenteÁle, notamment l'oncle et le cousin du de cujus, qui pourraient recueillir ainsi la succession. Mais cette solution contredisait la hieÂrarchie globale des parenteÁles et la prioriteÂ de la deuxieÁme parenteÁle par rapport aÁ la troisieÁme. Pour donner la succession aux neveux, on avait aussi proposeÂ(3) de recourir aÁ l'article 14 de la loi de 1959, qui eÂrige les freÁres et súurs en un ordre distinct d'heÂritiers! Cependant cette opinion elle aussi s'est aveÂreÂe inacceptable, car les freÁres et súurs du deÂfunt font partie de la deuxieÁme parenteÁle, sans compter que l'article 14 va aÁ l'encontre de l'eÂconomie geÂneÂrale de la loi. C'est pour cela que la jurisprudence deÂcidait que l'exclusion de la repreÂsentation ne 'prive pas les neveux, la deÂvolution ayant lieu alors par teÃte (suo nomine). Dans ce cas la proximiteÂ du degreÂ l'emportait et les neveux pouvaient primer les oncles et les cousins du de cujus. Lorsque, dans la deuxieÁme parenteÁle, la repreÂsentation ne jouait pas, l'exception au principe de la repreÂsentation telle qu'inscrite dans le dernier alineÂa de l'article 16 en limitait le meÂcanisme et la subordonnait Áa des eÂveÂnements indeÂpendants de la logique pure; elle Âetait conditionneÂe par le hasard... On constate que la reconnaissance par l'arreÃt Kfoury de la repreÂsentation comme principe facilite l'application et la mise en úuvre de la loi en Âevitant les deÂmarches ambigueÈs. Ce qui preÂceÁde ne reÂsoud pas cependant une question pratique importante. La repreÂsentation beÂneÂficie-t-elle aÁ toute la descendance des freÁres et súurs du de cujus, ou bien seulement aÁ ses neveux? L'article 15, qui vise la repreÂsentation au sein de la premieÁre parenteÁle, dispose clairement que la repreÂsentation joue «dans la ligne descendante Áa l'infini». L'article 16 vise les «descendants», mais sans ajouter «aÁ l'infini». Faut-il croire que, parce que l'article 16 n'emploie pas l'expression «aÁ l'infini», la repreÂsentation ne joue pas en faveur des descendants des freÁres et súurs si eÂloigneÂs soient-ils? Curieusement, certaines deÂcisions estimaient que la repreÂsentation ne beÂneÂficiait pas aÁ toute la descendance des freÁres et súurs du de cujus, mais seulement aux neveux(4) et cela aÁ partir de certains arguments exeÂgeÂtiques peu convaincants, alors que le meÃme mot Ùèd (descendants) est utiliseÂ dans les articles 15, 16 et 17. Avec l'arreÃt du 15 juillet 1980, il faudra doreÂnavant admettre la repreÂsentation Áa l'infini au sein de la deuxieÁme parenteÁle. De meÃme qu'il faudra en faire beÂneÂficier aussi les neveux du de cujus en concours avec le conjoint survivant et un grand-peÁre(5), voire (1) V., par exemple: Appel Liban-Nord, 1re ch. civ., no 39, 23 feÂv. 1978, Hatem, vol. 169, 1979, p. 169; Trib. Beyrouth, no 2208, 19 janv. 1964, R.J.L. 1964, p. 349. (2) Cass. civ., 1re ch., no 62, 17 juin 1970, R.J.L. 1972, p. 480; Hatem, vol. 104, p. 12; Baz, 1970, p. 240. (3) E. TYAN, op. cit. (4) Appel Beyrouth, no 960, 12 juin 1963, Hatem, vol. 58, p. 21; P. Cardahi, P.O.E.J., 1969, preÂciteÂ. o Âv. 1973, al-Adl, 1973, p. 259, rejetant le pourvoi contre: Appel Beyrouth, Contra: Cass. civ., n 26, 21 fe e o 6 ch. civ., n 1018,21 oct. 1971; al-Adl, 1971, p. 707, observ. approbatives J. Najjar; Hatem, vol. 129, p. 19; Ass. PleÂn. C. cass., 17 juin 1975, preÂciteÂ (sol. implicite); cass. civ., 3e ch., no 26, 21 feÂv. 1973, al-Adl, 1973 p. 259, nos observations. (5) En cas de concours d'un conjoint avec un grand peÁre du de cujus et des neveux de ce dernier, une application stricte et litteÂrale de l'art. 20, L. 1959 aboutirait, en effet, aÁ eÂcarter les neveux au beÂneÂfice du grand peÁre, alors que le conjoint a recËu deÂjaÁ sa part (et ÂeteÂ desinteÂresseÂ) et que les neveux sont de la

LES CONTRATS

145

aussi en -l'absence d'un grand-peÁre(1), car ce dernier est de la troisieÁme parenteÁle, alors que les neveux sont de la deuxieÁme. b) La repreÂsentation au sein de la troisieÁme parenteÁle. Avant l'arreÃt du 15 juillet 1980, notamment selon le systeÁme de l'arreÃt de l'AssembleÂe pleÂnieÁre du 17 juin 1975, on affirmait que la repreÂsentation n'est pas admise au sein de la troisieÁme parenteÁle, que l'heÂritier le plus proche en degreÂ recueille la totaliteÂ de la succession. Ainsi si le de cujus laissait un oncle paternel, un oncle maternel et des cousins, la fente jouait: les deux oncles se partageaient par moitieÂ la succession, le cousin n'heÂritait point, bien qu'issu d'un oncle preÂdeÂceÂdeÂ. Il en allait de meÃme lorsque le de cujus laissait un cousin et deux petits-cousins; ceux-ci, sans le secours de la repreÂsentation, ne recueillaient rien(2). Avec l'admission de la repreÂsentation, la part du cousin (en concours avec les petits-cousins) ou de l'oncle (en concours avec des cousins dans sa ligne maternelle ou paternelle) se divisera en deux. De la sorte, les cousins (en concours avec un oncle) et les petits cousins (en concours avec un cousin), viendront en concours avec un heÂritier de rang supeÂrieur(3). La conclusion de ce deÂbat s'impose d'elle-meÃme: une loi obscure ou lacunaire preÃte le flanc aux deÂveloppements les plus divers. L'admission de la repreÂsentation, principe geÂneÂral de la loi de 1959, parait conforme Áa la veÂriteÂ historique, aÁ la clarteÂ de son application, Áa la simplification de son meÂcanisme, aÁ sa coheÂrence interne. L'arreÃt Kfoury offre l'avantage de permettre de plaider en ce sens. On pourrait difficilement en combattre l'argumentation «matheÂmatique». Mais n'est-il pas vrai aussi que les juristes reÂpugnent Áa se laisser enfermer dans un eÂtau aussi rigoureux? Quelle en sera la reÂaction? La loi de 1959 est, par... «hypotheÁse», plus sommaire et geÂomeÂtrique que l'ensemble de notre codification laõÈque. Irruption d'un systeÁme germanique, au sein d'un droit romano-islamique...? Par l'arreÃt Kfoury, la loi du 23 juin 1959 retrouve ses racines dans le systeÁme geÂneÂral de la loi de 1912 sur la transmission des biens amirieÂ. MalgreÂ les maladroits ajouts aÁ son projet, la loi de 1959 retrouve une coheÂrence nouvelle.

alors que le grand-peÁre est de la troisieÁme! Cette situation paradoxale ne se retrouve pas au sein de la troisieÁme parenteÁle, ouÁ, par exemple, les cousins sont primeÂs expresseÂment par le grand peÁre. (1) J. U. BeÂcharreÂ, no 66/46, du 22 mai 1980; no 11/19, 3 avril 1979; no 36/68, 10 mai 1980 (non encore publieÂs). (2) V. la jurisprudence anteÂrieure qui pratiquait un travail de glossateur pour deÂchiffrer l'expression êèU U1 UN uL7UI : Trib. civ. Beyrouth, no 87,30 juil. 1964, Hatem, vol. 59, p. 17; et, sur appel, Appel Beyrouth, 2 avril 1965; Appel Mont-Liban, 1re ch. civ, 15 feÂv. 1973, no 37; Hatem, vol. 138, p. 12, al-Adl, 1974, p. 89; 13 deÂc. 1974, no 323, R.].L. 1974, p. 1060; Hatem, vol. 160, p. 138; al-Adl, 1975, p. 303; AssembleÂe pleÂnieÁre, C. cass. 17 juin 1975, preÂciteÂ. Adde: J.-U. Beyrouth, no 1067, 19 juillet 1967, Hatem, vol, 75, p. 18. Il y avait pourtant des deÂcisions en sens opposeÂ: Trib. civ. Baabda, no 277, 15 feÂv. 1967, in chronique de P. Cardahi, Proche-Orient, EÂtudes Juridiques, 1969, p. 9 et s., et notamment p. 25. (3) Comp., en ce sens: P. Cardahi, op. cit. Áme parente Ále deuxie

LA VALIDITEÂ DES LEGS DEÂGUISEÂS

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LA VALIDITEÂ DES LEGS DEÂGUISEÂS EN DROIT LIBANAIS

(CommunauteÂs non musulmanes)*

1. La loi du 23 juin 1959 (art. 54 suiv.) est venue consacrer, apreÁs celle du 7 mars 1929, le formalisme et la solenniteÂ en matieÁre testamentaire. Le testament ne souffre donc pas la simulation, ni le deÂguisement. «DeÂguiser le testament sous l'apparence d'un acte diffeÂrent, ce serait aller au devant d'une nulliteÂ ineÂluctable, alors meÃme que les reÁgles de fond de l'acte reÂel seraient respecteÂes»(1). Il n'en irait cependant pas de meÃme, d'apreÁs la jurisprudence libanaise, en ce qui concerne les legs deÂguiseÂs. En effet, pour consentir une libeÂraliteÂ, il n'est pas toujours neÂcessaire de le dire. A coÃteÂ des formes geÂneÂralement preÂvues pour manifester une intention de gratification (donation, testament), il existe des moyens deÂguiseÂs, et nos testateurs ne s'en privent pas. C'est ainsi qu'une reconnaissance de dette, une cession de creÂance, une vente, un contrat de socieÂteÂ, un preÃt, un contrat de bail, de mandat ou de transaction, tous ces contrats ± et leur ÂenumeÂration est loin d'eÃtre limitative ± peuvent cacher une disposition testamentaire, un legs deÂguiseÂ. Dans tous ces cas, la libeÂraliteÂ ne doit pouvoir eÂchoir qu'au jour du deÂceÁs du gratifiant, sinon, si le droit du gratifieÂ naõÃt immeÂdiatement ou avant le deÂceÁs, il ne s'agirait pas d'un legs, mais d'une donation deÂguiseÂe(2). Cette observation marque treÁs nettement la ligne de deÂmarcation entre la donation et le legs. Mais Áa l'inverse, que penser d'une clause contenue dans un contrat de socieÂteÂ commerciale, en nom collectif, en vertu de laquelle l'un des associeÂs deÂclare que «le droit au bail qui lui appartient reviendra de plein droit, Áa son deÂceÁs, Áa l'autre coassocieÂ»? Cette disposition, quoique de nature testamentaire, n'est point un legs deÂguiseÂ, pour cette seule raison qu'elle n'est pas cacheÂe, deÂguiseÂe sous la forme d'un autre acte juridique. Nous deÂfinirons par conseÂquent provisoirement le legs cacheÂ ou deÂguiseÂ comme eÂtant une disposition aÁ titre gratuit dont l'eÂcheÂance est reporteÂe aÁ la mort du gratifiant et qui Á titre one Âreux. emprunte la forme ostensible d'un acte a

* P.O.E.J., 1967 (no 52), p. 321. (1) Beudant, LERE BOURS - PIGEONNIEÁRE ET VOIRIN, t. VII, 1934, no 261, p. 3. (2) V. Yves JOLIVET, La validation des donations deÂguiseÂes et ses conseÂquences en jurisprudence, theÁse, Paris, 1941; «La donation deÂguiseÂe est valable en droit libanais»: Civ., no 23, du 10 avril 1958, R.J.L. 1958.368; Lib. Nord, no 321, du 14 aouÃt 1963, R.J.L. 1963.969; Lib. Sud, no 69, du 30 avril 1965, R.J.L. 1965.631; etc.

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2. De cette deÂfinition approximative il reÂsulte deux des aspects fondamentaux des legs deÂguiseÂs: une intention reÂelle de gratification, et un acte ostensible eÂpousant une forme diffeÂrente de celles reÂglementeÂes par la loi en matieÁre de libeÂraliteÂs. Et pour peu que l'on se reÂfeÁre aux conditions extreÃmements strictes poseÂes par la loi de 1959 sur les successions et les testaments des non-musulmans, l'inteÂreÃt de la question devient eÂvident: par un simple acte ostensible sous seing priveÂ, toutes les dispositions de la loi vont se trouver mises en Âechec(1). Plus geÂneÂralement, c'est la reÂserve heÂreÂditaire qui risque de s'en trouver alteÂreÂe. En pratique, d'ailleurs, les legs deÂguiseÂs ont non seulement acquis droit de citeÂ, mais on y a recours treÁs freÂquemment, et le nombre des litiges qu'ils suscitent en teÂmoigne. Lorsque la reÂserve heÂreÂditaire est atteinte, une action en reÂduction de la libeÂraliteÂ est accordeÂe aux heÂritiers reÂservataires. Mais on peut aussi invoquer, sans que la reÂserve se trouve atteinte par le legs deÂguiseÂ, un vice de volonteÂ chez le testateur: le probleÁme alors est un probleÁme de preuve. Dans ces deux cas, c'est le droit commun qui s'applique, et du point de vue des legs deÂguiseÂs, aucun probleÁme particulier ne se pose; nous n'y reviendrons pas ici(2). 3. Mais une probleÂmatique extreÃmement complexe et lourde de conseÂquences demeure: va-t-on admettre la validiteÂ des legs deÂguiseÂs? L'admettra-t-on dans tous les cas? Est-ce que l'acte ostensible peut eÂpouser n'importe quelle forme? Que deÂcider au cas ouÁ l'acte ostensible est de nature essentiellement irreÂvocable? Le testateur va-t-il pouvoir reÂvoquer le legs deÂguiseÂ qu'il a consenti? Quelles sont les conditions de validiteÂ de ces legs? Tous ces probleÁmes ont eÂteÂ souleveÂs, et la jurisprudence libanaise a tenteÂ de les Â resoudre. Et, aussi curieux que cela puisse paraõÃtre dans un pays ouÁ les divergences jurisprudentielles sont de rigueur, nos tribunaux ne se sont presque jamais contredits. Cette continuiteÂ et cette logique jurisprudentielle ne font que consacrer deux ideÂes directrices: le testateur est libre, mais c'est une «liberteÂ sous condition»; le legs deÂguiseÂ est valideÂ dans la mesure ouÁ il reproduit l'intention du testateur, mais il devient sujet Áa censure Áa partir du moment ouÁ les reÁgles d'ordre public sont atteintes, et ouÁ le droit des heÂritiers reÂservataires semble devoir primer(3). Tout cela est-il logique? Si on observe l'eÂvolution de la rigueur leÂgislative concernant les conditions de forme du testament, les solutions jurisprudentielles deviennent moins incontestables. 4. Nous tenterons d'apporter quelque solution aÁ ces divers probleÁmes en examinant successivement les conditions de validiteÂ des legs deÂguiseÂs et la critique de leur validation.

(1) D'autant que la jurisprudence deÂcide que le testament deÂclareÂ nul ne vaut pas comme contrat ordinaire; C. d'appel lib., no 89, 12 mars 1946, R.J.L. 1946.237; no 187, 21 mai 1946, R.J.L. 1946.398. Camp. art. 979, al. 2 C. civ. fr. (2) Il n'est pas possible de confondre entre le legs indirect (par voie d'heÂreÂdation) et le legs deÂguiseÂ; le premier n'eÂtant pas, en principe, deÂguiseÂ. Nous eÂcartons Âegalement de cette Âetude l'examen de l'institition des «comptes joints», qui pourtant reÂalise le deÂguisement. En effet, ce qui est deÂguiseÂ par ce «compte» peut aussi bien Ãetre une donation, un testament, ou un legs... La jurisprudence libanaise ne semble pas s'eÃtre prononceÂe sur la question. (3) Civ., 2e ch., no 138, 28 deÂc. 1964, Baz 64.239.

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I. LES CONDITIONS DE VALIDITEÂ DES LEGS DEÂGUISEÂS

5. Les legs deÂguiseÂs sont valables d'apreÁs notre jurisprudence(1). Mais laisser les legs deÂguiseÂs libres de toute formaliteÂ serait Áa la fois dangereux et contraire aÁ l'esprit de la loi. Pour cette raison, la jurisprudence libanaise insiste souvent sur certaines conditions de forme. De pareilles preÂoccupations preÂsident aÁ l'exigence de conditions de fond. Mais comme l'acte de testament fait deÂfaut, il a fallu se contenter de porter les efforts sur les eÂleÂments constitutifs du legs deÂguiseÂ: l'acte ostensible et l'intention libeÂrale(2).

A. L'acte ostensible doit reÂunir certaines conditions.

6. 1o Le legs doit eÃtre deÂguiseÂ dans un acte ostensible autre que le testament. Pour que le testateur soit assureÂ que son legs sera valideÂ, il faut qu'il fraude la loi d'une manieÁre expresse et meÃme formelle. Sinon il n'aurait qu'aÁ recourir aux formes leÂgales reÂglementant les testaments. Il en reÂsulte qu'une libeÂraliteÂ testamentaire qui n'est pas faite selon les formes leÂgales, et qui n'est pas deÂguiseÂe, est nulle. «Si la jurisprudence a valideÂ les donations et les legs deÂguiseÂs, elle n'a pas moins exigeÂ que la forme de l'acte soit deÂguiseÂe»(3). Ainsi le legs contenu dans un contrat de socieÂteÂ commerciale en nom collectif n'est pas valable sous l'empire de la loi de 1959: il n'est pas fait selon les formes prescrites par les articles 54 et suivants, d'une part, et n'a pas l'excuse du deÂguisement, d'autre part. Les solutions moyennes jurent, en ce domaine, avec l'efficaciteÂ. 7. 2o La forme de l'acte ostensible doit eÃtre reÂgulieÁre. Mais le deÂguisement ne suffit pas; il faut que la fraude soit acheveÂe, fignoleÂe, pour qu'elle sorte ses effets: les formes de l'acte ostensible doivent eÃtre reÂgulieÁres. Les actes ostensibles dont a eu Áa connaõÃtre notre jurisprudence sont nombreux et divers - alors que deux formes seulement sont admises en matieÁre de testament «conforme» aux prescriptions leÂgales: le testament par acte authentique et le testament «mystique»(4). Nous en citerons principalement: le contrat de vente(5), les billets aÁ

(1) V. les deÂcisions ci-dessous. (2) D'ailleurs la distinction, en cette matieÁre, entre les reÁgles de forme et des reÁgles de fond est contestable. Parce que les reÁgles de pure forme n'existent pratiquement plus (F. TERREÂ, L'influence de la Áse, Toulouse, 1957, preÂf. Le Balle, no 171) ± toute reÁgle de forme Â individuelle sur les qualifications, the volonte eÂtant «orienteÂe pour reÂpondre Áa des exigences de fond ». C'est le cas notamment pour les donations deÂguiseÂes (JOLIVET, op. cit., p. 73; TERRE, ibid., no 176; RIPERT, note, D. 1947.502, sous Civ. 1 juillet 1947) dont on a pu eÂcrire: «Les prescriptions de forme imposeÂe par le leÂgislateur Áa celui qui veut se deÂpouiller de ses biens aÁ titre gratuit l'ont eÂteÂ en quelque sorte pour des raisons de fond» (JOLIVET, ibid.).

Il n'est eÂvidemment pas question de reprendre les brillants deÂveloppements de M. TERREÂ sur la distinction (ibid., no 177 et suiv.), mais encore faut-il souligner que, meÃme aÁ propos des legs deÂguiseÂs, forme et fond constituent un tout. (3) J. U. ZahleÂ, no 667, 17 juin 1952, R.J.L. 1952.564; C. d'app. lib., 2e ch., no 91, du 12 juin 1946, Âv. 1946, R.J.L. 1946.186. R.J.L. 1947, p. 13 (fr.) et p. 79 (arabe) - sol. impl.; 5 fe (4) Cette deuxieÁme forme de testaments n'est pas «mystique» au sens plein du terme; cependant elle se rapproche treÁs nettement de cette varieÂteÂ de testaments. Notre dessein consiste surtout Áa opposer «mystique» ± ouÁ l'intervention du notaire est neÂcessaire ± et olographe. (5) Mont-Liban, 13 feÂv. 1958, R.J.L. 1958.310; Cass. no 18, 3 feÂv. 1960, R.J.L. 1960.109; no 22, 22 feÂv. 1960, R.J.L. 1960.186; Beyrouth, 2e ch., no 671, 14 mai 1964, Hatem, no 57.58; no 870, 4 juill. 1962, Hatem, no 48. 56.

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ordre(1), le preÃt(2), la reconnaissance de dette(3), le mandat(4). Mais treÁs souvent les limites entre le preÃt, la reconnaissance de dette et les billets Áa ordres sont difficiles Áa distinguer ± et la jurisprudence ne s'embarrasse pas de qualifier, aÁ partir du moment ouÁ le deÂguisement est Âetabli. Pour le mandat de recevoir un prix ou de retirer une somme d'argent, il faut que le pouvoir soit expreÁs et speÂcial. Cependant, si la jurisprudence se borne aÁ exiger, in abstracto, que la forme de l'acte ostensible soit reÂgulieÁre(5), il arrive qu'elle pousse plus loin ses investigations. Ainsi si l'acte ostensible est reÂputeÂ eÃtre aÁ titre oneÂreux, une vente, par exemple, il est proceÂdeÂ aÁ la veÂrification de ce caracteÁre oneÂreux(6). «L'examen de la simulation du contrat implique la connaissance du caracteÁre oneÂreux ou non de la vente, parce que la simulation ne se veÂrifie qu'en cas d'inexistence de contreprestation»(7). Et si la vente simuleÂe a pour objet un immeuble, il est neÂcessaire de veÂrifier si les conditions du transfert de la proprieÂteÂ sont reÂunies(8). Il ne suffit donc pas toujours de prouver la simulation; l'acte ostensible doit avoir ÂepouseÂ une forme reÂgulieÁre. De cette condition de forme, la jurisprudence libanaise a fait une application insolite ± en deÂcidant que «le signataire d'un titre, en deÂpit de la preÂsomption reÂsultant de l'eÂloignement de l'eÂcheÂance, et qui porte aÁ croire qu'il a eÂteÂ dresseÂ afin qu'il soit exeÂcuteÂ apreÁs le deÂceÁs, ne peut prouver sans eÂcrit contre le beÂneÂficiaire du titre»(9). En l'espeÁce, le signataire du titre eÂtait le testateur lui-meÃme(10). Mais faut-il que l'acte ostensible soit toujours un acte Áa titre oneÂreux? Si l'on suppose un seul instant que le legs n'est «deÂguiseÂ» que sous la forme d'un acte aÁ titre gratuit, ce dernier ne serait autre qu'une donation aÁ cause de mort, qui doit Ãetre reÂgie par la loi sur les successions (art. 505 C.o.c.). Et rien ne seÂparerait plus cette (1) C. d'app. lib., no 50, 19 avr. 1947, R.J.L. 1947.302; Beyrouth no 511, 3 mars 1960, R.J.L. 1960. 224. (2) C. d'app. lib., no 102, du 25 juin 1948, R.J.L. 1948.19; no 2,9 janv. 1948. R.J.L. 1948.121. (3) Cass. no 26, du 18 mars 1954, R.J.L. 1954.133; no 71, 14 juill. 1954, R.J.L. 1954.542; no 100, 15 deÂc. 1956, R.J.L. 1956.20; no 19, 24 feÂv. 1956, R.J.L. 1956.264. (4) J. U. Baabda, no 203, 9 avr. 1953. R.J.L. 1953, p. 398. (5) V. par exemple: C. d'app. lib., no 50, 19 avr. 1947 preÂciteÂ; J. U. Baabda, 9 avr. 1953, loc. cit. (6) Ce caracteÁre oneÂreux, bien qu'eÂtant, apparemment, un ÂeleÂment objectif, deÂpend en reÂaliteÂ de la volonteÂ toute subjective du «testateur». La qualification ne peut s'arreÃter, en ce domaine, aÁ la distinction objective entre acte aÁ titre gratuit et acte aÁ titre oneÂreux. En reÁgle geÂneÂrale la Cour de cassation controÃle effectivement la qualification du titre gratuit et du titre oneÂreux (camp. Cass., 3e ch., no 38, du 19 juill. 1962, Baz, 1962, p. 205 et 1re ch., no 28, du 22 avr. 1958, Baz, 1958, p. 78), sauf lorsque le juge du fond s'est fondeÂ dans sa deÂcision sur un eÂleÂment psychologique. V. infra, no 10. (7) Beyrouth, 14 mai 1964, preÂe. (8) Beyrouth, ch. civ. no 870, 4 juill. 1962, Hatem, no 48, p. 56 (sol. impl.). V. cep. infra, no 13 et les reÂf. (9) Cass., no 26, du 18 mars 1954, preÂciteÂ. (10)Mais lorsqu'un commencement de preuve par eÂcrit existe, la preuve par tous moyens est admise: Cass., no 23, du 10 avril 1958, Baz, 1958, p. 74. Camp. Beyrouth, no 230, du 28 mai 1947. R.J.L. 1949, p. 408. Mais pour l'heÂritier reÂservataire qui a inteÂreÃt Áa faire deÂclarer la simulation, la preuve par tous moyens est admise: il est consideÂreÂ comme un tiers. V. par exemple: Cass., 14 juin 1954, R.J.L. 1954.452; Adde: Civ. 11 nov. 1964, D. 1965, Somm. 45; etc. La Cour de cassation libanaise admet que dans ce cas ce sont les articles 242, al. 4, 302 et 310 C.p.c. qui s'appliquent: Cass., 24 feÂv. 1956, preÂciteÂ; Bekaa, 14 janv. 1966, R.J.L. 1966.1282.

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donation Áa cause de mort des libeÂraliteÂs testamentaires. En d'autres termes, la donation aÁ cause de mort, non enserreÂe dans un testament reÂdigeÂ et confectionneÂ en due forme, est nulle de la nulliteÂ des testaments qui ne sont pas Âetablis en conformiteÂ avec les dispositions de la loi du 23 juin 1959. Cette solution n'est en reÂaliteÂ que le corollaire de la condition du deÂguisement: si la libeÂraliteÂ aÁ cause de mort est une libeÂraliteÂ apparente, le legs auquel elle aurait pu donner naissance n'est pas un legs deÂguiseÂ; il est nul. L'importance de l'acte ostensible s'aveÁre donc comme une condition primordiale: c'est la cause cateÂgorique du legs deÂguiseÂ(1). 8. On le constate, le chemin parcouru n'est point neÂgligeable: les reÁgles de forme sont neÂcessaires pour deÂclarer valable le legs deÂguiseÂ, ces reÁgles exigent que l'acte ostensible soit reÂgulier, et contre cet acte ostensible, le signataire ne peut prouver sans eÂcrit. Nous sommes ici Áa la limite de l'irreÂvocabiliteÂ du testament deÂguiseÂ et des reÁgles de forme, qui, de ce fait, deviennent des reÁgles substantielles(2).

B. Les conditions de fond du testament doivent eÃtre reÂaliseÂes.

9. 1o Le testateur doit avoir le droit de disposer de l'objet du legs. Si le testateur est tenu de respecter une reÂserve, il ne peut leÂguer plus que la quotiteÂ disponible. Cette solution est toujours affirmeÂe(3). Certaines deÂcisions l'expriment en exigeant que le legs ne constitue pas une «violation de l'ordre public» successoral, ou «une fraude aÁ la loi» ± c'est-aÁ-dire un moyen de ne pas respecter la reÂglementation des reÂserves. L'ideÂe de «fraude» est donc invoqueÂe pour sanctionner les conditions de fond du testament, alors qu'elle eÂtait invoqueÂe pour valider sa forme. Il deÂcoule de laÁ que la preuve de la simulation n'est utile que si la reÂserve Â Â hereditaire est atteinte. Par contre, si le de cujus n'a pas outrepasseÂ ses droits, et n'a disposeÂ que de la quotiteÂ disponible, la preuve de la simulation est inutile, la reÂduction n'eÂtant pas possible ni d'ailleurs prononceÂe(4). Les demandeurs devraient donc, en bonne logique, Ãetre deÂbouteÂs pour deÂfaut d'inteÂreÃt(5). (1) L'exigence, et l'importance de l'acte ostensible, la «mateÂrialiteÂ» de celui-ci, servent aÁ cateÂgoriser et Áa classer le legs deÂguiseÂ. C'est l'eÂleÂment mateÂriel dont le deÂfaut rend par cela meÃme impossible la reÂalisation du but du «testateur» auteur du legs deÂguiseÂ. Le but de l'acte ostensible est de creÂer une apparence, comme l'aleÂa sert Áa cateÂgoriser le contrat d'assurance. C'est seulement en fonction de l'acte ostensible que le gratifiant a consenti le legs deÂguiseÂ (camp. Louis BOYER, La notion de transaction, Á l'e Áse, Toulouse, 1947, preÂf. MAURY, pp. 209 et Âtude des concepts de cause et d'acte de Âclaratif, the contribution a s.). D'ailleurs la neÂcessiteÂ de l'acte ostensible est d'autant plus importante que le legs ± sorte de testament ± est un acte unilateÂral (v. MARTIN DE LA MOUTTE, L'acte juridique unilateÂral, essai sur sa Âf. Pierre RAYNAUD, p. 78). C'est un acte unilateÂral meÃme si l'acte notion et sa technique en droit civil, pre ostensible reveÃt la forme d'un contrat synallagmatique (vente, etc.). Or il est deÂmontreÂ que la cause cateÂgorique ± l'acte ostensible ± joue un roÃle preÂdominant dans certains actes unilateÂraux (I. NAJJAR, Le Á l'e Áse, Paris, 1966, no 259 et suiv.). Âtude du droit potestatif et de l'acte unilate Âral, the droit d'option, contribution a o (2) V. infra, n 16 et suiv. (3) C. d'app. lib. 14 juin 1937, no 163, Muh., 12e ann., 2e partie, p. 148; C. d'app. lib., no 91, du 12 juin 1946, preÂc., no 50, du 19 juin 1947, R.J.L. 1947, p. 40 (fr.) et p. 302 (ar.); J. U. Baabda, no 203, du 00 avr. 1953, R.J.L. 1953.398; Mont-Liban, no 153, du 13 feÂv. 1958, R.J.L. 1958. 310; Cass. civ., no 152 du 28 oct. 1959, R.J.L. 1959. 526; no 18, du 3 feÂv. 1960, R.J.L. 1960, p. 109. (4) Cass. civ., 2e ch., no 25, du 24 mars 1865, Baz, 1965. 167; J. U. Baabda, no 203, du 9 avr. 1953, R.J.L. 53.398.

(5) J. U. Baabda, loc. cit.

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10. Plus preÂciseÂment, un arreÃt de la Cour de cassation du 18 mars 1954, deÂcide que la cause du legs ne doit pas eÃtre illicite ou immorale. En l'espeÁce, le testateur, deÂjaÁ marieÂ, avait ÂepouseÂ une femme ± de laquelle il avait eu auparavant un enfant adulteÂrin ± et cela, vraisemblablement, devant une autoriteÂ eccleÂsiastique diffeÂrente de celle par-devant laquelle il avait contracteÂ son premier mariage. Mais la validiteÂ de ce second mariage ayant eÂteÂ contesteÂe, le testateur ne trouva pas mieux que de leÂguer aÁ sa seconde « eÂpouse» et Áa son enfant adulteÂrin, sous la forme de billets aÁ ordre, une somme d'argent ± pour parer Áa l'eÂventualiteÂ de l'annulation du second mariage. La Cour de cassation deÂcida: «Il est constant que A., le mari, a projeteÂ en fait... non d'indemniser sa femme et son enfant des suites de sa seÂduction, mais de leur garantir les moyens de subsistance»(1). Bien que la distinction ainsi faite entre l'indemnisation et la garantie des moyens de subsistance soit critiquable(2), on comprend que l'ideÂe de cause immorale ou illicite ait eÂteÂ employeÂe pour limiter l'efficaciteÂ du testament deÂguiseÂ(3); et l'intention du «testateur» est prise en consideÂration. 11. 2o Une seconde condition de fond, essentielle, reÂside dans la neÂcessaire intention de Á titre gratuit. disposer a

Toutes les deÂcisions libanaises ne font pas eÂtat, expresseÂment du moins, de cette condition. Mais la Cour de cassation reconnaõÃt aux juges du fond un pouvoir souverain d'appreÂciation aÁ cet Âegard(4). Pour appreÂcier l'existence et la reÂaliteÂ de cette intention de disposer les juges du fond ont recours Áa divers moyens qui tiennent, il faut bien le dire, beaucoup plus des preÂsomptions que des preuves proprement dites. D'ailleurs toute autre solution serait en contradiction avec le systeÁme jurisprudentiel: si l'intention est exprimeÂe, le legs n'est plus deÂguiseÂ et, de ce fait, il devient nul en raison de l'inobservation des reÁgles de forme(5). Parmi les preÂsomptions retenues, certaines sont treÁs significatives. Lorsqu'on est en preÂsence d'une reconnaissance de dette (en la forme), le probleÁme se posera de savoir si, reÂellement, le «testateur» avait emprunteÂ la somme viseÂe; et pour appreÂcier cette question de pur fait, on aura recours soit Áa l'eÂvaluation de l'eÂtat de fortune du disposant, soit aÁ celui du «creÂancier». Dans ces deux cas, on prend en consideÂration le montant de la somme dont la «dette» est reconnue par le «deÂbiteur»: selon que cette somme sera eÂnorme ou non, il y aura simulation ou non(6). Dans le meÃme ordre d'ideÂes, la succession rapide de plusieurs reconnaissances de dettes servira de preÂsomption d'intention de gratification. 12. Ces diverses preÂsomptions ne sont que suggestives et ne peuvent avoir qu'une porteÂe d'eÂvocation. Les relations courantes entre le «deÂbiteur» ± disposant et son (1) Cass., no 26, du 18 mars 1954, R.J.L. 1954.133. (2) Car que ce soit pour indemniser ou pour garantir les moyens de subsistance, n'est-on pas en preÂsence d'une cause licite? (3) Camp. art. 52 de la loi du 23 juin 1959. (4) Cass., no 19, 24 feÂv. 1956, R.J.L. 1956.264. Mais les juges du fond sont Âevidemment tenus d'exposer les motifs qui auraient entraõÃneÂ leur conviction; aÁ deÂfaut, il y a lieu Áa ouverture aÁ cassation pour insuffisance de motifs: C. d'app. lib., no 102, 25 juin 1948, preÂciteÂ. (5) La charge de la preuve du legs incombe aÁ celui qui s'en preÂvaut, quelle que soit sa position au proceÁs: PLANIOL et RIPERT, t. V, no 591. (6) C. d'app. lib., no 2,9 janv. 1948, preÂe.; J. U. Baabda, 9 avr. 1953, preÂciteÂ; Beyrouth 3 mars 1960 preÂc.

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«creÂancier» ± leÂgataire, les relations de parenteÂ ou d'alliance(1), les livres du testateur, domestiques ou commerciaux(2), tous ces faits font pencher la balance en faveur de telle ou telle appreÂciation(3). Ces preÂsomptions, si elles deÂnotent une intention de disposer aÁ titre gratuit, ne sont pas toutefois speÂcifiques aux legs deÂguiseÂs ou simuleÂs: dans les donations deÂguiseÂes, ce sont les meÃmes eÂleÂments de fait qui entrent en jeu, et les juges du fond appreÂcient de manieÁre sensiblement pareille(4) ± avec cette diffeÂrence, cependant qu'en droit francËais, par exemple, il existe des preÂsomptions leÂgales de deÂguisement(5). Par conseÂquent, pour que l'on soit en preÂsence d'un legs deÂguiseÂ, il est neÂcessaire que le deÂceÁs du testateur entre en jeu, que le legs ne s'ouvre qu'aÁ date de l'ouverture de la succession. DeÁs lors toute disposition qui aurait pour effet de transmettre immeÂdiatement un bien ou un droit, aÁ titre gratuit, serait une donation pure et simple; si la transmission est reporteÂe aÁ un moment ou Áa un terme supposeÂ survenir avant le deÂceÁs, la donation est aÁ terme. C'est le deÂceÁs, et le deÂceÁs seul, qui marque la limite entre la donation deÂguiseÂe et le legs de cette meÃme espeÁce(6). Cette remarque eÂtant faite, il convient d'en tenir compte dans l'appreÂciation des faits. 13. 3o Le droit du leÂgataire ne doit pouvoir s'ouvrir qu'au jour du deÂceÁs du testateur. Cette condition devient Âevidente, si l'on veut marquer la diffeÂrence entre les donations et les legs deÂguiseÂs. Et l'arreÃt preÂciteÂ de la cour d'appel de Beyrouth, du 3 mars 1960, fait une application aÁ peine explicite de cette condition: «Attendu, deÂclare la cour, pour se prononcer sur la validiteÂ des deux titres, qu'il ne suffit pas de savoir s'ils ont ÂeteÂ consentis aÁ titre gratuit ou Áa titre oneÂreux, mais qu'il est neÂcessaire de savoir si, en l'espeÁce, il y a donation ou legs; Attendu que les deux titres sont resteÂs en la possession de l'auteur jusqu'aÁ son deÂceÁs;... que les preÂsomptions reÂsultant des faits de l'espeÁce confirment cette qualification, car, si les titres eÂtaient en la possession de leurs proprieÂtaires, ces derniers auraient provoqueÂ des mesures de nature aÁ conserver leurs droits...; Attendu que l'article 505 C.o.c. dispose que les donations qui produisent leurs effets par le deÂceÁs du donateur sont des actes eÂmanant de la dernieÁre volonteÂ de la personne et sont soumis aux dispositions du statut personnel sur les successions; qu'il convient donc de consideÂrer ces deux titres comme cachant un legs...» Cette deÂcision permet de deÂgager une reÁgle essentielle quant aÁ la validiteÂ des legs deÂguiseÂs: si les titres dans lesquels le testateur leÁgue un bien ou un droit sont de nature (1) Beyrouth 3 mars 1960, loc. cit.; Cass., no 26, 18 mars 1954, preÂciteÂ; (2) C. d'app. lib., no 2, janv. 1948, loc. cit. (3) Camp., sur la qualification de l'acte Áa titre gratuit: TERREÂ, op. cit., no 688, p. 554; CLOS, Le roÃle Áse, Montpellier, 1941, p. 23; BOITARD, Les contrats de Ârale dans les donations de Âguise Âes, the de l'intention libe Áse, Paris, 1941, p. 124, note 2; CHAMPEAUX, Etude sur la notion juridique de l'acte aÁ titre services gratuits, the Áse, Strasbourg, 1931, pp. 110 et 111. DUPEYROUX, Contribution aÁ la theÂorie geÂneÂrale de l'acte aÁ gratuit, the Áse, Toulouse, 1955, no 9 et s., p. 13 et s. titre gratuit, the (4) Cf. JOLIVET, loc. cit. (5) JOLIVET, loc. cit., pp. 254 et suiv. (6) Il est Âevident que l'intention de disposer Áa titre gratuit n'exclue point, pour le disposant, de subordonner l'ouverture du droit du leÂgataire Áa une condition ou meÃme aÁ certaines charges: legs sous condition ou avec charge (art. 53 de la loi de 1959). Seulement cette preÂcision s'aveÁre treÁs difficile aÁ manier en pratique; elle est treÁs dangereuse du point de vue de la validiteÂ du legs. En effet, si certaines charges sont eÂdicteÂes par le disposant, encore faut-il, pour que le legs soit valable, que la forme de l'acte ostensible ± sa reÂdaction ± ne traduise point expresseÂment sa volonteÂ de disposer aÁ titre gratuit et sous forme de legs.

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aÁ transfeÂrer immeÂdiatement la proprieÂteÂ (reconnaissance de dette, donation pure et simple), il est neÂcessaire que la tradition du titre ne s'effectue pas avant le deÂceÁs(1). Mais pour peu que l'on suppose que l'action, neÂe de l'acte ostensible, est prescrite avant le deÂceÁs, un autre probleÁme se pose: celui de l'extinction civile du droit. Restera-til une obligation naturelle? Y aurait-il lieu Áa invoquer la suspension de la prescription? Ces probleÁmes complexes doivent trouver leur solution d'apreÁs les reÁgles du droit commun reÂgissant le reÂgime de l'acte ostensible reÂgulier. On le constate, la reÂfeÂrence Áa l'acte ostensible reÂgulier neÂcessite un dosage d'une subtiliteÂ treÁs grande entre la liberteÂ reconnue au testateur et les conditions de mise en úuvre de cette liberteÂ. Mais Áa supposer que toutes les conditions deÂjaÁ releveÂes soient reÂaliseÂes, la validiteÂ des legs deÂguiseÂs devient-elle absolue, incontestable? Il ne le semble pas, car encore faut-il que la liberteÂ de tester soit sauvegardeÂe. 14. 4o La liberteÂ de tester doit eÃtre sauvegardeÂe. Le testament est un acte essentiellement reÂvocable, puisqu'il constitue, en principe, l'expression de la dernieÁre volonteÂ du de Ãtre deÂclareÂ valable Áa titre de legs s'il cujus. Il s'ensuit que l'acte ostensible ne peut e implique la formation d'un contrat irreÂvocable et deÂfinitif. Cette solution est appliqueÂe par la jurisprudence libanaise. Elle ne pose pas de probleÁme si l'acte ostensible est un acte unilateÂral (donc reÂvocable en principe): un mandat par exemple. Mais un contrat de vente d'immeuble (contrat transcrit au registre foncier) ne peut eÃtre consideÂreÂ comme un legs deÂguiseÂ puisque ce contrat est devenu deÂfinitif meÃme entre les parties(2); tout au plus pourrait-on qualifier cette vente simuleÂe de donation entre vifs, donation qui serait, Áa son tour et en principe, irreÂvocable. Ainsi si une vente transcrite au registre foncier contient une condition d'apreÁs laquelle l'«acheteur» ne peut disposer de l'immeuble tant que le «vendeur» est en vie, cette vente constitue en reÂaliteÂ un legs deÂguiseÂ ± aÁ moins qu'il soit prouveÂ, positivement, qu'il s'agit laÁ d'une donation aÁ terme incertain (le deÂceÁs). Mais aÁ supposer que ce soit un legs deÂguiseÂ, le seul fait que le «vendeur» ne puisse pas, par un acte unilateÂral de reÂvocation, deÂtruire l'effet de la transcription, transforme le legs deÂguiseÂ en un legs irreÂvocable, donc nul. De cette hypotheÁse il faut sans doute rapprocher le cas ouÁ aucune condition du genre indiqueÂ n'est transcrite sur le registre foncier, mais ouÁ il existe une contre-lettre(3). Si cette contre-lettre est transcrite sur le registre foncier, et si elle stipule que l'«acheteur» ne pourra disposer de l'immeuble avant le deÂceÁs du «vendeur» - dans ce cas, c'est le meÃme raisonnement preÂceÂdent qui doit Ãetre appliqueÂ. A une condition toutefois: que la transcription de la contre-lettre n'ait pas lieu longtemps apreÁs la transcription du contrat de vente lui-meÃme. On peut craindre, en effet, que 1'« acheteur» - aÁ supposer qu'il ne se deÂrobe pas ± ne fasse peser sur le vendeur une veÂritable pression psychologique qui reÂduirait aÁ neÂant la liberteÂ absolue de reÂvoquer son legs. Mais que deÂcider au cas ouÁ le contrat de vente, transcrit au registre foncier, contient (1) Camp., pour les reÁgles de preuve dans les donations deÂguiseÂes: R. SAVATIER, observ. in Rev. 1966, p. 330. (2) Cass. civ., no 85, du 27 mai 1959, preÂciteÂ; Beyrouth, ch. civ., no 870, du 4 juin 1962; Cass. civ. no 38, du 19 juill. 1962, Hatem, 1962, vol. 48, p. 16, no 2. Baz 1962, p. 205. Camp. J.U., Beyrouth, no 268, du 10 mars 1961, R.J.L. 1961. 465; Beyrouth, no 511, du 3 mars 1960, preÂciteÂ (sol. impl.). (3) Camp. PLANIOL, RIPERT et ESMEIN, t. VII, no 999, p. 337.

trim. dr. civ.

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une condition d'apreÁs laquelle le «vendeur» pourra reÂvoquer la vente «quand bon lui semblera»? Dans ce cas, la liberteÂ du testateur est sauvegardeÂe; il a toujours le droit de reÂvoquer le contrat, et c'est laÁ un droit potestatif(1). Du coÃteÂ de l'«acheteur», ce droit ne fait naõÃtre aucune obligation; et il ne s'agit pas non plus, aÁ plus forte raison, d'une obligation purement potestative: l'«acheteur» se trouve seulement dans une position de sujeÂtion, et sa situation est comparable aÁ celle du mandataire simple(2). Dans ce cas, le legs est deÂguiseÂ, et la liberteÂ de reÂvoquer le legs est sauvegardeÂe(3). 15. Cette meÃme liberteÂ de tester se retrouve, impeÂrative, dans les autres contrats qui peuvent servir Áa deÂguiser le legs: la reconnaissance de dette(4), la souscription d'un effet de commerce(5), si elles sont deÂfinitives, ne peuvent valoir comme legs deÂguiseÂ. Pour cette raison le disposant a tout inteÂreÃt soit aÁ en subordonner l'exigibiliteÂ aÁ un terme (son deÂceÁs), soit Áa les retenir par-devers lui, soit aÁ faire signer par le leÂgataire une contre-lettre dans laquelle ce dernier s'engagerait Áa obtempeÂrer aÁ la reÂvocation unilateÂrale de la part du disposant. Moins dangereux apparaõÃt par conseÂquent le mandat de recevoir une somme d'argent ± le mandant Âetant reÂvocable ad nutum. Dans tous ces cas les preÂcautions aÁ prendre sont tellement deÂlicates que nous nous demandons s'il n'est pas plus simple de reÂdiger un testament «mystique». Le legs deÂguiseÂ contre le legs deÂguiseÂ, le cercle se referme.

II. CRITIQUE DE LA VALIDATION DES LEGS DEÂGUISEÂS 16. La validiteÂ des legs deÂguiseÂs met en Âechec les reÁgles de formes prescrites pour la confection des testaments, alors que la solenniteÂ en matieÁre testamentaire reÂpond au double objectif de preÂserver le consentement du testateur et de l'inviter aÁ la prudence, d'une part, et, d'autre part, de parer aÁ toute ÂeventualiteÂ quant Áa la disparition de l'acte meÃme du testament ou aÁ son remplacement. Les conditions de validiteÂ des legs deÂguiseÂs, que nous venons de relever, ont permis de mettre en relief la deÂpendance Âetroite qui existe entre l'acte ostensible sous le couvert duquel est cacheÂe la disposition testamentaire et le legs. Ces conditions marquent, deÂjaÁ par elles-meÃmes, les limites de la validiteÂ des legs deÂguiseÂs. Mais peut-on soutenir que ces conditions, si elles sont reÂunies, suffisent aÁ valider le (1) I. NAJJAR, theÁse preÂc. (2) Camp., en ce qui concerne les donations deÂguiseÂes: PLANIOL, RIPERT, TRASBOT et LOUSSOUARN, t. V, no 425. Mais la confusion entre le droit potestatif et l'obligation purement potestative proceÁde, chez ces auteurs, d'une insuffisance d'analyse de la situation du beÂneÂficiaire de la donation deÂguiseÂe. D'ailleurs il existe une diffeÂrence treÁs importante Áa cet eÂgard entre la donation deÂguiseÂe et le legs deÂguiseÂ: la donation est irreÂvocable en principe, alors que le testament est reÂvocable par nature; le testateur ne s'oblige pas veÂritablement puisque le legs demeure reÂvocable jusqu'aÁ son deÂceÁs. (3) D'ailleurs lorsqu'un veÂritable deÂbiteur s'est engageÂ aÁ payer «quand il le jugera convenable» ou «quand il voudra», la jurisprudence francËaise ne voit pas dans cette clause une condition purement potestative qui entraõÃnerait la nulliteÂ du contrat, mais bien la concession d'un terme reportant au deÂceÁs du deÂbiteur l'exigibiliteÂ de la dette: v. PLANIOL, RI PERT et ESMEIN, t. VII, no 999, p. 337, note 3. (4) La reconnaissance de dette, bien qu'eÂtant un acte unilateÂral, s'inseÁre cependant dans la trame des cadres contractuels puisqu'elle est accepteÂe par le creÂancier (camp. MARTIN DE LA MOUTTE, op. o cil., n 157); mais dans ce cas elle doit Ã etre soit signeÂe soit deÂtenue par le creÂancier. D'ailleurs il est plus vraisemblable, en matieÁre de legs deÂguiseÂs, de la consideÂrer comme un contrat puisqu'elle est destineÂe Áa camoufler la reÂaliteÂ et donc aÁ profiter au «leÂgataire». (5) La meÃme remarque doit, semble-t-il, valoir pour les effets de commerce.

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legs deÂguiseÂ? Ne reste-t-il pas neÂcessaire de prendre en consideÂration certaines prohibitions? On pourrait penser que la diversiteÂ des contrats ostensibles cachant un legs se preÃte Áa l'application de la prohibition des pactes sur succession future ± que leÂgislateur(1) et jurisprudence libanais(2) consacrent. En reÂaliteÂ cette prohibition ne peut servir d'obstacle aÁ l'admission de la validiteÂ du legs deÂguiseÂ: celui qui dispose, le testateur, ne transige pas, ne renonce pas, aÁ sa propre succession; il ne fait que disposer, Áa cause de mort, de biens qui lui appartiennent. Par ailleurs, une clause de continuation de la socieÂteÂ peut certes eÃtre interpreÂteÂe comme un legs conjoint: mais legs ou non, elle est annulable parce qu'elle constitue un pacte sur succession non ouverte ± nulliteÂ qui ne deÂcoule point de la speÂcifiteÂ du reÂgime juridique des legs deÂguiseÂs. 17. La validiteÂ des legs deÂguiseÂs est donc aujourd'hui incontesteÂe. Nos tribunaux sont, aÁ cet eÂgard, treÁs influenceÂs par le droit francËais. Or, justement, il existe une grande diffeÂrence en ce domaine entre la leÂgislation francËaise et la leÂgislation libanaise. Le droit francËais permet au testateur de choisir entre trois formes de testament: le testament authentique (par acte public: art. 969 C. civ.), le testament olographe et le testament mystique. Au surplus, l'article 967 du code civil francËais semble laisser une treÁs grande liberteÂ au testateur: «toute personne pourra disposer par testament, soit sous le titre d'institution d'heÂritier, soit sous le titre de legs, soit sous toute autre deÂnomination propre aÁ Â.» manifester sa volonte Tout autre est l'eÂtat des lois libanaises. Le testament peut eÃtre authentique ou «mystique». Le testament olographe n'est pas permis; et aucune disposition de la loi de 1959 ne vise «toute autre deÂnomination propre Áa manifester» la volonteÂ du testateur. La rigueur est, ici, absolument eÂvidente. Et du seul fait que le testament olographe n'est pas permis, nous sommes porteÂ aÁ croire que la liberteÂ de tester en la forme sous seing priveÂ est inexistante. Le testament olographe doit Ãetre eÂcrit, dateÂ et signeÂ de la main du testateur; mais «il n'est assujetti aÁ aucune autre forme» (art. 970 C. civ.). En droit libanais, l'intervention d'un officier public est, par contre, toujours neÂcessaire (art. 55 et 56 de la loi de 1959). Or il est pour le moins eÂtrange de constater que la jurisprudence libanaise perseÂveÁre aÁ admettre la validiteÂ des legs deÂguiseÂs, alors que loi exige la reÂunion de conditions de forme, de solenniteÂ. L'eÂvolution de la jurisprudence se trouve ainsi avoir un sens opposeÂ, diameÂtralement opposeÂ, aÁ celui de l'úuvre leÂgislative. 18. Qu'invoque-t-on pour valider les legs deÂguiseÂs? La jurisprudence se reÂfeÁre aÁ l'article 505 du code des obligations et contrats(3) qui dispose: «Les donations qui doivent produire leur effet par la mort du donateur sont de la nature des actes de dernieÁre volonteÂ et reÂgies par les reÁgles du statut personnel relatives aux successions.» Mais ce texte ne peut Ãetre appliqueÂ pour valider les legs deÂguiseÂs, et cela pour plusieurs raisons: - L'article 505 C.o.c. se prononce sur la «nature» des donations qui doivent produire leur effet par la mort du donateur; il ne se prononce pas sur leur validiteÂ. Le leÂgislateur, en formulant cette disposition, qualifie cette donation ± faisant ainsi úuvre doctrinale ±; il ne la valide pas. (1) Art. 188, al. 2, C.o.c. (2) Cass. civ., 2e ch., no 8, Baz 1961, p. 95; no 22, du 17 oct. 1962, Hatem, vol. 51, p. 9; R.J.L. 1962.713; Civ., 3e ch., no 15, du 10 aouÃt 1962, Hatem, vol. 49, p. 25. (3) Cass. civ., no 38, du 19 juill. 1962, Hatem, no 48, p. 16,2; Cass. civ., no 71, du 14 juill. 1954, R.J.L. 1954, p. 542. C. d'app. lib., no 50, du 19 avr. 1947, preÂciteÂ (sol. impl.).

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- Bien au contraire, le leÂgislateur se reÂfeÁre aux reÁgles du statut personnel ± entendre la loi de 1959. Or cette loi ne laisse aucune place aux testaments qui ne seraient pas soumis Áa l'authentification du notaire. - Mieux encore: la loi de 1959 est une loi speÂciale; elle doit donc preÂvaloir aÁ l'article 505. Elle est, enfin, posteÂrieure au code des obligations et des contrats. 19. Une autre argumentation pourrait eÃtre invoqueÂe pour valider les legs deÂguiseÂs. N'est-il pas permis, en effet, « de faire indirectement ce que l'on peut faire directement»? La simulation n'est pas une cause de nulliteÂ des contrats(1): plus valet quod agitur quam quod musilatur.

Cette position est en reÂaliteÂ extreÃmement contestable. La chose permise directement, c'est le testament avec les formaliteÂs requises; leÂguer sans ces solenniteÂs ce n'est pas faire indirectement la chose permise, c'est preÂciseÂment faire le contraire(2); la simulation est impuissante aÁ rendre valable ce qui est nul. En outre, il ne faut pas perdre de vue que le testament est un acte unilateÂral, et que, par conseÂquent, c'est un acte ouÁ le formalisme s'aveÁre beaucoup plus accentueÂ que dans les autres actes juridiques(3), en raison, notamment, de la fragiliteÂ de l'expression de la volonteÂ unilateÂrale. Tout au plus, pourrait-on invoquer, en faveur de la validation des legs deÂguiseÂs, certaines preÂoccupations de caracteÁre extra-juridique: le formalisme, comme la lettre, tue; «l'esprit vivifie ». D'autre part, la volonteÂ des testateurs doit eÃtre prise en consideÂration. Mais ces arguments ne sont pas juridiques. Il ne faut pas confondre les solutions qui peuvent aÁ la rigueur valoir de lege ferenda, et celles qui deÂcoulent de l'eÂtat de la leÂgislation positive actuelle.

(1) Camp. avec les donations deÂguiseÂes: JOLIVET, op. cit., pp. 37 et suiv.; MARTY et RAYNAUD, t. II, vol. 1, no 275. (2) Camp. LA FONTAINE, in Rev. crit. de leÂg. et de Jurisprudence, 1857, p. 63. (3) J. MARTIN DE LA MOUTTE, theÁse preÂc., no 172.

Droit civil,

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« LES RELATIONS FAMILIALES DANS L'ESPACE MEÂDITERRANEÂEN » Rapport de syntheÁse* Quelle belle affiche ! « Convention des juristes de la MeÂditerraneÂe. Les relations familiales Á Âditerrane Âen ». La « Fondation pour le droit continental » a mis du temps a dans l'espace me venir jusqu'ici. Il faut maintenant prendre de bonnes habitudes. Vous avez ici des amis fideÁles et j'espeÁre que vous aurez pris gouÃt Áa ce petit pays peÂtri de probleÁmes, mais attachant et, surtout, qui aime tellement la France, la francophonie. J'y reviendrai. Madame le Doyen et Monsieur Grimaldi m'ont demandeÂ de faire une syntheÁse en trente minutes. Permettez-moi de vous dire d'abord que je prendrai une petite rallonge, parce que vous m'avez offert Áa la fois un beau cadeau et une Âepreuve, M. Grimaldi ! Je pensais avoir passeÂ l'aÃge des assiduiteÂs aux colloques, de la preÂsence constante et de l'eÂcoute enrichissante. Mais, voilaÁ, en deux jours, j'ai fait le chemin improbable pour apprendre encore, pour appreÂcier ce qu'une pleÂiade de juristes ont communiqueÂ avec enthousiasme et conviction. Donc, au final, je vous dirai merci quand meÃme. Comment sortir des sentiers battus, eÂviter l'eÂnumeÂration de tout ce qui a eÂteÂ dit, et comment proposer une syntheÁse de tant d'informations, souvent deÂtailleÂes et fortement documenteÂes ? Comment rendre compte fideÁlement des eÂchanges au cours des ateliers aux preÂoccupations les plus diverses. Ateliers ? Je devrais dire des incubateurs, des « sarts up » juridiques. Ce serait une bonne ideÂe : creÂer des incubateurs pour innover en matieÁre juridique. En tout cas toutes les communications furent, aÁ mon avis, essentiellement nationales et axeÂes sur des reÂflexions de droit interne. Le probleÁme se pose donc, apreÁs toutes les communications nationales et les panels de reÂflexion, comment tirer les lignes forces d'un colloque sur le Droit continental et son effectiviteÂ dans les relations familiales dans les pays si diffeÂrents, mais si compleÂmentaires, des deux rives de la MeÂditerraneÂe ? En veÂriteÂ, permettez-moi de confesser, avec liberteÂ, que les travaux auxquels j'ai participeÂ en silence m'ont beaucoup inspireÂ : L'intituleÂ, la langue, les enjeux : J'ai beaucoup aimeÂ l'intituleÂ ! « Relations familiales » On n'a pas parleÂ de droit de la famille ; cela va bien plus loin que le classique « droit de la famille ». Vous avez ÂevoqueÂ * Cette « syntheÁse » cloÃture les travaux de la « Fondation pour le droit continental », 7eÁme colloque, Convention des juristes de la meÂditerraneÂe, Beyrouth les 22 et 23 octobre 2015, sur le theÁme « Les ». La transposition du texte oral n'a pas citeÂ les reÂfeÂrences bibliographiques. Â ditions LexisNexis et de la Revue « La Cette publication est effectueÂe avec l'aimable autorisation des E Âditerrane Áen relations familiales dans l'espace me

Âdition ge Âne Ârale Semaine juridique, e

» : JCP G 2016, suppleÂment au no 40 du 3 octobre 2016, p. 24 et s.

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LES RELATIONS FAMILIALES

« l'espace meÂditerraneÂen » ; quel eupheÂmisme, pourtant, je trouve l'expression « espace » treÁs bien trouveÂe. Magnifique sujet, grand colloque, aÁ la mesure des eÂchanges entre les ressortissants des pays de la MeÂditerraneÂe ; et quelle belle distribution des intervenants (autour de la MeÂditerraneÂe) et quel beau sujet ; quelle rare couverture des domaines, et quelle feÂconde pluridisciplinariteÂ ! Enfin, Messieurs de la Fondation, Messieurs de la FaculteÂ, Quelle judicieuse organisation ! On voit treÁs bien que le mode opeÂrationnel est bien roÃdeÂ. La langue arabe nous a beaucoup enrichis, elle nous a ouvert les portes d'une reÂgion d'une exceptionnelle feÂconditeÂ culturelle et eÂconomique. Nous avons úuvreÂ et participeÂ aÁ la renaissance de cette langue. Mais laissez-moi dire un mot du francËais. Le francËais, la francophonie, la francophonie juridique nous ont ouvert des horizons de culture, de liberteÂ, de compeÂtitiviteÂ, de permeÂabiliteÂ aux autres langues. Nous avons pu apprendre l'anglais parce que nous avons commenceÂ par apprendre le francËais. La francophonie est encore pour nous un choix de la liberteÂ ; celle de nous exprimer en une autre langue que notre langue maternelle et d'y puiser inlassablement. Nous tenons Áa sauvegarder cette francophonie juridique, au meÃme titre qu'aÁ notre arabiteÂ et aux autres horizons, anglosaxons notamment. De ce point de vue, le Droit continental nous paraõÃt faire partie inteÂgrante de notre patrimoine, de notre vocation de « nourriciers des lois ». Rien de ce qui fait partie de l'heÂritage romain et byzantin ne saurait nous laisser indiffeÂrents. A ce titre, le Liban paraõÃt comme un modem de la francophonie juridique ! Non seulement en raison du pluralisme de ses communauteÂs religieuses, mais de son pluralisme culturel et de notre soif de liberteÂ. En effet, les enjeux consistent aÁ savoir de quelle reÂception peut encore beÂneÂficier le droit continental dans les pays de nos deux rives. Les travaux de ces deux jours du Colloque ont porteÂ sur trois axes compleÂmentaires, autour de trois tables rondes, par non moins de 27 juristes : - le droit religieux et le droit continental. - l'exeÂcution des deÂcisions de justice relatives Áa l'enfant. - la gestion et la transmission des patrimoines familiaux. Les interventions et certains deÂbats ont mis en relief les questions les plus bruÃlantes : une probleÂmatique parfois cruelle, poignante, souvent mal veÂcue, creÂant ou reÂveÂlant les profondes deÂchirures socio-juridiques qui habitent le droit de la famille. Cela a reÂveÂleÂ ce que vous saviez deÂjaÁ je n'ai pas l'ambition ici de reÂinventer l'eau tieÁde. Savoir : - Le choc entre le droit continental et les exigences du chareh islamique, surtout pour les matieÁres dites de statut personnel, ou de droit extrapatrimonial de la famille. Ce sont laÁ deux traditions opposeÂes des reÂgimes matrimoniaux. - L'ordre public si particulier et religieux pour l'exeÂcution de certains jugements ; il est cause de restrictions dans l'application et l'exeÂquatur de certaines deÂcisions concËues en terme de droit continental. - Les conflits de neÂcessiteÂs plus que des juridictions ; elles ont ÂeteÂ deÂveloppeÂes avec l'extraordinaire efficaciteÂ de l'attraction de compeÂtence et du forum shopping.

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En outre, deÂsormais on ne peut plus examiner les questions du droit de la famille et de la gestion du patrimoine sans une analyse des reÂpercussions fiscales. Cela rend la probleÂmatique d'une complexiteÂ inouõÈe, en raison probablement de la geÂographie mais aussi de l'histoire et de la religion. Depuis la chute de la Byzance et sa conqueÃte en 1453 par Mohamad El Fateh, on a duÃ conceÂder aux non musulmans en pays d'islam un reÂgime deÂrogatoire au droit commun ambiant, le « statut personnel » qui consiste Áa leur reÂserver une autonomie leÂgislative pour les questions relevant de la foi elles ne vont pas aussi loin que pour les musulmans - nous verrons pourquoi. En tout cas, le poids de l'histoire, l'empire ottoman, la notion de statut personnel, tous ces facteurs ont perdureÂ pendant quatre sieÁcles :« une machine aÁ hacher le sol », comme disait Tocqueville, mais aussi aÁ moduler les esprits. Cela fut suivi par les guerres, la colonisation, les protectorats, les mandats internationaux. Il faut ajouter sans doute aÁ cela les probleÁmes issus des Âevolutions reÂcentes, notamment dans les pays d'Afrique du Nord. Sans compter aujourd'hui les migrations massives auxquelles vous devrez demain faire face. Tout cela montre que nous devons creÂer des solutions urgentes parce que l'eÂclatement des familles, le morcellement des droits, la dispariteÂ des conditions patrimoniales sont devenus de plus en plus difficiles Áa geÂrer. Enfin, il convient d'observer que les praticiens dans nos reÂgions, notamment les notaires, n'ont ÂeteÂ historiquement parlant que des certificateurs d'actes. Nous avons essayeÂ, avec la deÂleÂgation des notaires francËais, de creÂer un reÂgime pour le notariat au Liban afin que le notaire ne soit pas un simple « instrumentateur » d'actes, mais devienne veÂritablement un acteur du droit comme en France. Le projet de loi est encore en souffrance comme beaucoup de projets que nous avons preÂpareÂs. Tout cela fut bien noteÂ durant les ateliers observeÂs ; ils Âetaient seÂrieux, silencieux, consciencieux. Ils avaient aÁ cúur d'arriver Áa solution concreÁte, pratique. C'eÂtait impressionnant ; encore une fois, de vrais incubateurs de « Start up » juridiques. En tout cas, l'efficaciteÂ du droit continental pose dans ces reÂgions un certain nombre de probleÁmes, je ne veux pas dire insolubles mais aÁ la limite de ce qui est admissible dans les Âechanges internationaux. Je vous propose donc quelques aspects saillants de reÂflexions; elles furent aÁ la base des interventions et notamment au cours de la premieÁre table preÂsideÂe par Mme le Doyen GannageÂ (« Etatisation, fondamentalisation, contractualisation »). Pour cela, nous devons tenir compte des ideÂes directrices des interventions ; elles ont eu pour

souci les trois grandes preÂoccupations pour le juriste : 1- L'Harmonisation : c'est un eupheÂmisme, c'est un mot que j'utilise pour eÂviter de

heurter le droit sacreÂ tireÂ et de la religion, qu'il faut utiliser pour ne pas violer les ordres publics internes et internationaux tels qu'ils sont compris dans certains pays. 2- Le Pragmatisme : Parfois de petites causes ont de grands effets. Une telle approche correspond dans l'esprit des juges aÁ une forme particulieÁre et casuistique d'eÂquiteÂ. 3- L'EffectiviteÂ des solutions, parce qu'en preÂsence de techniques bancaires, rarement eÂtudieÂes autour de ces trois tables, les structures juridiques et institutions de droit compareÂ, comme les trusts, le secret bancaire absolu, le plus beau des droits vient eÂchouer sur les rives orientales de la meÂditerraneÂe. Trois possibiliteÂs de plans s'offrent pour rendre compte de vos travaux. Bien suÃr

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nous pourrions reprendre une Ă a une les tables qui ont eĂ&#x201A;teĂ&#x201A; si brillamment dirigeĂ&#x201A;es. Encore ce matin, par exemple, nous avons vu notre ami HerveĂ&#x201A; LeĂ&#x201A;cuyer avec une main j'allais dire de prestidigitateur distribuer les roĂ&#x192;les avec une rare maestria. Mais ce serait verser dans l'eĂ&#x201A;numeĂ&#x201A;ration, le compte-rendu arithmeĂ&#x201A;tique. Le compte-rendu serait, je crois, insignifiant. On peut aussi imaginer qu'il faut mettre en relief ce qui est propre au droit continental mais qui subit les avatars de son application dans certains pays traditionnels. Le droit continental peut eĂ&#x192;tre parfois empeĂ&#x192;cheĂ&#x201A;, ou avoir une application diminueĂ&#x201A;e ; il peut au contraire parfois servir de levier, d'avancement des reĂ&#x201A;formes juridiques.Mais laĂ aussi ce serait trop rechercheĂ&#x201A;, que de mettre l'accent sur ce qui empeĂ&#x192;che le droit continental d'eĂ&#x192;tre ce qu'il devrait Ă&#x192;etre, c'est-aĂ -dire une source d'inspiration. C'est la raison pour laquelle j'ai personnellement, Ă&#x201A;etant donneĂ&#x201A; le contexte, preĂ&#x201A;feĂ&#x201A;reĂ&#x201A; revenir aĂ une distinction qui m'est un peu familieĂ re c'est-aĂ -dire l'opposition entre le droit patrimonial de la famille et le droit extrapatrimonial de la famille. J'espeĂ re qu'en ayant cette approche nous pourrons voir dans quelle mesure le droit continental est chaque fois atteĂ&#x201A;nueĂ&#x201A;, empeĂ&#x192;cheĂ&#x201A; ou au contraire, utiliseĂ&#x201A;.

PremieĂ re Partie : Le droit continental et le droit patrimonial de la famille en meĂ&#x201A;diterraneĂ&#x201A;e : Pour examiner le droit continental dans ses relations avec le droit patrimonial de la famille en MeĂ&#x201A;diterraneĂ&#x201A;e, quelques observations preĂ&#x201A;liminaires sont neĂ&#x201A;cessaires. D'abord les mots, le vocabulaire juridique. Successions et LibeĂ&#x201A;raliteĂ&#x201A;s : Pour le droit musulman les successions n'ont rien aĂ voir avec les libeĂ&#x201A;raliteĂ&#x201A;s. La masse successorale est composeĂ&#x201A;e uniquement des biens existant au deĂ&#x201A;ceĂ s, parce que le droit musulman a horreur des fictions, comme le droit romain : pas de reĂ&#x201A;troactiviteĂ&#x201A;, pas de rapport aĂ fin de calcul, pas de masse fictive. Donc, en clair, la masse successorale se compose des biens existants. Partant, il n'est plus question de parler de rapport, ni de reĂ&#x201A;duction des donations. Il n'est plus meĂ&#x192;me question de transposer en matieĂ re de donations entre vifs les reĂ&#x201A;serves preĂ&#x201A;vues en matieĂ re successorale. Le fosseĂ&#x201A; est laĂ . Ne cherchez pas aĂ le combler. Cela est impossible, parce que la notion de succession en droit musulman n'est pas tout aĂ fait la meĂ&#x192;me que celle du droit continental. Parfois on parle de reĂ&#x201A;serve en droit musulman. Ce n'est pas vrai. Le droit musulman est un droit leĂ&#x201A;gal. Il est inscrit dans le Coran. Les heĂ&#x201A;ritiers sont deĂ&#x201A;finis. Ils sont rangeĂ&#x201A;s en quatre cateĂ&#x201A;gories. Ils doivent venir dans l'ordre citeĂ&#x201A; dans le Coran. Ce sont les ÂŤ Ashab al fourod Ă&#x2013;Ă¨dH Ă&#x2021; Ă&#x2C6;U Ă&#x192;, les Ă&#x160;U1UB , du coĂ&#x192;teĂ&#x201A; paternel puis du coĂ&#x192;teĂ&#x201A; maternel, puis les ĂĽU5Ă&#x2018;ĂľĂ&#x2021; ĂŞĂ¨Ă? . Donc si jamais le conjoint survivant recueille un ÂŤ fard Âť Ă&#x2013;d ce sera une part forfaitaire. Mais cette part forfaitaire ne signifie pas que c'est une reĂ&#x201A;serve, c'est sa part successorale ab in testat. Donc je suis seĂ&#x201A;duit par la remarque de l'un des deĂ&#x201A;leĂ&#x201A;gueĂ&#x201A;s algeĂ&#x201A;riens qui a rapporteĂ&#x201A; que finalement on a accepteĂ&#x201A; la kafalaÂą elle serait une forme, dit-il, d'adoption. En fait, c'est un subterfuge leĂ&#x201A;gal. Le meĂ&#x192;me deĂ&#x201A;leĂ&#x201A;gueĂ&#x201A; a ajouteĂ&#x201A; qu'on lui attribue la quotiteĂ&#x201A; disponible. Mais cela veut dire qu'on supprime dans ce cas-laĂ la quotiteĂ&#x201A; disponible, la succession devient entieĂ rement leĂ&#x201A;gale. Nous sommes sur ce point sur deux rives totalement diffeĂ&#x201A;rentes. Une telle solution serait inimaginable de ce coĂ&#x192;teĂ&#x201A; de notre mer commune. Le meĂ&#x192;me scheĂ&#x201A;ma de reĂ&#x201A;flexion se retrouve en matieĂ re de trust. On sait que les trusts consistent en ce que la equitable property se transmette entre le Ă dire le constituant,et le fiduciaire outrustee. C'est donc une opeĂ&#x201A;ration entre setlor, c'est a

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vifs et M. H. Slim sait treĂ s bien que le Azhar a deĂ&#x201A;jaĂ deĂ&#x201A;livreĂ&#x201A; une fatwa en vertu de laquelle il a reconnu que tous les trustsintra vivos sont des donations entre vifs ; il n'est pas question de les inclure dans la succession d'un musulman deĂ s lors qu'il y a deĂ&#x201A;jaĂ eu transfert de proprieĂ&#x201A;teĂ&#x201A;. Le secret bancaire : Il faut en effet souligner que le compte-joint bancaire qui s'applique au Liban, comme en matieĂ re de fiducie, est totalement absolu. C'est une zone franche du droit. Les musulmans des pays arabes deĂ&#x201A;posent l'argent au Liban en compte-joint pour ne pas appliquer les reĂ gles du Chareh en matieĂ re de succession. L'autonomie de la volonteĂ&#x201A;, de la liberteĂ&#x201A; de disposer, est totale. Le secret bancaire au Liban est opposable meĂ&#x192;me aĂ la banque centrale, au fisc, Ă a la banque elle-meĂ&#x192;me, aux heĂ&#x201A;ritiers. On fait ainsi eĂ&#x201A;vacuer la succession et la ÂŤ transvaser Âť dans ces comptes-joints lorsqu'on veut justement avantager les uns ou les autres. Il faut par conseĂ&#x201A;quent mettre l'accent sur la relativiteĂ&#x201A; de la notion de succession deĂ s que nous parlons d'effectiviteĂ&#x201A;. Au deĂ&#x201A;but des anneĂ&#x201A;es soixante le doyen Carbonnier aimait eĂ&#x201A;voquer l'effectiviteĂ&#x201A; de la reĂ gle de droit. Celle que nous manipulons maintenant reste une reĂ gle theĂ&#x201A;orique, sujette Ă a tous les impondeĂ&#x201A;rables possibles. Nous sommes dans un deĂ&#x201A;sert juridique deĂ s qu'il s'agit de secret bancaire. Le droit patrimonial de la famille doit donc Ă&#x192;etre envisageĂ&#x201A; sous deux aspects : le droit successoral et le droit matrimonial.

Â§ 1- Droit successoral de la famille Le droit successoral de la famille doit Ă&#x192;etre deĂ&#x201A;clineĂ&#x201A; eĂ&#x201A;videmment sous ses trois aspects : deĂ&#x201A;volution, transmission et dispositions Ă a cause de mort.

A Âą La deĂ&#x201A;volution est le teĂ&#x201A;moin d'un divorce total avec le droit continental.

L'eĂ&#x201A;galiteĂ&#x201A; des filiations est devenue non seulement une reĂ gle europeĂ&#x201A;enne, non seulement la jurisprudence Mazurek, non seulement un revirement francĂ&#x2039;ais mais une leĂ&#x201A;gislation qui est consacreĂ&#x201A;e maintenant. C'est le principe de l'eĂ&#x201A;galiteĂ&#x201A; des filiations. Ce principe est impossible Ă a transposer dans les droits traditionnels parce que le Chareh n'admet en aucune facĂ&#x2039;on qu'un enfant adulteĂ&#x201A;rin vienne aĂ la succession. Nous en avons fait la malheureuse expeĂ&#x201A;rience lorsque nous avons preĂ&#x201A;senteĂ&#x201A; un projet de reĂ&#x201A;forme de la loi successorale libanaise de 1959 pour que les enfants illeĂ&#x201A;gitimes acceĂ dent au statut successoral d'enfants. L'opposition de certains deĂ&#x201A;puteĂ&#x201A;s musulmans aĂ l'inteĂ&#x201A;rieur de la commission de d'administration de la justice a jusqu'ici, du moins, empeĂ&#x192;cheĂ&#x201A; que les chreĂ&#x201A;tiens puissent faire avancer leur proposition. Nous ne sommes pas seuls au Liban. Il faut une interaction. Les musulmans nous aident mais nous devons les Ă&#x201A;ecouter. Ils savent quels sont nos impeĂ&#x201A;ratifs mais ils ne voudraient pas creĂ&#x201A;er une deĂ&#x201A;chirure aussi grande entre la famille chreĂ&#x201A;tienne et la famille musulmane. Nous avons beau plaider qu'en droit musulman l'enfant incestueux heĂ&#x201A;rite de sa maman comme un enfant leĂ&#x201A;gitime Ă&#x201D;Ă&#x2021;dH Ă&#x2021; s1Ă&#x2021;; cela a Ă&#x201A;eteĂ&#x201A; accepteĂ&#x201A; par le deĂ&#x201A;puteĂ&#x201A; de la WO Â&#x161;7Ă&#x2021; W UL4 mais pas par le deĂ&#x201A;puteĂ&#x201A; du mouvement du futur. Aux dernieĂ res nouvelles, il semble que les travaux d'une sous-commission ont pu faire avancer les ideĂ&#x201A;es. Donc quand on vit dans une socieĂ&#x201A;teĂ&#x201A; pluri communautaire et pluri confessionnelle il est treĂ s difficile de faire admettre certains principes comme l'eĂ&#x201A;galiteĂ&#x201A; des filiations. Parions que le droit continental aura un grand nombre de probleĂ mes avec l'application du reĂ glement europeĂ&#x201A;en entreĂ&#x201A; en application le 17 aouĂ&#x192;t 2015. En vertu de ce reĂ glement, il y aura la possibiliteĂ&#x201A; d'une professio juris, de pouvoir choisir la loi applicable aĂ sa

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succession. Comment imaginer que les droits nationaux des pays du Proche Orient vont accepter une transposition effective de cette option de leÂgislation ? Comment faire eÂvacuer le systeÁme de conflit qui veut que ce soit la loi nationale communautaire reÂgisse la succession d'un musulman ou d'un chreÂtien ? Le divorce des solutions de droit positif va aller grandissant.

B ± Les transmissions de la succession :

Il est eÂtabli que le droit musulman est treÁs important pour l'effectiviteÂ du droit continental dans cette reÂgion de la MeÂditerraneÂe. En droit musulman il Âetait eÂcrit que lorsqu'une succession s'ouvre, elle ne se transmet pas ipso facto par le deÂceÁs, qu'elle restait en quelque sorte suspendue comme une succession aux biens et qu'il fallait attendre d'abord la liquidation de ce patrimoine successorale avant que le patrimoine successoral se transmette aux heÂritiers. Donc aÁ l'inverse de ce qui a eÂteÂ signaleÂ, graÃce aÁ la conception francËaise de la proprieÂteÂ et du principe de la transmission de cette proprieÂteÂ ipso facto par le deÂceÁs, tous les pays arabes notamment aÁ la suite d'Al Sanhoury admettent ce principe de la transmission automatique des biens de la succession. Mieux encore, alors qu'on affirmait que l'option successorale eÂtait absolument irrecevable en droit musulman, aujourd'hui les tribunaux charhi au Liban acceptent la reÂpudiation de la qualiteÂ d'heÂritier et par conseÂquent l'eÂvasion fiscale par le truchement de l'option neÂgative c'est-aÁ-dire le refus d'accepter une succession. Donc la permeÂabiliteÂ du droit continental peut parfois se veÂrifier dans les deux sens. Cela est suffisamment important pour qu'il soit fortement signaleÂ.

C ± Les dispositions Áa cause de mort :

Le droit continental, en particulier l'article 893 du Code civil, prohibe les donations aÁ cause de mort. Nous savons que c'est pour des raisons essentiellement historiques, le

leÂgislateur francËais n'a pas voulu que par ce truchement se reÂtablissent les privileÁges de l'ancien reÂgime, le retour aux grandes proprieÂteÂs terriennes et au droit de primogeÂniture ou droit d'aõÃnesse et aÁ tous les privileÁges de l'aristocratie. La deÂleÂgueÂe grecque a ÂevoqueÂ les donations aÁ cause de mort en avancËant qu'en GreÁce elles eÂtaient consideÂreÂes comme des donations entre vifs. Cela a provoqueÂ une intervention selon laquelle les procurations stipuleÂes irreÂvocables au Liban pouvaient faire office de testament. Une telle affirmation appelle une mise au point. Une procuration, le mandat, est un acte neutre. La procuration en elle-meÃme est insusceptible de transmettre ou de transfeÂrer une proprieÂteÂ. C'est une prolongation du pouvoir d'accomplir un acte juridique. Le mandataire n'a pas le choix ; ce n'est pas un mandat avec faculteÂ d'eÂlire : il ne peut pas choisir les heÂritiers. La procuration est tout simplement un mandat destineÂ aÁ exeÂcuter un acte juridique deÂjaÁ existant. On ne peut valider une disposition testamentaire en ayant recours uniquement aÁ une procuration. En revanche, les donations mortis causa sont recËues en droits libanais, syrien, Âegyptien ; mais elles sont disqualifieÂes, et sont consideÂreÂes comme eÂtant de la nature des actes de dernieÁre volonteÂ, c'est-aÁ-dire les legs.

La reÂserve, reste quant Áa elle unsujet de reÂflexion original. Est-ce qu'en se deÂplacËant, un habitant en France, un Libanais ou un Syrien peut modifier les reÁgles sur sa reÂserve ? Oui, si nous appliquons le reÁglement europeÂen de 2015. Non, si l'on regarde de ce coÃteÂ de la meÂditerraneÂe. Parce que les musulmans refusent que les dispositions entre vifs soient soumises Áa des reÂserves.

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La jurisprudence libanaise, la Cour speÂciale chargeÂe de l'unification de la jurisprudence avait essayeÂ plusieurs fois, suivie en cela par deux arreÃts de l'assembleÂe pleÂnieÁre de 1964 de la Cour de cassation. Le Liban a donc essayeÂ d'eÂtendre en matieÁre de donation les reÂserves preÂvues pour les testaments. A la suite de cette jurisprudence cela a provoqueÂ un tel tolleÂ, que la juridiction en a elle-meÃme paÃti. La Cour speÂciale chargeÂe d'unification de la jurisprudence fut deÂcapiteÂe, supprimeÂe. Ses arreÃts n'ont plus eu force de loi, devenus une jurisprudence comme une autre. D'ailleurs treÁs vite cette jurisprudence a eÂteÂ renverseÂe. Les musulmans ne veulent pas de reÂserve en matieÁre de donation. Parce que leur reÂserve testamentaire est soumise aÁ des reÁgles extreÃmement intrusives et difficiles : Pas de legs aÁ un heÂritier sauf autorisation des autres heÂritiers. On ne peut leÂguer que le tiers de la succession W d Ç YK3 s óÅ WO u Ç `ñB2 ó. Aussi, si on transpose cela en matieÁre de donation, la liberteÂ de disposer est eÂtouffeÂe. C'est pour cela qu'il faut laisser aÁ chaque communauteÂ la liberteÂ d'eÃtre elle-meÃme, de s'eÂpanouir dans son identiteÂ, dans son droit, dans la logique interne de ce qui la caracteÂrise. Inutile de chercher aÁ dominer les autres communauteÂs au nom d'un droit qui proviendrait du continent, d'un droit continental. Cela serait treÁs mal recËu. Pour les non musulmans au Liban une reÂserve est preÂvue en matieÁre de testament eÂvidemment. Mais le plus cruel a eÂteÂ de constater que l'un des magistrats qui preÂside une chambre aÁ la Cour de cassation a supprimeÂ la reÂserve en matieÁre de donation entre vifs au Liban. Au nom d'une interpreÂtation exeÂgeÂtique douteuse et discutable Áa l'envie. Le droit des successions pose donc de nombreux probleÁmes. Non seulement, la transposition, l'effectiviteÂ et la contamination du droit continental reste probleÂmatique. Beaucoup de difficulteÂs empeÃchent le droit continental de trouver les lettres de creÂdit qui auraient pu eÃtre les siennes en d'autres temps. Ajouter aÁ cela que la France s'europeÂanise chaque jour dans sa leÂgislation. Il sera de plus en plus difficile de faire en sorte que le droit francËais reste un modeÁle Âecrit pour les droits traditionnels.

§ 2 - Le droit matrimonial Quelques observations suffiront aÁ marquer les frontieÁres. Il faut savoir que la seÂparation des biens entre les eÂpoux est le plus beau cadeau que le Chareh islamique a pu faire Áa tout le monde dans cette reÂgion du monde. On dit en arabe : ¬rJ v 5 ÇèbF1Ç rJ v 5 Çu1d . autrement dit plus vous vous eÂloignez, plus je vous aime, plus vous vous rapprochez de moi, plus je vous deÂteste. Cela veut dire que l'indeÂpendance des eÂpoux est une garantie des liberteÂs, est une garantie d'identiteÂ. Le propheÁte a ÂepouseÂ une femme qui Âetait Áa la teÃte d'une commandite ; elle faisait du commerce, eÂtait indeÂpendante de ses biens. Et lorsque l'Islam a eÂteÂ instaureÂ, ce fut une reÂvolution sociale en son temps, parce qu'avant l'Islam on enterrait les filles ÊUM Ç b è. Quand l'Islam a accordeÂ des parts successorales aux femmes, ce fut un grand acquis pour elles. Bien suÃr il faut que cela Âevolue encore ; mais cela se fera subtilement : il ne faut pas violer de front les concepts et les textes coraniques. La seÂparation des biens n'est pas compatible avec ce qui se passe, par exemple en droit continental. Je souhaite pour le droit continental et pour le droit francËais, que l'on s'achemine vers une telle seÂparation totale des biens. En effet, maintenant que la femme peut divorcer, qu'il n'y a plus d'incapaciteÂ de recevoir autre Âepoux, que la vente deÂguiseÂe n'est plus nulle d'une nulliteÂ absolue entre Âepoux, que la donation n'est plus reÂvocable ad nutum entre eÂpoux, que la femme est devenue heÂritieÁre ab intestat en preÂsence d'enfants, pourquoi ne pas deÂcider que la femme puisse eÂvoluer dans son

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statut ? Il est temps d'instaurer en France un reÂgime de seÂparation totale des biens. Cela soulagerait beaucoup. Au lieu de rechercher Áa liquider des communauteÂs complexes, cela reÂsoudrait pas mal de probleÁmes. Deux deÂleÂgueÂs ont avanceÂ qu'au Maroc et en AlgeÂrie, alors que la seÂparation totale des biens est la reÁgle, il est possible de conclure un accord post nuptias. Des exemplaires existent de ce genre de contrats, meÃme au Qatar. Mais ces post nups ont au contraire des Á l'ameÂricaine, c'est-aÁ-dire les accords passeÂs anteÂrieurement au mariage. Ces pre nup a accords posteÂrieurs obeÂissent au droit commun des contrats et des obligations. Ils ne peuvent pas faire partie du reÂgime matrimonial en droitñ musulman. Le droit musulman connait seulement des institutions comme le « mahr » d6R èÃ q ñF dN . Il est impossible, et n'est pas dans les enseignements de l'Islam de consideÂrer d'autres formes de « prenup ». ñ MeÃme le « mahr » d6R èÃ q ñF ne sont pas aÁ proprement parler des questions mateÂrielles, ou patrimoniales, meÃme si elles sont libelleÂes en argent. Ce sont des conditions de validiteÂ du mariage. Il faut les ranger au sein du droit extra patrimonial de la famille, alors que le « mahr » est libelleÂ en argent. Donc pour l'AlgeÂrie et pour le Maroc depuis 2005 vous avez dit, je crois que c'est la communauteÂ reÂduite aux acqueÃts qui est preÂconiseÂe par le leÂgislateur. Il faudrait reÂviser au moins la terminologie. Au travers de ces quelques exemples que nous avons releveÂs pour le droit patrimonial de la famille, on aura compris qu'il est difficile que le droit continental reste un modeÁle pouvant durablement contaminer le droit traditionnel de ces reÂgions. Bien entendu reste l'essentiel, la codification, la preÂvisibiliteÂ, la stabiliteÂ. Tous ces caracteÁres qui font que la codification reste le meilleur produit d'exportation du droit francËais. C'est ici l'avantage, bien entendu, des droits continentaux. Ce matin on a encore rappeleÂ que les droits continentaux sont applicables dans les deux tiers des pays du monde, pour ce qui concer la codification. Pour autant, cependant, les travaux de ce matin et d'hier ont montreÂ, en ce qui concerne les reÂgimes matrimoniaux, les trusts, les fiducies et le souci de contractualisation ou d'harmonisation, que les efforts d'harmonisation restent seÂrieusement menaceÂs.

Seconde Partie : Le droit continental et le droit extrapatrimonial de la famille Ici aussi il convient d'avancer deux observations :sur le mariage civil et la garde des enfants

§1 ± Le mariage civil Madame le Doyen GannageÂ a tenteÂ de rapprocher (parce que c'est le souci d'harmonisation, de conciliation, la deÂmarche de l'internationaliste - il faut bien que les relations internationales puissent continuer aÁ produire des effets de droit) la reÂpudiation islamique du « divorce ± reÂpudiation » aÁ la francËaise, nouvellement instaureÂ. Il est vrai, la dislocation du lien matrimonial en France est devenue un fait. On se marie, on se deÂmarie ; de meÃme qu'on est libre de se lier, on est libre de se deÂlier. Il faudrait peut-eÃtre meÃme faire des rapprochements avec ce qui se passe aux Etat-Unis, par exemple. On adopte un enfant, il n'est pas treÁs beau, on veut le changer, on s'adresse au notaire, on s'entend avec une autre famille, on ceÁde ou Âechange l'enfant, et tout est dit. On est libre d'adopter, on est libre de deÂsadopter. Le monde ainsi va. Il faut certes partager ce souci de l'harmonisation. NeÂanmoins, il reste que si le mariage islamique est un contrat, voire «le » contrat

LES CONTRATS

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civil par excellence, puisqu'il suffit que l'on constate l'eÂchange des consentements pour qu'il y ait mariage. En ce sens, le deÂbat qui a eu lieu hier sur les mariages notarieÂs est extreÃmement inteÂressant. En fait, tant que les deux « eÂpoux » sont musulmans il n'y a pas de probleÁme. Le notaire certifie, atteste, homologue, veÂrifie ; il leÂgalise la signature des parties, l'eÂchange de leur consentement, le contenu de leurs deÂclarations et le mariage s'ensuit. Or un tel mariage pose probleÁme au Liban pour de multiples raisons. D'abord pour les questions tireÂes de la filiation, mais aussi pour ce qui est du mariage mixte et des enfants. Un mariage notarieÂ au Liban, actuellement, ne serait pas productif d'effets de droit. En cas de litige, la confession du mari, sa loi communautaire reÂgira les effets du mariage, sauf convention preÂnuptiale contraire. Le mariage d'un sunnite avec un chiite sera reÂgi par le chareh hanafite. L'inverse est vrai. Il en va de meÃme en cas d'ouverture de la succession : la loi personnelle du de cujus reÂgit la deÂvolution et la transmission de sa succession. Le mariage conclu civilement ne changera rien Áa ces effets. La vocation successorale du conjoint de religion diffeÂrente ne sera point modifieÂe. Comme si le mariage « civil » libanais ou notarieÂ n'avait pas eu lieu. Un non ÂeveÁnement, en fait. Nous avons formeÂ une commission de reÂforme du Code des obligations et des contrats au sein du ministeÁre de la justice. Cette commission comprenait Pierre Catala, Mme le Doyen GannageÂ, le Professeur Hadi Slim, le Doyen Fayez Hage-Chahine, notre ami Ibrahim Fadlallah, le ministre Bahige Tabbara et Dr. Ghaleb Mahmassani et moimeÃme. Nous nous sommes rendu compte toute de suite que le Code des obligations et des contrats commence directement par l'eÂnonceÂ d'un certain nombre de reÁgles concernant les obligations ou les deÂfinitions. On l'a dit ce matin, des obligations alternatives et des obligations facultatives. Alors, la commission s'est preÂoccupeÂe du fait qu'il n'y a pas de reÁgles de solution des conflits. Qu'est-ce-que la loi, quand elle entre en vigueur ? Comment reÂsoudre les conflits de lois dans l'espace, dans le temps ? Comment reÂsoudre les conflits de lois intercommunautaires. Nous en Âetions arriveÂs aÁ la conclusion suivante : Puisque deux libanais peuvent aller aÁ Chypre et se marier en choisissant la loi chypriote pour reÂgir la ceÂleÂbration de leur mariage et ses effets extrapatrimoniaux, pourquoi ne le pourraient-ils pas en restant au Liban. Le projet a eÂteÂ reÂdigeÂ dans ce sens. Et lorsque le ministre Marwan Charbel s'est trouveÂ en difficulteÂ aÁ cause de ces jeunes marieÂs par devant notaire, il voulait aÁ tout prix trouver une solution. Est-ce qu'il faut, peut-il ordonner d'enregistrer ce mariage notarieÂ sur les registres de l'eÂtat civil? Il m'avait demandeÂ, je vous l'avoue, un avis eÂcrit et j'avais donneÂ un avis eÂcrit positif, mais en proposant que les futurs eÂpoux choisissent une loi pour reÂgir le statut extrapatrimonial de leur mariage.Pour le reste, on ne peut rien changer. Un musulman reste musulman. S'il deÂceÁde, c'est la loi musulmane qui reÂgira sa succession. S'il deÂcide de consentir un acte de libeÂraliteÂ, c'est le Code des obligations qui va s'appliquer. Mais il y a parfois difficulteÂ, lorsque le ministre de l'inteÂrieur est maronite. Etre maronite au Liban c'est avoir aÁ prendre des preÂcautions, parce que cette qualiteÂ peut aller treÁs loin. C'est ce qui explique que l'actuel ministre de l'inteÂrieur refuse d'enregistrer de tels mariages, parce que cela est contraire aux deÂsideÂratas du Mufti de la ReÂpublique. Nous avons essayeÂ de proposer la creÂation d'une dix-neuvieÁme communauteÂ, produit des eÂvolutions reÂcentes. D'autant que les mariages mixtes conclus aÁ Chypre, en France, aux Etats-Unis et ailleurs depuis 1970, ont donneÂ naissance aÁ preÁs de cinq cents

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LES RELATIONS FAMILIALES

mille enfants, selon certaines sources. Cela ne meÂrite-t-il pas une nouvelle communauteÂ laõÈque ?

§2 ± La garde des enfants.

Il aurait eÂteÂ souhaitable que la table preÂsideÂe par notre ami M. Hadi Slim sur la question de l'enleÁvement des enfants entre dans les deÂtails. On doit Âevoquer tous les enleÁvements, les conflits mobiles, les changements de religion, de domicile, de nationaliteÂ. L'actualiteÂ montre les drames qui reÂsultent du fait de l'application de la loi francËaise au profit d'une musulmane qui retient ses enfants issus de son mariage avec un peÁre libanais musulman au Liban - et l'inverse C'est aussi le cas d'une roumaine qui veut absolument que ses enfants neÂs d'un peÁre musulman retenu aÁ Tripoli Áa cause des bombardements soient rameneÂs aÁ Bucarest ; d'une maman qui deÂsire voir ses enfants, alors que leur peÁre les empeÃche de voir leur meÁre, parce qu'il a obtenu pour cela une deÂcision du tribunal charhi. Les enleÁvements d'enfants avec leur corteÁge de pleurs, de deÂchirures, de souffrances, d'intervention des chancelleries, des ambassadeurs, tout cela aurait pu faire l'objet d'un certain nombre de discussions. Parce qu'il faut creÂer des techniques, des outils, des solutions. Il faut qu'au sein de chaque ambassade il y ait un meÂdiateur qui s'occupe vraiment, aÁ coÃteÂ du Consul, de ces questions. Il faut faire que l'harmonisation et l'eÂtatisation ici puissent veÂritablement aboutir. Malheureusement c'est un domaine outrageusement beÂant, ouvert comme une blessure, comme une deÂchirure, et personne n'arrive aÁ reÂsoudre les questions relatives aux enleÁvements d'enfants. Bien entendu avec les pays d'Afrique du nord la France a conclu un certain nombre de conventions bilateÂrales. Il y a eu aussi des traiteÂs et des conventions auxquels le Liban devrait adheÂrer. Mais en deÂpit meÃme de toutes ces conventions et de tous ces traiteÂs, je crois que le probleÁme reste extreÃmement grave. Je pense aÁ ce peÁre qui a enleveÂ ses enfants et a disparu dans la nature et que jusqu'aÁ maintenant n'a pas eÂteÂ retrouveÂ ; il a peut-eÃtre changeÂ de nom parce qu'il ne veut pas que son eÂpouse retrouve ses enfants ! Parce que les tribunaux l'en privent... ! Ces drames vont s'acceÂleÂrer demain comme lors de l'exode des armeÂniens au deÂbut du XXe sieÁcle. Les familles entieÁres furent massacreÂes ; elles ont duÃ eÃtre condamneÂes Áa l'exode, se sont ÂeparpilleÂes avec des peÁres qui, finalement n'ayant pu retrouver leur femmes ni leurs enfants, se sont remarieÂs Sans compter les femmes qui ne savaient plus si elles devaient eÃtre consideÂreÂes comme marieÂes ou pas, des mamans qui eÂtaient vivantes et mortes aÁ la fois. Tout cela requiert une intervention internationale, et je propose, Messieurs de la Fondation, de consacrer Áa ce theÁme des journeÂes et des ateliers incubateurs de solutions juridiques. Mesdames, Messieurs, oui l'enfant ! Je crois que c'est le deÂleÂgueÂ algeÂrien qui a parleÂ de l'enfant et qui a dit : - « l'enfant, l'enfant, c'est tout notre avenir, c'est l'essentiel de ce qui nous motive, de ce qui nous fait espeÂrer ». Enfant, Enfant ! Quel bonheur pourtant d'eÃtre un enfant ! Âtais enfant je dessinais comme Raphae « Quand j'e Èl. Mais il m'a fallu toute ma vie pour Á dessiner comme un apprendre a

enfant » (Pablo Picasso).

(23 octobre 2015)

LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE C

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SECRET BANCAIRE ET DROIT DE LA FAMILLE

SECRET BANCAIRE ET DROIT DE LA FAMILLE * INTRODUCTION

1. Le secret bancaire et le droit patrimonial de la famille sont tous deux caracteÂristiques du systeÁme leÂgislatif libanais, aussi bien par rapport au chareh que visaÁ-vis des droits francËais ou anglo-ameÂricain. 2. D'apreÁs la loi du 3 septembre 1956, le secret bancaire s'impose aux directeurs et employeÂs des eÂtablissements bancaires qui obtiennent du ministre des Finances l'autorisation leur accordant le beÂneÂfice de cette loi; il s'impose aussi Áa toutes les personnes qui ont connaissance, de par leur qualiteÂ ou leur fonction, par un moyen quelconque, des livres, des opeÂrations et de la correspondance bancaires(1). Ce secret n'est leveÂ que moyennant l'autorisation Âecrite du client ou de ses heÂritiers ou leÂgataires. Le compte bancaire est, deÁs lors insaisissable...(2) en principe. L'auteur de la violation du secret est passible de poursuites peÂnales. Il en va de meÃme de la tentative de sa violation. 3. Ce secret est «absolu» en faveur des clients de la banque (art. 2). Il ne peut eÃtre Â Â reveleÂ aÁ qui que ce soit, personne priveÂe ou autoriteÂ administrative, militaire ou judiciaire ± sauf rares exceptions limitativement preÂvues par la loi (enrichissement illicite des fonctionnaires, faillite, litige avec le client neÂ des relations bancaires)(3). Mais Áa l'encontre du banquier, meÃme vis-aÁ-vis de l'EÂtat ou du fisc(4), le secret est maintenu. Entre les cotitulaires du compte, les relations demeurent reÂgies par l'effet relatif des contrats inter partes, sans opposabiliteÂ du secret(5). Le secret bancaire ne peut donc eÃtre opposeÂ aux heÂritiers du «client»(6). * ConfeÂrence publique Áa l'USJ, FaculteÂ de droit, en date du 8 feÂvrier 1994. (1) Bibliographie sommaire: «Le secret et le droit», Travaux de l'Association H. Capitant, JourneÂes Libanaises, 1974; R. FARHAT, Le secret bancaire, Etude comparative, theÁse, LCDI, 1970; Ch. FABIA, «L'institution du secret bancaire au Liban», Rev. trim. dr. commercial, 1957, p. 53; POE!, 1967, p. 287; Le Âf. A-H. Teitgen, 1974; S. CHAM MAS, «La loi sur le compte joint», in Le secret dans la CEE et en Suisse, pre Âd. hebd., 17 deÂc. 1961; 1962, nos 18, 19; 1967, no 79. Adde, reÂf. citeÂes infra. commerce du Levant, e (2) V. cep. sur les nuances et les limitations, toutes theÂoriques, de la pratique judiciaire: I. NAJJAR, os Rev. trim. dr. civil, 1988, 440, n 15 et s., sous: Chef Bureau ExeÂcutif du Kesrouan, no 27/87, du 8 mai 1986; Rec. Hatem, vol. 190,883; J.U. Metn, no122/85 du 14 nov. 1985, POEJ, 1986, p.191, note M. Soumrani. (3) J.U. peÂnal Metn, Av. dire droit, no 1162/82, 11 mars 1983, AI-Adl, p.271; Cass. civ., 1re Ch., no3 (cassation), du 12 avril 1983, Soc. Intra Investment c/ NaõÈm, Rev. trim. dr. civil, 1986, p.254, no 19. (4) C.E., no 79/86, AI-Adl, 1987, p.6, observ. A MoarbeÁs; jurisprudence confirmeÂe par C.E., 1re Ch., o n 410, 18 oct. 1983, AI-Adl, 1984, 168; Rev. trim. dr. civil, 1988, p.440, no 15, 3. (5) Cass. com., 19 juin 1990, Bull. civ., 1990, IV, no 179, p.123. (6) «Les heÂritiers continuent la personne du deÂfunt et disposent des meÃmes droits aÁ l'encontre du banquier. En conseÂquence, un Âetablissement de creÂdit est tenu d'adresser, sous astreinte, au notaire chargeÂ de liquidation de la succession d'un client de la banque: les photocopies, recto verso, de

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4. Ce secret, absolu et inviolable, couvre des domaines d'une remarquable eÂtendue: les comptes les plus divers (courant, Âepargne, titres,... numeÂroteÂs, location de coffres forts, meÃme sous numeÂro...). Ce secret bancaire a ÂeteÂ expresseÂment eÂtendu aux comptes joints (et/ou) par la loi du 19 deÂcembre 1961. Ces comptes - qui sont de veÂritables «tontines», ou pactes tontiniers ± supposent une solidariteÂ active (seul cas connu en droit priveÂ) entre leurs cotitulaires: l'un ou l'autre peut disposer du compte, meÃme si l'un ou l'autre vient Áa deÂceÂder (art. 3). En cas de deÂceÁs de l'un des titulaires du compte, le banquier est tenu de s'abstenir de donner quelqu'information que ce soit aux heÂritiers du survivant des titulaires du compte joint. A moins d'une disposition expresse en ce sens dans le contrat d'ouverture du compte(1). C'est pourquoi la loi impose que l'ouverture d'un tel compte soit l'úuvre de personnes capables de contracter et de s'obliger (art. 2), et que l'ouverture intervienne par eÂcrit(2). La leveÂe du secret neÂcessitera l'accord de tous les cotitulaires du compte. Le compte joint est ainsi traiteÂ comme un compte seÂpareÂ de tous les autres comptes dont disposerait l'un ou l'autre des titulaires du compte, sauf autorisation eÂcrite, ou convention d'uniteÂ de comptes. 5. Ces textes n'ont pas ÂeteÂ remanieÂs au Liban. Leur application semble rigoureuse, Â le deÂcret leÂgislatif no 38 du 18 feÂvrier 1953 sur Ãme en droit fiscal, malgre me «l'enrichissement illicite» compleÂteÂ par la loi ± jamais, ou presque, appliqueÂe ± du 14 avril 1954 sur les «deÂclarations requises des fonctionnaires sur l'eÂtat de leur fortune». Les articleÂs 860 et 887 du nouveau Code de proceÂdure civile de 1983 confirment quant Áa eux la permanence et le respect du secret, Áa l'occasion de la saisie du fonds de commerce ou de certains de ses Â eleÂments, ainsi que pour la saisie arreÃt du solde d'un compte courant.

Aucune communauteÂ, aucun leadership n'en a seÂrieusement demandeÂ l'abrogation. Bien mieux, les communauteÂs musulmanes paraissent conceÂder l'utilisation de tels comptes secrets pour libeÂraliser, de facto, certaines successions charhi. Bien mieux, sous l'eÂgide du MinisteÁre de la justice et de la Banque du Liban, des projets de loi sur les comptes fiduciaires ainsi que sur le trust et la fiducie en geÂneÂral sont Áa l'eÂtude. Leur adoption, conjugueÂe avec le secret bancaire, pourrait ainsi soustraire tous les cheÁques Âemis par le deÂfunt ou ses mandataires eÂventuels... ; tous les ordres de virement signeÂs par le deÂfunt... ; toutes les pieÁces justificatives concernant les mouvements de compte aÁ compte, tant internes qu'externes, dont le deÂfunt Âetait titulaire... : TCI Paris, ordo reÂf., 10 juillet 1991, Âs, p.55, observ. M. Vasseur - qui estime que les Cts Rossi cl Banque Paribas, D., 1993, Som. commente leÂgataires universels et Áa titre universel ne sont pas « les continuateurs de la personne du deÂfunt», et que seuls les heÂritiers reÂservataires sont en droit d'obtenir «pour la sauvegarde de leur reÂserve la leveÂe du secret bancaire», Áa condition qu'ils ne demandent pas «l'impossible» au banquier. Cette opinion paraõÃt eÂtriqueÂe et trop protectrice du banquier et de certains heÂritiers au deÂtriment d'autres: un non reÂservataire est inteÂresseÂ aÁ calculer la reÂserve et, deÁs lors, aÁ deÂfinir et deÂpister les libeÂraliteÂs bancaires du de cujus.» (1) V. I. NAJJAR, «Le mandat post mortem et les libeÂraliteÂs par dons manuels et comptes bancaires. Recherches sur un acte «neutre», in Me1anges Pierre Raynaud, 1985, Dalloz, p.499; Ph. MALAURIE et L. AYNEÁS, Droit civil, par Ph. Malaurie, Successions. LibeÂraliteÂs, 1993, nos 398 et 492; Adde, I. NAJJAR, Vo os Donation, Enc. Dalloz, 1991, n III et s. et Vo Donation entre eÂpoux, 1993, nos 256 et suiv.; Adde: Trib. civ. Beyrouth, 1re Ch. corn., no116 du 23 deÂc. 1982, AI-Adl, 1984,517; Rev. trim. dr. civ., 1986, p. 254, no 19. (2) «La convention de compte joint, qui emporte solidariteÂ active des cotitulaires du compte, pour toute opeÂration effectueÂe sur celui-ci, ne se preÂsume pas»: Cass. civ., 1re Ch., 16 juin 1992, Bull. civ., 1992,1, no 179, p. 122.

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totalement les successions, meÃme des musulmans et des eÂtrangers, aÁ l'application du Ârative. chareh et de toute loi impe Le Liban est donc l'un des paradis bancaires: pour le blanchiment (?) de l'argent de quelque source que ce soit(1), pour les domiciliations de l'argent de toutes provenances. Bien que le Liban s'efforce de se conformer aux conventions et recommandations onusiennes en la matieÁre, pour mettre fin ou, aÁ tout le moins, atteÂnuer les conseÂquences du blanchiment de «l'argent sale». C'est sans doute l'une des caracteÂristiques du systeÁme libanais qui lui valait le qualificatif de «Suisse du Moyen-Orient». 6. En reÂaliteÂ, ce secret n'existe nulle part ailleurs avec cette inviolabiliteÂ: ni en Suisse, ni au Grand DucheÂ de Luxembourg, ni en France, ni dans les trusts angloameÂricains, ni dans les socieÂteÂs-eÂcrans, ni dans les socieÂteÂs fiduciaires. Pourtant, partout, et Áa des degreÂs divers, l'obligation de discreÂtion professionnelle s'impose au «banquier», au sens large(2).

Cette inviolabiliteÂ du secret est donc un havre de liberteÂ absolue. C'est-aÁ-dire un domaine ouÁ rien, ni l'ordre public financier, fiscal ou Âeconomique, ni les bonnes múurs ou la moraliteÂ publique ou priveÂe, ne peuvent intervenir sous quelque forme que ce soit. 7. Cette inviolabiliteÂ, cette liberteÂ discreÂtionnaire et sans controÃle autre que la volonteÂ individuelle, forment donc un champs de totale soustraction aÁ la loi. Elles inteÂressent beaucoup le droit de la famille. Le droit des relations patrimoniales entre vifs et Áa cause de mort, notamment, que ce soit entre les eÂpoux ou entre l'un ou l'autre des conjoints et l'un ou l'autre des membres de sa famille, ainsi qu'avec un tiers (freÁre, meÁre, concubine, associeÂ...) reste, en effet, au Liban, deÂpendant de constantes sociologiques d'une rare originaliteÂ. 8. L'application du secret bancaire des comptes joints familiaux reste indeÂpendante de l'appartenance religieuse, communautaire, confessionnelle ou nationale de l'un ou l'autre des conjoints. Un FrancËais beÂneÂficiera impuneÂment au Liban du meÃme secret... meÃme s'il est marieÂ sous le reÂgime de la communauteÂ en FRANCE, avec une Libanaise ou une FrancËaise et qu'on doive liquider cette communauteÂ au LIBAN, aÁ la dissolution du mariage. Il en va de meÃme du Syrien, du Palestinien ou de tout autre eÂtranger. 9. Cette zone de totale liberteÂ permet des ameÂnagements d'une exceptionnelle porteÂe en droit de la famille. Surtout en cas de compte joint! Voici quelques exemples tireÂs de l'actualiteÂ bancaire ou jurisprudentielle: * Entre des parents de communauteÂs, de religions ou de nationaliteÂs diffeÂrentes (donc en deÂpit de l'incapaciteÂ de succeÂder ou de recevoir aÁ titre gratuit). Un musulman ayant ÂepouseÂ une belge ou une maronite pourra ainsi lui constituer un capital-deÂceÁs, sans observer les impeÂratifs du chareh. (1) V. lettre du directeur geÂneÂral des FSI du 8/12/1993 au ministre de la Justice reÂclamant une intervention leÂgislative pour lutter contre les abus de l'investissement de l'argent provenant du trafic de la drogue. Adde, le projet de lutte contre le blanchiment de l'argent «sale», deÂfinissant eÂleÂment du deÂlit et ses sanctions ± sans modifier (jusqu'aÁ nouvel ordre) les textes sur le secret bancaire (ministre de la Justice, 7 feÂvrier 1995). (2) L'obligation au secret aÁ laquelle est tenu le banquier ne cesse pas avec la reÂsiliation du contrat de garde conclu avec son client (aÁ propos d'objets et de tableaux de valeur, provenant de la succession Ambroise VOLLARD, deÂposeÂs dans un coffre de la SocieÂteÂ GeÂneÂrale): Cass. civ., 1re Ch., 2 juin 1993, o Ân. Metn, no1162/82 du 11 mars 1983, preÂciteÂ. Bull. civ. I, n 197, p. 136 (Goldfinger). Contra: J.U. pe

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* Entre des parents, Áa l'encontre des reÂserves successorales meÃme si elles sont d'ordre public. Un peÁre peut preÂfeÂrer, par exemple, l'aõÃneÂ de ses garcËons, et lui constituer ainsi un capital tout aussi inviolable que secret. * Entre mari et femme. MeÃme si cette dernieÁre, ou celui-laÁ, deÂcide de prendre «la tangeante» en emportant «le pactole»(1). * Moyennant un mandat bancaire post mortem, pour permettre aÁ la concubine ou aux enfants adulteÂrins de pouvoir se faire indemniser; ou un mandat de ne rien reÂveÂler des cadeaux en argent offerts, intra vivos, aÁ la concubine (cause immorale?). * Entre des Âetrangers ou des parents, Áa l'encontre de la prohibition des pactes sur succession future. * Pour la captation d'heÂritage: entre une vieille dame et sa servante (MaõÃtre Puntila et son valet Matti...!). * Plus simplement, le compte joint et son secret peuvent servir, non seulement de prix de l'amour ou la reÂmuneÂration de la concubine qui aurait offert aÁ son bienfaiteur les «plus belles anneÂes de sa jeunesse», mais aussi aux deÂpenses meÂnageÁres, au «petit cash». Les inteÂreÃts en jeu sont, donc, parfois contradictoires, comme on le constate: liberteÂ totale, secret total, protection totale et possibiliteÂ d'abus total... 10. Il est grand temps d'en dresser une premieÁre eÂvaluation au regard du droit de la famille ± en laissant aux speÂcialistes de l'eÂconomie du droit bancaire le soin de porter des jugements plus aviseÂs sur le plan de la technique et autres «macro» ou «micro»economie! D'ailleurs ce n'est pas tant le secret seul qui fait probleÁme ici, mais surtout le secret des comptes joints. Celui-ci laisse le droit de la famille, sur le plan des valeurs mobilieÁres, en dehors du droit, aÁ la discreÂtion de la seule volonteÂ individuelle. Une zone franche juridique.

Le probleÁme est donc de savoir si nous sommes muÃrs pour une telle liberteÂ? Comment proteÂger le faible contre le fort? Faut-il bousculer ce preÂcieux joyau qu'est le secret bancaire? Faut-il seulement l'atteÂnuer? Comment maõÃtriser une telle manipulation «geÂneÂtique»? Pour y reÂpondre, deux propositions paraissent compleÂmentaires: Le secret bancaire absolu est un eÂleÂment perturbateur du droit de la famille (§ 1). Une telle affirmation nous paraõÃt devoir sensibiliser l'opinion. Le droit de la famille peut, toutefois, devenir un facteur moralisateur de la pratique du secret bancaire absolu (§ 2). Cela est destineÂ aÁ apporter quelques eÂleÂments de reÂponse nuanceÂe aÁ une interrogation complexe.

§ 1 - La perturbation du droit de la famille 11. Le droit de la famille libanaise est fragiliseÂ par le secret absolu. Qu'on ne se meÂprenne pas sur la porteÂe de cette proposition. Le secret bancaire n'est pas toujours un eÂleÂment perturbateur. Surtout pour les mariages intercommunautaires, il permet de reÂaliser de veÂritables successions contractuelles, des protections et des garanties pour le conjoint survivant. (1) Comp. I. NAJJAR, «L'eÂvolution du droit matrimonial libanais», in Rapport libanais, JourneÂes Turques, 1988, p. 299.

Travaux Ass. H. Capitant,

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Pourtant, l'arbre ne doit pas cacher la foreÃt. En effet, les cas de perturbation sont gravissimes (A) et geÂneÁrent des effets redoutables (B).

A. Les cas de perturbation

Prenons deux exemples: un auteur non-musulman.

de cujus

ou un auteur musulman; un

de cujus

ou un

1. Disposant musulman

12. Pour un mari, un peÁre ou un auteur musulman, plusieurs masses de biens l'inteÂressent: ± Les biens amirieÂ et maoukoufeÂ reÂgis par la loi de 1912, qui est une loi laõÈque, ne distinguant pas entre les sexes des heÂritiers, et divisant ces derniers en trois ordres ou parenteÁles. ± Les biens mulk, reÂgis par le chareh et son reÂgime impeÂratif (1). ± Les biens provenant de pensions de retraite (D.-L. nos 47/87 et 137/87). ± La succession contractuelle (comptes joints; compte individuel; trusts ou fiducies conclus dans les pays selon des reÂgimes leÂgislatifs eÂtrangers). Cette division de la succession complique, libeÁre ou viole les principes charhi. Hormis les successions et libeÂraliteÂs testamentaires des druzes, qui ne sont pas soumis Áa des reÂserves (des fourouds impeÂratifs). Mais les perturbations sont plus manifestes encore chez les non-musulmans. 2. Disposant non-musulman ou musulman

13. Outre les probleÁmes classiques souleveÂs, le secret du compte joint, en particulier, pose des probleÁmes originaux en raison des deux particulariteÂs majeures d'un tel compte: la solidariteÂ active qu'il instaure, et le secret total qui le couvre. Le principal probleÁme est de savoir si la seule ouverture d'un compte joint suppose une intention libeÂrale. En effet, celle-ci ne se preÂsume jamais. Ce n'est pas parce qu'il y a compte joint ou trust qu'est veÂrifieÂe l'intention libeÂrale de donner ou de leÂguer. En matieÁre de trust, la confiance dans le trustee joue un roÃle Âeminent, et la responsabiliteÂ de ce dernier peut Ãetre engageÂe(2)! Rien de cela en droit libanais. L'intention libeÂrale est toujours, en fait, preÂsumeÂe! Aucune responsabiliteÂ ne peut eÃtre retenue aÁ l'encontre du cotitulaire du compte. MeÃme en cas d'abus de confiance, le secret sera opposeÂ aux heÂritiers du preÂmourant! Cette question est un «nid aÁ ambiguiteÂs». Elle est au cúur de la confusion. Un deÂpositaire, un mandataire, un associeÂ, un geÂrant, peuvent deÂposer en reÂaliteÂ une somme d'argent pour autrui, sous la forme d'un compte joint. La confiance, ici, est leÂgalement preÂsumeÂe. Aucun controÃle de la qualification juridique de l'acte n'est possible. Un parent peut avoir recours aÁ son fils pour geÂrer un compte: l'ouverture d'un compte joint vaudra attribution preÂfeÂrentielle de la succession du compte. Il en va de meÃme, en cas de divorce, de seÂparation de corps ou de meÂsentente entre eÂpoux. Les cas ouÁ le conjoint ou l'eÂpouse abuse de la confiance qui preÂsidait aÁ leur compte joint ne sont pas rares. Sans qu'on puisse Âetablir le contraire autrement que par une action en justice, ce qui emportera leveÂe du secret. (1) ®s b Ç á 6Ç l U W d Ç YK3 s óÅ WO u Ç `B2 ó W3ÑuK ÉÒU4S1 óÅ ËÑÇu WO è ó (2) V. cep. le projet mentionneÂ (supra, no 5), art. 13, qui ne retient, implicitement, que l'application de la responsabiliteÂ du mandataire, alors meÃme qu'il monopolise l'activiteÂ du trustee entre les mains des banques et institutions financieÁres agreÂeÂes par la Banque du Liban.

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Un compte de meÂnage ou de deÂpenses meÂnageÁres sera deÁs lors une occasion de deÂguerpissement, d'abus de confiance non susceptible de preuve. Qu'en penser? 14. Si l'on s'en tient aux dispositions de la loi gouvernant les droits de mutation au Liban, le compte joint est supposeÂ appartenir par eÂgaliteÂ aÁ chacun des cotitulaires du compte(1). Mais il n'y a laÁ qu'un vúu pieu, eÂtant donneÂ l'absolu secret qui caracteÂrise de tels comptes. Surtout si une comparaison est faite avec le droit francËais en la matieÁre: 15. En droit francËais, la solidariteÂ active qui caracteÂrise les clauses tontinieÁres(2) et les comptes joints ne peut maquiller une donation Áa cause de mort, nulle (art. 893 C. civ.). Une telle solidariteÂ existe et survit comme une espeÁce rarissime et insolite tant elle contrevient aÁ ce qui forme le droit commun. Â active ne se preÂsume pas(3), en En droit civil et en droit commercial franc Ëais, la solidarite effet (art. 1315 et 1202 C. civ.); de meÃme qu'elle ne peut eÃtre deÂduite de la stipulation d'une clause de solidariteÂ passive(4). Plus speÂcialement, il a ÂeteÂ jugeÂ que la solidariteÂ active stipuleÂe pour le compte cheÁque n'est pas applicable au compte sur livret pourtant entre les meÃmes eÂpoux(5). Cette solution est justifiable et transposable au LIBAN; car la signature d'une demande d'ouverture d'un compte ne signifie nullement une acceptation de l'uniteÂ active de tous les comptes. Aucune «racine» jointe dans les livres du banquier ne justifierait une solution contraire au principe de l'indeÂpendance des comptes. MeÃme la remise en compte joint ne vaut pas et ne preÂsume point une intention libeÂrale(6). Les successions par convention de comptes joints sont donc difficilement praticables en France. MeÃme le mandat post mortem est soumis aÁ l'examen des banquiers et au controÃle du juge, gardien de l'ordre public successoral. NeÂanmoins, eu Âegard aux particulariteÂs des reÂgimes matrimoniaux francËais et Áa la neÂcessiteÂ de ne pas trop enserrer les pouvoirs du conjoint dans les limites abusives, le leÂgislateur, apreÁs de grandes divergences doctrinales et jurisprudentielles, a tireÂ une conseÂquence bancaire de la solidariteÂ des eÂpoux(7). (1) D.-L. no 146 du 12 juin 1959, art. 6: «Toutes les sommes et valeurs mobilieÁres deÂposeÂes aupreÁs d'une banque, d'un Âetablissement quelconque ou de particuliers en compte joint ou pour le compte d'un groupe de personnes solidaires, sont reÂputeÂes, en ce qui concerne la perception du droit, la proprieÂteÂ des deÂposants Áa parts Âegales et rentrent, aÁ ce titre, dans la succession de chacun d'eux, sauf preuve du contraire». Art. 7: «Toutes les sommes, valeurs mobilieÁres et autres objets deÂposeÂs dans un coffre loueÂ par plusieurs personnes sont consideÂreÂs, en ce qui regarde la perception du droit, comme la proprieÂteÂ des deÂposants Áa parts eÂgales, sauf preuve du contraire», «... sont partiellement consideÂreÂs, sauf preuve du contraire, comme proprieÂteÂ des deÂposants, les enveloppes cacheteÂes et les coffres fermeÂs deÂposeÂs aupreÁs d'une banque, d'un changeur ou autres deÂpositaires habituels de ce genre de deÂpoÃts.» (2) V. Ibrahim NAJJAR, Vo Donation, Enc. Dalloz, preÂc., nos 111 et 112. (3) Civ., 15 juin 1914, D.P., 1916, 1, 88; Cass. civ., 1re Ch., 16 juin 1992, Bull. civ. l, no 179, preÂciteÂ. (4) Civ. 1re, 23 deÂc. 1964, D., 1965, 150, note Esmein; 31 mai 1983, Bull. civ. I, no 163. (5) Civ. 1re, 16 juin 1992, D., 1993, Som. corn., p. 216, observ. Ph. Delebecque. (6) V. infra et I. NAJJAR, note sous Civ. 1re, 28 juin 1988, D., 1989, 181; Adde: Civ. 1re, 17 avril 1985, D., 1986, 21, note M. Muller. (7) Art. 221 C. civ. (L. no 65-570 du 13 juillet 1965) «Chacun des eÂpoux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l'autre, tout compte de deÂpoÃt et tout compte de titres en son nom personnel». (L. no 85-1372 du 23 deÂc. 1985, art. 3). «A l'eÂgard du deÂpositaire, le deÂposant est toujours reÂputeÂ, meÃme apreÁs la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en deÂpoÃt». V. D.

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Celle-ci a ÂeteÂ amplifieÂe par la reÂforme des pouvoirs des eÂpoux dans la communauteÂ par la loi du 23 deÂc. 1985, qui a modifieÂ l'alineÂa 2 de l'artilce 221 C. civ. pour en Âetendre les effets «meÃme apreÁs la dissolution du mariage». Ainsi le deÂposant, vis-aÁ-vis du banquier, pourra avoir la libre disposition des fonds et des titres en deÂpoÃt apreÁs la ÂceÁs notamment du conjoint ± du mariage. Mais il en sera comptable dissolution ± par de envers la communauteÂ. Ce qui limite la fraude successorale. ConcreÁtement, cela signifie un renvoi au reÂgime matrimonial des eÂpoux. Sa dissolution aura un effet indirect sur la consistance de la succession, notamment s'il s'agit d'un reÂgime de communauteÂ. Celle-ci sera diviseÂe en deux moitieÂs au deÂceÁs de l'un des Âepoux, et l'une des moitieÂs ajoutera aÁ la masse successorale et aux biens laisseÂs ou donneÂs par le preÂdeÂceÂdeÂ. Par contre, en cas de reÂgime de seÂparation totale des biens, la disposition du compte par le deÂposant ne concernera en rien les autres heÂritiers de son conjoint.

B. Effets successoraux

16. Le secret du compte joint creÂe un systeÁme successoral suppleÂmentaire. Mais aussi une plus grande iniquiteÂ. Les exemples abondent, en ce domaine: L'article 66, 1. 1959, impose l'eÂvaluation des successions en ajoutant aux biens existants au jour du deÂceÁs, les donations consenties du vivant de l'auteur, eÂvalueÂes au jour ouÁ elles sont faites. Le chareh, quant aÁ lui, n'inclut dans la succession que les seuls biens existants. Les donations entre vifs sont reÂputeÂes deÂfinitives et irreÂvocables. On voit donc que les biens et valeurs bancaires et deÂposeÂes en compte joint amputent la succession, alors meÃme que l'eÂvaluation de la masse de calcul est devenue deÂrisoire avec la deÂpreÂciation moneÂtaire. Ainsi le secret bancaire conjugueÂ avec le reÂgime des donations et des successions provoque des effets de deÂguerpissement, d'eÂvacuation leÂgale de la succession. Et cela pour tous les Libanais, toutes communauteÂs confondues. Surtout si l'on y ajoute, pour le droit successoral des non-musulmans: ± Le cantonnement de la reÂserve successorale Áa certains biens ou montants en espeÁces(1). ± Que le compte joint peut se transformer en pacte valide sur succession future. Ces effets sont speÂcifiques au Liban! Que faire? LEFEÁVRE, Jurisclasseur civil, sub. art. 216 Áa 226, fasc. 20, 1989; DUPUIS, D., 1988. Chrono 39; D. MARTIN, D., 1989. Chr. 135; RUBELLIN-DEVICHI, Rev. trim. dr. civil, 1985, 709. Lorsque l'un des cotitulaires du compte deÂceÁde, la banque est autoriseÂe Áa remettre au cotitulaire survivant toutes les sommes figurant sur le compte. Les heÂritiers peuvent s'y opposer sur le fondement de l'article 1198, al. 1er C. civ.; ces heÂritiers peuvent, ainsi, demander une reddition des comptes et la ventilation entre ce qui leur revient sur le propre du de cujus et ce qui revient au survivant (soit, le plus couramment, la moitieÂ du compte). Pour des eÂpoux ± et en geÂneÂral pour tous les cotitulaires ± Libanais, domicilieÂs au Liban, c'est la loi du dernier domicile du de cujus et des cotitulaires du compte qui s'applique aÁ la succession mobilieÁre ou au compte «eÂtranger»... Les impoÃts successoraux ne sont donc pas dus au fisc francËais, tant que le de cujus n'est pas proprieÂtaire foncier en FRANCE. Des deÂclarations, geÂneÂralement faites aupreÁs de son banquier, devront eÃtre preÂsenteÂes au fisc par les heÂritiers libanais. (1) V. I. NAJJAR, Les libeÂraliteÂs, 2e eÂd., preÂf. L. Boyer, 1984, nos 130 et s.

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§ II - Le droit de la famille et la moralisation des pratiques du secret bancaire

17. Il est sans doute rare qu'une institution ne preÂsente que des avantages. NeÂanmoins, pourquoi accepter l'immoraliteÂ au nom de la liberteÂ? Pour reÂpondre Áa une telle question, il faut eÂvoquer un doute (A) et une certitude (B). Le doute portera sur la leveÂe du secret. La certitude concernera sa moralisation dans le cadre du droit de la famille. Peut-eÃtre qu'ainsi, d'autres domaines pourraient en beÂneÂficier.

A. Un doute: leveÂe du secret ou leveÂe de boucliers?

18. Un doute envahit la probleÂmatique, ici. Ce doute est double; il est moral, et juridique. Il avait eÂteÂ, d'ailleurs, deÂjaÁ, fortement ressenti par Charles FABIA, pourtant co-auteur de quelques-uns de nos meilleurs textes leÂgislatifs de droit commercial. FABIA avait, en effet, releveÂ qu'un commercËant, en vue de soustraire des fonds aÁ l'action de ses creÂanciers en cas de faillite, les deÂpose au compte de son eÂpouse dans une banque assujettie au secret bancaire. 1. Le doute est moral, parce que la liberteÂ, la «zone franche» successorale, matrimoniale, que permet la succession ou les arrangements contractuels, par le secret absolu dans le compte joint, preÂsente de nombreux avantages, sur le plan de l'uniteÂ de la famille.

La succession contractuelle, la solidariteÂ active, aident aÁ deÂpasser, nous l'avons dit, les obstacles aux successions intercommunautaires (mari druze, eÂpouse sunnite; eÂpoux chi'ite, eÂpouse maronite; peÁre musulman, enfant chreÂtien) et les vocations heÂreÂditaires entre personnes de nationaliteÂs diffeÂrentes et appartenant aÁ des systeÁmes divergents (eÂpoux libanais, Âepouse syrienne, etc.). L'uniteÂ de la famille est, en effet, un impeÂratif social. Le doute est aussi moral, parce que la succession contractuelle, meÃme limiteÂe aux valeurs mobilieÁres, n'est pas un eÂleÂment neÂcessairement trivial ou contraire Áa l'esprit de responsabiliteÂ. Mais ce meÃme doute reste, parfois, immoral, car le secret total, c'est ± «back street»! ± l'antichambre du vice, des relations hors mariage, voire de la captation d'heÂritage. D'autant que la revue de notre jurisprudence reÂveÁle une totale deÂsaffection, une releÂgation des relations intimes au rang de l'occulte, de l'inexistant... Comme si nos juges reÂpugnaient aÁ intervenir dans un domaine domineÂ par les particularismes familiaux. Fausse pudeur. En veÂriteÂ! Car le doute est aussi juridique. 2. Le doute juridique

19. Peut-on remanier techniquement, de manieÁre seÂlective, le secret bancaire? On sait que le secret qui couvre le compte individuel est leveÂ pour ses heÂritiers, deÁs le deÂceÁs de leur auteur. Une solution pourrait consister aÁ rendre le secret du compte joint inopposable aux seuls heÂritiers reÂservataires, aÁ l'exclusion des heÂritiers leÂgaux ab intestat et des tiers. Mais, alors, cela ne pourrait-il pas ouvrir la voie Áa la mise en cause du banquier, responsable de participer aÁ une fraude, le cas ÂecheÂant, en permettant aÁ la concubine, ou aÁ la famille adulteÂrine, de faire main basse sur la succession du compte? Cette solution retenue par la Cour de cassation francËaise dans son arreÃt du 28 juin 1988(1) ferait-elle du banquier un complice? (1) PreÂciteÂ.

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Le paradoxe, dans le cas contraire, c'est-aÁ-dire en l'absence de reÂglementation, fait que ni le banquier n'est responsable, ni les tiers. Ni la preuve de l'existence meÃme du compte n'est rapportable. MeÃme si le carnet ou le livret de compte joint, ou le releveÂ de compte, ou l'avis d'opeÂreÂ, sont produits, le banquier est en droit et dans l'obligation de refuser d'en tirer les effets. On regarde. On ne voit rien. Ni l'eÂvidence. Rien! Que faire?

B. Une certitude: la moralisation

20. On pourrait, croyons-nous, sans bouleverser le secret bancaire par ailleurs utile et aveÂreÂ, et sans remanier les textes importants, proposer deux deÂmarches pour moraliser Âontologie professionnelle Áre. A la fois sur le plan successoral et sur celui de la de la matie du banquier: 1. Sur le plan du certificat d'heÂreÂditeÂ ËÑÅ dB5. On sait que cette matieÁre est reÂglementeÂe sans loi, au Liban. Par une coutume ottomane, on a repris une technique germanique appliqueÂe, aujourd'hui encore, en France, en Alsace-Lorraine. Dans cette reÂgion, ouÁ la loi du 1er juin 1924 a eÂteÂ remanieÂe par la loi du 29 deÂc. 1990 (art. 17), on exige, depuis longtemps, des mentions obligatoires dans le hassr erss ou certificat d'heÂritier, dont: le reÂgime matrimonial, les conventions matrimoniales, les clauses de partage ineÂgal, les clauses d'attribution d'usufruit et de preÂciput. Mais depuis longtemps on y inclut: la mention du testament laisseÂ par le de cujus, de sa reÂgulariteÂ, ses principales dispositions, apreÁs enqueÃte(1). Le tribunal d'instance dispose des pouvoirs les plus larges pour rechercher les liens de parenteÂ et proceÂder par voie d'affichage et insertion au Journal officiel pour permettre aÁ toute personne de faire valoir ses droits. Le juge pourra proceÂder, meÃme d'office, aÁ toutes investigations. Ce qui eÂtoffe la proceÂdure, deÂjaÁ gracieuse. Dans le certificat libanais d'heÂreÂditeÂ, il paraõÃt actuellement illusoire d'exiger systeÂmatiquement la mention du testament ou de l'option successorale, sauf si le requeÂrant ou un inteÂresseÂ l'exige. Mais pourquoi ne pas informer les tiers? Une eÂvolution a pu permettre la consignation de la renonciation aÁ succession dans le hassr Âtendre le domaine? erss. Pourquoi ne pas en e Âontologie des banquiers 2. De

21. On peut, tout d'abord, sans enfreindre le secret bancaire du compte joint, proposer d'instaurer un reÂgime obligeant la banque d'adresser des releveÂs d'opeÂrations aÁ chacun des cotitulaires du compte joint, si cela lui a eÂteÂ demandeÂ; en outre, il faudrait que la banque avise chacun des cotitulaires du compte de la cloÃture de celui-ci, sous peine de sanctions civiles (dommages-inteÂreÃts) contre le banquier(2). Entre les banquiers, une concertation au niveau syndical et professionnel devrait, en outre, s'instaurer en vue d'assurer une protection des inteÂreÃts eÂconomiques nationaux bien compris. L'exceÁs dans le secret ne peut aider, pour reprendre les termes de Charles FABIA(3). Concernant le droit de la famille, certaines solutions seraient utiles. Ãler la capaciteÂ et la liberteÂ de ceux Â pour contro a) La formation d'un personnel qualifie qui demandent l'ouverture d'un compte, surtout s'il est joint. Cela devrait se passer dans les locaux du banquier, ou sous une surveillance vigilante, moyennant un ceÂreÂmonial visant aÁ informer les cotitulaires du compte de la graviteÂ de leur acte. Cette (1) V. Enc. Dalloz, Droit civil, Vo Alsace et Lorraine, 1970, nos 79 et suiv. (2) Cass. corn., 9 nov. 1993, Bull. civ., 1993, IV, no 383, p.278. (3) «L'expansion commerciale ou industrielle du Pays» (proche-Orient p.293).

Âtudes E

Juridiques,

1967,

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obligation d'information devrait Ãetre controÃlable soit sur le plan disciplinaire, soit par des commissions professionnelles speÂcialiseÂes. Â du banquier complice b) Dans certains cas, il faut pouvoir retenir la responsabilite de la fraude successorale(1). La preÂcision de la destination du compte devrait Ãetre formuleÂe ou, aÁ tout le moins, bien orienteÂe par des stipulations manuscrites («Bon pour...»). Sans aller jusqu'aÁ obliger le banquier aÁ exercer un roÃle de policier ou de gardien de l'ordre public successoral ou des mouvements (anormaux) de fonds(2), il faut, aÁ l'inverse, tenir compte de l'eÂvolution de la jurisprudence sur la responsabiliteÂ aggraveÂe du banquier(3). Celui-ci est, de par sa position d'intermeÂdiaire obligeÂ, dans une situation ouÁ sa conscience professionnelle doit eÃtre seÂrieusement et seÂveÁrement controÃleÂe(4). Au Liban, lorsqu'un compte individuel est mouvementeÂ (par virement ou transfert vers un compte joint), la destination de ce mouvement devrait pouvoir Ãetre controÃleÂe, sans que cela entraõÃne la divulgation du secret du compte joint. c) Enfin, il faudrait, peut-eÃtre, de lege ferenda, pouvoir deÂclarer inopposable, dans Á-vis des heÂritiers reÂservataires. Cela certains cas, le secret du seul compte joint vis-a laissera intact le secret bancaire pour l'auteur et pour chacun de ses enfants. Mais la mise en úuvre d'une telle ideÂe est loin d'eÃtre opeÂrationnelle-: Une concertation intrabancaire s'impose sur ce plan, afin qu'il n'y ait aucune eÂquivoque sur la porteÂe de cette proposition. Â, une atteÂnuation du zeÁle de la part d) Il faut enfin encourager une certaine opacite du banquier. Le banquier exige, en geÂneÂral, aujourd'hui, lorsqu'on se preÂsente avec un hasr erss pour recevoir l'argent comptant du de cujus, une attestation eÂcrite sur l'honneur que le requeÂrant heÂritier n'a pas connaissance que le de cujus a laisseÂ un testament. De tels proceÂdeÂs prouvent que la deÂontologie est bonne maõÃtresse. Comme le font les banquiers suisses pour endiguer, parfois, le blanchiment de l'argent de la drogue. 22. Mais tous ces proceÂdeÂs, ces succeÂdaneÂs, mettent aussi en relief la neÂcessiteÂ de faire Âevoluer le droit successoral des non-musulmans, tout autant que l'inopposabiliteÂ actuelle du secret du compte joint aux plus proches dans la meÃme famille. La population bancaire libanaise devrait s'y concerter. A la diffeÂrence de la philosophie ± qui est «un questionnement, non pas une Â reponse» ±, le droit doit apporter une reÂponse.

(1) Cf. l'arreÃt du 28 juin 1988 preÂciteÂ de la 1re Chambre civile de la Cour de cassation; Adde, sur l'appreÂciation de la conduite prudente du banquier qui Âetait fondeÂ aÁ exiger une renonciation Áa succession notarieÂe (aff. KAMOUH): Paris, 19 feÂvrier 1985, Rev. trim. dr. civil, 1988, pp. 663 et suiv., not. p.664, obs. I. Najjar . (2) Cass. corn., 15 juin 1993, Bull. civ., 1993, IV, no 239, p.170 (cheÁques apparemment normaux, falsifieÂs par un employeÂ...). (3) V. sur la responsabiliteÂ du banquier en cas de creÂdits abusifs accordeÂs aÁ une entreprise en difficulteÂ, lui permettant ainsi de se maintenir en survie artificiellement et d'avoir ainsi une apparence de solvabiliteÂ: Cass. corn., 15 juin 1993, Bull. civ., 1993, IV, no 240, p.171 (jurisprudence devenue constante). (4) V. sur l'obligation du banquier d'informer et de conseiller son client, meÃme averti: Cass. corn., 23 feÂvrier 1993, D., 1993,424, note I. Najjar et Cass. corn., 18 mai 1993, D., 1994, note I. Najjar. Adde, pour le Liban: TGI Beyrouth, 3e Ch. corn., Ahmed Ali Sabbah c/ Banque de Beyrouth et Riad, no 2916/92 du 3 feÂvrier 1994 (avant dire-droit) qui retient la responsabiliteÂ du banquier pour n'avoir pas proceÂdeÂ en temps utile Áa la compensation pour eÂviter la dissolution du pouvoir d'achat de la livre libanaise, alors meÃme que le banquier Âetait deÂtenteur d'un pouvoir expreÁs en ce sens.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

LES CONTRATS FIDUCIAIRES EN DROIT LIBANAIS *

Les institutions, les modeÁles et les concepts juridiques «voyagent», comme les vins, plus ou moins bien, en demeurant plus ou moins fideÁles aÁ eux-meÃmes... Les mots utiliseÂs, meÃme aÁ l'identique, leur traduction fideÁle, ne reÂgeÂneÁrent pas neÂcessairement le reÂgime juridique du pays ouÁ ils se sont deÂveloppeÂs. Les comparatistes expeÂrimentent souvent la relativiteÂ de la transposition des institutions de pays Áa pays. Ainsi, le gentlemen's agreement(1) n'est pas tout Áa fait l'engagement d'honneur; la letter of intent n'est pas tout Á a fait la lettre d'intention(2) (ou de patronage) ; la joint venture n'est pas tout aÁ fait la socieÂteÂ en participation; les contrats en «ing», on l'a souvent dit, ne sont pas transposables tels quels... L'inverse est vrai. La transposition des modeÁles francËais en pays anglo-ameÂricains ou germaniques ne produit pas les meÃmes institutions ni les meÃmes reÂgimes. Que dire, alors, des institutions que l'on transpose dans les pays islamiques ou arabes! Il aura fallu codifier leur reÂgime juridique en entier, pour retrouver leur profil, mais auquel s'ajoute, de surcroõÃt, pour... «l'effectiviteÂ», la «coloration» locale, qui ajoute une pratique, une lecture bien speÂcifique et plus adapteÂe aÁ la sociologie juridique. Dans ces peÂriples de la transposition des concepts, la fiducie romaine, veÂritable contrat nommeÂ, a connu une fortune exceptionnelle en pays de common law, tout en disparaissant de la codification francËaise. Celle-ci a pourtant puiseÂ aux sources romaines d'excellents outils juridiques. Aujourd'hui, dans les relations internationales, la fiducie ou le trust piaffent d'impatience, aux portes du droit positif francËais... A cet Âegard, du point de vue du droit de la gestion de portefeuille (...), la comparaison avec la nouvelle loi libanaise sur les contrats fiduciaires pourrait peut-eÃtre servir d'instrument de comparaison et de reÂflexion. D'autant que le projet de loi francËais, un moment preÂpareÂ avec vigueur, paraõÃt, en ce moment, mis en sourdine. En effet, si le leÂgislateur francËais entreprend depuis quelques anneÂes de reÂorganiser et de leÂgifeÂrer en matieÁre de marcheÂs de capitaux et de valeurs mobilieÁres, son intervention vise surtout aÁ assurer la reÂgulariteÂ, la transparence, le seÂrieux et la lutte contre l'aventurisme et la speÂculation pure. De ce point de vue, la loi francËaise no 96-597 du 2 juillet 1996 a fortement deÂveloppeÂ un droit financier souvent maintenu Áa l'ombre, parfois honteuse ou timide, du droit des affaires. Le droit des marcheÂs financiers et des valeurs mobilieÁres acceÁde ainsi au rang d'un droit noble, d'autant qu'avec la baisse des taux d'inteÂreÃts, la reÂcession et le recul des investissements dans l'immobilier, les * Bulletin Joly Bourse, 1999, no 4, p. 329. (1) Oppetit: D., 1979, chron., p. 107. (2) I. Najjar, «L'autonomie de la lettre de confort»: D., 1989, chrono p. 217; «Une lettre (d'intention) ouverte Áa l'eÂquiteÂ». note sous CA Paris, 3 juin 1997: D., 1998, jur., p. 5.

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particuliers sont inviteÂs aÁ prendre des risques calculeÂs et aÁ participer au deÂveloppement eÂconomique. La France, de ce point de vue, a largement beÂneÂficieÂ d'une pratique et des usages rigoureux longtemps eÂtablis dans les pays anglo-ameÂricains, ouÁ l'activiteÂ des marcheÂs de capitaux constitue un baromeÁtre fondamental de la vie politique ct du comportement des meÂnages et des fonds de pensions. Mais la France n'a pas encore trouveÂ l'outil cardinal de celle reconversion, aÁ savoir le transfert de proprieÂteÂ des fonds et valeurs confieÂs au prestataire de services financiers. Ce dernier agit, face aux positions contractuelles symeÂtriques, achetant ou vendant, en call ou en put, aÁ terme ou au comptant, sur SCS propres deniers, c'est aÁ dire comme s'il Âetait le proprieÂtaire de la mise. La fiducie aÁ la libanaise apporte ici un eÂleÂment nouveau par rapport au droit francËais, sans consacrer totalement la meÃme fiducie - trust de la common law, - et qui reste autrement plus riche et plus varieÂe dans son utilisation, son reÂgime et ses sanctions. C'est sans doute l'inteÂreÃt et l'insuffisance (?) de la fiducie libanaise appliqueÂe Áa la gestion de portefeuille. Au sortir de la guerre du Liban, le leÂgislateur libanais a voulu, en effet, promouvoir les investissements en valeurs mobilieÁres au Liban. Durant les guerres inteÂrieures qui ont ravageÂ le pays entre 1975 et 1990, une crise de confiance a affecteÂ certains eÂtablissements bancaires et financiers. Cette crise s'est manifesteÂe sous forme de cession, fusion, acquisition ou de liquidation de nombreux eÂtablissements bancaires libanais et eÂtrangers. DeÁs lors, par-delaÁ la simple garantie leÂgale des deÂpoÃts(1), pour restaurer la creÂdibiliteÂ du secteur bancaire dans son entier, une veÂritable reÂforme leÂgislative fut preÂpareÂe dans le cadre de l'action de la Banque du Liban. La Banque Centrale, apreÁs avoir stabiliseÂ le cours de change de la livre libanaise et reÂuni les devises neÂcessaires aÁ la deÂfense de la monnaie nationale contre la speÂculation Áa sa baisse, a voulu s'adresser aux investisseurs tant libanais qu'arabes, dans le but de leur offrir des garanties juridiques de leurs mises et de leurs investissements, au Liban, en valeurs mobilieÁres(2). De veÂritables ateliers, commissions de reÂforme et de modernisation, des mesures reÂglementaires, des controÃles rigoureux, une reÂflexion soutenue, ont ainsi contribueÂ aÁ creÂer un ensemble leÂgislatif et reÂglementaire de nature Áa organiser, pour la premieÁre fois, le marcheÂ des capitaux au Liban. Celui-ci reste sous la supervision de la Banque du Liban(3), en attendant l'adoption, prochaine, d'une loi organisant le Conseil supeÂrieur des marcheÂs dc capitaux(4). Sans entrer dans le deÂtail de ces mesures (normes comptables, bancaires, administratives et juridiques d'une saine gestion des avoirs), il est indeÂniable que (1) Ces deÂpoÃts sont garantis aÁ hauteur d'une somme minime par Âetablissement (moins de 3.000 euros), pour permettre aux moins nantis de garder au moins une partie de leur argent. (2) La capitalisation des deÂpoÃts bancaires au Liban avoisine, actuellement. 19 milliards de dollars US. Des deÂpoÃts «libanais» Áa l'eÂtranger, notamment en Europe, sont estimeÂs Áa preÁs de 45 milliards de dollars. (3) Nous utilisons ci-dessous indiffeÂremment les expressions «Banque du Liban» ou «Banque Centrale». (4) Le projet, preÂpareÂ en 1996/1997, Áa la Banque du Liban, sous la houlette du premier vicegouvemeur, par un atelier mixte repreÂsentant les secteurs financiers concerneÂs et des juristes vient (deÂbut feÂvrier 1999) d'eÃtre transmis au Parlement.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

l'outil privileÂgieÂ, de nature Áa preÂserver la proprieÂteÂ des fonds placeÂs dans le secteur bancaire libanais, est roumi par l'institution du contrat fiduciaire. Ainsi, graÃce au brassage des cultures juridiques (islamique(1) et arabe, francËaise et latine, europeÂenne et anglo-ameÂricaine), les techniciens du droit et de la finance ont voulu instiller une dose de common law ± et, partant, de l'ancienne fiducie romaine ± dans un systeÁme juridique d'inspiration franchement francËaise.

La theÂorie francËaise du patrimoine, en effet, reprise aÁ l'envi depuis Aubry et Rau, enseigne qu'il n'existe pas de patrimoine en dehors d'une personnaliteÂ juridique: le patrimoine est la projection juridique de la personnaliteÂ. Pas de personnaliteÂ juridique sans patrimoine, pas de patrimoine qui ne soit la proprieÂteÂ d'une personne. Or, pour sauvegarder l'indeÂpendance des Âecritures et des comptes appartenant aÁ un client deÂposant, voulant profiter des opportuniteÂs du systeÁme bancaire libanais, sans s'exposer aÁ une eÂvaporation de ses avoirs en cas de faillite ou de liquidation de l'eÂtablissement deÂpositaire, il fallait creÂer un systeÁme permettant un deÂdoublement du patrimoine de l'eÂtablissement financier. C'est ce qui est exprimeÂ en anglais par l'expression: off balance o Âveloppement des sheet (hors bilan). A cet effet, la loi n 520/96 du 6 juin 1996, sur «le de (2) marcheÂs de capitaux» , organise les contrats fiduciaires (art. 7, § a et b). La technique des contrats fiduciaires fait du prestataire des services financiers (institution bancaire ou financieÁre) un mandataire du client deÂposant, tout en maintenant les avoirs de ce dernier dans une comptabiliteÂ qui ne sera jamais, en aucune manieÁre, leÂgitimement meÃleÂe ou incorporeÂe dans les avoirs propres du banquier ou de l'institution financieÁre prestataires des services financiers. Les contrats fiduciaires sont ainsi inscrits dans un cadre bien financier: celui des institutions ou Âetablissements dont le principal objet vise la gestion, sous le controÃle de la Banque Centrale, des valeurs mobilieÁres (art. 1er de la loi). Pourtant, il faut le signaler d'embleÂe, ce deÂdoublement «comptable» ne s'accompagne pas neÂcessairement ou expresseÂment d'un transfert de la proprieÂteÂ du patrimoine fiduciaire confieÂ au prestataire de services financiers. C'est en ce sens qu'une certaine ambiguõÈteÂ entretient un subtil malentendu sur le concept meÃme de «fiducie». Le client, consideÂreÂ comme mandant et deÂposant, ne subira pas le concours des creÂanciers du banquier ou de l'institution financieÁre, en cas de faillite ou de liquidation de ces derniers(3). Le deÂmembrement du patrimoine du deÂpositaire est destineÂ aÁ eÂviter que la faillite ou la cessation des paiements du fiduciaire ou des beÂneÂficiaires des comptes fiduciaires retentissent sur le fiduciaire ou ses avoirs. Il en va de meÃme des relations entre le fiduciaire et le patrimoine qui lui est confieÂ: le deÂpositaire ne peut, en aucune facËon, utiliser valablement les comptes qui lui sont confieÂs pour les apporter ou les fournir en garantie de creÂdits qui lui seraient consentis aÁ lui personnellement. Pour aboutir aÁ ces reÂsultats, le leÂgislateur libanais a utiliseÂ cumulativement les deux techniques de la fiducie et du contrat de mandat, sans se prononcer expresseÂment sur le transfert de la proprieÂteÂ du patrimoine fiduciaire entre les mains ou au profit du (1) De veÂritables produits financiers «islamiques» (eÂvitant les inteÂreÃts ct les «aleÂas») sont en preÂparation. Du neuf avec de l'ancien.... (2) Ce sous-titre, expresseÂment adopteÂ dans la loi, place d'embleÂe les «contrats fiduciaires» (expression utiliseÂe au pluriel), dans un cadre purement financier. Mais le projet de loi sur ces marcheÂs est en voie d'adoption; la loi no 520/96 est publieÂe inteÂgralement en annexe Áa cette chronique. (3) V. l. Najjar, «Les contrats fiduciaires» (en arabe), Beyrouth, 1997, p. 47, nos 41 et s.

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fiduciaire. C'est un tel contrat que le droit libanais offre aujourd'hui Áa la reÂflexion et aÁ la comparaison avec le droit francËais et anglo-ameÂricain. C'est sans doute en ce sens que, la fiducie devient «contrat nommeÂ» issu, mais diffeÂrent, du mandat; elle constitue l'une des techniques modernes de la garantie juridique de l'investissement et du deÂpoÃt de valeurs mobilieÁres, d'une part, et de gestion de portefeuille, graÃce aux avantages qu'elle procure et aux controÃles qu'elle appelle neÂcessairement, d'autre part.

1. LE CONTRAT FIDUCIAIRE, CONTRAT NOMMEÂ

Les contrats fiduciaires du droit libanais proceÁdent deÂsormais de la creÂation d'un contrat nommeÂ utilisant la fiducie, mais ouÁ le reÂgime du mandat reste compleÂmentaire.

A) L'utilisation de la notion de fiducie

1. La loi libanaise no 520/96 du 6 juin 1996 s'inspire, en principe, du reÁglement grand-ducal luxembourgeois du 19 juillet 1983. En vertu de ce reÁglement (art. 2), un contrat fiduciaire est celui par lequel une personne, le fiduciant, convient avec un eÂtablissement de creÂdit que le fiduciaire sera rendu «titulaire de droits patrimoniaux, l'actif fiduciaire,» mais que l'exercice de ces droits patrimoniaux sera limiteÂ par des obligations, le passif fiduciaire, deÂtermineÂ par le contrat fiduciaire. De l'article 3 de ce reÁglement, il reÂsulte que l'actif fiduciaire ne fait pas partie de la masse en cas de liquidation collective du fiduciaire... Le fiduciaire doit comptabiliser l'actif et le passif fiduciaires seÂpareÂment des autres eÂleÂments de son patrimoine. A l'eÂcheÂance du contrat fiduciaire, le fiduciaire; beÂneÂficie d'un privileÁge et d'un droit de reÂtention sur tous les ÂeleÂments de l'actif fiduciaire jusqu'au paiement de tout ce qui lui est duÃ par le fiduciant en exeÂcution du contrat fiduciaire. En vertu de ce reÁglement grand-ducal, la fiducie emporte pour le fiduciaire un transfert sur sa teÃte de la proprieÂteÂ de l'actif fiduciaire. Cette proprieÂteÂ doit, cependant, s'exercer dans les termes des obligations deÂfinies dans le contrat fiduciaire, ce qui induit, au vu des stipulations du reÁglement grand-ducal, que la proprieÂteÂ de l'actif fiduciaire se manifeste par un privileÁge, une sorte de reÂserve de proprieÂteÂ, appeleÂe, en l'occurrence, « droit de reÂtention ». C'est l'eÂquivalent ± notionnel ± du off balance sheet, ou hors-bilan. C'est dans le cadre de celte comptabiliteÂ mateÂrielle que le cloisonnement est opeÂreÂ entre le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire et que l'ideÂe de fiducie joue en droit libanais. Mais ouÁ en est-on de la fiducie de la common law ? L'actif fiduciaire appartient au fiduciant. A ce titre, il ne se confond pas avec le patrimoine du fiduciaire; les creÂanciers de ce dernier ne peuvent le compter dans le cadre de l'assiette de leur droit de gage geÂneÂral. La cessation des paiements ou la faillite du fiduciaire reste donc sans incidence sur les eÂleÂments du patrimoine fiduciaire. C'est en cela sans doute que reÂside l'importance de la loi et son utiliteÂ pratique. D'autant que la faillite ou l'insolvabiliteÂ du fiduciaire emportera, comme en droit commun, deÂcheÂance du terme du mandat de gestion (art. 10). C'est parce que le fiduciant reste proprieÂtaire du patrimoine fiduciaire que sa faillite(1) aÁ lui, ou la cessation de ses paiements, emportera deÂcheÂance du terme du patrimoine fiduciaire, en ce sens (1) Le reÂgime (toujours en vigueur) de la faillite est d'inspiration francËaise de la premieÁre moitieÂ du XXe sieÁcle.

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que l'actif devra faire retour au fiduciant et, par conseÂquent, figurer dans le droit de gage geÂneÂral de ses creÂanciers (art. II). A moins que le beÂneÂficiaire ± un vrai tiers ± du contrat fiduciaire ait accepteÂ l'affectation («l'entiercement»), au titre de garantie ou de suÃreteÂ, ou Áa titre oneÂreux de l'actif fiduciaire: dans ce cas, les dispositions du droit commun restent applicables, le cas eÂcheÂant (C. com., art. 507 et 508). L'apport de la fiducie de la common law reÂside ainsi dans la seÂparation des deux patrimoines entre les mains du prestataire des services financiers.

En effet, le cloisonnement n'est pas imaginable, sans le recours, dans le patrimoine du fiduciaire, aÁ l'ideÂe de deÂtenir une proprieÂteÂ pour le compte d'autrui et de deÂclarer cette situation opposable aux tiers! La conclusion d'un tel contrat obeÂira donc aÁ un certain nombre de conditions impeÂratives, pour deÂfinir le champ contractuel, les instructions aÁ exeÂcuter, le contenu de la mission et, deÁs lors, les sanctions des obligations issues de ce contrat. 2. Le leÂgislateur libanais n'a pas voulu, pourtant, aller jusqu'au bout de son infideÂliteÂ au droit francËais. D'autant que la deÂtention de la proprieÂteÂ pour le compte du client reste une notion noue, qui ne se superpose pas neÂcessairement Áa «l'entierement» du droit francËais. La loi no 520/96 a, en effet, introduit une sorte de «neÁgre blanc»: La notion de horsbilan est consacreÂe; mais le transfert de la proprieÂteÂ de l'actif fiduciaire sur la teÃte du fiduciaire n'est pas formellement exprimeÂ. Cela a valu aÁ cette loi nombre d'interrogations critiques, car, fait-on valoir, l'un des principaux bienfaits du contrat fiduciaire reÂsulte du transfert de la proprieÂteÂ sur la teÃte du fiduciaire pour le compte du fiduciant, non seulement d'une inscription comptable hors-bilan. A l'issue d'un deÂbat organiseÂ dans le cadre d'un colloque de lancement de la loi sur les contrats fiduciaires(1), organiseÂ sous l'eÂgide de la Banque du Liban, certains(2) ont estimeÂ qu'on ne pouvait pas imaginer une fiducie sans transfert de proprieÂteÂ. Nous avions, il faut dire, estimeÂ, au deÂpart, que tel devait Ãetre l'essentiel de la reÂforme(3). N'est-ce pas laÁ, d'ailleurs, l'apport fondamental de l'ideÂe d'equitable property tireÂe du droit anglo-saxon? Pourquoi instituer la fiducie en droit libanais si elle ne transfere pas entre les mains du fiduciaire (trustee) la proprieÂteÂ inteÂrimaire, provisoire, fiduciaire(4) des sommes et des valeurs mobilieÁres qui lui sont confieÂes? Comment imaginer, en effet, l'action du geÂrant, ou l'intervention du fiduciaire, dans le domaine de la gestion de portefeuille de valeurs mobilieÁres sans que le geÂrant, pourtant responsable sur ses biens personnels, puisse ceÂder, liquider, deÂboucler des positions contractuelles, boursieÁres, sans que cela s'accompagne de transfert de fonds et de proprieÂteÂ? (1) 14-15 Novembre 1997, Beit Mery, Liban (actes sous presse). (2) C. Witz.,: «Les opeÂrations fiduciaires. Colloque du Luxembourg, des 20 et 21 septembre 1984», LGDJ, coll. Feduci; adde, plus reÂcemment, Áa propos du projet deÂbattu en France: F-X. Lucas, Les transferts Áse, preÂf. L. Lorvellec, LGDJ, 1997, Áres. Pour une fiducie des valeurs mobilie Áres, the temporaires de valeurs mobilie p. 271; C. Larroumet, «La fiducie inspireÂe du trust»: D., 1990, chrono p. 119. (3) MECLR (Middle East Commercial Law Review Londres), issue 2, vol. 2, 1996, p. 41. (4) Ces trois mots sont utiliseÂs dans un but purement descriptif, sans connotation abstraite ou typologique.

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Pour l'avoir longtemps ignoreÂ, le droit francËais avait duÃ, par le passeÂ, avoir recours aÁ la notion de deÂpoÃt irreÂgulier ± veÂritable barbarisme juridique faisant du deÂpoÃt un acte translatif de la proprieÂteÂ de sommes d'argent. Plus reÂcemment, le droit francËais a duÃ se rendre Áa l'eÂvidence et organiser le transfert de la proprieÂteÂ des fonds et valeurs geÂreÂs entre les mains de l'agent, deÂsormais appeleÂ prestataire de services boursiers(1); ce qui a rait lever plus d'un bouclier, car cette dissociation et ce transfert peuvent paraõÃtre d'une nature hybride en droit francËais. Selon une autre opinion pourtant, les textes libanais, dans l'eÂtat (actuel) de leur adoption, ne peuvent organiser, en dehors de stipulations contractuelles, un transfert veÂritable de proprieÂteÂ, l'actif fiduciaire, entre les mains et sur la teÃte du fiduciaire. En un mot, la fiducie de la loi no 520/96 organise ce hors-bilan sans vider de sa substance l'ordonnancement juridique fondamental du droit libanais. Ce deÂbat montre aÁ la fois la richesse et la fragiliteÂ de l'apport, dans un systeÁme d'inspiration francËaise, de la notion combien latine mais combien angliciseÂe, de fiducietrust.

C'est Áa ce titre que l'innovation entreprise par le droit libanais pourrait inteÂresser le droit francËais, dont certains affirment qu'il serait, deÂcideÂment, en mal de fiducie... D'autant que les nombreux aspects, que permet la modulation du reÂgime du mandat, viennent, en droit libanais, au secours du reÂgime des contrats fiduciaires.

B) L'apport compleÂmentaire du reÂgime du contrat de mandat La loi libanaise no 520/96 persiste Áa faire un grand usage de la notion classique de mandat - avec repreÂsentation. Dans le contexte des contrats fiduciaires, le recours Áa l'ideÂe de mandat exclut donc, en principe, l'ideÂe de transfert de proprieÂteÂ. Comment, en effet, le mandataire peut-il Ãetre le cessionnaire des biens qu'il a pour fonction de geÂrer(2), sans en disposer pour lui-meÃme ou pour son compte aÁ lui? N'est-il pas tenu de rendre compte, «en tout temps», «de sa gestion» et de restituer tout ce qu'il a recËu de ce chef, aÁ quelque titre que ce soit(3) au mandant? Le transfert de proprieÂteÂ, se posant, en l'occurrence, aÁ l'opposeÂ theÂorique de la simple repreÂsentation dans les actes de gestion, il faut, par conseÂquent, bien en marquer les frontieÁres, le criteÁre - et, partant, le reÂgime juridique applicable. Au demeurant, si le contrat entre le fiduciant et le fiduciaire emporte une cession, meÃme dans le cadre d'un contrat de mandat de gestion, on ne sera plus dans le cadre du mandat: il devra y avoir soit une cession, soit, plus concreÁtement, une fiducie au sens d'un trust veÂritable, c'est Áa dire d'une proprieÂteÂ pour autrui. Mais, dans ce cas, est-ce que la loi no 520/96 permet de reconnaõÃtre le reÂgime juridique, voire la validiteÂ, d'une telle fiducie veÂritable? Ou y aurait-il une fiducie aÁ la libanaise, qui serait une autre forme de fiducie-mandat? Pourquoi, en somme, aurait-on appeleÂ contrat fiduciaire ce qui ne serait qu'un... vulgaire mandat de gestion? Les stipulations de la loi no520/96 permettent de penser que les auteurs de la loi n'ont pas voulu bouleverser la theÂorie francËaise du patrimoine; mais ces meÃmes (1) L. no 96-597, 2 juillet 1996, art. 49; P. Decheix, «La fiducie ou du sens des mots»: D., 1997, chrono p. 35. Ce deÂpoÃt est, sans aucun doute, effectueÂ dans l'inteÂreÃt du deÂposant, pour le compte de qui les opeÂrations et les positions contractuelles sont prises; contra: F.-X. Lucas, op. cit., p. 6, note no 18. (2) C'est l'expression consacreÂe, pour la deÂfinition du mandat, dans l'article 769 du Code des obligations et des contrats libanais (COC). (3) COC, art. 789.

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stipulations permettent, semble-t-il, de moduler le contrat de gestion de portefeuille, dans le sens le plus fiduciaire qui soit. Un patchwork, en somme.

1. Le recours aÁ la technique du mandat dans les stipulations de la loi no 520/96

La deÂfinition du contrat fiduciaire (L., no 520/96, art. 3) vise bien le pouvoir pour le fiduciaire de geÂrer et de disposer, pour un temps, du «patrimoine fiduciaire». Mais Áa ce stade, l'ideÂe d'un pouvoir de disposer n'est pas exclusive du mandat! D'ailleurs la loi vise expresseÂment la possibiliteÂ d'accorder au fiduciaire le droit ou le pouvoir de disposer des valeurs qui lui sont confieÂes (art. 14, 2e, al. 4) ± ainsi, d'ailleurs, que les pouvoirs du fiduciaire, en geÂneÂral. Le fiduciaire agit en son nom propre mais pour le compte du fiduciant et sous la responsabiliteÂ de celui-ci. Le fiduciaire doit donc dire qu'il a agi comme fiduciaire, en restant discret (voire en se taisant) sur l'identiteÂ du fiduciant (art. 4., § a, b et c). Ceci peut, certes, accompagner ainsi un contrat de commission ou de courtage, un contrat pour autrui, un porte-fort... Mais l'intermeÂdiation financieÁre obeÂit aÁ un reÂgime qui lui est deÂsormais autonome. La loi stipule clairement que le fiduciaire ne peut, en dehors d'une autorisation expresse et claire, utiliser l'actif ou le patrimoine fiduciaire qui lui est confieÂ, pour obtenir ou offrir des suÃreteÂs garantissant des obligations et des engagements qui lui seraient propres, ni engager le patrimoine fiduciaire dans des activiteÂs, de quelque nature que ce soit, ouÁ il serait personnellement inteÂresseÂ, directement ou indirectement. Toute autre solution doit avoir eÂteÂ autoriseÂe, preÂalablement, par le fiduciant (art. 8, al. 1 et 2). Pourtant, l'article 13 de la loi no 520/96 relient l'attention. Le contrat fiduciaire est leÂgalement qualifieÂ comme une varieÂteÂ de contrat de mandat: «Les contrats fiduciaires sont reÂgis par les dispositions relatives au contrat de mandat pour tout ce qui ne contredit pas les dispositions de cette loi»! En cas de doute, d'insuffisance ou de silence de la loi, les reÁgles du mandat sont suppleÂtives, subsidiairement applicables. L'interrogation fondamentale subsiste, cependant: est-ce que le contrat fiduciaire viseÂ par la loi no 520/96 est une fiducie ou un mandat de gestion mal qualifieÂ par la loi?

2. La modulation du contrat de mandat de gestion dans le sens de la fiducie-trust

Plusieurs modaliteÂs du contrat fiduciaire ressortent, manifestement, d'un moule qui n'est pas seulement celui du mandat. Ainsi le contrat de fiducie peut eÃtre constitueÂ au beÂneÂfice d'un tiers (des heÂritiers, des relations...), appeleÂ «beÂneÂficiaire», soit aÁ titre de proprieÂteÂ, soit de simple garantie pour ce beÂneÂficiaire (art. 5, § a). En somme, un eÂquivalent pratique de «l'entiercement». Le beÂneÂficiaire de la fiducie peut eÃtre deÂsigneÂ ou remplaceÂ, meÃme apreÁs la creÂation du patrimoine fiduciaire ± ce qui prouve bien que la proprieÂteÂ de ce patrimoine peut eÃtre affecteÂe posteÂrieurement aÁ la constitution de la fiducie, que la deÂsignation est reÂvocable ad nutum, tant que le beÂneÂficiaire n'a pas deÂclareÂ et exprimeÂ son acceptation. Ceci signifie que le fiduciant a tout inteÂreÃt Áa deÂfinir le jour ou le terme, certain ou incertain (deÂceÁs), ouÁ le beÂneÂficiaire sera mis au courant. A moins que le patrimoine fiduciaire ne soit immeÂdiatement affecteÂ aÁ la garantie ou au cautionnement des droits d'un tiers beÂneÂficiaire. Dans ce cas, si le fiduciant est cautionneÂ ou garanti, il est son propre beÂneÂficiaire (art. 5, § c); l'opeÂration devient alors irreÂvocable, du fait de l'intervention du tiers qui beÂneÂficie de la garantie.

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Une telle suÃreteÂ peut s'aveÂrer d'une grande utiliteÂ en matieÁre de droit du creÂdit. Mais l'opeÂration n'est pas concevable dans le seul cadre d'un simple mandat de gestion, ou le deÂdoublement fiduciant ± beÂneÂficiaire n'est pas leÂgalement organiseÂ. Au total, les contrats fiduciaires visent donc essentiellement la gestion de valeurs mobilieÁres, graÃce aÁ la seÂparation et au cloisonnement du patrimoine fiduciaire par rapport aÁ celui du geÂrant de portefeuille. L'ideÂe de mandat permet de confeÂrer au geÂrant le pouvoir de disposer des biens qui lui sont confieÂs sans se les approprier. Mais ce pouvoir reste, confuseÂment, domineÂ par le mandant. Il faut donc que l'exercice de ces pouvoirs soit fortement controÃleÂ.

Il. LE CONTRAT FIDUCIAIRE, CONTRAT CONTROÃLEÂ La loi sur les contrats fiduciaires est destineÂe aÁ conforter la seÂcuriteÂ des transactions Âs en portefeuille. Áres et des fonds place financie Curieusement, mais heureusement, le contrat fiduciaire est controÃleÂ par la Banque Centrale, malgreÂ le secret bancaire absolu pratiqueÂ au Liban. Ce controÃle rend l'opeÂration plus creÂdible et plus morale pour la gestion des portefeuilles. Pourtant, il faut signaler que le ministeÁre des Finances avait finalement accepteÂ de donner son visa au projet de loi, sans exiger que la signature et l'efficaciteÂ du contrat fiduciaire soient soumises au droit d'enregistrement proportionnel (3 %) ± ce qui aurait ÂeteÂ catastrophique en cas de transfert de proprieÂteÂ sur la teÃte du fiduciaire(1)... En veÂriteÂ, cette zone franche de la fiscaliteÂ est caracteÂristique du marcheÂ des valeurs bancaires au Liban.

A) Contrat fiduciaire et secret bancaire 1. Secret, fiducie, trust

Le trust, la fiducie, qu'ils soient Áa la manieÁre anglo-ameÂricaine ou romano-francËaise, n'ont pas, au Liban, meÃme destin qu'ailleurs, tant ils sont surclasseÂs par le secret bancaire absolu(2). Celui-ci s'impose meÃme aÁ l'Etat, Áa la Banque Centrale, meÃme lorsque les comptes (des institutionnels, des bons du treÂsor acheteÂs directement par des particuliers) y sont deÂposeÂs. En outre, le fait que le secret des comptes joints(3) soit inviolable meÃme pour les heÂritiers, acheÁve de marquer la relativiteÂ de l'importance des contrats fiduciaires dans les domaines ouÁ la gestion des valeurs mobilieÁres n'est pas directement viseÂe. A ce titre le secret bancaire sera conjugueÂ, en une sorte de point d'orgue, avec l'efficaciteÂ de la fiducie. Le contrat fiduciaire n'est donc pas, au Liban, l'eÂquivalent local du trust anglosaxon. Ce dernier (trust de trusts, Âecran ou holding de plusieurs portefeuilles placeÂs sur diffeÂrentes places...) prend donc l'allure d'une technique pure de gestion efficace de portefeuille. La fiducie prend donc une signification particulieÁre lorsqu'elle tend aÁ servir de technique de gestion de portefeuille ou de tranquilliser le deÂposant ou le prestataire sur sort de la seÂparation de ses comptes en cas de meÂsaventure de l'institution financieÁre ou de la banque, deÂpositaire et/ou gestionnaire de ses fonds. Or, une telle destination n'a (1) Le transfert, in fine, du portefeuille de valeurs mobilieÁres, en faveur d'un tiers beÂneÂficiaire reste exempteÂe de droits d'enregistrement; mais lorsque la fiducie porte sur un immeuble, les droits restent exigeÂs puisque le transfert de proprieÂteÂ y est soumis. (2) L., 3 septembre 1956. (3) L., 19 deÂcembre 1961.

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de sens que lorsque les comptes fiduciaires font l'objet d'un controÃle significatif de la Banque Centrale. Aucun contrat fiduciaire ne pourra beÂneÂficier de toutes ces protections et de tous ces avantages, s'il se confirme, prima facie, que l'origine des fonds est douteuse, ou contraire aux directives de l'Association des Banques du Liban, destineÂes aÁ lutter contre l'utilisation des faciliteÂs du secteur bancaire libanais dans le but de blanchir des capitaux ou de «laver» l'argent de la drogue(1). Plusieurs types de contrats fiduciaires sont proposeÂs, sous l'eÂgide de l'Association des banques: ± Un contrat de placement fiduciaire, pur contrat de deÂpoÃt ou d'investissement en valeurs mobilieÁres. ± Un contrat de fiducie pour le compte d'un tiers beÂneÂficiaire, deÂsigneÂ par le fiduciant, Áa la responsabiliteÂ du constituant et du beÂneÂficiaire. ± Un contrat de fiducie Áa titre de garantie en faveur d'un creÂancier, comme un gage avec entiercement, sinon meÃme une garantie personnelle aÁ premieÁre demande; ± Un contrat de fiducie Áa titre de garantie en faveur de la banque(2). Dans chacun de ces contrats, les eÂleÂments du patrimoine du fiduciaire sont stipuleÂs transfeÂreÂs Áa la banque, lorsqu'ils consistent en fonds, en numeÂraire ou en choses de genre, avec pouvoir de deÂposer les fonds en numeÂraire aupreÁs de la banque. Dans chaque cas, la banque se reÂserve la possibiliteÂ de refuser d'exeÂcuter les instructions si elles ne sont pas conformes aÁ la convention de diligence(3). En effet, quand elle est combineÂe au secret bancaire absolu, comme c'est le cas, en droit bancaire libanais, la fiducie comme un meÂlange explosif, pourra Ãetre utiliseÂe comme l'un des leviers privileÂgieÂs d'attraction des capitaux ou de leur Âevasion. Paradoxalement, ces quatre types de contrats ne sont pas exclusifs d'une fiducie portant sur un immeuble, ni de tout autre contrat qui serait le produit de l'autonomie de la volonteÂ. Ainsi, un Libanais pourrait, aÁ travers son banquier eÂtranger, ouvrir un compte fiduciaire ou de gestion d'un portefeuille aupreÁs d'une institution financieÁre opeÂrant au Liban, pour se soustraire, graÃce aÁ l'anonymat d'une fiducie eÂtrangeÁre, Áa une indiscreÂtion - qui serait illeÂgale - au Liban. L'inverse est vrai. Un Âetranger peut faire geÂrer un portefeuille Áa l'eÂtranger, en passant par un compte fiduciaire ouvert au Liban, destineÂ aÁ donner des instructions au gestionnaire situeÂ aÁ l'eÂtranger. le secret bancaire libanais jouera, dans ces cas, un roÃle d'appoint conjugueÂ avec la technique de la fiducie. D'autant que la loi no 520/96 prohibe au fiduciaire ± qui doit deÂclarer sa qualiteÂ ± de reÂveÂler l'identiteÂ du fiduciant(4).

2. Secret, fiducie et secret professionnel «ordinaire»

Le secret bancaire n'est cependant obligatoire. leÂgalement parlant, et en l'absence de clause de secret, que pour le secteur bancaire et les socieÂteÂs financieÁres, tous controÃleÂs par la Banque Centrale. Un contrat de gestion de portefeuille, une fiducie hors (1) Convention interbancaire intervenue en 1997, dans le but proclameÂ d'eÂviter le blanchiment de l'argent provenant de la drogue et des trafics illicites. (2) Il n'est pas invraisemblable d'emprunter - et donc de paraõÃtre endetteÂ aupreÁs du fisc Âetranger et de se consentir des lignes de creÂdit sur son propre patrimoine fiduciaire libanais. (3) PreÂcit. (4) Art. 4 (b), in fine.

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normes. c'est-aÁ-dire en dehors du cadre des secteur controÃleÂs par la Banque Centrale (contrats internationaux(1), contrats de gestion de portefeuilles immobiliers, contrats de gestion ponctuels conclus avec des «fiduciaires» non banquiers ou non «professionnels», contrats occasionnels...) restent, certes, possibles, en theÂorie. Mais, dans ces cas, seul le secret professionnel ± de droit commun ± du fiduciaire (avocat, notaire,...) proteÁgera le client. Cette physionomie rend moins attractifs ± et pour cause ± les contrats de fiducie non proteÂgeÂs par un secret leÂgal absolu et opposable erga omnes, dans les relations entre le fiduciaire et les personnes situeÂes en dehors du cadrc inter partes proprement dit. Ainsi, l'ordre public assureÂ par (et assurant) le secret bancaire jouera le roÃle d'un incitateur fort et garanti.

B) Contrat fiduciaire et controÃle technique par la banque centrale

La plupart des controÃles organiseÂs pour encadrer la gestion individuelle de portefeuille se retrouvent en matieÁre fiduciaire. Aucun contrat fiduciaire ne pourra remplir sa double fonction (hors-bilan et gestion suÃre d'un portefeuille) que si les controÃles comptables et bancaires sont effectueÂs avec vigilance... En attendant le vote de la loi sur l'organisation des marcheÂs financiers, ces controÃles sont effectueÂs par la Banque Centrale. Ces controÃles techniques doivent tenir compte de l'ensemble des reÁgles et criteÁres imposeÂs par la Banque Centrale, notamment aux eÂtablissements autoriseÂs aÁ exercer les activiteÂs d'intermeÂdiation financieÁre au Liban(2). Les conditions de fondation et d'exercice des activiteÂs d'institutions financieÁres ± au capital minimum de trois milliards de livres libanaises (moins de 2 000 000 d'euros) ± viennent de faire l'objet d'une mise Áa jour de leur reÂglementation par l'arreÃt du gouverneur de la Banque Centrale no 7136 du 22 octobre 1998(3). 1. Doit eÃtre eÂviteÂ, en effet, le mode des vases communicants aussi bien entre les comptes fiduciaires et les comptes de l'institution bancaire en geÂneÂral, qu'entre les diffeÂrents comptes fiduciaires entre eux. Ainsi, le hors-bilan, pour les opeÂrations fiduciaires, doit Ãetre veÂrifieÂ aÁ chaque instant(4). Une opeÂration avantageuse ou non pour (1) V. le premier jugement rendu - aÁ notre connaissance - au Liban en matieÁre de fiducie, aÁ propos d'un placement opeÂreÂ par une banque suisse aupreÁs d'une banque libanaise en eÂtat de liquidation, pour le compte de clients eÂgyptiens: Trib. speÂcial chargeÂ des litiges bancaires, 14 juillet 1998 (Marcos c/ Banque MEBCO) : RTD civ., 1999, p. 262, et nos obs. (2) Ce sont: 1. Les Âetablissements d'intermeÂdiation financieÁre eÂtablis sous forme de socieÂteÂs anonymes libanaises, dont l'objet principal est l'exercice des activiteÂs d'intermeÂdiation financieÁre; 2. Les succursales des Âetablissements eÂtrangers exercËant au Liban principalement des activiteÂs d'intermeÂdiation financieÁre; 3. Les banques et socieÂteÂs financieÁres agreÂeÂes et inscrites aupreÁs de la Banque du Liban (Circ. no 1445/96, publiant l'arreÃteÂ du gouverneur de la Banque Centrale no 6213 du 28 juin 1996, art. 1). (3) JO, 29 octobre 1998: tous ces Âetablissements sont tenus d'obtenir une autorisation preÂalable de la Banque du Liban pour exercer - et ceÂder - leurs activiteÂs; toutes leurs actions doivent eÃtre nominatives, et le tiers desdites actions doit eÃtre deÂtenu par des personnes de nationaliteÂ libanaise (art. 3, circ. preÂcit.). Le capital minimum de telles socieÂteÂs doit Ãetre entieÁrement libeÂreÂ et deÂposeÂ aupreÁs de la Banque du Liban (art. 4). L'arreÃteÂ no 7136/98 abroge et remplace les reÂglementations anteÂrieures du 12 mars 1993, de l'arreÃteÂ no 5994/95 du 1er septembre 1995, de l'arreÃteÂ no 6453/97 du 16 janvier 1997. (4) L'arreÃteÂ du gouvemeur de la Banque Centrale no 7161 du ID novembre 1998 (JO. 3 deÂcembre 1998) exige que toutes les banques et institutions financieÁres deÂclarent aÁ la Commission de controÃle des Banques et aÁ la Direction des statistiques et des eÂludes eÂconomiques aupreÁs de la Banque Centrale, la totaliteÂ des deÂpoÃts et des ronds investis au titre de contrats fiduciaires, scion un formulaire preÂcis, publieÂ eÂgalement au Journal officiel. Ce formulaire, duÃment rempli, sur supports papier et informatique, doit eÃtre preÂsenteÂ avec le bilan mensuel, aÁ dater du 31 deÂcembre 1998.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

chaque client ne pourra pas Ãetre comptabiliseÂe pour un autre, selon l'humeur ou le favoritisme du prestataire de services. A ce titre, la loi sur la fiducie s'applique harmonieusement avec les reÂglementations administratives du gouvernorat de la Banque du Liban, notamment en ce qui concerne l'obligation de preÂsenter une situation journal quotidienne sur les opeÂrations, intervenues au Liban, sur la place boursieÁre et sur les produits financiers (Arr. no 6464, du 28 janvier 1997)(1). En effet, on releÁve, dans la reÂglementation annonceÂe, les preÂcisions suivantes, dont la plupart sont affineÂes et deÂtailleÂes dans l'arreÃteÂ nÊ 7136 du 22 octobre 1998. L'article 7, a) de la loi 520/96 impose la tenue d'une comptabiliteÂ speÂciale et seÂpareÂe des comptes fiduciaires. La confusion du patrimoine du fiduciaire et la masse qui lui est remise pour gestion est, deÁs lors, prohibeÂe jusqu'aÁ la volonteÂ de son eÂradication. Le fiduciaire ne peut, en effet, utiliser cette masse pour lui-meÃme (art. 8). Les creÂanciers du fiduciaire ne doivent pas pouvoir saisir ladite masse (art. 9). Le client ne subit, en aucune facËon, la faillite du fiduciaire (art. 10). Pourtant, rien ne s'oppose aÁ ce qu'en fait le fiduciaire fasse main basse sur la masse, ou le patrimoine qui lui est remis. C'est donc un probleÁme non seulement de sanction de la violation qui se pose mais, surtout, un probleÁme de preÂvention qui doit preÂoccuper les organes de controÃle. Il faut espeÂrer que cette reÂglementation stricte dissuadera les diffeÂrents acteurs de la gestion de patrimoine et de portefeuille opeÂrant au Liban d'abuser de l'argent qui leur est confieÂ et de la confiance du fiduciant. C'est en ce sens qu'il faut interpreÂter les circulaires de la Banque Centrale ayant valeur impeÂrative(2). Les intermeÂdiaires financiers doivent consigner dans le deÂtail toutes leurs opeÂrations «de manieÁre preÂcise et claire, mettant en eÂvidence, Áa tout moment les informations» relatives Áa l'identiteÂ de leurs clients, et celles concernant les opeÂrations effectueÂes. «Chaque client doit eÃtre identifieÂ par un numeÂro de matricule particulier qui ne doit, en aucun cas, Ãetre affecteÂ aÁ un autre client, meÃme si la relation entre le client et l'eÂtablissement est interrompue». En outre, les opeÂrations effectueÂes pour le propre compte de l'intermeÂdiaire financier doivent eÃtre individualiseÂes (Circ. no 1445/96, art. Il). Chaque intermeÂdiaire financier doit tenir, pour chaque client, des comptes distincts relatifs: ± aux valeurs mobilieÁres, en deÂtail, et aux marges qu'elles appellent; ± aux comptes bancaires ouÁ sont porteÂes les opeÂrations. Le tout doit Ãetre soigneusement mis hors du bilan et des comptes propres de l'intermeÂdiaire (Circ. no 1445/96, art. 13). En outre, les intermeÂdiaires financiers ne sont pas autoriseÂs Áa se transformer en deÂpositaires ou banquiers, ni aÁ accorder aux clients des avances ± bien que l'octroi de «faciliteÂs lieÂes aux opeÂrations qu'ils exeÂcutent reste autoriseÂ, aÁ condition d'en preÂciser expresseÂment les modaliteÂs par eÂcrit» (Circ. preÂcit., art. 16). (1) JO, 6 FeÂvrier 1997. (2) V. les circulaires: no 1445/96 mettant en vigueur l'arreÃteÂ no 6213 du 28 juin 1996 (relatif aÁ l'organisation des Âetablissements d'intermeÂdiation financieÁre), no 1475 du 24 octobre 1996 publiant l'arreÃteÂ no 6349 et l'arreÃteÂ no 97/6601 du 23 mai 1997 sur les Fonds communs de placement, ainsi que d'autres arreÃteÂs et circulaires plus reÂcents (Circ. no 1497 du 28 janvier 1997 et l'arreÃteÂ du 22 octobre 1998) ainsi que les deÂtails de l'arreÃteÂ no 7136/98.

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Pour assurer la vigilance du controÃle, l'activiteÂ des intermeÂdiaires financiers est controÃleÂe par la «Commission de controÃle des banques», selon les normes fixeÂes par la Banque Centrale (art. 14, 18), sous peine de lourdes peÂnaliteÂs et/ou de poursuites peÂnales et administratives, voire de radiation d'office et de liquidation des activiteÂs (Circ. no t445/96 preÂcit., art. 19 Áa 22). 2. Ce controÃle administratif et comptable est fortement magnifieÂ par l'inclusion, dans les arreÃteÂs et les circulaires de la Banque Centrale, des principales reÁgles reÂgissant les relations entre l'intermeÂdiaire financier et son client. Or, aÁ cet Âegard, la bonne, voire excellente, reÂputation de la Banque Centrale du Liban paraõÃt solidement eÂtablie. Sans le controÃle de la Banque Centrale, la fiducie ne peut avoir une durable creÂdibiliteÂ, en attendant l'organisation deÂjaÁ annonceÂe des marcheÂs financiers et la mise en place d'une SEC ou d'une COB qui est preÂvue, que par le recours aux injonctions administratives. Ainsi sont incluses dans la circulaire no 1445/% les principales reÁgles de bonne gestion que nous avions proposeÂes, pour figurer dans le projet de loi sur la gestion de portefeuille, qui pourrait encore voir le jour, en meÃme temps que le projet de «Code des marcheÂs financiers» deÂjaÁ preÂpareÂ. Ces reÁgles de bonne gestion tiennent compte de l'eÂvolution de la jurisprudence francËaise apreÁs le mini-krach d'octobre 1987(1), de la transformation des mentaliteÂs et de la leÂgislation francËaise dans les anneÂes 1990, mais aussi, et surtout, des neÂcessiteÂs de la protection des consommateurs de produits boursiers, avec leur corteÁge d'obligations d'informer et de responsabiliser le client et de sanctionner les intermeÂdiaires peu enclins aÁ l'observation des obligations de rectitude et d'honneÃteteÂ en matieÁre de gestion du patrimoine d'autrui. DeÁs lors, sont adopteÂes et imposeÂes, peÃle-meÃle, des obligations visant toutes Áa assainir le paysage financier et boursier naissant: aviser et responsabiliser le client sur les risques encourus, sur les confits possibles d'inteÂreÃts le cas ÂecheÂant avec l'eÂtablissement gestionnaire, respect de la confidentialiteÂ et du secret absolus, observation de l'obligation de ne pas utiliser des informations «initieÂes»... (Circ. no 1445/96, art. 12, 1er). Au delaÁ de la technique, un vaste et passionnant deÂbat est donc ouvert par la fiducie et son introduction en droit libanais: dans quelle mesure un instrument, un outil, un levier juridique, un acte neutre, somme toute, est-il porteur d'une richesse eÂconomique? L'introduction de la fiducie en matieÁre financieÁre pourra-t-elle gratifier le Liban des meÃmes avantages que lui avait apporteÂs, en 1956, le secret bancaire? Comment se fait-il que, parfois, les ideÂes puissent aller plus vite que les faits, alors que c'est l'inverse qui paraõÃt le plus souvent veÂrifiable ? Plus abstraitement, pourtant, la question demeure poseÂe de savoir dans quelle mesure la fiducie hors bilan, structure juridique seÂparant les patrimoines, preÂsuppose l'admission d'une technique tireÂe de la notion de patrimoine d'affectation sans organiser le transfert de la proprieÂteÂ du patrimoine confieÂ au fiduciaire pour sa gestion ou la gestion des portefeuilles qui peuvent y Ãetre geÂneÂreÂs. Le meÂlange du secret bancaire absolu et de la gestion par la technique du contrat (1) I. Najjar, «La couverture du marcheÂ aÁ terme»: D., 1993, chron., p. 45 ct les notes subseÂquentes sous: Cass. com., 23 feÂvrier 1993 : D., 1993, jur., p. 424 ; Cass. com., 18 mai 1993: D., 1994, jur., p. 142.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

fiduciaire, est appeleÂ, s'il est bien utiliseÂ et controÃleÂ, aÁ confeÂrer une large actualisation aux opeÂrations financieÁres libanaises. Le Liban aura reÂussi son pari si la reÂaliteÂ quotidienne eÂconomique et financieÁre peut suivre l'eÂvolution et faire irradier son ouverture au classicisme du droit francËais, au pragmatisme exigeant des transactions anglo-ameÂricaines, tout en tenant compte des susceptibiliteÂs, combien nuanceÂes, d'une orientaliteÂ, d'une arabiteÂ d'expression universelle.

ANNEXE 1

Loi no 520 relative au deÂveloppement du marcheÂ financier et des contrats fiduciaires

(Journal officiel no 24/96)

Article unique. ± A eÂteÂ approuveÂ le projet de loi transmis par le deÂcret no 6807 du 20 mai 1995 relatif au deÂveloppement du marcheÂ financier et des contrats fiduciaires tel que modifieÂ par les Commissions des Finances el du Budget et de l'Administration et de la Justice. La preÂsente loi entre en vigueur deÁs sa publication au Journal Officiel. Article premier. - a) Les socieÂteÂs financieÁres, viseÂes dans la preÂsente loi, sont celles dont l'objet principal est la gestion des biens mobiliers et des investissements, l'intermeÂdiation financieÁre, la gestion des creÂdits consortiaux et des fonds de placement collectif, l'eÂmission et la commercialisation des diffeÂrents titres de creÂance, les opeÂrations de pension livreÂe sur instruments financiers, l'octroi d'avances et de creÂdits de tous genres Áa titre professionnel et les autres opeÂrations qui s'y rapportent. ÂteÂs financieÁres libanaises et eÂtrangeÁres viseÂes au b) La Banque du Liban exerce sur les socie paragraphe a) ci-dessus, creÂeÂes ou qui seront creÂeÂes au Liban, les meÃmes pouvoirs de reÂglementation, dont l'octroi de l'agreÂment mentionneÂ dans les articles 128 et 131 du Code de la monnaie et du creÂdit, et l'autoriteÂ de controÃle et d'imposition des peÂnaliteÂs et des sanctions administratives, que lui confeÁre la loi, Áa elle ou aux instituions creÂÂees aupreÁs d'elle, vis-aÁ-vis des banques, des instituions financieÁres et des Âetablissements de change inscrits reÂgulieÁrement aupreÁs d'elle. ÂteÂs financieÁres mentionneÂes au paragraphe b) ci-dessus sont soumises au controÃle c) Les socie de la Commission de controÃle des banques institueÂe par la loi no 28/67. Art 2. - Les banques, les instituions financieÁres et les autres institutions homologueÂes par la Banque du Liban et enregistreÂes aupreÁs d'elles, sont habiliteÂes Áa traiter les opeÂrations fiduciaires conformeÂment aux dispositions de la preÂsente loi. Art. 3. - Le contrat fiduciaire est un acte par lequel une personne physique ou morale, appeleÂe le fiduciant, confie aÁ une personne appeleÂe le fiduciaire, le droit de geÂrer et de disposer pour une dureÂe deÂtermineÂe, de droits ou de valeurs mobilieÁres lui revenant, deÂnommeÂs les avoirs fiduciaires. Art. 4. - a) Le fiduciaire agit en son nom propre mais pour le compte et sous la responsabiliteÂ du fiduciant. Âclarer sa qualiteÂ aÁ toute tierce personne avec laquelle il conclut b) Le fiduciaire est tenu de de un contrat relatif aÁ un quelconque eÂleÂment des avoirs fiduciaires sans reÂveÂler l'identiteÂ du fiduciant. Â du fiduciaire doit eÃtre deÂclareÂe, sans reÂveÂlation de l'identiteÂ du fiduciant ou du c) La qualite beÂneÂficiaire lors de la conclusion d'un contrat portant sur des opeÂrations relatives aux avoirs fiduciaires dont la loi exige la publication ou la deÂclaration. Art. 5. - a) Les avoirs fiduciaires peuvent eÃtre constitueÂs pour le compte d'une tierce personne, appeleÂe le beÂneÂficiaire, avec ou sans contrepartie en guise de proprieÂteÂ ou de gage. ÂneÂficiaire peut eÃtre deÂsigneÂ apreÁs constitution des avoirs fiduciaires comme il peut b) Le be Ãetre remplaceÂ avant d'en accepter le beÂneÂfice. c) Le fiduciaire peut Ã etre lui-meÃme beÂneÂficiaire quand les avoirs fiduciaires lui sont affecteÂs en garantie.

LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE

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Art. 6. - A l'eÂcheÂance, les avoirs fiduciaires sont restitueÂs, avec leur reÂsultat, au fiduciant ou le cas ÂecheÂant, au beÂneÂficiaire, apreÁs que le fiduciaire ait percËu ses droits en commissions, salaires, frais et autres. Art. 7. - a) Les avoirs fiduciaires constituent une masse distincte au sein des engagements financiers du fiduciaire et figurent en hors-bilan. Áre distincte de tout b) Le fiduciaire est tenu de comptabiliser chaque avoir fiduciaire de manie autre compte ou de tout autre avoir fiduciaire. Art. 8. - Il est interdit au fiduciaire d'employer les avoirs fiduciaires en gage de ses obligations propres, y compris pour l'obtention des creÂdits pour son propre compte. De meÃme il lui est interdit d'employer les avoirs fiduciaires dans des domaines de quelque nature qu'ils soient ouÁ il serait associeÂ, directement ou indirectement, ou dans lesquels il aurait quelque inteÂreÃt sans qu'il ne soit habiliteÂ au preÂalable par Âecrit de manieÁre preÂcise et speÂcifique par le fiduciant. Art. 9. - Les avoirs fiduciaires ne peuvent faire l'objet de saisie de la part des creÂanciers du fiduciaire de meÃme qu'ils ne peuvent Ãetre l'objet d'aucun droit de recours relatif Áa des obligations qui ne leur sont pas lieÂes directement. Art. 10. - Les avoirs fiduciaires demeurent dissocieÂs de la masse des avoirs du fiduciaire en cas de cessation de paiement ou de sa mise en faillite et ne sont pas assujettis aux dispositions et effets applicables lors de la cessation de paiement ou de la mise en faillite du fiduciaire excepteÂs ceux relatifs aÁ la suspension du terme contractuel. Art. 11. - La mise en faillite ou la cessation de paiement du fiduciant ou du beÂneÂficiaire entraõÃne la suspension de l'eÂcheÂance des avoirs fiduciaires et les inteÁgre aÁ ses actifs aÁ moins que le beÂneÂficiaire ne les ait accepteÂs en gage ou en remboursement; auquel cas les dispositions des articles 507 et 508 du Code de commerce leur sont applicables, le cas eÂcheÂant. Art. 12. - Sont annuleÂs d'office les contrats fiduciaires contraires aÁ l'ordre publie ou relatifs Áa des avoirs fiduciaires composeÂs de fonds ou d'actifs provenant d'actes pour lesquels l'exeÂcutant a fait l'objet de sanction pour deÂlit ou crime. Art. 13. - Les contrats fiduciaires sont soumis aux dispositions du contrat de mandat pour tout ce qui n'est pas contraire aux dispositions de la preÂsente loi. Art. 14. - 1. Tous les contrats de fiducie et leurs modifications doivent Ãetre Âetablis clairement par eÂcrit sous peine d'annulation absolue. 2. Les contrats fiduciaires doivent comprendre au minimum les dispositions suivantes: Âtabli conformeÂment aux dispositions de la preÂsente a) La mention explicite que le contrat est e loi. ÂneÂficiaire. b) Les nom, adresse et profession de chaque contractuel et de chaque be Âsignation de chaque eÂleÂment des avoirs fiduciaires. c) La de Âtermination du roÃle et des preÂrogatives du fiduciaire avec la mention preÂcise, le cas d) La de eÂcheÂant, de son droit de disposition. Âclaration formelle et deÂtailleÂe preÂcisant si le fiduciant donne deÂleÂgation au e) Une de fiduciaire d'employer les avoirs fiduciaires dans des domaines ouÁ celui-ci aurait un inteÂreÃt direct ou indirect. Âs de leur f ) Le montant des commissions, salaires et autres frais du fiduciaire et les modalite calcul et de leur perception. Â. g) La date de maturite Art. 15. - Les contrats fiduciaires et les contrats de gestion de fonds pour le compte de tiers peuvent faire l'objet principal des banques et des institutions financieÁres inscrites, ou qui seront inscrites aupreÁs de la Banque du Liban. Art. 16. - La Banque du Liban eÂtablit, apreÁs avis de la Commission de controÃle des banques, les modaliteÂs d'application de la preÂsente loi notamment, un reÁglement relatif aÁ l'homologation des Âetablissements non financiers viseÂs aÁ l'article 2 de la preÂsente loi, les proceÂdures comptables relatives aux avoirs financiers, un reÁglement speÂcial deÂfinissant les transactions pouvant entrer au

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

sein des avoirs fiduciaires et les conditions que doit remplir le fiduciaire, ainsi qu'il lui revient de modifier, de la meÃme manieÁre, lesdits reÁglements. Art. 17. - Est sanctionneÂe des peines viseÂes Áa l'article 655 du Code peÂnal, toute personne physique ou morale qui exerce la profession fiduciaire sans qu'elle remplisse les conditions viseÂes aÁ l'article 2 de la preÂsente loi, ainsi que toute personne qui contrevient, intervient ou participe aÁ la violation des dispositions des paragraphes b) et c) de l'article 4, du paragraphe b) de l'article 7 et des articles 8 et 12 de la preÂsente loi. Art. 18. - Sont appliqueÂes aux contrats fiduciaires les dispositions du projet de loi mis en vigueur par le deÂcret no 5439 du 20 septembre 1982 et ses modifications. Sont exempteÂs de tous les droits d'enregistrement les contrats relatifs aÁ l'exeÂcution des contrats fiduciaires, Áa l'exception du droit d'enregistrement au nom du beÂneÂficiaire aÁ l'eÂcheÂance du contrat. Art. 19. - Est consideÂreÂ comme nul tout texte contraire aux dispositions de la preÂsente loi ou ne s'accordant pas avec son contenu. Art. 20. - La preÂsente loi entre en vigueur deÁs sa publication .au Journal officiel. Beyrouth, le 6 juin 1996

ANNEXE 2 Entre

CONVENTION DE DILIGENCE pour la preÂvention du blanchiment des fonds provenant du trafic des stupeÂfiants

L'Association des Banques du Liban

(mentionneÂe ci-apreÁs par le terme «Association») Et

les Banques adheÂrentes

(mentionneÂe ci-apreÁs par le terme «Banques»)

Â AMBULE PRE ± En vue de preÂserver le renom du systeÁme bancaire libanais sur les plans inteÂrieur et exteÂrieur. ± En vue de lutter contre l'exploitation des banques pour le blanchiment des fonds issus du trafic des stupeÂfiants, ± Et tout en continuant aÁ observer strictement la loi relative au secret bancaire, Les banques aux termes de cette Convention et conformeÂment aux dispositions qui y sont preÂvues, s'obligent envers l'ABL, en sa qualiteÂ d'organisme chargeÂ de la sauvegarde des inteÂreÃts et du renom du secteur bancaire libanais, aÁ appliquer les dispositions ci-apreÁs. CHAPITRE 1 Article premier. - PreÂambule. - Le preÂambule ci-dessus fait partie inteÂgrante de la preÂsente Convention. Art. 2. - Champ d'application de la Convention. - 1. Sont soumises aÁ la convention les banques adheÂrentes et toutes leurs agences situeÂes au Liban mais non pas leurs succursales, repreÂsentations ct liliales aÁ l'eÂtranger qui restent soumises aux lois, reÁglements ou conventions en vigueur dans leurs pays d'implantation. 2. La Convention ne modifie en rien l'obligation d'observer le secret bancaire. 3. La Convention vise Áa codifier les reÁgles que les banques doivent appliquer pour eÂviter qu'elles ne soient utiliseÂes aÁ des fins de blanchiment des fonds provenant du trafic illicite des stupeÂfiants.

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LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE

CHAPITRE II

VEÂRIFICATION DE L'IDENTITEÂ DU CO-CONTRACTANT ET IDENTIFICATION DE L'AYANT DROIT EÂCONOMIQUE CONSEÂQUENCES Art. 3. - VeÂrification de l'identiteÂ du co-contractant 3.1. Situations ouÁ la veÂrification s'impose

Les banques s'engagent aÁ veÂrifier l'identiteÂ du co-contractant, selon la proceÂdure deÂcrite dans l'alineÂa 3.3, deÁs l'eÂtablissement de relations d'affaires avec lui dans les cas suivants l'ouverture de toutes sortes de comptes y compris les comptes fiduciaires; ± les opeÂrations de creÂdit; ± la location de compartiments de coffre-fort ; ± Les opeÂrations de caisse, telles que deÂfinies aÁ l'alineÂa 3.2.2 ci-apreÁs; lorsqu'elles portent sur un montant supeÂrieur Áa 10 000 $US ou Áa sa contrevaleur en toute autre monnaie.

3.2. Champ d'application de la veÂrification obligatoire de l'identiteÂ du co-contractant

3.2.1. Dans le cas d'ouverture de comptes numeÂroteÂs, le directeur qui a meneÂ l'opeÂration devra se charger lui-meÃme de la veÂrification d'identiteÂ; pour les autres comptes, c'est l'employeÂ qui a ouvert le compte qui le fait. 3.2.2. Les opeÂrations de caisse comprennent les opeÂrations au comptant effectueÂes par le client au guichet de la banque (deÂpoÃt d'argent, change, achat de meÂtaux preÂcieux, achat au comptant de valeurs, souscription au comptant aÁ des bons de caisse, achat au comptant de cheÁques de voyage, ordres de virement au comptant, etc.). 3.2.3. L'identiteÂ du co-contractant doit Ãetre eÂgalement veÂrifieÂe si, lors d'une opeÂration, l'employeÂ en charge remarque que plusieurs transactions, reÂparties en montants infeÂrieurs au seuil mentionneÂ en 3.1, sont effectueÂes sur un meÃme compte ou sur plusieurs comptes appartenant aÁ une meÃme personne en vue de contourner la veÂrification d'identiteÂ. 3.2.4. Si la banque soupcËonne un co-contractant de tentative de blanchiment de fonds, la veÂrification d'identiteÂ s'impose, meÃme si le montant concerneÂ reste infeÂrieur au seuil chiffreÂ susmentionneÂ (art. 2, al. 3.2). Cette obligation ne s'impose pas si la banque refuse une opeÂration de caisse ou l'eÂtablissement de relations d'affaires.

3.3. ProceÂdure de veÂrification de l'identiteÂ du co-contractant 3.3.1. Pour les personnes physiques

DeÁs que la veÂrification d'identiteÂ s'impose, l'employeÂ chargeÂ de l'opeÂration entreprend les mesures suivantes: Áce d'identiteÂ officielle (telle que passeport, carte a) Il demande la production d'une pie d'identiteÂ, extrait d'eÂtat civil, permis de seÂjour) dont il releÁve les donneÂes essentielles el en garde copie. Âe par l'entremise d'un mandataire, la banque exige les b) Quand la transaction est engage pieÁces d'identiteÂ du co-contractant el du mandataire et en garde copie. Âe par correspondance, la banque exige une c) Si la relation d'affaires est engage authentification de la signature, sur le meÃme document ou par une attestation seÂpareÂe qui s'y reÂfeÁre. L'attestation d'authenticiteÂ de la signature peut Ãetre Âemise par un correspondant, une succursale une filiale ou une repreÂsentation de la banque, ou par toute autre banque dont l'authenticiteÂ de la signature de ses fondeÂs de pouvoirs peut eÃtre veÂrifieÂe.

3.3.2. Pour les personnes morales Âes au Liban a) Enregistre

L'enregistrement et l'identiteÂ des repreÂsentants sont alors veÂrifieÂs, suivant les cas Áa partir d'un extrait du registre du commerce, ou de celui des socieÂteÂs ou Áa partir de l'autorisation reÂglementaire, pour les associations et organismes similaires. ou d'une attestation eÂmise par l'autoriteÂ compeÂtente. Á l'e Âes a Âtranger b) Enregistre

L'identiteÂ est Âetablie sur la base d'un document officiel ad hoc.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

Âe par correspondance, la banque exige une c) Si la relation d'affaires est engage authentification de la signature, sur le meÃme document, ou par une attestation seÂpareÂe qui s'y reÂfeÁre. L'attestation d'authenticiteÂ de la signature peut Ãetre Âemise par un correspondant, une succursale une filiale ou une repreÂsentation de la banque, ou par toute autre banque dont l'authenticiteÂ de la signature des fondeÂs de pouvoirs peut eÃtre veÂrifieÂe. Ârification de l'identite Â par un repre Âsentant ou de Âle Âgue Â 3.3.3. Ve Si le co-contractant reÂside, ou a son sieÁge Áa l'eÂtranger, la banque peut faire veÂrifier son identiteÂ par l'entremise de son repreÂsentant ou de tout autre correspondant qu'elle choisit ct Áa qui elle donne les instructions neÂcessaires. En pareil cas, ce dernier transmet Áa la banque une copie des documents ayant servi Áa-eÂtablir l'identiteÂ et se porte garant de l'authenticiteÂ de la signature et de la conformiteÂ des copies aÁ l'original. Âne Ârales en matie Áre de surveillance et de ve Ârification de l'identite Â 3.3.4. Prescriptions ge Áre approprieÂe le nom, le preÂnom, la date de naissance, la a) Il y a lieu de conserver de manie nationaliteÂ, l'adresse personnelle du cocontractant (la raison sociale et le sieÁge, s'il s'agit d'une personne morale) ainsi que tous les documents ayant servi Áa eÂtablir son identiteÂ. Les documents ayant servi aÁ eÂtablir l'identiteÂ devront eÃtre conserveÂs deux ans apreÁs la fermeture du compte. Ãle interne de la banque prend toutes les dispositions garantissant que b) L'organe de contro toutes les mesures de veÂrification ont ÂeteÂ respecteÂes. Art. 4. - EÂtablissement de l'identiteÂ de l'ayant droit eÂconomique 4.1. Si, lors de l'eÂtablissement de relations d'affaires bancaires il y a doute sur le point de savoir si le cocontractant est lui-meÃme l'ayant droit eÂconomique, la banque est alors tenue d'exiger Une deÂclaration Âecrite sur le formulaire ad hoc (l'annexe A est en trois langues) indiquant explicitement l'identiteÂ de l'ayant droit eÂconomique. 4.2. lors d'opeÂrations de caisse, au sens de l'artiele 3.2.2. de la preÂsente Convention, portant sur un montant supeÂrieur Áa 10 000 $ US ou aÁ sa contrevaleur en toute autre devise, il est demandeÂ au cocontractant de deÂclarer l'identiteÂ de l'ayant droit Âeconomique. La banque garde par devers elle cette deÂclaration. Elle a par ailleurs, toute latitude d'utiliser ou non le formulaire A Áa cet effet.

4.3. Il y a doute dans les cas suivants:

4.3.1. Lorsqu'une procuration est donneÂ aÁ un non-professionnel (qui n'est ni avocat, ni agent geÂneÂral, ni intermeÂdiaire financier, par exemple) et qu'il s'aveÁre qu'il n'est apparemment lieÂ au mandant par aucune relation justifiant le mandat qui lui est donneÂ; 4.3.2. lorsque la situation financieÁre de la personne qui deÂsire effectuer l'opeÂration est connue de l'employeÂ en charge et que les valeurs en jeu paraissent incompatibles avec cette situation financieÁre. 4.3.3. Si, au cours de ses relations avec son client, la banque est alerteÂe par d'autres indices insolites. 4.4. Si le cocontractant deÂclare que l'ayant droit est un tiers, il est alors tenu d'indiquer, sur le formulaire «A», le nom, le preÂnom et le lieu de reÂsidence de ce tiers (la raison sociale, le sieÁge et le pays du sieÁge, s'il s'agit d'une personne morale). 4.5. Si les doutes persistent quant Áa l'authenticiteÂ de la deÂclaration eÂcrite faite par le cocontractant et que ces doutes ne puissent pas Ãetre leveÂs, la banque doit refuser alors l'eÂtablissement de relations. 4.6. Aucune deÂclaration n'est exigeÂe pour les comptes, deÂpoÃts et opeÂrations fiduciaires des banques. Sont reÂputeÂs banques, au Liban, les Âetablissements deÂfinis comme tel par le Code de la monnaie et du creÂdit. Quant aux Âetablissements bancaires dont le sieÁge est Áa l'eÂtranger et qui n'ont pas d'agence au Liban, ils sont consideÂreÂs comme banques s'ils jouissent de cette qualiteÂ dans le pays ouÁ ils exercent leur activiteÂ. Cette qualiteÂ peut Ãetre veÂrifieÂe dans les annuaires bancaires internationalement reconnus. Art. 5. - ReveÂrification de l'identiteÂ du cocontractant ou de l'identification de l'ayant-droit eÂconomique La banque doit reÂpeÂter la proceÂdure de veÂrification de l'identiteÂ du cocontractant (1

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LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE

d'identification de l'ayant droit Âeconomique Áa l'occasion de l'exeÂcution d'une nouvelle opeÂration diffeÂrente de celles preÂvues aÁ l'alineÂa 3. t. dans les cas suivants: a) Lorsqu'un doute surgit: ± au sujet de l'exactitude des informations deÂclareÂes sur l'identiteÂ du cocontractant ; ± quant Áa l'identiteÂ reÂelle de l'ayant droit eÂconomique. b) Si des indices de modification survenus a posteriori existent. Art. 6. - ConseÂquences de la non-veÂrification de l'identiteÂ du cocontractant ou de la non identification de l'ayant droit eÂconomique 6.1. Les banques sont tenues de n'engager aucune ou de rompre la relation avec le cocontractant dans les cas suivants : 6.1.1. Lorsque le cocontractant refuse de compleÂter des documents ou formaliteÂs substantiels. 6.1.2. Lorsqu'il s'aveÁre que la banque a eÂteÂ induite en erreur lors de la veÂrification de l'identiteÂ du cocontractant. 6.1.3. Lorsque la banque s'apercËoit que des informations erroneÂes lui ont eÂteÂ donneÂes sur l'identiteÂ de l'ayant-droit eÂconomique. 6.1.4. Lorsque des doutes importants et preÂcis subsistent quant aux renseignements donneÂs par le cocontractant. 6.2. Les relations qui existent entre la banque et le cocontractant doivent eÃtre reÂsilieÂes dans le plus bref deÂlai, sans enfreindre aux clauses du contrat.

CHAPITRE III

DEVOIR DE SURVEILLANCE DE CERTAINES OPEÂRATIONS

Art. 7. - CaracteÂristiques des opeÂrations aÁ surveiller d'une manieÁre particulieÁre 7.1. La banque est tenue de demander au cocontractant des renseignements sur l'origine et la destination des fonds, sur l'objet de l'opeÂration et l'identiteÂ du beÂneÂficiaire lorsque l'opeÂration envisageÂe preÂsente simultaneÂment les caracteÂristiques suivantes: 7.1.1. Que l'opeÂration de caisse soit d'un montant supeÂrieur au montant fixeÂ Áa l'article 3.1. cidessus. 7.1.2. Qu'elle se preÂsente dans des conditions inhabituelles de complexiteÂ, celles-ci devant Ãetre appreÂcieÂes non seulement au regard du type ou de la nature de l'opeÂration mais aussi de sa finaliteÂ apparente. 7.1.3. Qu'elle apparaisse comme n'ayant pas de justification Âeconomique ou d'objet licite, notamment aÁ cause du deÂseÂquilibre entre l'opeÂration et l'activiteÂ professionnelle du contractant ou meÃme ses habitudes ou sa personnaliteÂ. 7.2. Si, Áa la suite des reÂponses obtenues la banque soupcËonne seÂrieusement un blanchiment d'argent en provenance du trafic illicite de la drogue, elle est tenue de refuser l'opeÂration et de prendre les dispositions qui s'imposent pour interrompre, en cas de neÂcessiteÂ, toute relation avec le cocontractant, notamment en cas de reÂcidive. Art. 8. - Indices particuliers de blanchiment de l'argent provenant du trafic illicite de la drogue. Sont viseÂes par les alineÂas 7.1.2 et 7.1.3 de l'article 7 ci-dessus les opeÂrations suivantes: 8.1. L'eÂchange de sommes importantes en petites coupures contre des coupures de plus grande valeur. 8.2. Les opeÂrations de change, treÁs importantes ou freÂquentes, aÁ partir d'argent liquide. 8.3. Les deÂpoÃts de sommes importantes ou les deÂpoÃts reÂpeÂteÂs de sommes dont le montant global semble eÃtre trop important pour l'activiteÂ apparente du cocontractant. 8.4. L'utilisation d'un compte, essentiellement, pour transfeÂrer Áa l'eÂtranger ou cocontractantes sommes importantes alors que l'employeÂ en charge se rend parfaitement compte que l'activiteÂ du client, particulier ou socieÂteÂ, ne justifie pas un tel mouvement de capitaux.

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LES CONTRATS FIDUCIAIRES

8.5. L'encaissement ou la remise de cheÁques au porteur Âemis Áa l'eÂtranger ainsi que de cheÁques pour des montants importants deÂclareÂs repreÂsenter un gain de jeu. 8.6. Les opeÂrations importantes. Ou reÂpeÂteÂes lieÂes Áa une activiteÂ extra-territoriale (offshore) et qui semblent en disproportion avec l'activiteÂ en question.

CHAPITRE IV

DEVOIR DE SENSIBILlSATION ET DE FORMATION DU PERSONNEL

Art. 9. - Programme de preÂvention 9.1. Chaque banque s'engage Áa eÂlaborer dans les six mois de la signature de cette Convention, un programme de preÂvention du blanchiment des fonds en provenance de la drogue. Ce programme devra notamment preÂvoir: ± La deÂsignation de responsables chargeÂs d'appliquer le programme de preÂvention au niveau de la direction geÂneÂrale et de chaque agence. ± La formation continue du personnel. ± La centralisation des informations recueillies. 9.2. Le programme ci-dessus sera notifieÂ aÁ l'Association des Banques du Liban ainsi qu'aux commissaires de surveillance de la banque concerneÂe. Art. 10. - ConfeÂrences et seÂminaires La banque prendra les mesures adeÂquates pour que les responsables du programme preÂventif qu'elle aura deÂsigneÂs puissent suivre les confeÂrences et participer aux seÂminaires organiseÂs par l'ABL ou en collaboration avec elle pour qu'ils soient continuellement tenus InformeÂs des meÂthodes de lutte contre le blanchiment d'argent provenant du trafic illicite de la drogue.

CHAPITRE V

CONTROÃLE COMMISSION DE SURVEILLANCE SANCTIONS

Art 11. - Le controÃle 11.1. Le commissaire de surveillance de la banque veÂrifie la proceÂdure de controÃle interne relative au respect par la banque des dispositions de la preÂsente Convention et de sa bonne application. Il est tenu de dresser un rapport annuel qu'il soumettra au conseil d'administration de la banque aÁ ce sujet. 11.2. Si le commissaire de surveillance constate une infraction aux dispositions de la preÂsente Convention, il est tenu d'en informer en premier lieu la direction geÂneÂrale et de lui demander de prendre les mesures qui s'imposent. 11.3. Cependant, s'il apparaõÃt au commissaire dc surveillance que la direction geÂneÂrale de la banque n'a pas pris les dispositions neÂcessaires pour l'application de la preÂsente Convention, il est alors tenu d'en informer la commission de surveillance preÂvue aÁ l'article 12 ci-apreÁs, en lui communiquant tous les faits dont il se plaint sans pour autant reÂveÂler le nom du titulaire du compte, du donneur d'ordre ou du beÂneÂficiaire de l'opeÂration incrimineÂe. Article 12. - La Commission de surveillance 12.1. Il est creÂeÂ aupreÁs de l'Association des Banques du Liban une commission speÂciale appeleÂe «Commission de surveillance». 12.2. Ladite Commission a pour taÃche de veiller aÁ la bonne application des dispositions de la preÂsente Convention. 12.3. La Commission est constitueÂe de trois membres connus pour leur expeÂrience juridique et bancaire et deÂsigneÂs par le conseil d'administration de l'Association des Banques du Liban. 12.4. Les membres de la Commission sont deÂsigneÂs pour un mandat de trois ans. Ce mandat est renouvelable.

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LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE

12.5. Cette Commission a pour mission d'eÂtudier les infractions dont elle est saisie de la part des commissions de surveillance aupreÁs des banques. 12.6. La Commission prend les mesures stipuleÂes Áa l'article 13 infra au sujet des infractions dont elle est saisie. 12.7. Les reÁgles de proceÂdure et les honoraires des membres de la Commission sont fixeÂs par deÂcision du conseil d'administration de l'ABL. 12.8. Les membres de la Commission sont tenus de garder le secret sur les deÂbats et sur les faits relatifs aux infractions porteÂes devant la Commission. Art. 13. - Les sanctions Lorsque la Commission de controÃle s'assure que la banque n'a pas respecteÂ l'une quelconque des mesures preÂvues dans la preÂsente Convention, elle transmet son rapport deÂfinitif au conseil d'administration de l'ABL pour qu'il prenne immeÂdiatement, et Áa sa convenance, l'une des dispositions suivantes aÁ l'eÂgard de la banque contrevenante: 1. Convocation du preÂsident du conseil d'administration de la banque (ou du repreÂsentant de l'agence d'une banque eÂtrangeÁre) par devant le bureau du conseil d'administration de l'ABL qui l'avertit verbalement de prendre les mesures neÂcessaires dans un deÂlai deÂtermineÂ. 2. Adresser une mise en demeure Âecrite Áa la banque en la personne de son preÂsident directeur geÂneÂral (ou en la personne du repreÂsentant, s'il s'agit d'une agence de banque eÂtrangeÁre). Dans les deux cas, le commissaire de surveillance avise le bureau du conseil d'administration de ce que les mesures demandeÂes ont eÂteÂ exeÂcuteÂes. 3. Convocation de l'assembleÂe geÂneÂrale pour deÂbattre de la recommandation du conseil d'exclure la banque contrevenante de l'Association des Banques du Liban, conformeÂment aÁ l'article 31 des statuts de l'ABL.

CHAPITRE VI

ENTREÂE EN VIGUEUR

Art. 14. - EntreÂe en vigueur - DureÂe La preÂsente Convention restera en vigueur jusqu'au 31 deÂcembre 2020 et prend effet pour chaque banque Áa partir de la date de sa signature. Cette Convention est signeÂe en deux originaux dont l'un est gardeÂ par la banque signataire et l'autre par l'ABL.

L'ARBITRAGE ET LE DROIT JUDICIAIRE

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L'IMMUNITEĂ&#x201A; DE L'ARBITRE* 1- La question de l'immuniteĂ&#x201A; et de la responsabiliteĂ&#x201A; de l'arbitre a deĂ&#x201A;jaĂ fait l'objet, comme la plupart des questions de l'arbitrage interne et international, d'un nombre treĂ s eĂ&#x201A;leveĂ&#x201A; de contributions doctrinales extreĂ&#x192;mement diverses. Certaines soutiennent qu'il faut parer aĂ toute velleĂ&#x201A;iteĂ&#x201A; d'agressiviteĂ&#x201A; en mettant bien en relief les garanties de la seĂ&#x201A;reĂ&#x201A;niteĂ&#x201A; de l'arbitre. D'autres estiment qu'il y aurait laĂ une question relevant davantage de la personnaliteĂ&#x201A; de l'arbitre, de son expeĂ&#x201A;rience, sinon de sa compeĂ&#x201A;tence, plutoĂ&#x192;t que de textes abstraits ou de peĂ&#x201A;titions de principe. Cette probleĂ&#x201A;matique a souvent eĂ&#x201A;teĂ&#x201A; deĂ&#x201A;veloppeĂ&#x201A;e et articuleĂ&#x201A;e sous la signature de personnaliteĂ&#x201A;s reconnues pour leur apport fondamental en la matieĂ re, surtout depuis que l'article 34 du nouveau reĂ glement d'arbitrage de la CCI dispose (article 34), en termes deĂ&#x201A;cisifs et peĂ&#x201A;remptoires, sous le titre d'ÂŤexclusion de responsabiliteĂ&#x201A;Âť: ÂŤNi les arbitres, ni la Cour ou ses membres, ni la Chambre de commerce internationale ou son personnel,

les

Ă&#x201A;s Comite

nationaux

chambre

commerce

internationale,

sont

responsables envers quiconque de tout fait, acte ou omission en relation avec un arbitrageÂť.

Cette disposition Âą qui n'utilise pas le mot d'ÂŤimmuniteĂ&#x201A;Âť Âą n'est pas unique, loin s'en faut. Dans le reĂ glement de la LCIA du 1er janvier 1998, publieĂ&#x201A; apreĂ s le English Ă&#x201A; en vigueur au 31 janvier 1997) on peut lire (article 31.1), mais, ici Arbitration Act (entre non plus, le mot d'ÂŤimmunityÂť n'est pas utiliseĂ&#x201A;:

ÂŤ31.1-

None

LCIA

Court

(including

its

President,

Vice-Presidents

and

individual

members), the Registrar, the Deputy Registrar, any arbitrator and any expert to the Arbitral Tribunal shall be liable to any party howsoever for any act or omission in connection with any arbitration conducted by reference to these LCIA Rules, save where the act or omission is shown by

* La Revue Libanaise de l'Arbitrage Arabe et International, vol.45, 2008, p. 13. Bibliographie sommaire ÂŽÂ˛Â°Â°Âˇ ÂŹÂŠĂ&#x160;Ă¨dO1Â¨ WO u UI Ă&#x2021; w K Ă&#x2021; Ă&#x160;Ă&#x2021;Ă&#x2018;uAM ÂŹĂ¤Ă¨ĂľĂ&#x2021; Ă e Ă&#x2021; ÂŹWO1dF Ă&#x2021; sO Ă&#x2021;uI Ă&#x2021; w rOJ Ă&#x2021; ÂŹĂ?Ă&#x2021;b5 Ă&#x2030;eL5 ÂŽĂ? Â ÂŽÂŠÂŻÂ´Â°ÂŻ v Ă&#x2026; ÂŻÂąÂŻ Ă?Ă&#x2021;b ĂľĂ&#x2021;Â¨ Ă&#x160;Ă¨dO1 ÂŹĂ&#x2018;U rO Ă&#x2021;d1Ă&#x2021; Ă&#x2018;u Ă¨d Ă&#x2021; Ă&#x2030;U U V J Ă&#x160;Ă&#x2021;Ă&#x2018;uAM ÂŹw Ă¨b Ă&#x2021;Ă¨ w1dF Ă&#x2021; rOJ K WO UM K Ă&#x2021; WK L Ă&#x2021; Â - Pierre Lalive, Sur l'irresponsabiliteĂ&#x201A; arbitrale, in Etudes de proceĂ&#x201A;dure et d'arbitrage en l'honneur de J.-F. Poudret, FaculteĂ&#x201A; de droit de Lausanne, 1999, pp. 419 aĂ 435. - Philippe Fouchard, Ecrits: Droit de l'arbitrage Droit de commerce international, ComiteĂ&#x201A; francĂ&#x2039;ais de l'arbitrage, 2007 (Le statut de l'arbitre); Bull. CCI, mai 1996, pp. 28 et s. - Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, TraiteĂ&#x201A; de l'arbitrage commercial et international, Litec, 1996, p. 605 et suiv. - The Immunity of Arbitrators, edited by Julian Lew, Foreward by Sir M. Kerr, Lloyd's, London 1990. - E. Robine, The Liability of Arbitrators and Arbitral Institutions in International Arbitration under French Law, Arbitration International, 1989, p. 323. - Hamid Andalussi, L'indeĂ&#x201A;pendance de l'arbitre, Bull. CCI, SuppleĂ&#x201A;ment speĂ&#x201A;cial (Pays Arabes), vol. 3, no 3, Mai 1992. - Nathalie Najjar, L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, preĂ&#x201A;f. E. Gaillard, L.G.D.J., 2005.

L'IMMUNITEÂ DE L'ARBITRE

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that party to constitute conscious and deliberate wrongdoing «ommitted by the body or person alleged to be liable to that party».

Ces textes sont souvent interpreÂteÂs comme eÂtant le sieÁge de ce qu'il est convenu de deÂsigner par «l'immuniteÂ de l'arbitre»(1). C'est cette expression, proposeÂe pour cette contribution, qui peut faire probleÁme. 2- Sans l'exageÂrer, la seÂmantique reste d'une importance indeÂniable dans le domaine juridique. Certaines notions, certains mots ont un effet Âevocateur, d'annonce ; ils frappent par leur valeur dissuasive. La notion d'immuniteÂ fait partie de ces mots, avec cette diffeÂrence, quelquefois veÂrifieÂe dans d'autres domaines, que certaines expressions sont, en apparence, facilement traduisibles (de l'anglais en francËais, ou inversement, par exemple), mais sans que le meÃme mot recouvre la meÃme acception, d'une langue aÁ l'autre. La question devient inquieÂtante lorsque le meÃme mot est traduit dans une langue tierce il se trouve Ãetre alors traduit, litteÂralement, sans transposition, c'est-aÁ-dire, sans recherche de sa vraie signification ou de son reÂgime juridique. La notion d'immuniteÂ (immunity, Hassanat W UB5) est un exemple type de cette probleÂmatique de l'eÂquivoque. L'immuniteÂ de l'arbitre, c'est-aÁ-dire d'un juge qui n'est pas eÂtatique, ajoute aÁ cette peÂrilleuse valse de mots, tant les associations d'ideÂes sont l'antichambre de l'amalgame: le juge eÂtatique est aussi inamovible (article 44, L. sur l'organisation de l'ordre juridictionnel), irreÂcusable (en principe), irreÂvocable, indeÂpendant, etc. L'arbitre y est assimileÂ aÁ ces Âegards (article 770, nouv. Code de proceÂdure civile libanais); mais qu'en est il de la vraie immuniteÂ, dont le juge eÂtatique lui-meÃme ne beÂneÂficie pas au sens litteÂral? Ce dernier, il est vrai, a la police de l'audience. Il faut donc distinguer laÁ ouÁ la traduction se laisse investir par le risque de confusion et menace la reÂduction de l'immuniteÂ aÁ l'irresponsabiliteÂ de l'arbitre. Les dispositions francËaises et anglaises rapporteÂes ci-dessus n'existent pas et n'ont pas d'eÂquivalent aÁ ce jour dans les leÂgislations arbitrales des pays arabes; celles-ci, aÁ l'instar des dispositions de la loi modeÁle de la CNUDCI de 1985 (art. 12 et 13), ne preÂvoient que la proceÂdure de reÂcusation et de reÂvocation de l'arbitre. Le droit libanais, inspireÂ du Nouveau Code de proceÂdure civile francËais ne proceÁde pas autrement. Dans les pays arabes, la jurisprudence, meÃme non publieÂe, offre peu d'exemples de jugements Âetatiques se prononcËant sur la responsabiliteÂ de l'arbitre. On signale un jugement du tribunal civil du Caire en la matieÁre. Mais pour le reste, la question reste peu ± sinon pas encore ± jugeÂe en Jordanie, au Liban, en Arabie Saoudite, etc. 3- L'immuniteÂ (W UB5) infeÁre qu'il s'agit, en la matieÁre, d'un ensemble de privileÁges deÂcoulant de l'exercice d'une mission deÂtermineÂe. L'immuniteÂ la plus couramment admise est l'immuniteÂ diplomatique, dont le fondement est geÂneÂralement clair. En ce sens, la fonction fait que l'immuniteÂ n'est ni un droit privatif, ni une preÂrogative susceptible de cession ou de renonciation. Au meÃme titre que l'avocat, le diplomate, le parlementaire et le magistrat, l'arbitre exerce une fonction juridictionnelle. GeÂneÂralement, l'immuniteÂ est consacreÂe, Áa l'instar des privileÁges, dans un texte leÂgislatif. 4- Ainsi «isoleÂe», l'immuniteÂ de l'arbitre pose un probleÁme crucial: est-elle reÂductible aÁ l'ideÂe d'irresponsabiliteÂ? Ces deux notions ne seraient-elles pas deux manieÁres d'exprimer la meÃme ideÂe? Si on reÂpond par l'affirmative, la notion d'immuniteÂ aura le meÃme reÂgime juridique que l'irresponsabiliteÂ. Dans la neÂgative, la notion (1) V. notamment : Pierre LALIVE, preÂciteÂ

L'ARBITRAGE ET LE DROIT JUDICIAIRE

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d'immuniteÂ de l'arbitre totale ou partielle aÁ l'instar d'autres immuniteÂs, n'aurait d'autre reÂgime juridique que l'irrecevabiliteÂ du recours contre (et pour) les faits et actes deÂcoulant de l'arbitrage. Est-ce bien cela que l'on veut exprimer par l'ideÂe d'immuniteÂ? Mais alors ne faudrait-il pas leÂgifeÂrer? Peut-on concevoir une irrecevabiliteÂ sans texte, ou une irrecevabiliteÂ convenue (au travers de la reÂfeÂrence aÁ un reÁglement d'arbitrage ou une clause compromissoire se reÂfeÂrant aÁ un arbitrage institutionnel qui l'eÂdicterait)? 5- En reÂaliteÂ, pour mesurer l'immuniteÂ de l'arbitre, il faut ceÂder, dans un premier temps au moins, Áa ce que nous deÂsignerions par «abus de langage»: l'arbitre est responsable dans certains cas ; son immuniteÂ n'est donc pas irresponsabiliteÂ (1eÁre Partie); mais on peut, peut-eÃtre aussi se demander s'il ne faut pas Âeriger la vraie immuniteÂ, conception francËaise au sens strict, en une indispensable protection au cours de l'instance nde Â de l'arbitre peut aller de pair avec une immunite Â (2 arbitrale; la responsabilite Partie). Mais entre ce sens large et la deÂsignation eÂtroite, l'ideÂe maõÃtresse doit demeurer la Ã meme: «ni reÂcompenses, ni repreÂsailles»; ni laxisme, ni obsessionnelle tendance Áa deÂtruire l'essentiel dans tout arbitrage, l'arbitre.

A- L'immuniteÂ n'est pas l'irresponsabiliteÂ a- Une responsabiliteÂ contractuelle? 6- Il est treÁs difficile d'innover en matieÁre de responsabiliteÂ de l'arbitre ; il serait meÃme impossible d'en rendre compte ici de manieÁre exhaustive. La matieÁre fait non seulement l'objet de deÂveloppements multiples et approfondis(1), mais elle se reÂfeÁre essentiellement Áa une coutume, un principe d'irresponsabiliteÂ, consacreÂ dans les pays de la common law, ouÁ une tradition vise Áa proteÂger l'arbitre et les institutions d'arbitrage contre toute atteinte aÁ la fonction juridictionnelle et, concreÁtement, contre toute action en responsabiliteÂ civile(2). La plupart des auteurs s'essaient en ce domaine avec une sagaciteÂ consommeÂe. GeÂneÂralement on consideÁre, dans les systeÁmes d'inspiration francËaise, que la responsabiliteÂ de l'arbitre a un fondement contractuel, qu'il est tenu de reÂpondre de sa faute. Celle-ci ne doit pas cependant eÃtre un succeÂdaneÂ ajoutant aux voies leÂgales de recours contre la sentence, ni une responsabiliteÂ pour mal jugeÂ ou pour des erreurs mateÂrielles (de calcul) ou de proceÂdure. Parmi les fautes reconnues par la jurisprudence, il faut citer la violation de l'obligation de reÂveÂlation ou la dissimulation des liens avec l'une ou l'autre des parties, la commission de fraude, de dol ou de faute lourde (deÂmission intempestive, manque de diligence pour obtenir la prorogation du deÂlai de la mission de l'arbitrage). En reÂaliteÂ, il s'agit laÁ de manquements incompatibles «avec la fonction juridictionnelle». Dans les systeÁmes anglo ameÂricains, la tendance est en faveur de l'irresponsabiliteÂ, souvent absolue, de l'arbitre. Cette reÂfeÂrence au droit commun des contrats provoque cependant quelques doutes. Parfois, on veut certes distinguer selon que la clause compromissoire a eÂteÂ ou non annuleÂe pour dol, ce qui rendrait inopeÂrante une responsabiliteÂ uniquement contractuelle. En reÂaliteÂ, la mission des arbitres, bien que deÂcoulant d'un acte convenu (la clause compromissoire, le contrat d'arbitrage) ne peut eÃtre enserreÂe, uniquement de moins, croyons-nous, dans ce cadre. Les arbitres exercent essentiellement une mission et une fonction juridictionnelles, leur fonction deÂcoule d'une clause compromissoire ou (1) Ph. Fouchard, op. cit., no 63 et suiv. (2) Comp. Fouchard, Gaillard et Goldman, no 1077 et suiv., not. 1085 et suiv.

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d'un compromis autonomes; le manquement contractuel ne suffit pas aÁ lui seul pour fonder leur responsabiliteÂ, encore moins une irresponsabiliteÂ. De manieÁre geÂneÂrale, d'ailleurs, la notion meÃme de «faute personnelle des arbitres», paraõÃt peu compatible avec l'ideÂe de la responsabiliteÂ contractuelle. Celle-ci, en vertu de l'article 1142 du Code civil francËais, est engageÂe deÁs lors que l'inexeÂcution est constateÂe. Aucune faute ne saurait eÃtre exigeÂe. Un deÂfaut de diligence, une neÂgligence fautive, un manquement aÁ l'obligation de respecter les contraintes de la proceÂdure, meÃme s'ils constituent une conduite non conforme aÁ la normaliteÂ et aÁ la mission de l'arbitre, n'ont pas besoin de la responsabiliteÂ contractuelle pour Ãetre mis en úuvre. C'est sans doute la raison - mais ce deÂbat n'est pas vraiment nouveau - pour laquelle on peut s'interroger, peut-eÃtre meÃme mettre en doute l'argumentation de la premieÁre chambre civile de la cour de cassation francËaise dans l'un des rares arreÃts reÂcents en la matieÁre rendu en date du 6 deÂcembre 2005(1). Dans cet arreÃt, largement remarqueÂ et annoteÂ, la premieÁre chambre civile sanctionne et casse un arreÃt rendu par la cour d'Appel d'Angers, Áa propos d'un cas ouÁ l'arbitre a laisseÂ expirer le deÂlai d'arbitrage sans demander sa prorogation au juge d'appui. La cour d'appel, dans un arreÃt du 10 deÂcembre 2002, s'eÂtait prononceÂe en ces termes: «Que, cependant, en raison de la speÂcificiteÂ de la mission des arbitres, d'essence juridictionnelle, tout manquement contractuel n'engage pas neÂcessairement la responsabiliteÂ (des arbitres), et enfin qu'il en est ainsi en absence d'une faute personnelle des arbitres tel qu'un deÂfaut de diligence, du manquement aÁ l'obligation de respecter le deÂlai fixeÂ par les parties, celles-ci ayant une part active au deÂroulement de l'instance». La cour de cassation, saisie d'un pourvoi contre cet arreÃt, deÂcide que: «Qu'en statuant ainsi, alors qu'en laissant expirer le deÂlai d'arbitrage, sans demander sa prorogation au juge d'appui, Áa deÂfaut d'accord des parties, ou faute pour celles-ci de la solliciter, les arbitres, tenus aÁ cet eÂgard d'une obligation de reÂsultat ont commis une faute ayant entraõÃneÂ l'annulation de la sentence et ont engageÂ leur responsabiliteÂ. La cour d'appel a violeÂ le texte susviseÂ». Cet arreÃt laisse peu de doute sur le parti choisi par la cour de cassation: il s'agit bien de l'inexeÂcution d'une obligation de reÂsultat entraõÃnant, sur le fondement de l'article 1142 du code civil, une responsabiliteÂ contractuelle. Mais, on est en droit de se demander pourquoi la cour de cassation fait mention de la commission d'une faute ? En effet, la responsabiliteÂ contractuelle est mise en úuvre deÁs lors que l'inexeÂcution du contrat est constateÂe. La reÂfeÂrence Áa la faute, Áa propos de l'obligation de respecter le deÂlai d'arbitrage, alors que les parties aÁ la proceÂdure sont censeÂes y prendre une part active, n'est pas sans surprendre. Tout se passe par conseÂquent comme si la summa divisio responsabiliteÂ deÂlictuelle responsabiliteÂ contractuelle devait Ãetre totalement et constamment observeÂe. C'est certainement l'un des traits caracteÂristiques qui fait aÁ la fois la fragiliteÂ, l'incoheÂrence mais paradoxalement la clarteÂ du systeÁme francËais de la responsabiliteÂ civile. Le mariage est contractuel dans sa formation, institutionnel dans ses effets. (1) Bull. civ. I, no462, p.390 ; Le Dalloz, 2006. 274, observ. P-Y Gauthier; Rev.arb., 2006, no1, p.126, observ. Ch. JARROSSON ; J.C.P., ed G., 2006.II. 10066, p.852 ; E. LOQUIN, R.T.D. com, 2006, p.299

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Pourquoi ne pas consideÂrer que l'arbitrage, contractuel par sa formation, ne serait-il pas institutionnel par ses effets ?

b- Une sanction speÂcifique ?

7- Pourtant, croyons-nous, entre ces deux responsabiliteÂs, une zone grise semble exister. Il suffit, pour s'en convaincre, de se poser la question de savoir quelle est l'eÂtendue de la sanction? Lorsqu'un arbitre engage sa responsabiliteÂ («contractuelle»), il ne peut eÃtre condamneÂ aÁ reÂparer que le preÂjudice preÂvisible direct, Áa la diffeÂrence de ce qui se passerait en matieÁre de responsabiliteÂ deÂlictuelle ou quasi deÂlictuelle ouÁ les dommages et les preÂjudices meÃme indirects doivent eÃtre reÂpareÂs. Or, en concluant un contrat d'arbitrage, les parties et l'arbitre ne preÂvoient en geÂneÂral ni la sanction, ni le preÂjudice qui pourraient Ãetre causeÂs par l'inexeÂcution du contrat d'arbitrage. ConcreÁtement, on se demande s'il faut condamner l'arbitre aÁ reÂparer, sur le fondement de la perte d'une chance, non seulement Áa verser les frais et honoraires exposeÂs par une partie lors de l'instance arbitrale, mais eÂgalement les suites de l'annulation de la sentence arbitrale? Mais que veut dire une telle expression? Est-ce aÁ dire que le preÂjudice causeÂ sera celui occasionneÂ par la caduciteÂ de la clause compromissoire et le retard «aÁ obtenir justice»(1)? Comment chiffrer cela en termes de preÂjudice direct? Il aurait ÂeteÂ plus judicieux, voire plus concret de retenir le principe d'une responsabiliteÂ de l'arbitre sans reÂfeÂrence aÁ l'ideÂe de faute ou de neÂgligence coupable et, sans doute, sans s'en tenir seulement aÁ la responsabiliteÂ contractuelle. En tout cas, deÁs lors que l'on situe le deÂbat sur ce plan, il faudrait songer aÁ proteÂger l'arbitre, peut-eÃtre meÃme prendre les polices d'assurance qui s'imposent en ce domaine. C'est sans doute aÁ ce niveau que resurgit la diffeÂrence entre le systeÁme francËais et celui de la common law. De telles polices ne sont pas pratiqueÂes dans les pays arabes en geÂneÂral. 8- Un examen rapide de la jurisprudence publieÂe en matieÁre de responsabiliteÂ de l'arbitre dans les pays arabes reÂveÁle de manieÁre eÂvidente la rareteÂ, peut-eÃtre meÃme l'inexistence, de deÂcisions en la matieÁre. Cela ne signifie certes pas que des tensions entre certaines parties et l'arbitre n'existent pas, bien au contraire : les plaideurs se ressemblent souvent, quoique aÁ des degreÂs et selon des modaliteÂs diverses. Ainsi, la jurisprudence libanaise(2), par exemple, offre le triste exemple d'un veÂritable combat judiciaire entre un tribunal arbitral et l'une des parties aÁ l'arbitrage ouÁ non moins d'une quarantaine de proceÂdures ont eÂteÂ engageÂes par ou contre le tribunal arbitral. Mais dans aucune de ses passes d'armes, il n'a eÂteÂ question, alors que l'on pouvait s'y attendre, Áa une action en responsabiliteÂ contre le tribunal arbitral. Du reste, il faut bien observer que certaines leÂgislations arabes (Arabie Saoudite, Etat des Emirats Arabes Unis, etc.), fortement attacheÂes aux traditions ottomane et Charhi, sont peu sensibles Áa la summa divisio du droit francËais, qui voudrait ranger deÂfinitivement les diffeÂrents cas de responsabiliteÂ soit dans le cadre de la responsabiliteÂ deÂlictuelle soit dans celui de la responsabiliteÂ contractuelle. La raison de la rareteÂ des deÂcisions rendues en matieÁre de responsabiliteÂ des (1) Comp. Ph. Fouchard, Le statut de l'arbitre, op.cit., nos 75 et 76. (2) V. l'un des arreÃts rendus en la matieÁre : Ass. PleÂn. c. cass., no 1/2004, du 26 mars 2004, Sinjab c. l'Etat libanais (action recËue en responsabiliteÂ de l'Etat du fait de ses magistrats), al Adl, p. 197.

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arbitres dans les pays arabes est lieÂe, sans doute, aÁ la naissante geÂneÂralisation de l'arbitrage en tant que technique alternative de solution des conflits. En outre, lorsque l'arbitrage est international, il est rare de trouver des cas d'arbitrage ad hoc. Les arbitrages institutionnels font reÂfeÂrence Áa des reÁglements d'arbitrage. Dans ce cas, les droits internes sont eÂvacueÂs au profit du reÁglement institutionnel. A cet eÂgard, il n'est pas banal de signaler, par exemple, que le reÁglement du centre Â en l'an 2000, comprend un Â regional du Caire pour l'arbitrage commercial international, publie «Code of ethics», soit un nombre de devoirs moraux s'imposant Áa l'arbitre(1). Mais aucune de ces obligations morales ne paraõÃt Ãetre sanctionneÂe de manieÁre concreÁte. En revanche, la reÂcusation des arbitres est longuement reÂglementeÂe (article 9 aÁ13 du reÁglement preÂciteÂ). Ce vide leÂgislatif, jurisprudentiel et reÂglementaire laisse la place aux gloses les plus

Code of Ethics of the Cairo Centre Article 1 (1)

Parties to arbitration may not be contacted in order to solicit appointment or choice as an arbitrator.

Article 2

The appointment or choice of an arbitrator should only be accepted if ability and competence for carrying out the designated duty is assured without bias and with the ability to give the necessary time and attention.

Article 3

A prospective arbitrator shall disclose to those who approach him in connection with his possible appointment any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, as soon as appointed, shall disclose such circumstances to the parties unless they have already been informed by him of these circumstances. He should in particular disclose the following: a- Business and social relationships, whether direct or indirect, previous or present, with any of the parties of the arbitration, the witnesses, or the other arbitrators. b- Family and marriage relationships with any of the parties or the other arbitrators. c- Previous connections with the subject of the arbitration. This obligation shall continue as regards all such circumstances which appear after the initial proceeding of the arbitration.

Article 4

The arbitrator should maintain the necessary conditions for a just resolution of the arbitration without bias, influences by outside pressure, fear of criticism or self-interest. The arbitrator should also devote the time and attention necessary for a speedy resolution of the arbitration taking into consideration all the circumstances of the case.

Article 5

The arbitrator should avoid unilateral communication with any party regarding the arbitration. If any such communication is made, the arbitrator shall inform the other parties and arbitrators of its substance.

Article 6

Arbitrators may not accept gifts or privileges whether directly or indirectly from any of the parties to the arbitration. This shall apply to gifts and privileges subsequent to resolution of the arbitration as long as they are linked with the arbitration.

Article 7

The arbitrator may not use confidential information acquired during the arbitration proceedings to gain personal advantages for himself or others or to affect adversely the interest of others.

Article 8

The arbitrator should be bound by utter confidentiality in all matters relating to the arbitration proceedings, including the deliberations and the arbitration award.

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diverses. Vraisemblablement, une fois la question poseĂ&#x201A;e, les tribunaux arabes devront appliquer un droit voisin de celui de la responsabiliteĂ&#x201A; de droit commun. Le reĂ glement du Centre libanais d'arbitrage, tout en reĂ&#x201A;glementant la proceĂ&#x201A;dure de reĂ&#x201A;cusation et de reĂ&#x201A;vocation d'arbitre (articles 8 et 9 de son reĂ glement) reste lui aussi muet sur la responsabiliteĂ&#x201A; et l'immuniteĂ&#x201A; de l'arbitre. D'une manieĂ re geĂ&#x201A;neĂ&#x201A;rale, on peut donc penser que la responsabiliteĂ&#x201A; de l'arbitre est loin d'eĂ&#x192;tre exclue dans les systeĂ mes juridictionnels arabes, fortement tenteĂ&#x201A;s par une francophonie juridique. Mais cette matieĂ re reste confuse; elle devrait laisser une place pour une intervention leĂ&#x201A;gislative introduisant un ÂŤzesteÂť d'immuniteĂ&#x201A; au sens anglo saxon du terme.

B- La responsabiliteĂ&#x201A; n'exclut pas l'immuniteĂ&#x201A; a- Un principe d'immuniteĂ&#x201A; 9- La notion d'immuniteĂ&#x201A; (W UB5) de l'arbitre peut paraĂľĂ&#x192;tre surprenante pour des raisons diverses, notamment parce que l'immuniteĂ&#x201A; et l'irresponsabiliteĂ&#x201A; (WO Ă¨R L Ă&#x2021; ĂĽb ) paraissent Ă&#x192;etre deux aspects d'une meĂ&#x192;me reĂ&#x201A;aliteĂ&#x201A;. Pourtant, l'arbitre doit eĂ&#x192;tre proteĂ&#x201A;geĂ&#x201A; contre sa mise en cause personnelle afin qu'il puisse mener aĂ bien sa mission. Nous avons deĂ&#x201A;jaĂ signaleĂ&#x201A; aĂ quel point les divergences sont grandes, aĂ ce propos, entre les systeĂ mes juridiques. L'arbitre peut eĂ&#x192;tre une personne physique comme il peut eĂ&#x192;tre deĂ&#x201A;signeĂ&#x201A; de manieĂ re institutionnelle. Dans la leĂ&#x201A;gislation libanaise, par exemple, l'arbitre ne peut Ă&#x192;etre reĂ&#x201A;cuseĂ&#x201A; que pour les raisons qui justifient la reĂ&#x201A;cusation rJ L Ă&#x2021; Ă?Ă&#x2018; du juge Ă a condition qu'elles apparaissent ou qu'elles interviennent apreĂ s sa deĂ&#x201A;signation. Ce reĂ&#x201A;gime de la reĂ&#x201A;cusation rappelle celui qui est en vigueur pour la reĂ&#x201A;cusation du juge eĂ&#x201A;tatique (articles 770 et 120 du nouveau code de proceĂ&#x201A;dure civile libanais). Cette reĂ&#x201A;cusation obeĂ&#x201A;it aĂ des reĂ gles de proceĂ&#x201A;dure rigoureuses ; elle est enserreĂ&#x201A;e dans des limites et des deĂ&#x201A;lais eĂ&#x201A;troits. Toute deĂ&#x201A;cision sur cette question est insusceptible de recours. En pratique, l'immuniteĂ&#x201A; de l'arbitre est treĂ s lieĂ&#x201A;e aĂ son irreĂ&#x201A;vocabiliteĂ&#x201A; t e WO UJ Ă&#x2021; et au reĂ&#x201A;gime de sa reĂ&#x201A;cusation, du moins si on se place avant le prononceĂ&#x201A; de la sentence arbitrale ; elle n'a qu'un lien indirect avec les ideĂ&#x201A;es d'indeĂ&#x201A;pendance ou d'impartialiteĂ&#x201A;. Il faudrait que l'arbitre beĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ficie des meĂ&#x192;mes garanties de seĂ&#x201A;reĂ&#x201A;niteĂ&#x201A; que le juge eĂ&#x201A;tatique ; d'autant qu'il n'est pas seulement subi, mais choisi, directement ou consensuellement. C'est sans doute cette preĂ&#x201A;occupation qui preĂ&#x201A;side aux attentes des praticiens anglo saxons de l'arbitrage.

10- Une immuniteĂ&#x201A; de l'arbitre pendant la proceĂ&#x201A;dure arbitrale peut eĂ&#x192;tre concevable. S'il est vrai que l'arbitrage aboutit aux meĂ&#x192;mes conseĂ&#x201A;quences pratiques que le recours Ă a la justice eĂ&#x201A;tatique, il demeure que la fonction de l'arbitre apparaĂľĂ&#x192;t bien souvent comme eĂ&#x201A;tant treĂ s diffeĂ&#x201A;rente de celle du juge eĂ&#x201A;tatique, cette diffeĂ&#x201A;rence ne reĂ&#x201A;sulte pas tant du caracteĂ re juridictionnel de l'arbitrage, que de l'attitude des plaideurs vis-aĂ -vis de l'arbitre. Il est vrai que la justice eĂ&#x201A;tatique elle aussi connaĂľĂ&#x192;t des deĂ&#x201A;boires et preĂ&#x192;te le flanc aĂ des manĂşuvres dilatoires : reĂ&#x201A;cusation, instrumentalisation de la reĂ gle selon laquelle le criminel tient le civil en l'eĂ&#x201A;tat, action en suspicion leĂ&#x201A;gitime, action en responsabiliteĂ&#x201A; de l'Etat du fait du juge, etc.. Pourtant, c'est devant l'arbitre que l'agressiviteĂ&#x201A; des conseils juridiques et la frileuse susceptibiliteĂ&#x201A; de certains plaideurs se manifeste de manieĂ re particulieĂ rement

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importante. C'est treÁs certainement pour cette raison que la question de l'immuniteÂ de l'arbitre se pose pendant la proceÂdure arbitrale. 11- Si l'on distingue l'immuniteÂ de l'arbitre de sa responsabiliteÂ, en quoi consistera cette immuniteÂ? Veut-elle dire que toute action contre l'arbitre est irrecevable durant le cours de la proceÂdure? Devant qui une telle action peut-eÃtre engageÂe? En quoi consiste exactement l'immuniteÂ? En ce qu'elle ne peut aboutir aÁ remplacer, deÂmettre, reÂcuser ou reÂvoquer l'arbitre? L'immuniteÂ de l'arbitre signifie-t-elle qu'il est irreÂcusable? L'immuniteÂ de l'arbitre est destineÂe aÁ dissuader les plaideurs indeÂlicats d'avoir recours Áa certaines manúuvres ou pressions. Dans ce deÂbat, la personnaliteÂ de l'arbitre et son comportement jouent Âevidemment un roÃle crucial. Le plaideur, en geÂneÂral, est susceptible; enclin aÁ interpreÂter telle ou telle attitude ou gestuelle, il risque de confondre civiliteÂ et manque d'indeÂpendance, ineÂleÂgance et partialiteÂ. Dans les pays arabes en particulier, notamment lorsque les plaideurs n'ont pas vis-aÁ-vis de l'arbitrage la deÂfeÂrence et la meÃme crainte reÂveÂrencielle que pour le juge Âetatique, il est aÁ craindre que certaines manúuvres dilatoires veÂhiculent en reÂaliteÂ une tentative de pression intoleÂrable pour amener l'arbitre Áa se plier Áa leurs exigences contradictoires. On sait Áa quel point ce qu'il est convenu d'appeler «sauver la face» (t4u Ç ÁU kH5) paraõÃt Ãetre un enjeu dans les empoignades arbitrales, lorsque l'arbitrage est enclencheÂ aÁ propos d'eÂveÁnements ouÁ l'on confond son honneur personnel et les inteÂreÃts commerciaux. Au vu du contexte arabe de l'arbitrage, dans une peÂriode ouÁ, en deÂpit de son extension, l'arbitrage demeure d'une importance relativement naissante, en attendant que la coutume arbitrale se solidifie et s'eÂtablisse de manieÁre geÂneÂraliseÂe, il serait bon, croyons-nous, que la question de l'immuniteÂ de l'arbitre soit trancheÂe et viseÂe par la loi. Une leÂgislation peut, en effet, avoir un effet d'annonce. On pourrait, par exemple, imaginer que les textes leÂgislatifs speÂciaux consacrent le principe selon lequel le tribunal arbitral beÂneÂficie des meÃmes garanties et privileÁges, pour ne pas dire immuniteÂ, que le tribunal eÂtatique, deÁs lors que le tribunal arbitral est constitueÂ conformeÂment aux accords des parties ou aux proceÂdures institutionnelles et judiciaires en vigueur. Mais l'immuniteÂ, en tant que telle, c'est-aÁ-dire l'impossibiliteÂ de mettre en cause l'arbitre deÂsigneÂ et insusceptible de reÂcusation ou de reÂvocation, n'est pas doteÂe d'un reÂgime juridique propre dans la tradition des droits d'inspiration civiliste ou latine.

b- Un reÂgime aÁ deÂfinir

12- DeÁs lors que l'immuniteÂ est diffeÂrencieÂe de l'irresponsabiliteÂ, son contenu demeure donc probleÂmatique. Serait-ce donc une notion non doteÂe d'un reÂgime juridique propre? En reÂaliteÂ, il existe bien une place pour la notion d'immuniteÂ, entre l'irreÂcusabiliteÂ et/ou l'irreÂvocabiliteÂ d'une part, et l'irresponsabiliteÂ d'autre part. 13- L'immuniteÂ de l'arbitre se diffeÂrencie eÂgalement de l'impossibiliteÂ pour les parties et pour le juge eÂtatique de critiquer sa deÂcision quant au fond. On sait, aÁ cet eÂgard, Áa quel point l'arbitrage se distingue de la justice eÂtatique. Mais cette immuniteÂ substantielle ou mateÂrielle, si l'on peut dire, devrait s'accompagner, d'une impossibiliteÂ de deÂstabiliser l'arbitre et de le critiquer au point de mettre sa seÂreÂniteÂ en danger, au cours de la proceÂdure. Lorsque l'arbitre n'est ni reÂcusable, ni reÂvocable, et lorsqu'il observe scrupuleusement les impeÂratifs du contradictoire et d'une saine administration de la proceÂdure arbitrale, aucun recours ne devrait pouvoir le faire fleÂchir. C'est sans doute cela qu'il faut comprendre, dans un systeÁme civiliste, par l'immuniteÂ indispensable au bon deÂroulement de l'arbitrage, en attendant la sentence finale.

L'ARBITRAGE ET LE DROIT JUDICIAIRE

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Certes, ses diffeÂrents particularismes distinguent l'arbitrage et offrent une veÂritable plateforme immunitaire Áa l'arbitre: l'autonomie de la clause compromissoire, la reÁgle de compeÂtence compeÂtence, l'autonomie de l'arbitre, la deÂsignation de la loi applicable au fond, la non-deÂsaisissabiliteÂ de l'arbitre en raison du recours devant les tribunaux locaux contre une sentence partielle, etc. Cette brochette de techniques speÂcifiques est destineÂe aÁ autoriser l'arbitre aÁ se parer d'une veÂritable armure. Dans les arbitrages institutionnels, on peut ajouter, Âevidemment, la sagaciteÂ avec laquelle les arbitres, notamment internationaux sont deÂsigneÂs, deÁs lors que leur indeÂpendance se trouve aveÂreÂe. Pourtant, un effet d'annonce, une peÂtition de principe, utilisant le mot «immuniteÂ» en francËais, alors meÃme que ce mot signifierait «irresponsabiliteÂ» en d'autres langues, aiderait fortement Áa dissuader des manúuvres impeÂnitentes et des pressions outrageuses ou fallacieuses. Il est vrai qu'il ne faudrait ici consacrer «ni reÂcompenses ni repreÂsailles» (Pierre LALIVE), que l'on pourrait parler d'immuniteÂ totale (reÁglement de la CCI) ou d'immuniteÂ limiteÂe (reÁglement de l'OMPI de l'AAA). NeÂanmoins, s'il fallait choisir, entre les termes proposeÂs, une forme dissuasive d'immuniteÂ, il faudrait incliner en faveur d'une immuniteÂ ± sans eÂpitheÁte. ApreÁs tout, peu importe qu'une notion ne soit pas doteÂe d'un reÂgime propre: il suffit que l'immuniteÂ signifie que toute action personnelle Âclare Âe irrecevable, en dehors des cas de contre l'arbitre du fait de sa mission juridictionnelle soit de Âcusation et de re Âvocation. re

L'immuniteÂ de l'arbitre apparaõÃt comme un eÂleÂment neÂcessaire aÁ la preÂservation non seulement de sa seÂreÂniteÂ mais de son indeÂpendance; un bouclier, mettant un eÂchec les manúuvres d'intimidation et de pression. La pratique enseigne que l'agressiviteÂ des plaideurs (qu'ils soient anglo-saxons, arabes ou europeÂens continentaux) est souvent une deÂfense contreproductive. On ne voit pas quel serait l'inteÂreÃt d'une partie aÁ exacerber l'arbitre. Il est vrai que le fond et les droits substantiels en preÂsence ne doivent pas eÃtre fonctions d'une inconduite ou d'une ineÂleÂgance verbale, voire d'une faÃcheuse maladresse dans l'expression. Un arbitre expeÂrimenteÂ suffisamment suÃr de lui-meÃme saura faire la part des choses, cultiver au mieux l'art de l'oubli et la meÂmoire seÂlective, pour ne juger, en deÂfinitive, qu'en son Ãame et conscience, sans ressentiments ni reÂactions ridicules. En revanche, il ne faut pas neÂgliger que dans certains cas, notamment dans les arbitrages ad hoc, on a quelquefois fait Âetat d'une usurpation de la qualiteÂ d'arbitre, c'estaÁ-dire d'une continuation de la proceÂdure arbitrale alors que les deÂlais sont forclos. 14- La jurisprudence de certains pays arabes offre encore l'exemple de cas ouÁ il a eÂteÂ reprocheÂ aux arbitres d'exceÂder leurs pouvoirs. On a meÃme reÂpertorieÂ des cas ouÁ le tribunal arbitral s'acharnait contre tel ou tel plaideur pour lui reÂclamer par exemple, soit des honoraires, soit l'exeÂcution de la sentence qui l'y oblige. Dans ces cas limites, tout l'arbitrage est deÂvoyeÂ, alors qu'un minimum d'eÂthique doit preÂsider aÁ l'administration de la justice arbitrale. En clair, si certains exceÁs doivent Ãetre deÂnonceÂs, il reste qu'il faudrait doter l'arbitrage et l'arbitre d'une immuniteÂ d'autant plus indispensable que celui-ci n'a pas un statut Âequivalent au juge Âetatique et ne peut recourir aÁ la force eÂtatique directement. Il a toujours besoin d'un juge Âetatique et ne dispose pas d'un imperium aussi deÂcisif que celui qui caracteÂrise la police d'audience.

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Conclusion

L'IMMUNITEÂ DE L'ARBITRE

15- Il est eÂvident que l'immuniteÂ de l'arbitre proceÁde aussi indirectement du domaine de la clause compromissoire et de la conformation de la conduite de l'arbitre aÁ l'eÂtendue de sa mission. Mieux un arbitre observe les limites et les conditions d'application de la clause compromissoire, plus il est susceptible de protection, de respect contre le mal jugeÂ, d'une diminution des recours et d'un frein de la tentation des plaideurs d'invoquer un deÂrapage quelconque. Il va sans dire, en outre, que l'impossibiliteÂ, en droit de l'arbitrage, de mettre en cause le bien jugeÂ ainsi que la motivation de la sentence arbitrale, acheÁve de doter la mission de l'arbitre d'un caracteÁre voisin de ce que nous appellerions une impuniteÂ substantielle. Cette autre forme de l'immuniteÂ garantit l'indeÂpendance d'esprit de l'arbitre. En tout cas, avec ou sans abus de langage, l'immuniteÂ de l'arbitre doit demeurer la reÁgle et la normaliteÂ. Il faut reÂconcilier les langues anglaise, francËaise et arabe : l'immuniteÂ de l'arbitre permettra peut eÃtre des mirages...

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TRUSTS AND SHARIAH LAW*

Introduction Many funds, financial products and contracts are set to comply with Islamic or Shariah law. This is becoming widely known and practised all over the world. Islamic banking and funds are now an important element to be considered in international trade. For this purpose, trust funds and contracts are designed under the provisions of various legal systems in order to comply with the faith and the holy book (the Koran). According to Shariah law, paying or receiving interest is wrong ("haram") and in violation of the Islamic belief. However, this situation changes under the Arab Islamic legal systems when it comes to succession, donations and wills. The trust system is not designated or taught as being a tool for such legal practice. The basic roots and principles of the Islamic Law are set forth in the Koran in terms of succession and gratuitous transfers of properties. The holy book of Islam is intangible according to Muslim jurists. From this viewpoint, the classical Islamic Law, particularly the dominant Hanafi school (solely applicable to Sunnis), is sacred. This law cannot evolve and the basic fundamentals thereof may not be modified. This Hanafi school differs in certain ways from the Jaafari school (applicable to Shiites), pertaining to certain interpretations of the complementary sources of the Koran. However, since we find the main restrictions concerning the gratuitous transfers of properties due to death in the Koran, we can consider that there is a Koran common law applicable to Muslims in general. Consequently, we can raise questions concerning the compatibility of the Anglo-Saxon trust and the Islamic Law.

Trusts and gratuitous transfer of properties

This chapter does not deal with the relations between the Shariah and the trust except with regard to the gratuitous deeds. Concerning the contract for valuable consideration, i.e. when the transfer is made in consideration of a more or less equivalent amount, the common state law of contracts and agreements, which is very favorable to the autonomy of the will, applies. Nevertheless, no Arab country introduced * The Use of Offshore Jurisdictions, Sweet and Maxwell, 2006, Release 29, p. B607.

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TRUSTS AND SHARIAH LAW

the trust in its legal system. However, practice shows that many Muslims have recourse to trust due to certain cultural affinities, particularly when they have considerable wealth or they wish to embrace their dispositions or the management of their financial portfolios in an operational and discreet frame. The Islamic Shariah is interested in the concept of trust in this respect, however, gratuitous deeds lead to the most delicate problems in practice.

The restrictions of the Shariah

The main restrictions of the Islamic Shariah concerning gratuitous deeds result from the fact that the successions constitute part of the religious faith. They comprise the following: (i) One can devise, due to death, to an inheritor. (ii) One cannot devise to anyone more than one-third of one's estate. (iii) In order for a legacy to an inheritor to apply, in general, the consent of the other inheritors is required. This restriction does not apply to Shiites who apply the Jaafari doctrine. (iv) The estate consists solely of the properties existing on the date of the death of the deceased. Unlike certain legislations, namely the French and Lebanese laws of the non-Muslims, the estate does not comprise the donations made during the individual's lifetime. The Islamic Shariah is not keen on either the fictions or the retroactivity that consist of adding to the existing properties the ones that were given or offered during the individual's lifetime. (v) Finally, the estate devolution rules are in general imperative and have a religious connotation.

An authorised legal opinion: trusts and the Islamic Shariah

One of the highest doctrinal authorities of Islam, the Azhar Mufti in Egypt, gave his opinion on 6 August 1984, concerning the conformity and the validity of the trust for the Islamic Shariah. The importance of this legal opinion or fatwa resides in the fact that the case submitted to this high authority was between an international bank, a well-known trust company and a trust constituted under the Jersey law. In this trust, the Muslim settlor, who married a Christian woman in a second marriage, provided in her favour the payment of a mouakhar (deferred portion of the dowry) amounting to $1.5 million. In the same trust, the settlor provided to pay a life alimony in favour of the mother, providing that the given objects and amounts of money should be deposited and paid to the trustee. Other provisions were stipulated in the trust, most of them being subordinated to a number of conditions to be fulfilled upon the death of the settlor. The Azhar Mufti estimated that all the dispositions relating to the stipulations postmortem should be considered as of the same nature as the legacy, except for the mouakhar that becomes due upon the dissolution of the marriage by death. As for the legacies addressed to the daughters of the disposer, he considered them null as they violated the imperative provisions of the Shariah, except for the execution of the legacies in the limits of the third party of the succession. The importance of this opinion is two-fold: (i) The legal opinion of the Azhar Mufti is not restricted to the words of the trust and the dispositions of the settlor. The trust is interpreted, in substance, by reference to

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the law of classic property, by observing the qualification criteria applicable to the donations between living persons (donation inter vivos) and the testamentary provisions. It is necessary to note in this respect that the modification of the legal categories used in the trust comes up against the qualification categories drawn from the common law in force in Egypt and in most Arab countries. A difference between the deeds between living persons and the deeds due to death (mortis coca) is clearly shown, since the testamentary provisions have recourse to the succession devolution according to the rules of the Shariah. (ii) The donation between living persons should, according to this opinion, entail the effects thereof during the donor's lifetime. If it is stipulated by the latter as being due to death, it shall be subject to the provisions that govern wills and the Shariah itself. Consequently, this confirms the use of the recourse to the trust, but solely in a manner that does not exceed one-third of the succession. This third actually constitutes the sole succession freedom space, even if it is subject to religious and Shariah considerations as explained above.

The fields of intervention of trusts

Without examining the various details of each of these rules or the differences that may arise between the various Muslim doctrines, this first approach demonstrates certain practical solutions if we want to examine the possibilities of use of the trust. (i) The Islamic Shariah does not regulate the dispositions between living persons, i.e. mainly the donations and the deeds assimilated thereto. It adopts, in this respect, a permissive and even lenient attitude that sometimes does not conform to the protection concern shown for the testamentary provisions. (ii) These donations are not actually subject to any reserve or quota. The donor may dispose as he/she wishes, even if these donations favour one of these inheritors or noninheritors. As such, no precaution principle is imposed by the Sharia in favour of the family. (iii) These deeds between living persons may have all possible and imaginable forms, including the form of a contract for valuable consideration. A sale may perfectly hide a donation when it leads to a transfer of property. Several apparent deeds, other than the sale, may be conceived: mortgage, offer to sell, acknowledgment of debt, third-party stipulation, etc. (iv) Since the estate of a Muslim solely comprises the properties left upon his death, this succession may perfectly and legally exist in a derisory or insignificant manner only. Therefore, we note the dangers of the provisions of the Islamic Shariah concerning the property law of the family return. However, we also examine the extent to which the principle of freedom and autonomy of the will remains extremely variable in application and rich in perspectives concerning the dispositions between living persons. From this viewpoint, the freedom of the Muslim disposer is similar to the freedom of a donor or disposer subject to the Anglo-Saxon system. It is around this divide that the principle of trust entailing the transfer of a property in the name of a trustee may perfectly survive or co-exist in the entire field of the dispositions between living persons. Actually, the more the restrictions of the Shariah are imperative in terms of dispositions due to death, the less the interpreters and jurists of Islam try to extend or apply them on the dispositions between living persons. In other words, the trust may infiltrate the Islamic law of the gratuitous transfers in two ways:

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TRUSTS AND SHARIAH LAW

(i) The object of the trust may be a legacy from the third of the estate, provided that this legacy is addressed to a non-inheritor or when this legacy is extended to an inheritor with the consent of the other joint heirs. (ii) The trust may develop and manage the dispositions between living persons.

Exclusion of legal successions

The estates that constitutes a field reserved for devolution in accordance with the Koran and the doctrines of Islam forms an integral domain. These estates are determined and devolve on the basis of certain rules that may not be modified by individual will, even when the deceased is not Muslim, if he is subject, for the estate devolution thereof, to the Islamic Law. In actual fact, in most Arab and Muslim countries (Middle-East, North Africa, Gulf countries), except for Lebanon (for non-Muslims and the Druze) and Syria (for the Druze only), non-Muslims are subject, with regard to succession, to the Islamic Shariah. This situation is secular and dates from the fall of Constantinople in 1453. Traditionally, the non-muslim communities in the Islamic countries (and even in Lebanon until 1959) were subject, with regard to their law of succession, to the Islamic Shariah. NonMuslims have probably benefited from this by favouring the male inheritors at the expense of female inheritors. Both Muslims and non-Muslims are, in this respect, interested in the law applicable by virtue of the Islamic Shariah in the Islamic countries. However, some exceptions should be noted: (i) The Jaafari doctrine, applicable to the Shiites, authorises the legacy in favour of inheritors without the consent of the other coinheritors. (ii) Banking secrecy, particularly with regard to joint accounts in Lebanon, constitutes an unexpected vehicle, for the dispositions between living persons and due to death, for the introduction of the trust. This is solely applied in the Lebanese law where banking secrecy is absolute, inviolable and valid against all. It is necessary to mention, in this respect, that Arabs, of all confessions, as well as all foreigners, may open a Lebanese bank account subject to total and absolute secrecy. (iii) The Druze, in Lebanon and Syria, may adopt all the dispositions of their choice, between living persons and due to death, without any reserve or quota whatsoever. The Druze, an esoteric non-religious sect according to the strict meaning of Islam, does not apply the Islamic Shariah unless a Druze dies without making any voluntary dispositions between living persons or due to death. The Hanafi doctrine provides the Druze with a subsidiary source of law that can be applied in case of lack of express dispositions. In the countries that apply the Shariah, particularly the Arab countries, it is striking to note that they observe the fundamental principles drawn from the Koran as a holy book, but they continue to strictly observe a system of transfer of properties, particularly the immovable ones, by using the French theory of patrimony. Therefore, no one can be deprived of the patrimony; every patrimony should belong to a person. The patrimony is the legal projection of the human personality. There is no person without patrimony. We note that the legal system of the property law is closely related to the necessity to avoid the emptiness and vacancy of a patrimony. For this reason, the concept of trust appears exclusive of all forms of patrimony according to the meaning adopted by the French law. The trust attributes by definition to a trustee the property of a patrimony appropriated to a mission or a specific advantage. This patrimony by appropriation is

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not compatible with the principle of the personality of the patrimony. All of the Arab countries, from the Atlantic to the Gulf borders, including those that have never been subject to direct French influence, apply, with no particular importance, the traditional French law on the transfer of properties. The hearings of the Egyptian law are significantly responsible in this respect. This is the reason why, in principle, the trust is excluded from the legal system of the Muslim countries and at least the Arab countries. In other words, in order for the trust to be applied, a legislation intervention is required to validate it. Such legislative intervention occurred when the Ottoman Empire was dominant. The wakf, which is a genuine trust foundation with a trustee and beneficiaries, whether charitable (khayri) or relating to succession (zurri), was introduced in certain limited fields in the countries that were subject to Ottoman rule. It remains implemented in almost all of the Arab countries.

Double taxation of the trust in the real estate field

Even when the property transfer is carried out in order to execute a function or mission in favour of a third party or the settlor himself, the fact that the principle of equitable property, which is essential to the trust, is not admitted due to the application of the common law, a double real property transfer tax will be applied to the trust. In the real estate field, every transfer of property is actually subject to taxation, called "real property transfer tax". This taxation may eliminate the benefit that may be sought by constituting a trust, thereby defeating the purpose of the trust. This is the reason why it is necessary to use the trust where the securities may constitute the core of the operations. Domains where the trust taxation is vacated B36.9 At least three possibilities are available. (i) Recently in Lebanon, by virtue of the Law of 6 June 1996, the trust deeds added to the absolute banking secrecy an additional zone of liberty. No double taxation occurs in connection with the transfer of fiduciary accounts. This opportunity is not available in any other Arab-Islamic country. All Arab nationals may benefit from this opportunity by opening trustee accounts in Lebanon, regardless of their religion, nationality or confession. These nationals do not deprive themselves of this possibility. The law applicable on the trustee contracts was conceived to accommodate and reassure Arabs in such a way that in case of investments in portfolios of securities at Lebanese banks or through them, these accounts will remain off-balance-sheet and will benefit from the inviolable and absolute banking secrecy even toward the Lebanese tax authorities. This constitutes an important consequence of the adoption of the concept of trust. (ii) The Lebanese and/or any other trust law may be chosen by Arabs residing in the Arab countries, even if the trust and the form thereof are taken from a foreign country. Trust contract forms are put at the disposal of the customers of the banks and financial institutions and they may be signed by correspondence. This is also applied to offshore companies. (iii) Moreover, we can add that the rules of Lebanese private international law and, in most Arab countries, grant of the personal law of the deceased a significant importance. They should be taken into consideration in order not to extend the field of the Shariah to non-residents. Therefore, we can optimise the possible efficiency zone of the trust. Applied to securities, it may also be concealed by a trust of trusts.

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JOINT ACCOUNTS, TRUST ACCOUNTS

JOINT ACCOUNTS, TRUST ACCOUNTS*AND BANKING SECRECY IN LEBANON

Under current legislation, banking activity in Lebanon consists essentially of deposit transactions, acceptance of deposits and loans for the account of the banks and under their own responsibility. To Fill the vacuum, a law to regulate trust accounts has been drafted by the Bank of Lebanon through the committee established to modernise the country's financial legislation. The aim is to provide the legal framework and guarantees necessary to attract major capital to small and medium-sized banks in Lebanon. The inflow or such capital would generate business opportunities, commission and interest income for the financial institutions. It would also increase the surplus on the Lebanese balance of payments and would encourage investment in Lebanon, both in treasury bills denominated in Lebanese pounds and in areas of vital importance for development. Such investment would be made of the personal responsibility of the investor. At the some time, the banking institutions would no longer be limited to interest and commission as their main sources of income. Moreover, the aim of trust deposits is to provide opportunities for discretionary as well as discretionary management of financial portfolios. At present, Lebanon has no legislation to regulate any of these matters or activities. This form of investment remains relatively rare, despite the attempts made in recant times following the restoration of peace to the national financial and banking sectors. To ensure the security and reliability of these trust accounts, the draft low has limited them to banking and financial institutions registered with the Bank of Lebanon The draft low further provide for the possibility of banks and financial institutions having trust accounts as the main object of their activities. Thus, among the grounds given to justify the necessity for the draft law, it is stated as follows: New provisions will be laid down to close certain gaps in the current legislation and to open the way for the establishment of partnership and investment operations in specific projects for periods which may be long term with no implications for the position of the bank or financial institution carrying out the related administrative or banking tasks required, with the approval of the investors and at their responsibility'. In order to distinguish between, on the one hand, the responsibility of the bank for the assets deposited, invested and managed and, on the other, the responsibility of the investors for the use of their assets in investment projects, the draft law draws on the experience of European and American institutions which are highly reputed for their long tradition and expertise in asset and portfolio management. The system adopted in some countries involves fiduciary account or fiduciary deposits. This system simply enables the settlor or financial companies wishing to invest their assets to grant to the * MECLR, 1996, vol. 1, p. 1.

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bank or financial institution the right to manage and administer moveable assets or right'. referred to as 'trust estate' for a specific period. Thus, the bank or financial institution acts as a trustee or fiduciary appointed to carry out the instructions of the beneficiary or settlor, whose identity may not be disclosed. Instructions carried out for the account of the settlor or beneficiary may involve such activities as banking, investment, administration and management. However, no distinction is mode in the draft law between the financial estate of the institution or bank and that of the settlor or beneficiary. In other words, the draft law does not address the issue of the divisibility of the property right. In this respect, it is different from the laws regulating trust institutions established in the United Kingdom, The United States and other countries and off-shore centres whose legislation is based on the British system, particularly with regard to the concept of legal or equitable property. Having said this, the draft low addresses with great clarity a number of extremely important issues designed to reassure the settlor, financier or investor: (1) Trust estate is kept separate1e within the trustee's account where it is shown as an off-balance-sheet item. This means that if, for example, the bank is declared bankrupt, insolvent or in voluntary liquidation, the trust estate for better 'trust accounts') remain protected from pursuit by the bank's creditors end depositors. (2) Trust estate also remains outside the trustee's financial dealings, weather as security for the latter's obligations or as collateral for loans (3) Trust estate may not be seized by the trustee's creditors. In other words., the trust estate remains subject to the regulations governing the personal assets of the settlor, with all the risks and rules that entails. Thus, for example, bankruptcy or insolvency of the settlor results in the termination of trusteeship and the trust estate is than treated as forming part of his assets, unless accepted by the beneficiary by war of guarantee or consideration lieu. The truth of the matter is that the system proposed in the draft law raises a number of questions: (1) The distinction between the estate of the trustee and the trust estate has not been set out in such a way as to lead to a trust system. The responsibility imposed on the trustee remains to be fully regulated and it locks the legal, financial and judicial guarantees provided by the Anglo-American system, which are designed to prated the financial interests of the settlor. (2) The fact that trust estate is treated as on off-balance-heet item in the accounts of the bank or financial institution would mean the trust system being introduced into Lebanese law without addressing or confronting the issue directly. (3) Moreover, while it seems clear that trust estate is covered by banking secrecy, this is not stipulated in the draft law. In this connection, it is necessary to look again at one prohibition stipulated in the draft law, which treats as an absolute nullity any 'trust contract which is contrary to Lebanese public policy or which is concluded in respect of trust estate incorporating any moneys or assets arising from a felony or misdemeanour'. In reality the article in question would remain without effect in the event of a trust account being in a joint account, in which case trust accounts would undermine all the inheritance rules under the civil or religious low. Moreover, even if no joint account

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JOINT ACCOUNTS, TRUST ACCOUNTS

were involved, the various forms of money laundering remain unregulated and it is not possible to control them under current legislation. In banking terms, a joint trust account is subject to absolute secrecy and this is what applies in Lebanon to the heirs and creditors of the settlor. Thus, Lebanon remains a fiscal, banking and financial 'haven', despite international pressures, the recommendations of the United Nations and various international policies, all seeking to transactions, investments and other financial dealings arising from crime, smuggling and drug-trafficking.

TRUSTS AND BANKING SECRECY

The banking secrecy which applies in Lebanon is unique, in the world. It is enshrined in Law 3 of September 1956 and the Law of 19 December 1961 on the opening of joint account subject to the absolute right to secrecy. This banking secrecy goes for beyond that which applies in Switzerland, for example, where secrecy is the result of a professional duty of confidentiality or nondisclosure of the particulars of the client. The banking secrecy applying in Lebanon goes much further and deeper than the screening or concealment provided by AngloAmerican trust systems, for example. The trust provides a legal mechanism for various purposes. Interest in the subject of trusts and the possibility of introducing trust provisions into Lebanese legislation has generated a number of working papers and studies, particularly since France began to consider introducing statutory provisions in relation to trusts. It should be recalled that French law continues to reject the notion of dual or multiple estates within a single financial estate ('principe de l'uniteĂ&#x201A; du patrimoine') and by extension the notion of the trust. Trusts are founded on the assumption of so-called 'equitable property' which involves the division of ownership right ('demembrement du droit de proprieĂ&#x201A;teĂ&#x201A;). If from a technical point of view, it would be easy to propose a draft law permitting the establishment of trusts in Lebanon, as may be seen from comparative lows, the fundamental questions remain unanswered, namely the legal 'benefit' of the legislation on the one hand and the purpose of the legislation purely within the context of banking and financial lows on the other. Thus, the following remarks are called for and are dealt with below under two main headings: (1) the practical benefits of trusts (2) the compatibility of trusts with the requirements of Lebanese law.

The benefits of trusts

The trust as a legal instrument for various purposes

Trust contracts provide for a complete separation between the estate of the trustee in his capacity as trustee and his personal estate. They also provide a screen between the personal estate of the senior and the trust estate, particularly since the latter may remain concealed by means of another trust established elsewhere or under a jurisdiction different from that governing the first. In this way, trust contracts make it possible to achieve various goals - financial, humanitarian, family or charitable. In Lebanon. where banking secrecy is absolute, trusts could in turn lead to the

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avoidance of a number of mandatory laws relating is a variety of social, procedural and real estate aspects. for example: (1) A trust could be used to enable the settlor to ovoid the consequences of a declaration of bankruptcy since his estate would be concealed or protected in a way which is difficult to penetrate. (2) A trust could be used as a means to enable the settlor to avoid taxes imposed on him, his estate or the deeds of bequest or donations he may have executed. (3) A trust could be used to ovoid the application of th8 laws of the domicile or residence in respect of the settlor's assets, once account is taken of the laws governing the estate constituting the trust. (4) A trust could be used to avoid judicial orders to freeze or seize the settlor's assets. For example, trusts were used to this end in the early 1 980s when President Carter froze Iranian assets held by American institutions. The same device was used when President Bush issued a similar decision against Iraq just before the Gulf War. As in the past, Lebanese banking 5secrecy allowed and still allows the avoidance of such freezing orders. (5) A trust could be used to circumvent laws preventing the acquisition of real estate property in a given country, 'as is the Case in Switzerland, Lebanon, and so on, because of the identity or nationality of the settlor. (6) A trust could be used to diminish or defeat the legality of contracts for 'portage d'actions'. (7) A trust could be used to ovoid legal and mandatory controls on charitable activities. Trusts and trust accounts con in some cases provide a stronger guarantee them banking secrecy

At first sight, trusts in the Western sense may appear to provide, in practice, secrecy similar or identical to the absolute banking secrecy applying in Lebanon However, in reality, this is not quite correct. The recent bankruptcy of Barings suggests all too clearly that trust accounts and the contracts relating to them, as well as the mechanics of portfolio management which is dependent on the trust and the resulting divisibility of ownership, play a much more important role role banking secrecy. Banking secrecy conceals the identity of the owner of funds and, in general, keeps him completely out of view. However, banking secrecy does not prevent funds from melting away, disappearing or being lost in the event of the bank or financial institution becoming bankrupt. On the other hand, one of the features of the trust is that the trustee does not personally own the funds deposited and these remain protected. Thus, international treaties and recommendations for the regulation of conflicts of low in international private law all deal with the subject of trusts. This is the case, for example, with the Hague Convention of 20 October 1988, which was the culmination of decades of negotiation. It regulates the application of lows on the transfer of property on death and aims to set a minimum level of co-ordination, as well as objective general rules to cover international dealings. Trust funds as a legal contractual vehicle for financial investments

From a financial, banking and investment point of view, trust Funds are

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JOINT ACCOUNTS, TRUST ACCOUNTS

constituted in accordance with a well-defined legal mechanism recognised in the industrialised world and enshrined in Western legislation. However, the purposes served by the trust fund con be achieved within the legal framework regulating mutual funds for investment ('fonds communs de placement') as was and still is the case in France, where there is no legislation for the trust system or trust contracts. This type of trust is designed to gather funds for investment in projects. This attracts a flow of money, especially from abroad, for building and development projects at home. However, such trusts have yet to be regulated in Lebanon. In the author's view, this type of trust falls within the framework of the trust accounts provided for in the draft law prepared by the Bank of Lebanon. All that is necessary is to redraft it, in order to widen its scope and, where necessary, clarify the provisions.

GENERAL COMPATIBILITY OF THE TRUST SYSTEM WITH LEBANESE LAW Cash and other moveable assets in relation to banking secrecy

The law currently applying in Lebanon is flexible enough to meet all the requirements of secrecy with regard to cash and other moveable assets, as well as bank accounts, safe deposit5it boxes and numbered accounts. All of these are covered by the banking secrecy low and, in particular, the Law of 19 December 1961 on joint accounts. These facilities are available to all resident and non-resident Lebanese nationals and to non-Lebanese, irrespective of nationality. There is no restriction as to religion or sect or to laws governing the dealings of the depositor during his lifetime or as a result of his death. Thus, Lebanese law provides guarantees characterising absolute freedom of contract, unfettered by any fiscal or mandatory low of any kind whatsoever, including, in certain cases, declarations of insolvency and bankruptcy outside Lebanon. It is apparent, therefore, that Lebanon is the greatest tax and financial haven on earth. this is true, however, only insofar as cash and moveable assets ore concerned and provided that a suitable environment exists in the sectors concerned, whether at the level of politics, economics, infrastructure, ethics or professional environment. Real estate and real rights in relation to the secrecy afforded by the trust system As for real estate and ownership of reel rights, the principle of absolute openness is enshrined in Lebanese law and the system of public declaration of real property. This prevent - foreigners from owning real estate freely in Lebanon; - real right transactions from being carried out to evade restrictions or to conceal or camouflage the ownership of real estate; - any gifts of real estate made intra vivos, unless they have been entered in the land register and in absolute openness. More particularly, this situation means that non-Muslims specially Christians - may not dispose of their real estate intra vivos. A Druze or a Muslim, on the other hand, is generally not subject to any vested share ('nisab mahfuz') in gifts made intra vivos. In other words, trust contracts and trusts in relation to real estate offer a means to remove assets from heirs entitled to vested shares in two cases; - in relation to the estates of Christians and sifts made by them intra vivos; - in relation to gifts made after death from the estate of Lebanese and non-Lebanese nationals within the limits of the property owned by them in Lebanon.

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This also offers foreigners the possibility of acquiring real estate and other real rights through the medium of trustees in Lebanon (presently punishable under Lebanese civil and criminal law) holding real property belonging to foreigners. In addition all kind, of taxes could be avoided.

CONCLUSION

The low on trust contracts for financial assets allows foreigners to dispose of money and other moveable assets deposited in Lebanon in any way they may choose, particularly where these ore made subject to absolute banking secrecy. From the foregoing, it is apparent that an objective study would be one which focuses on an evaluation of the draft low concerning trust contracts and, best of all, on widening its scope and tightening up the wording. Thus, the subject of trusts in Lebanon remain$ on open question, with the exception of trust funds for investment in Lebanese development projects. However, this financial legislation must be introduced within the framework of financial trust contracts.

NATIONALITEÃ&#x201A;

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LE MARIAGE ET LA NATIONALITEÂ*DE LA FEMME EN DROIT LIBANAIS INTRODUCTION

Le probleÁme des effets du mariage sur la nationaliteÂ des eÂpoux en droit libanais connaõÃt une importance et une actualiteÂ chaque jour plus grandes. Si l'effet principal du mariage consiste en la creÂation d'une famille, il est d'autres effets qui en sont indirectement issus. Parmi ceux-ci on trouve l'acquisition ou la perte de la nationaliteÂ. La nationaliteÂ a eÂteÂ deÂfinie par certaines deÂcisions des tribunaux libanais soit comme Âetant «le lien de deÂpendance politique qui unit un individu aÁ un Etat»(1), soit tout simplement par «le lien existant entre un particulier et un Etat»(2). Cette dernieÁre deÂfinition semble moins pertinente que la premieÁre. En effet, il ne suffit pas d'avoir un lien quelconque avec un Etat pour en acqueÂrir la nationaliteÂ ; le lien constitutif de l'acquisition de la nationaliteÂ est manifestement politique puisque, sous certaines reÂserves, «chaque Etat deÂtermine souverainement le nombre de ses ressortissants et les conditions d'acquisition de sa nationaliteÂ»(3). Cependant, si ces deÂfinitions semblent faire Âetat d'un lien politique, l'eÂleÂment Âfinition de la nationaliteÂ. Si un lien politique juridique doit aussi se retrouver dans la de quelconque existe entre l'Etat libanais et un AmeÂricain du Sud, cela ne peut vouloir dire que ce dernier est titulaire de la nationaliteÂ libanaise. Mais, inversement, l'existence du lien juridique ne suffit pas Áa elle seule. Un SeÂoudien qui acquiert une proprieÂteÂ aÁ Bhamdoun ne devient pas libanais. La nationaliteÂ peut donc se deÂfinir «comme la qualiteÂ d'une personne aÁ raison du lien politique et juridique qui l'unit aÁ un Etat dont elle est un des eÂleÂments constitutifs»(4). Nous constatons par laÁ que la possibiliteÂ d'interfeÂrence du mariage et de la nationaliteÂ est reÂelle. Cependant cette proposition doit eÃtre aussi bien justifieÂe que deÂlimiteÂe. Ârence est Áa peine neÂcessaire. La justification de cette interfe En effet, l'eÂmigration libanaise est ceÂleÁbre(5), et demeure l'une des caracteÂristiques * MeÂmoire pour le D.E.S. 1964, U.S.J., publieÂ partiellement in P.O.E.J., 1965, no 47, p. 437. (1) Appel lib., 3eÁme Ch., 25-6. 1947, R.J.L., 1947, p. 8. (2) Appel Beyrouth 1eÁre Ch., 18-11-1947, R.J.L. 1947, p, 15. (3) Appel lib ; du 25-6-1947, op. cit. Il convient de remarquer par ailleurs, que nous ne consideÂrons. ici, que la nationaliteÂ de droit. Pour la nationaliteÂ de fait V. les amples deÂveloppements ln Ezzedine ABDALLAH, D, Int. PriveÂ Egyptien, 8eÁme eÂd., Le Caire, 1954, p. 82 et s. (4) Paul LERE BOURS ± PIGEONNIERE et Yvon LOUSSOUARN, PreÂcis de droit international priveÂ, 8eÁme eÂd., 1961, no 79. (5) Elie SAFA, L'eÂmigration libanaise, TheÁse, Beyrouth 1960.

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LE MARIAGE ET LA NATIONALITEÂ

essentielles de la nation(1), aÁ tel point qu'on a pu meÃme parler de «colonies libanaise aÁ l'eÂtranger»(2). D'autre part, le Liban eÂtant un pays charnieÁre, reliant l'Orient aÁ l'Occident, le nombre des eÂtrangers qui y reÂsident est relativement grand. Les reÂpercussions de cette actualiteÂ se font vivement sentir dans le domaine des relations matrimoniales. Et ceci n'est pas, du reste, un pheÂnomeÁne proprement libanais. Car les facteurs qui favorisent le mariage de personnes de nationaliteÂs diffeÂrentes deviennent de plus en plus nombreux de nos jours; deÂveloppement des moyens de communications, vogues d'internationalisme, rapprochement des cultures voisines, ou meÃme diffeÂrentes, au moyen du deÂveloppement de l'enseignement et de l'initiation aux langues ÂetrangeÁres; les inteÂreÃts commerciaux redeviennent de plus en plus internationaux, les ensembles politiques reÂgionaux se deÂveloppent dans le monde. Et «l'individu, graÃce aÁ cette solidariteÂ eÂconomique et politique des Etats, ne se trouve plus dans l'obligation d'enfermer la deÂpense de son eÂnergie, la spheÁre de son travail et de sa perseÂveÂrence dans les limites de la citeÂ»(3). La mobiliteÂ dans l'espace entraõÃne, correÂlativement, une mobiliteÂ juridique. Â DecideÂment nous ne sommes plus Áa cette Âepoque ouÁ la neÂgation de la personnaliteÂ juridique de l'eÂtranger eÂtait la reÁgle(4). ProgreÁs ? peut-eÃtre. Mais encore faut-il s'entendre sur le contenu de ce mot. Il y a surtout eÂvolution et changement. Les nouvelles donneÂes de la meÂtamorphose du monde eÂconomique et social nous incitent aÁ chercher toujours, deÂsespeÂremment, ce qui ne sera jamais que solution passageÁre. La xeÂnophobie a ceÂdeÂ la place Áa une certaine hantise de la vitesse. Cette mobiliteÂ accrue, toujours accrue, se retrouve dans le contexte du probleÁme que nous Âetudions. Et aÁ cet eÂgard des questions inteÂressantes se posent, vu les inteÂreÃts qui s'attachent Áa la deÂtermination de la nationaliteÂ. Ces inteÂreÃts sont Âevidents : que ce soit pour les personnes physiques (apatrides, condition civile des Âetrangers, conflit de nationaliteÂs neÂgatif ou positif, en matieÁre d'annexion de territoires...) ou pour les personnes morales (socieÂteÂs commerciales, navires, bateaux, aeÂronefs...). Par ailleurs, le Liban, pays pluriconfessionnel, pose au plan du conflit des juridictions des probleÁmes assez originaux mais qui n'en sont pas moins en rapport avec la meÂthode de solution des conflits du droit international priveÂ. Or pour qu'une personne de telle ou telle communauteÂ soit justiciable des tribunaux confessionnels libanais, il ne suffit pas que cette personne appartienne aÁ une communauteÂ reconnue au Liban(5), mais il est neÂcessaire aussi qu'elle soit libanaise. Il en est de meÃme pour l'acquisition de biens immeubles corporels au Liban(6). (1) Pierre RONDOT, Les structures socio-politiques de la nation libanaise P.U.F. Paris 1954. (2) Joseph SAOUDA, « Libanais de l'eÂtranger colonies libanaises, eÂmigration et immigration», Áme eÂd., 1961, p. 514 et s. Cahier de l'Est, Beyrouth, 1945 ; V. aussi: M. JOUPLAIN, La question du Liban, 2e (3) TRINH DINH TRAO, De l'influence du mariage sur la nationaliteÂ de la femme, these, Aix 1929. (4) «Entre un grec et un barbare, dit Isocrate (XV, 293), Il n'y a pas moins deÂ diffeÂrence qu'entre l'homme et l'animal. La supeÂrioriteÂ des grecs leur assure des droits: il est naturel et juste que les barbares leur obeÂissent comme les esclaves aux hommes libres... la piraterie est licite et meÃme honorable quand elle vise les eÂtrangers (Aristote). V. aussi ± Le Temps, 10 juillet 1895, citeÂ par TRINH DINH TRAO, ÂreÃts s'internationalisent, eÂcrivait deÂjaÁ le Temps aÁ la fin du XIXo ± sieÁcle, op. cit., p. 2. «Notre vie, nos inte Â les idees, les sciences, les arts, les capitaux, les models ne connaissent deÂjaÁ plus de frontieÁres. Le moment viendra bientoÃt ouÁ il faudra bon greÂ malgreÂ tenir compte de ce changement et trouver une conciliation entre le patriotisme qui ne peut cesser d'eÃtre la religion de tout peuple qui veut vivre, et la solidariteÂ de l'humaniteÂ qu'engendre et que fait triompher le progreÁs meÃme de la civilisation». (5) On en a reconnu 17. (6) V. Chucri CARDAHI, «L'acceÁs des Âetrangers Áa la proprieÂteÂ foncieÁre dans les pays du Levant

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Cependant si cette interfeÂrence du mariage et de la nationaliteÂ est justifiable, il est neÂcessaire d'en preÂciser la deÂlimination : il s'agit, au cours de cette Âetude, d'examiner non pas les probleÁmes que souleÁve le statut personnel des Libanais mais bien ceux du changement de la nationaliteÂ par l'effet du mariage. Enfin il faut distinguer entre effets du mariage sur la nationaliteÂ et effets de la nationaliteÂ de l'un des eÂpoux sur la nationaliteÂ de l'autre Âepoux. Un Libanais qui eÂpouse une FrancËaise confeÁre Áa cette dernieÁre la possibiliteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Cette possibiliteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise ne deÂcoule pas du fait seul que le mari est de nationaliteÂ libanaise; c'est le mariage, en tant que facteur moteur, qui provoque cette acquisition par la femme de la nationaliteÂ libanaise. Ces difficulteÂs de deÂlimitation eÂtant eÂcarteÂes le probleÁme se trouve deÂgageÂ de ses franges(1), le mariage va constituer l'eÂleÂment moteur autour duquel viendront converger, ouÁ aÁ Âs des deux e Âpoux. partir duquel vont diverger les nationalite

Mais Áa cet eÂgard une question semble devoir Ãetre poseÂe; le mariage, facteur de creÂation du lien familial, va-t-il provoquer en meÃme temps une uniteÂ de la nationaliteÂ des Âepoux? L'uniteÂ de la nationaliteÂ des Âepoux est-elle une condition neÂcessaire Áa la coheÂsion du meÂnage? Il semble que ce probleÁme ne peut pas eÃtre reÂsolu d'une manieÁre aprioristique. En effet, s'il en est qui militent en faveur de l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le mariage, il en est d'autres qui sont pour la dualiteÂ. Nous allons constater qu'il est preÂfeÂrable de partir des donneÂes concreÁtes et úuvrer pour la conformiteÂ de la solution adopteÂe aÁ la reÂaliteÂ nationale. L'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage est fondeÂe surtout sur des consideÂrations d'ordre moral.

On a invoqueÂ la tradition ancienne et la tradition chreÂtienne, le soucis de l'homogeÂneÂiteÂ dans le meÂnage, la neÂcessiteÂ d'eÂviter les conflits de nationaliteÂ au meÃme titre que la neÂcessiteÂ d'eÂviter les domiciles distincts(2) et les noms patronymiques diffeÂrents. On a meÃme eÂcrit que la coexistence de deux nationaliteÂs dans un meÃme foyer «aboutit Áa creÂer une rivaliteÂ de nation aÁ nation, des inteÂreÃts opposeÂs entre personnes unies, des affections diffeÂrentes, des patries diverses, des vúux ennemis pour des pays peut-eÃtre en guerre, et cela entre personnes qui ont jureÂ de s'aimer, entre lesquelles tout est commun et qui ne doivent jamais se quitter»(3). sous mandat francËais». Rev. Dr. Inter. Pr., 1928 ; V. aussi, D.L. no du 12 juin 1959 ; Emile TYAN, Gours de Ã2, p. 296 et s. droit inter. pr., Beyrouth, 1961-19o (1) Nous n'eÂtudierons pas le probleÁme de la nationaliteÂ des enfants du fait du mariage; en effet, Il ne s'agit laÁ que d'un probleÁme voisin. V. sur cette question : l'art. 6 de l'arreÃteÂ no 2825 du 30-8-1924, l'art. 36 du traiteÂ de Lausanne et les nuances apporteÂes par l'art. 4 de l'arreÃteÂ no 15/S du 19-1-1925 ; V. aussi Emile TYAN, Gours de droit intern. priveÂ, 1961-1962 ; p. 275-276 - POOIT l'enfant mineur, V. trib. premieÁre inst. de Beyrouth du 28-7-1942, Rep. trib. mixtes, Vo NationaliteÂ, no 18. ; Appel Beyrouth 28-11-1958. R.J.L. 1958, p. 934, Edmond NAIM, PreÂcis de dr. intern. priveÂ, en arabe, 2eÁme eÂd., Beyrouth, 1963, PreÂface de Mr. Fouad RIZK, p. 25 et 26 - Pour l'enfant dont la nationaliteÂ des parents est incommue, V. art. 1 al. 3 de l'arreÃteÂ no 15/s preÂciteÂ (Il est reÂputeÂ libanais) ; Appel BeÂkaa, 26-4-1957, R.J.L., 1957, p. 681 ; 181 reconnaissance de l'enfant devenu majeur n'ayant aucun effet sur sa nationaliteÂ. J.U. Beyrouth 6-1-1954. R.J.L. 1954, p. 440. - Pour le cas ouÁ les parents sont eÂtrangers, V. appel lib. du 26-1-1949. R.J.L. 1949.516 ; 5-6-1948, R.J.L. 1949, 249 ; trib. 1eÁre inst. 28-7-1942. ReÂp. trib. mixtes, Vo NationaliteÂ, no 18, comp. Appel Beyrouth 28-11-1958, R.J.L., 1958.934. (2) Sinon Il faudra se demander, pour chaque acte de la vie juridique des Âepoux, s'il doit Ãetre soumis aÁ la. loi du mari ou aÁ celle de la femme. Le meÃme pheÂnomeÁne se produit au moment de la dissolution Âeventuelle du lien matrimonial. (3) VARAMBON in Revue pratique de droit francËais, 1859, t. VIII. p.50.

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On ne manque pas, par ailleurs, d'ajouter que meÃme l'Etat est inteÂresseÂ au bon fonctionnement de la famille; l'union de la nation deÂcoulant de l'union de la famille(1). Cette ideÂe de l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le mariage devait aboutir aÁ une double conseÂquence : la femme ÂetrangeÁre devient nationale, la femme nationale devient eÂtrangeÁre, du fait du mariage(2). Nous reviendrons treÁs longuement sur ces deux probleÁmes. Cependant, au plan du droit et de la discussion juridique, plusieurs arguments seraient en faveur du systeÁme de la dualiteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage : droit de l'individu Áa ne pas Ãetre deÂpouilleÂ de sa nationaliteÂ, le respect de l'autonomie de la volonteÂ... On peut meÃme continuer Áa soutenir cette opinion en examinant les inteÂreÃts de la femme et ceux de l'Etat. Pour ce qui est des inteÂreÃts de la femme(3) les «feÂministes» et les «suffragettes» n'ont pas manqueÂ, au deÂbut de notre sieÁcle, de souligner le roÃle essentiel de la femme dans l'histoire du progreÁs et du deÂveloppement des nations aÁ travers le monde. Ceci Âetant, n'est-il pas naturel de rendre Áa la femme ce qui lui revient? Ne faut-il pas consacrer le roÃle qu'elle joue et la place qu'elle deÂtient en lui confeÂrant une nationaliteÂ autonome?(4). Nous ne voudrions pas discuter tous ces points de vue ; mais il serait assez piquant de dire que, de meÃme que le mari «choisit» ou provoque le changement de la nationaliteÂ de la femme, il faudrait permettre Áa la femme d'exercer, elle aussi, cette option. Quant aux inteÂreÃts de l'Etat, on met en relief les inconveÂnients du systeÁme de l'uniteÂ de nationaliteÂ entre eÂpoux: d'une part en ce qui concerne la population de l'Etat et sa deÂmographie, et, d'autre part, en ce qui concerne la seÂcuriteÂ de l'Etat(5). Bien entendu on peut remettre en cause la notion de mariage elle meÃme. Mais si cette question peut paraõÃtre, au deÂpart, comme eÂtant hors du cadre du probleÁme juridique ÂetudieÂ, il est indispensable de proclamer que l'aspect moral de ce meÃme probleÁme devrait demeurer, constamment, preÂsent aÁ l'esprit. «Il y a bien longtemps que l'on geÂmit sur la vaniteÂ des lois sans les múurs, eÂcrit le doyen Ripert(6), mais il faudrait geÂmir aussi sur la vaniteÂ de la reÁgle morale que la loi ne fait pas respecter»...

(1) «Les eÂpoux forment entre eux et avec les enfants qui naõÃtront du mariage la cellule ÂeleÂmentaire de la nation; la famille qu'ils constituent doit Ãetre une sous la direction du chef de famille... Il y a inteÂreÃt pour les Âepoux et pour les enfants aÁ eÃtre soumis Áa la meÃme loi nationale», Âecrivent M.M. LEREGOURSPIGEONNIERE et Y. LOUSSOUARN, op. cit., eÂd. 1961, no 145. V. aussi : E. ABDALLAH op.cit., p. 107 et 119. (2) V. MAGUIRE, «Suffrage and married women's Nationality», American Law Review, 7 oct. 1920. On peut citer aÁ cet eÂgard un adage anglais treÁs caracteÂristique: «A man and his wife are one, and he is the one. Une statistique de l'UniversiteÂ de Harward en 1929 a donneÂ les reÂsultats suivants: 44 Etats attribuent Áa la femme marieÂe la nationaliteÂ de son mari sans reÂserve ; 5 Etats la lui attribuent dans certaines conditions ; d'autres ne la lui confeÁrent pas; deux Etats (le BreÂsil et le Japon) confeÁrent au mari la nationaliteÂ de sa femme dans certaines conditions Dr. Sami EL-MID ANI, D.i.p. syrien, Damas, 1939, p. 117) - V. aussi: G. CHAMMAS, La nationaliteÂ syrienne) Damas 1948, p. 85 ; Sandra QUADRI, La cittadinanza della donna maritata. Bibliotheca Giuridica, Â ed. La Nuova Italia, Venezia; BUTCHER, «Nationality of married Women», Fortnighty review, febr. 1924. (3) On n'assiste plus de nos jours au spectacle des congreÁs qui se reÂunissaient pour reÂsoudre la question de savoir «si la femme avait une aÃme et faissait partie de l'humaniteÂ» (Concile de MaÃcon de 581). (4) V.G. CALABAIRAC, Otp. cit., p. 17 aÁ 20; BAUDRY-LACANTINERIE et HUGUES - FOURCADE, Â de droit ,civil, tome I, p. 397; LAURENT, Traite Â de droit civil, t. I, p. 463. Traite (5) TRINH DINH TRAO, op. dt., V. aussi l'impressionnante documentation de droit compareÂ sur la mantieÁre in BOULBES op. cit., no 363. (6) Georges RIPERT, La reÁgle morale dans les obligations civiles, 4eÁme eÂd., 1949, no 4 & 5. V. aussi: CAPITANT, Introduction aÁ l'eÂtude du droit civil, 3eÁme Âed., no 3 ; A. COLIN et CAPITANT, Gours eÂleÂmentaire

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Avouons toutefois qu'il est treÁs difficile de prendre parti dans ces discussions sans examiner, au preÂalable, le contexte sociologique, eÂconomique, social... du pays concerneÂ, et plus particulieÁrement du Liban. Áme de l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage est plus Au plan sociologique le proble nunaceÂ qu'il ne le paraõÃt aÁ premieÁre vue. En effet l'appartenance des deux Âepoux Áa des partis politiques diffeÂrents peÁse lourd dans la vie du meÂnage; il est de meÃme de la diffeÂrence de milieu, d'instruction, de culture, de langage et d'eÂducation. A ce propos aucun argument ne semble deÂfinitif. Et, poursuivant ce raisonnement (logique d'ailleurs) on aboutirait aÁ nier l'efficaciteÂ de tout rapprochement social et continu de deux individus: si la vie commune scelle des liens durables entre les Âepoux, la nationaliteÂ, elle, ne semble pas constituer un facteur indispensable de coheÂsion du lien matrimonial. Ce ne sont pas seulement des raisons d'ordre moral ou sociologique qui influent sur la reÂglementation de la nationaliteÂ des Âepoux. D'autres raisons, aÁ l'ordre du jour, proceÁdent, de lege ferenda, de la politique des Etats dans l'attribution de la nationaliteÂ aux Âepoux. Ces raisons sont d'ordre deÂmographique. Cette politique deÂmographique n'est peut eÃtre pas speÂcifique aÁ la matieÁre que nous eÂtudions, mais elle y est suffisamment preÂcise et frappante. A cet Âegard tous les auteurs sont d'accord(1) et l'action du facteur deÂmographique est certaine et beaucoup plus efficace, par exemple, que les mouvements feÂministes(2). Cette raison d'ordre deÂmographique recouvre d'ailleurs, elle meÃme, d'autres consideÂrations eÂconomiques et sociales (main d'úuvre, besoins militaires, l'assimilation des immigrants, politique d'immigration, besoins de l'industrie). Â en harmonie avec l'e Âvolution des múurs Mettre la nationalite

final et reÂaliste du leÂgislateur dans ce domaine(3).

paraõÃt devoir eÃtre l'objectif

Faut-il en outre ajouter que des consideÂrations d'ordre peÂdagogique et de stricte moraliteÂ viennent perturber les solutions toutes faites? Il semble que tout ce probleÁme, soit un probleÁme de mesure et d'eÂquilibre qui deÂpend de la reÂaliteÂ et de la souplesse des structures nationale d'un Etat. Il s'agit laÁ d'ailleurs de l'une des questions sur lesquelles on rencontre, en droit compareÂ, le plus grand nombre de systeÁmes, depuis l'uniteÂ compleÁte de nationaliteÂ des eÂpoux, non seulement au moment du mariage mais au cours du mariage, jusqu'aux systeÁmes fondeÂs sur l'indeÂpendance compleÁte, qui va de pair avec le mouvement d'ideÂes tendant aÁ l'eÂmancipation de la femme(4). Quant au droit francËais, il n'a jamais reconnu le principe de l'uniteÂ absolue de la nationaliteÂ des eÂpoux au cours du mariage : il a, en revanche, consacreÂ treÁs longtemps l'uniteÂ au moment du mariage et par l'effet du mariage(5). de droit civil,

suiv.

8eÁme eÂd., t. 1, no 2, BONNE CASE, La notion de droit en France au 19eÁme sieÁcle, 1919, no 4 et

(1) V. R. BOULBES, Droit francËais de la nationaliteÂ, 1957, p. 107 et 108 ; LEREBOURS-PIGEONNIERE et Y. LOUSSOUARN, op. cit., 1961, no 104 ; H. BATIFFOL, TraiteÂ eÂleÂmentaire de droit international priveÂ, 3eÁme eÂd., 1959, no 124, p. 141 ; P. AYMOND, Enc. DALLOZ, Dr. Civil, Vo NationaliteÂ. (2) Gaston CALBAIRAC, TraiteÂ de la nationaliteÂ de la femme marieÂe, 1929, p. 14 et suiv. (3) V. pour le droit compareÂ sur cette question, BOULBES, loc. cit., no 263. (4) cf. J. MAURY, ReÂp. dr. intern. priveÂ, Vo NationaliteÂ, n.s 129 Áa 133 ; NIBOYET, t. 1, no 104 et s. (5) V. P. AYMOND in Enc. Dalloz, dr. civ., Vo NationaliteÂ, no 670 et suiv.

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Soucis d'ordre moral, sociologique, deÂmographique, peÂdagogique, politique, eÂconomique, social, preÂsident aÁ la reÂglementation de notre matieÁre. D'autres soucis tel que celui de la solidariteÂ internationale et l'ideÂal du droit international, devraient rester, aussi bien que les autres, preÂsents aÁ l'esprit. Nous en tiendrons constamment compte au cours de cette Âetude, en nous efforcËant, toutefois de les adapter aÁ notre reÂaliteÂ nationale(1). Toutefois l'ideÂe meÃme de justice paraõÃt absente dans tout ce que nous venons de dire. Quand un Etat deÂtermineÂ reÁglemente, par des dispositions leÂgislatives, la question de la nationaliteÂ de ses ressortissants, ce qui est consideÂreÂ, avant tout, c'est la notion de Âes), mais c'est beaucoup moins Âcessite Â (sous toutes les formes ci-dessus mentionne ne l'ideÂe de justice. Pourtant «l'ideÂe de justice est l'ideÂe d'un ordre supeÂrieur qui doit reÂgner dans le monde, eÂcrit M. Roubier(2), et qui assurera le triomphe des inteÂreÃts les plus respectables». Nous verrons, au cours de notre Âetude, que l'ideÂe d'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage est consacreÂe en droit libanais. Cette conseÂcration cadre bien d'ailleurs avec les lignes geÂneÂrales de l'eÂvolution de la leÂgislation en matieÁre de nationaliteÂ(3) d'une part, et avec la politique leÂgislative qui a preÂsideÂ aÁ la reÂglementation de la nationaliteÂ de la femme marieÂe d'autre part.

A travers cette Âevolution(4) nous constatons une certaine tendance aÁ attribuer la nationaliteÂ libanaise assez facilement. Ce libeÂralisme Âetait et demeure neÂcessaire en raison de la position geÂographique du Liban et du grand nombre des ÂemigreÂs. Ce libeÂralisme se retrouve en matieÁre de nationaliteÂ de la femme marieÂe : la femme eÂtrangeÁre marieÂe aÁ un libanais a toujours eu la possibiliteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari libanais. Et c'est laÁ que nous retrouvons l'ideÂe de l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage. Ce qui correspond Áa l'ideÂe traditionnelle du mari chef de famille(5). Mais il faut tout de suite ajouter que le libeÂralisme, en ce domaine, fut mesureÂ. Car si en principe la femme suit toujours la condition de son mari(6), il fut apporteÂ certains correctifs : preÂserver l'indeÂpendance de la femme marieÂe qui est de plus en plus aÁ l'ordre du jour(7), eÂviter la fraude Áa la loi, preÂserver l'ordre public libanais... (1) V. sur l'eÂgaliteÂ des sexes au regard du Droit de la nationalliteÂ: Gaston CALBAIRAC, TraiteÂ ed la p. 13. Cf. aussi : Abdallah EL YAFI, La condition priveÂe de la femme dans le Áse, Paris, 1925. droit de l'Islam, The V. Le Liban face d son deÂveloppement, Beyrouth 1963, p. 19 (Le niveau familial). (2) Paul ROUBIER, TheÂorie geÂneÂrale du droit, 2eÁme eÂd. 1951, p. 216. (3) V. Ibrahim NAJJAR, Les effets du mariage sur la nationaliteÂ des eÂpoux en droit libanais, meÂmoire, Fac. de droit de Beyrouth, 1964 p. 14. (4) V. pour l'eÂtude historique de la peÂriode qui fut reÂgie par la loi ottomane sur la nationaliteÂ du 19 avril 1869 : JOUPLAIN op. cit. ; Jacques NANTET, Histoire du Liban, Les Editions de Minuit, Paris 1963, PreÂface de M. FrancËois MAURIAC, p. 200 aÁ 221. V. surtout sur la nationaliteÂ ottomane en geÂneÂral : YOUNG, Gorps de Droit ottoman, 11, p. 227, no 4, V. aussi. Jean BAZ, R.J.L., 1945, p. 11 ; du meÃme auteur, Â en Syrie et au Liban» Rev. de Dr. Intern. Â libanaise»; M. NICOLAS, «Notes sur la; nationalite «La nationalite Pro 1926, p. 496-497. E. TYAN, Cour de Dr. Intern. Pr., 1962-1963, p. 353 et suiv. (5) Vu l'art. 213 du c. civ. francËais - Faut-il aussi citer ce mot assez acide de Bonaparte qui comparait la femme «aÁ un arbre fuitier qui produisant des fruits, est la proprieÂteÂ du jardinier:. ? (6) V. en ce sens l'article 36 du TraiteÂ de Lausanne et de l'arreÃteÂ 2825 du H.C. (7) L'assembleÂe geÂneÂrale de l'O.N.U. a approuveÂ, en 1957, une motion d'apreÁs laquelle la femme n'eÂtait pas obligeÂe d'acqueÂrir, automatiquement la nationaliteÂ de son mari. V. sur ce sujet : - United Nations «Legislative Series», Laws concerning National1ty (1954) and Supplement (1959) ± J. MERWYN JONES, British Nationality Law (195) - Clive PARRY, Nationality and citizenship laws of the Commonwealth and the Republic of Ireland (1957) - Immigration and U.S. House of Representatives (1961) - International Â de la femme marie Âe, 1929, nationalite

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Ainsi l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage est consacreÂe en droit libanais, mais sous certaines conditions, louables en elles-meÃmes. Quant aÁ la Libanaise qui eÂpouse un eÂtranger, elle va pouvoir, et c'est le principe, conserver sa nationaliteÂ libanaise ; si elle la perd elle a toujours la faculteÂ de la reÂinteÂgrer. Il nous faudra donc eÂtudier tour aÁ tour: le mariage et l'acquisition de la nationaliteÂ Â libanaise (II). libanaise (I), puis le mariage et la perte de la nationalite PREMIERE PARTIE

L'ACQUISITION DE LA NATIONALITE LIBANAISE PAR L'EFFET DU MARIAGE L'acquisition de la nationaliteÂ par l'effet du mariage n'a pas toujours eÂteÂ preÂvue, au Liban, d'une manieÁre expresse. La loi ottomane du 19 janvier 1869(1) eÂtablissait, en geÂneÂral, une preÂsomption de nationaliteÂ et consideÂrait comme sujet ottoman tout individu habitant le territoire jusqu'aÁ la preuve du contraire(2), alors que cette loi demeurait muette quant au point de sa voir si la femme ÂetrangeÁre qui Âepousait un sujet ottoman acqueÂrait la nationaliteÂ de son mari par l'effet du mariage. L'affirmative fut cependant admise par les tribunaux libanais(3). Toutefois dans l'eÂtat actuel de la leÂgislation libanaise une proposition peut eÃtre formuleÂe : lorsqu'une eÂtrangeÁre eÂpouse un Libanais, elle peut acqueÂrir la nationaliteÂ de ce dernier. Mais est-ce que cette acquisition joue aussi bien pour le mari que pour la femme ? Est-ce que le mari eÂtranger qui eÂpouse une Libanaise va pouvoir acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise? La neÂgative s'impose. Car si le mari eÂtranger pouvait acqueÂrir la nationaliteÂ de sa femme d'une manieÁre automatique, nous aboutirions Áa un cumul de nationaliteÂs. Or, il faut eÂviter un pareil cumul. Cette solution est, d'ailleurs, consacreÂe par la loi: l'article 1er de la loi du 27 mai 1939, qui autorisait l'eÂtranger, ayant eÂpouseÂ une Libanaise et ayant reÂsideÂ d'une facËon ininterrompue sur le territoire libanais pendant cinq ans Áa dater de son mariage, Áa acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise, fut abrogeÂ par le D.L. no 48 du 27 mai 1940(4). Cette mesure, qui semble avoir ÂeteÂ dicteÂe en ce temps laÁ, par un souci de seÂcuriteÂ publique et par la neÂcessiteÂ d'eÂtablir un reÂgime exceptionnel en temps de guerre, enleÁve tout l'inteÂreÃt pratique qui aurait pu s'attacher Áa ce probleÁme. Cette question Âetant reÂgleÂe, d'autres se posent : est-ce que l'acquisition de la nationaliteÂ par la femme va eÃtre influenceÂe par le fait que le mari peut eÃtre Libanais de naissance ou naturaliseÂ libanais? L'acquisition par la femme eÂtrangeÁre de la qualiteÂ de libanaise se produit-elle d'office? Peut-on parler de reÂtroactiviteÂ de l'acquisition? Nous examinerons ces diffeÂrents probleÁmes en eÂtudiant les conditions (I) et les effets (II) de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise.

Court of Justice, Reports, p. 4-27 (1955). (1) Loi du 19 janvier 1869, article 9. (2) Circulaire du 1er Radjab 1272 ; V. YOUNG, Corps de droit ottoman, Oxford, 1905, II, p. 226; V. aussi ARMINJON, Etrangers et proteÂgeÂs dans l'Empire ottoman, Paris 1903, p. 85. (3) Appel Beyrouth, no 286, 23-9-1946 V. Georges CHAMMAS, La nationaliteÂ syrienne, Damas, 1948, p. 12 et 14 ; cette solution fut d'ailleurs consacreÂe par la loi des Consuls du 18 Djem., 1er 1301 (173-1884), art. 59. Contra : Trib. Alep. 2-6-1926, Gaz. trib. lib. syr. 1926, p. 700. (4) J,O.R.L. 12-6-1940.

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I - LES CONDITIONS DE L'ACQUISITION DE LA NATIONALITE LIBANAISE L'article 5 de l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; 15/S (modifieĂ&#x201A; par la loi du 11 janvier 1960) deĂ&#x201A;cide que l'eĂ&#x201A;trangeĂ re qui eĂ&#x201A;pouse un Libanais de naissance devient libanaise un an apreĂ s la transcription de son mariage avec le Libanais au registre d'eĂ&#x201A;tat civil conformeĂ&#x201A;ment aĂ sa demande(1). Mais si cette Ă&#x201A;etrangeĂ re Ă&#x201A;epouse un naturaliseĂ&#x201A; libanais, l'obtention d'un deĂ&#x201A;cret(2), pris conformeĂ&#x201A;ment aĂ la demande de la femme, est neĂ&#x201A;cessaire (art. 4 du meĂ&#x192;me arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; no15)(3). DeĂ s lors ces deux hypotheĂ ses eĂ&#x201A;tant difeĂ&#x201A;rentes aĂ divers eĂ&#x201A;gards, chacune d'elles obeĂ&#x201A;it aĂ des conditions qui lui sont propres. Toutefois il y a certaines conditions qui leur sont communes, surtout celles relatives Ă a la demande de la femme et la validiteĂ&#x201A; du mariage. Elles seront Ă&#x201A;etudieĂ&#x201A;es Ă a propos du Libanais de naissance (A) et l'eĂ&#x201A;tude du cas ouĂ le mari est naturaliseĂ&#x201A; libanais (B) en sera deĂ&#x201A;chargeĂ&#x201A;e d'autant. Ă&#x201A; du mari, Libanais de naissance : la A - Les conditions de l'acquisition de la nationalite demande de la femme.

A cet eĂ&#x201A;gard une premieĂ re question se pose: qu'est-ce que le Libanais de naissance ? En effet, puisque la loi oppose Libanais de naissance Ă a Libanais d'acquisition (par l'effet d'une naturalisation survenue apreĂ s sa naissance), il est neĂ&#x201A;cessaire de deĂ&#x201A;limiter exactement le contenu de cette expression. Cette deĂ&#x201A;finition se trouve dans l'article 1o de l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; no 15/8 du 19-1-1925 qui dispose: ÂŤ Est consideĂ&#x201A;reĂ&#x201A;e libanaise ÂŤ Toute personne neĂ&#x201A;e d'un peĂ re libanais. ÂŤ Toute personne qui eĂ&#x201A;tant neĂ&#x201A;e sur le territoire du ÂŤ Grand Liban, n'a pas prouveĂ&#x201A; qu'elle avait acquis par ÂŤ la filiation, et aĂ la naissance, une nationliteĂ&#x201A; eĂ&#x201A;trngeĂ re ÂŤ Toute personne qui nait, sur le territoire du Grand Liban, de parents inconnus ou de Ă&#x201A; est inconnue Âť parents dont la nationalite Mais cet arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; reĂ&#x201A;serve expresseĂ&#x201A;ment, dans son article 10, le droit d'option viseĂ&#x201A; par le TraiteĂ&#x201A; de Lausanne de 1923, en ce sens qu'est consideĂ&#x201A;reĂ&#x201A;e libanaise toute personne, neĂ&#x201A;e sur le territoire du Grand-Liban, de peĂ re qui, Ă&#x201A;etant neĂ&#x201A;, lui aussi, sur ledit territoire, eĂ&#x201A;tait titulaire, aĂ la date du 1er Novembre 1914, de la nationaliteĂ&#x201A; ottomane. PreĂ&#x201A;cisons toutefois que cette disposition ne s'applique pas aux personnes neĂ&#x201A;es avant le 30 aouĂ&#x192;t 1924 ; ces personnes eĂ&#x201A;tant reĂ&#x201A;gies par le TraiteĂ&#x201A; de Lausanne et par l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; 2825. Cette deĂ&#x201A;finition du Libanais de naissance ne souleĂ ve pas de difficulteĂ&#x201A;s en raison de la clarteĂ&#x201A; des termes de la loi. Par contre d'autres points d'interrogation se posent: comment deĂ&#x201A;terminer les conditions de la nationaliteĂ&#x201A; libanaise par la femme marieĂ&#x201A;e? Cette dernieĂ re beĂ&#x201A;neĂ&#x201A;ficie-t-elle d'un droit d'option? Quel est le reĂ&#x201A;gime de la demande de (1) Il est utile de reproduire ici le texte arabe de cet article. (2) Â&#x152;UN K vK Ă UM1 Ă&#x201C;uHM Ă&#x2021; rK w Ă&#x152;Ă&#x2021;Ă¨e Ă&#x2021; qO 2 Ă&#x17D;Ă&#x2018;U2 vK WM7 Ă&#x2018;Ă¨d bF1 WO UM ` B2 w UM K1 ĂŚd I2 w Ă&#x2021; WO M4ĂľĂ&#x2021; Ă&#x2030;Ă&#x192;dL Ă&#x2021; ĂŚĂ&#x2021;Â&#x2DC; ĂŞc Ă&#x2021; Ă&#x2018;Ă&#x2021;dI U1 p Ă? ĂŚU Ă&#x192; Ă Ă&#x2021;u7 W U ĂłĂ&#x2021; Ă&#x2014;d8 ĂŚĂ¨b1 WO UM K Ă&#x2021; WOF1U Ă&#x2021; vK qB 2 ĂŚĂ&#x2021; t K Ă&#x2021;Ă?Ă&#x2021; UNMJL ÂŽÂŽÂŽWO UM K Ă&#x2021; WOF1U Ă&#x2021; c 2Ă&#x2021; w M4Q1 W d IL Ă&#x2021; ĂŚĂ&#x2021;Â&#x2DC; ÂŽÂ&#x152;Ă&#x2018;Ă&#x2021;dI1 Ă¨Ă&#x192; ÂŽÂŽÂŽĂ&#x152;Ă¨eK WOF1U Ă&#x2021; Ă§c `ML (3) Nous verrons que d'autres conditions sont aussi neĂ&#x201A;cessaires.

NATIONALITEÂ

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la femme? Cette demande peut-elle eÃtre tacite? Quel est le fondement de la dite demande? La loi preÂvoit-elle une reÂponse aÁ toutes ces questions? Pour examiner ces diffeÂrents probleÁmes nous envisagerons successivement les conditions relatives au mariage d'une part, et les conditions tireÂes de l'exigence d'une demande de la femme d'autre part. Le leÂgislateur n'a pas speÂcifieÂ toutes les conditions relatives au mariage, pour que l'effet de l'acquisition de la nationaliteÂ soit mis en úuvre. Il est toutefois neÂcessaire que le mariage de l'eÂtrangeÁre et du Libanais soit valable et qu'il dure un certain temps(1). Il ne suffit pas que le mariage soit valable pour que la femme ÂetrangeÁre acquieÁre la nationaliteÂ libanaise en eÂpousant un Libanais; il faut aussi que ladite femme demande Áa acqueÂrir cette qualiteÂ. Cette condition n'eÂtait pas exigeÂe sous l'empire de l'arreÃteÂ no 15/S, qui disposait dans son article 5: «La femme ÂetrangeÁre qui eÂpouse un Libanais deviendra libanaise». Ce n'est que la loi du 11 janvier 1960 qui l'a exigeÂe(2). Nous eÂtudierons le reÂgime (1) et la nature (2) de la demande de la femme. Âgime de la demande de la femme. 1 - Le re

- L'objet de la demande A cet eÂgard plusieurs questions se posent. Quel est l'objet de cette demande? Y a-til un deÂlai pour l'exercice de la demande? La nulliteÂ de la demande peut-elle eÃtre invoqueÂe? La demande doit-elle eÃtre expresse? Nous n'examinerons pas ici meÃme cette dernieÁre question; car nous la retrouverons Áa propos de la demande de radiation de son nom, du registre d'eÂtat civil, par la femme libanaise qui reÂpudie sa qualiteÂ de Libanaise en se mariant avec un eÂtranger. En revanche, les autres questions meÂritent qu'on s'y arreÃte quelque peu. Cette question pose un probleÁme qu'il est neÂcessaire de mettre au clair. L'article 5 de l'arreÃteÂ 15/S de 1925, tel qu'il a eÂteÂ modifieÂ par loi du 11 janvier 1960, dispose: a

Âtrange Áre qui e Âpouse un Libanais devient libanaise apre Ás l'e Âcoulement d'une anne Âe La femme e

conformeÂment aÁ sa demande». Que faut-il entendre par «conformeÂment aÁ sa demande»? Est-ce que ladite eÂtrangeÁre doit, elle-meÃme, demander la transcription de son mariage au registre d'eÂtat civil ? Faut-il plutoÃt comprendre par cete expression que la femme doit demander d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise? L'inteÂreÃt de ce probleÁme n'est certainement pas neÂgligeable. Si la femme doit ellemeÃme demander l'inscription de son mariage, sans qu'elle soit obligeÂe, pour acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise, de demander ladite acquisition, on dira que l'attribution de cette qualiteÂ de Libanaise s'opeÁre d'office(3). Par contre si la femme doit manifester sa volonteÂ, on dira que la femme jouit d'un veÂritable droit d'option. D'autres conseÂquences deÂcoulent d'ailleurs de l'attribution d'office ou du droit d'option. Á dater de la transcription du mariage au registre d'e Âtat civil a

(1) V. sur ces points: NAJJAR, op. cit., p. 33 et suiv. V. aussi sur la dureÂe du mariage, op. cit., p. 29. (2) Cette condition de la demande est d'ailleurs reprise dans l'article 7 du projet de loi sur la nationaliteÂ transmise au ministeÁre de l'inteÂrieur le 26-9-1962. (3) Nous examinerons ces probleÁmes Áa propos de l'effet de l'acquisition. Pour le moment nous nous contentons d'examiner, stricto sensu, la. question de l'objet de la demande.

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A ce titre il faut preĂ&#x201A;ciser que la difficulteĂ&#x201A; provient de la mauvaise reĂ&#x201A;daction de l'article 5. Le membre de phrase (conformeĂ&#x201A;ment aĂ sa demande: UN K vK Ă UM1) peut aussi bien se rapporter aĂ la demande d'inscription du mariage qu'aĂ la demande d'acquisition de la nationaliteĂ&#x201A;. Avant d'opiner dans un sens ou dans l'autre il convient d'examiner la solution fondeĂ&#x201A;e sur une interpreĂ&#x201A;tation litteĂ&#x201A;rale du texte arabe de la loi. Selon cette premieĂ re opinion, que semble d'ailleurs enteĂ&#x201A;riner M. le Professeur Tyan il faut parler d'une ÂŤinscription du mariage sur le registre de l'eĂ&#x201A;tat civil, Ă a la demande de la femmeÂť(1). Il faut cependant signaler que si on admettait cette interpreĂ&#x201A;tation on aboutirait aux conseĂ&#x201A;quences suivantes : a - Il faut que la femme, qui veut devenir libanaise, demande l'inscription de son mariage sur le registre d'eĂ&#x201A;tat civil, et cela par elle-meĂ&#x192;me. Ă&#x201A;lai qui est imparti par la loi pour que la femme demande cette b - Il n'y a aucun de inscription. Ă&#x201A;, le leĂ&#x201A;gislateur a poseĂ&#x201A; des reĂ gles concernant le c - Dans une loi sur la nationalite registre d'eĂ&#x201A;tat civil. Or Ă a plus d'un eĂ&#x201A;gard cette interpreĂ&#x201A;tation semble ne pas concorder avec le droit positif en vigueur. D'abord il ne semble pas exact d'affirmer que c'est aĂ la femme de demander l'inscription de son mariage au registre d'eĂ&#x201A;tat civil pour qu'elle acquieĂ re la nationaliteĂ&#x201A; libanaise. En effet, si cette assertion Ă&#x201A;etait exacte, il faudrait admettre, a contrario, que la femme peut ne pas demander l'inscription de son mariage ; auquel cas le mariage ne sera pas inscrit. Or si nous nous reĂ&#x201A;feĂ&#x201A;rons aĂ la loi du 7 deĂ&#x201A;cembre 1951 qui reĂ&#x201A;glemente la transcription des titres d'eĂ&#x201A;tat civil, nous constatons que l'article 22 de la loi oblige l'eĂ&#x201A;poux aĂ faire inscrire son mariage; Ă a deĂ&#x201A;faut, cette obligation peĂ se sur la femme. Et si cette dernieĂ re n'y proceĂ de pas, ce sont les autoriteĂ&#x201A;s qui ont ceĂ&#x201A;leĂ&#x201A;breĂ&#x201A; le mariage qui peuvent y proceĂ&#x201A;der. Mais dans ce dernier cas, l'eĂ&#x201A;poux reĂ&#x201A;calcitrant est puni d'une amende (art. 24). Comment donc concilier ce texte avec l'interpreĂ&#x201A;tation sus-viseĂ&#x201A;e? Ensuite, il deĂ&#x201A;coule de ce que nous venons de voir, qu'un deĂ&#x201A;lai est imparti pour que les inteĂ&#x201A;resseĂ&#x201A;s proceĂ dent Ă a l'inscription. Ce deĂ&#x201A;lai d'un mois (article 22) est incompatible avec les conseĂ&#x201A;quences de l'interpreĂ&#x201A;tation litteĂ&#x201A;rale (qui n'assujettit la demande de transcription du mariage aĂ aucun deĂ&#x201A;lai). Enfin, on voit mal, pourquoi le leĂ&#x201A;gislateur reprendrait, dans une loi reĂ glementant la nationaliteĂ&#x201A;, des dispositions qu'il a eĂ&#x201A;dicteĂ&#x201A;es anteĂ&#x201A;rieurement et par ailleurs. A supposer meĂ&#x192;me que la loi vise l'inscription aĂ la demande de la femme, cette disposition serait en contradiction avec la loi de 1951 (art. 22). Il convient donc de rejeter cette solution qui ne correspond pas aĂ l'esprit de la loi. Ce que la femme doit demander c'est bien l'acquisition de la nationaliteĂ&#x201A; et non pas l'inscription de son mariage.

(1)

Ă&#x201A;e. Gours, pre

1962-1963, p. 354.

NATIONALITEĂ&#x201A;

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Ă&#x201A; libanaise. 2 - La femme doit demander l'acquisition de la nationalite

L'argument de texte deĂ&#x201A;jaĂ signaleĂ&#x201A; n'est point deĂ&#x201A;cisif. En effet le membre de phrase ÂŤconformeĂ&#x201A;ment aĂ sa demandeÂť UN K vK Ă UM1 peut eĂ&#x192;tre aussi rattacheĂ&#x201A; aĂ ÂŤl'acquisition de la nationaliteĂ&#x201A; libanaiseÂť. - Ceci semble d'autant plus vraisemblable que l'article 7 de l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; 15/S(1) dispose que: Ă la suite de son mariage avec un e Ă&#x201A; libanaise a Ă&#x201A;tranger peut La femme qui a perdu sa nationalite Ă sa Ă&#x201A;inte Ă&#x201A;grer cette nationalite Ă&#x201A;, apre Ă s la dissolution du mariage, sur sa demande ou conforme Ă&#x201A;ment a re demande.

Ce texte parle d'une reĂ&#x201A;inteĂ&#x201A;gration sur demande de la femme. Mais reĂ&#x201A;inteĂ&#x201A;gration et acquisition demeurent deux aspects d'une meĂ&#x192;me ideĂ&#x201A;e: l'acquisition de la nationaliteĂ&#x201A; libanaise. Il faut preĂ&#x201A;ciser, au surplus, qu'il est plus normal et plus simple d'admettre que celui qui a reĂ&#x201A;digeĂ&#x201A; la loi de 1960 ne s'est point contredit Ă a un article d'intervalle. Admettons toutefois que cette interpreĂ&#x201A;tation par voie d'analogie ne constitue qu'une approche de la solution deĂ&#x201A;finitive. Cette dernieĂ re peut eĂ&#x192;tre gardeĂ&#x201A;e sur le fondement meĂ&#x192;me de la loi de 1960 que nous retrouverons plus loin. Nous consideĂ&#x201A;rons donc qu'il s'agit laĂ d'une demande d'acquisition de la nationaliteĂ&#x201A; libanaise, ce qui est conforme aĂ l'esprit de la loi qui tend vers le libeĂ&#x201A;ralisme, et qui tient largement compte de la volonteĂ&#x201A; des inteĂ&#x201A;resseĂ&#x201A;s (voir: art. 6, 7, 4 etc ... de l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; no 15/S). Mais, maintenant que l'objet de la demande est deĂ&#x201A;termineĂ&#x201A;, peut-on dire qu'il existe un deĂ&#x201A;lai quelconque pour l'exercice de la demande? Ă&#x201A;lai de l'exercice de la demande. b - Le de Cette question est certainement celle qui, entre toutes, va le plus aĂ la deĂ&#x201A;rive. Une Ă&#x201A;etrangeĂ re eĂ&#x201A;pouse un Libanais, selon les conditions de fond et de forme neĂ&#x201A;cessaires, et fait transcrire son mariage sur le registre d'eĂ&#x201A;tat civil dix jours apreĂ s la ceĂ&#x201A;leĂ&#x201A;bration du mariage. Un anneĂ&#x201A;e s'eĂ&#x201A;coule. La femme, encore eĂ&#x201A;trangeĂ re, ne demande pas d'acqueĂ&#x201A;rir la nationaliteĂ&#x201A; libanaise. DeĂ s lors la question qui se pose est la suivante: Est-ce que cette situation va pouvoir durer indeĂ&#x201A;finiment? Est-ce que cette femme va pouvoir acqueĂ&#x201A;rir la nationaliteĂ&#x201A; libanaise en la demandant quinze ans apreĂ s l'inscription de son mariage sur le registre d'eĂ&#x201A;tat civil ? Y a-t-il un deĂ&#x201A;lai pour l'exercice de la demande? Bien entendu, ce probleĂ me, souleveĂ&#x201A; par la loi du 11 janvier 1960, ne s'est pas poseĂ&#x201A; d'une manieĂ re treĂ s aiguĂ&#x2C6;e ; on ne peut cependant, pour cette seule raison, le neĂ&#x201A;gliger. Disons tout de suite que l'examen de la loi n'apporte pas de solution aĂ ce probleĂ me. Rien ne laisse preĂ&#x201A;sumer d'ailleurs que leĂ&#x201A;gislateur l'ait eu en vue. Il faudrait peut-eĂ&#x192;tre parler, plutoĂ&#x192;t que d'une solution de la loi, d'une inseĂ&#x201A;curiteĂ&#x201A; de la loi. Les roĂ&#x192;les sont renverseĂ&#x201A;s! L'article 5 de l'arreĂ&#x192;teĂ&#x201A; 15/S, modifieĂ&#x201A; par la loi du 11 janvier 1960, parle d'une acquisition de la nationaliteĂ&#x201A; libanaise sur demande de la femme. Cette disposition ne (1) C'est la solution qui preĂ&#x201A;vaut en pratique dans les formaliteĂ&#x201A;s administratives. Aucune heĂ&#x201A;sitation ne semble avoir d'ailleurs troubleĂ&#x201A; l'esprit de l'administration Ă a cet eĂ&#x201A;gard.

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speÂcifie pas si ladite demande doit intervenir au moment du mariage, avant le mariage, au moment de l'inscription du mariage au registre d'eÂtat civil, apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an Áa partir de cette transcription ou aÁ n'importe quel moment apreÁs l'eÂcoulement de ce deÂlai. Une seule condition peut cependant Ãetre d'ores et deÂjaÁ deÂgageÂe du texte de l'article 5: il faut qu'un deÂlai d'un an se soit eÂcouleÂ aÁ partir de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil, pour que la femme acquieÁre la nationaliteÂ libanaise. Mais si cette acquisition est ainsi retardeÂe, il demeure que la question de savoir si la demande de la femme peut intervenir Á a un moment diffeÂrent reste entieÁre. Ce probleÁme preÂcis doit eÃtre reÂgleÂ. Ce n'est pas laÁ seulement une question d'opportuniteÂ. En effet il ne semble pas qu'une demande qui preÂceÂderait le mariage ou qui serait exprimeÂe au moment meÃme du Ãme du texte s'y oppose. L'article 5 parle d'une mariage soit possible et valable. L'esprit me Âcoulement du deÂlai d'un an aÁ dater de la transcription du mariage sur Ás l'e acquisition apre le registre d'eÂtat civil(1). DeÁs lors si une demande est formuleÂe, elle doit vraisemblablement l'eÃtre apreÁs l'eÂcoulement de ce deÂlai pour qu'elle soit prise en consideÂration. D'ailleurs nous pourrions faire valoir que si cette demande anticipeÂe eÂtait valable, elle aurait duÃ donner lieu aÁ certaines preÂcisions (quant aÁ la forme par exemple) de la part du leÂgislateur. Ce meÃme raisonnement s'appliquerait aÁ l'eÂventualiteÂ d'une deÂclaration au moment de Âtat civil. Car la demande de transcription la transcription du mariage sur le registre de l'e ne deÂpend pas toujours de la femme marieÂe; en ce sens qu'elle pourrait avoir lieu sur l'initiative d'un officier public. La transcription du mariage au registre de l'eÂtat civil eÂtant indeÂpendante, du point de vue juridique, de la manifestation de la volonteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Ces raisons ne sont pas cependant deÂcisive. Nous ne pouvons preÂtendre tout expliquer alors que le leÂgislateur ne veut meÃme pas preÂtendre tout reÂglementer. Ceci est d'ailleurs si exact que la meÃme incertitude risque de planer sur les autres solutions possibles. En geÂneÂral et dans l'eÂtat actuel des textes, c'est une fois le deÂlai d'un an eÂcouleÂ, que la femme eÂtrangeÁre formule sa demande d'acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari libanais et elle le fait immeÂdiatement apreÁs. C'est d'ailleurs cette modaliteÂ que suggeÁrent les formaliteÂs administratives qui sont actuellement observeÂes. Mais que faut-il deÂcider du cas ouÁ la femme eÂtrangeÁre viendrait Áa deÂclarer vouloir acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise de son mari longtemps apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an Peut-on lui opposer une fin de non recevoir quelconque? Y a-t-il un deÂlai de prescription? Nous ne nous hasarderons pas aÁ nous prononcer sur cette question Âetant donneÂ l'obscuriteÂ de la loi. Disons tout simplement qu'il serait preÂfeÂrable, pour la femme, de (1) L'article 9 de la loi eÂgyptienne no 391 sur la nationaliteÂ (Journal officiel, 93 bis, A. traduction du Â Repertoire permanent de LeÂgislation egyptienne, Vo NationaliteÂ Âegyptienne p. 21) ne semble pas admettre que la demande de la femme puisse intervenir avant l'eÂcoulement du deÂlai exigeÂ: «La femme eÂtrangeÁre qui eÂpouse un Egyptien n'acquiert «la nationaliteÂ eÂgyptienne que si elle a notifieÂ au Ministre de l'inteÂrieur son deÂsir d'acqueÂrir cette nationaliteÂ et que la vie conjugale ait dureÂ deux ans au moins Âanmoins le Ministre de l'inteÂrieur, par arreÃteÂ motiveÂ pris avant l'expiration depuis cette notification. ± Ne du deÂlai preÂvu Áa l'alineÂa preÂceÂdent, peut priver l'eÂpouse eÂtrangeÁre du droit d'acqueÂrir la nationaliteÂ eÂgyptienne ».

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deÂclarer sa volonteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise immeÂdiatement apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an. Mais, le cas eÂcheÂant, il faut deÂcider qu'aucune disposition de la loi ne refuse Áa la femme le droit d'acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari lorsque la demande intervient longtemps apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an . Le mutisme de la loi pourrait eÃtre critiqueÂ au meÃme titre que la solution (partielle et neÂgative) que semble suggeÂrer la loi. Il est en effet certain qu'il est dans l'inteÂreÃt de tous (de la femme marieÂe aussi bien que de son Âepoux, de l'administration aussi bien que des juristes) de preÂciser Áa quelle date doit intervenir la demande d'acquisition de la nationaliteÂ libanaise. Il est vrai que cette question deÂpend de la date Áa laquelle remonte l'effet de l'acquisition, par le mariage, de la nationaliteÂ libanaise (que nous examinerons plus loin), mais on pourrait valablement penser que les tiers sont inteÂresseÂs par la solution qu'il faudrait donner aÁ ce probleÁme. D'autre part il convient de ne pas accepter, purement et simplement, que l'administration (ou la loi) exige que la demande d'acquisition de la nationaliteÂ libanaise n'intervienne qu'apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an. En effet, pour peu que l'on concËoive que la loi doit aussi avoir en vue le souci de faciliter les formaliteÂs administratives aux particuliers, on devrait accueillir avec beaucoup de faveur la solution qui donnerait aÁ la femme marieÂe la possibiliteÂ de formuler sa demande au Ãme du mariage. moment me

Il faut cependant ici reÂserver une place au projet de loi reÂglementant la nationaliteÂ libanaise (qui a eÂteÂ transmis au ministeÁre de l'inteÂrieur en date du 26-IX-1962 et qui demeure en souffrance au bureau de la Chambre des deÂputeÂs). En effet, aux termes de l'article 7 de ce projet, la femme ÂetrangeÁre qui eÂpouse un Libanais acquiert, sur sa demande, et immeÂdiatement apreÁs le mariage la nationaliteÂ libanaise. Ce qui preÂsente l'avantage de supprimer la difficulteÂ eÂtudieÂe. Dans tous les cas la demande de la femme doit eÃtre soumise Áa certaines conditions de fond. c - Les conditions de fond de la demande. Nous ne trouvons pas de textes ni de deÂcisions jurisprudentielles examinant les conditions de fond qui doivent reÂgir la deÂclaration de la femme. Cette question n'est pas d'ordre theÂorique, au contraire, elle peut donner lieu Áa des difficulteÂs pratiques treÁs grandes. Pour rendre compte de cet inteÂreÃt pratique on peut imaginer que la femme eÂtrangeÁre qui a eÂpouseÂ un Libanais n'a plus aucun inteÂreÃt Áa conserver la nationaliteÂ libanaise, soit en raison d'une nouvelle leÂgislation de son propre pays, soit en raison d'une eÂvolution politique deÂfavorable aux inteÂreÃts de ladite femme. DeÁs lors la femme, ayant acquis la nationaliteÂ libanaise par suite d'une deÂclaration expresse, peut-elle invoquer la nulliteÂ de cette deÂclaration pour vice de consentement?(1). Le probleÁme ainsi poseÂ a eÂteÂ trancheÂ dans le sens de l'affirmative par les tribunaux francËais(2). Et dans une deÂcision particulieÁrement explicite sur ce point on peut lire: «La deÂclaration souscrite par la femme, avant son mariage, en vue d'acqueÂrir la nationaliteÂ (1) V. sur qq. aspects de la question: BATIFFOL, op. cit., no 109. (2) Trib. clv. Metz, 29 avril 1948, somm., Rev. crit. de d.i.p. 1949, p. 679; Dalloz 1949. J. 388. D'ailleurs la jurisprudence applique aux manifestations unilateÂrales de volonteÂ la theÂorie des vices du consentement. V. notamment: Civ. 24 Mai 1948, Sirey 1949.1.109, note DELAUME.

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de son mari, est nulle lorsqu'elle a eÂteÂ causeÂe par la contrainte reÂsultant de menaces treÁs preÂcises, allant jusqu'aÁ deux arrestations suivies de menaces d'expulsion»(1). Cette deÂcision n'est pas une deÂcision isoleÂe ; le tribunal de Saint Malo(2) se prononcËa lui aussi dans le meÃme sens. Que faut-il deÂcider pour le Liban? Le vice de contrainte et de violence n'est qu'un des cas des vices du consentement. Faut-il admettre la possibiliteÂ d'obtenir l'annulation de la deÂclaration de la femme pour erreur ou dol, par exemple?(3). Il semble que l'action en nulliteÂ pour vice du consentement doive pouvoir Ãetre deÂclareÂe recevable par les tribunaux libanais, bien que l'hypotheÁse ne se soit pas encore preÂsenteÂe, et bien que la pratique courante soit plutoÃt en sens inverse(4). En effet la loi libanaise sur la nationaliteÂ ne reÂserve pas Áa la femme eÂtrangeÁre la possibiliteÂ (expresse du moins) de renoncer aÁ la nationaliteÂ libanaise acquise du fait du mariage. On pourrait ajouter, au surplus, que la demande de la femme constitue une adheÂsion psychologique aÁ la nationaliteÂ du mari libanais; laquelle adheÂsion requiert une volonteÂ saine et un consentement ÂeclaireÂ. Une dernieÁre preÂcision est toutefois neÂcessaire. L'attribution, par la loi, de la nationaliteÂ libanaise aÁ la femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Libanais laisse-t-elle une place quelconque au jeu normal des nulliteÂs de protection du droit priveÂ? La reÂponse aÁ cette question deÂpend de la nature juridique de la demande de la femme. 2 - La nature de la demande de la femme.

De ce que nous venons de voir, il est facile de constater que les termes meÃme de la loi subordonnent l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise aÁ une manifestation de volonteÂ de la femme marieÂe. L'exercice de cette preÂrogative constitue, de la part de cette dernieÁre, la leveÂe d'une option. Ainsi donc nous ne pouvons parler, au sens du terme, d'une acquisition automatique de la nationaliteÂ comme c'eÂtait le cas sous le reÂgime de l'arreÃteÂ no 15/S. L'exercice de ce droit d'option est neÂcessaire du point de vue de la politique leÂgislative. Il contribue d'une manieÁre treÁs nette Áa un rapprochement des deux notions de nationaliteÂ de fait et de nationaliteÂ de droit. La volonteÂ, exprimeÂe par la femme marieÂe, deÂnote un reÂel deÂsir d'adheÂrer psychologiquement Áa la nationaliteÂ de son mari libanais. Il est d'ailleurs impeÂrieux que la volonteÂ de l'inteÂresseÂe joue un certain roÃle dans l'attribution de la nationaliteÂ. La femme eÂtrangeÁre, par le seul fait de son mariage avec un Libanais et apreÁs (1) Cette deÂcision fut confirmeÂe, sur appel, par la cour de Commar (30 mars 1949, Rev. crit. dr. internat. priveÂ, 1949, 643). (2) «La femme marieÂe francËaise de naissance qui, devenue anglaise par son mariage a, sous la menace d'une deÂportation par les autoriteÂs allemandes comme sujet britanique, demandeÂ sa reÂinteÂgration dans la nationaliteÂ francËaise conformeÂment Áa l'article 14 de la loi du 10 aouÃt 1927, modifieÂ par le deÂcret-loi du 19 octobre 1939, peut Ãetre admise Áa demander l'annulation de sa preÂceÂdente deÂclaration». Trib. Civ. Saint-Malo, 28 juillet 1949, Rev. crit. de d.i.p. 1950, p. 650, Gaz. Pal., 1949.II.280; Dalloz 1949.J.583; V. aussi: Aix, 4 juin 1951, Sem. Jur. 1951.II.6617. (3) En France il faut que l'erreur soit dirimante, V. Enc. Dalloz, Droit civil Vo NationaliteÂ par P. Aymond, no 344. (4) Il existe effectivement, au Liban, une sorte de «rush» sur la nationaliteÂ libanaise. Ce pheÂnomeÁne pourrait eÃtre attribueÂ aÁ la position geÂographique du Liban qui joue souvent le roÃle de paysrefuge.

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l'eÂcoulement d'une anneÂe aÁ dater de l'inscription du mariage au registre d'etat civil, a Á la nationaliteÂ libanaise, ± ce droit est certain, preÂcis. DeÁs lors la femme va deÂclarer droit a avoir accepteÂ l'option qui lui est donneÂe par la loi. Tout comme l'offre de contracter qui confeÁre une option, l'article 5 de l'arreÃteÂ no 15;S accorde Áa ladite femme la possibiliteÂ d'acqueÂrir, sur simple deÂclaration, la nationaliteÂ libanaise. Cette theÂorie, qui n'est au fond qu'une explication et une interpreÂtation du mot de «demande» dont parle la loi, cadre bien avec les principes de solution couramment admis en droit international priveÂ, et se rapproche, aiseÂment, de ce qui est actuellement admis en droit francËais. En France le code de la nationaliteÂ, tout en cherchant aÁ consacrer l'uniteÂ de nationaliteÂ au sein du meÂnage, et en consacrant un systeÁme diffeÂrent de celui du code civil, apporte une reÂserve importante au principe de l'acquisition automatique par la femme eÂtrangeÁre, eÂpousant un FrancËais, de la nationaliteÂ de son mari. L'article 38(1) de ce code tient compte des revendications d'indeÂpendance du feÂminisme et accorde aÁ la femme eÂtrangeÁre la faculteÂ de deÂcliner la nationaliteÂ francËaise par une deÂclaration anteÂrieure Áa la ceÂleÂbration du mariage. Or ce droit qui consiste aÁ pouvoir deÂcliner la qualiteÂ de francËaise n'est qu'un droit d'option, et tous les auteurs francËais sont d'accord sur ce point. Il y a cependant une diffeÂrence dans le meÂcanisme d'exercice de la demande, entre le code francËais de la nationaliteÂ et la loi libanaise. Cette diffeÂrence est-elle de nature aÁ modifier la nature juridique de la demande en droit libanais? En France la femme peut exercer son option avant la ceÂleÂbration du mariage, alors qu'au Liban elle peut acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari un an apreÁs l'inscription de son mariage sur le registre d'eÂtat civil. En France l'option de la femme reveÃt la forme d'une renonciation au Liban, au contraire, la deÂclaration de la femme reveÃt le caracteÁre d'une acquisition. En France, pour que sa renonciation soit valable, il faut que la nationaliteÂ d'origine de la femme eÂtrangeÁre puisse eÃtre conserveÂe; par contre au Liban, le juge libanais n'a pas aÁ se preÂoccuper de la loi nationale de la femme marieÂe(2). D'autre part le systeÁme francËais qui est un systeÁme fondeÂ sur une option neÂgative aboutit Áa encourager l'acquisition de la nationaliteÂ francËaise. Par contre le systeÁme libanais fondeÂ sur une deÂclaration positive est un systeÁme restrictif qui traduit une certaine meÂfiance(3) aÁ l'eÂgard des femmes marieÂes d'origine ÂetrangeÁre. Disons cependant qu'il ne semble pas que ces diffeÂrences (quant au meÂcanique d'exercice de l'option) soient de nature Áa modifier la nature juridique de la manifestation de la volonteÂ de la femme: celle-ci demeure identique dans les deux pays. La raison en est d'ailleurs fort simple et deÂcoule de la neÂcessite meÃme de la demande en droit libanais. (1) Art. 38 : «La femme, dans le cas ouÁ sa loi nationale lui permet de conserver sa nationaliteÂ, aÁ la faculteÂ de deÂclarer anteÂrieurement aÁ la P. LEREBOURS-PIGEONNIERE et Y. LOUSSOUARN, op. cit., no 152. ceÂleÂbration du mariage qu'elle deÂcline la qualiteÂ de francaise...» V. aussi (2) V. pour la non exigence de la condition de la capaciteÂ en France, BOULBES, op. cit., no 277. A cet Âegard il semble que l'eÂmancipation par le mariage permet de penser que les conditions de la capaciteÂ de la femme mineure ne doivent pas Ãetre exigeÂes au Liban, V. aussi BEUDANT, Droit civil, 2eÁme eÂd. II, no 80-83-78. (3) Il serait inteÂressant d'eÂtudier au Liban, statistiques en mains, les motifs psychologiques qui preÂsident Áa la demande d'acquisition. En France, le tiers des renonciations eÂmane d'ameÂricaines (U.S.A.), et cette proportion est expliqueÂe par le principe de l'indeÂpendance qui fonde les leÂgislations anglo-saxonnes.

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Nous venons de passer en revue les conditions de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par la femme eÂtrangeÁre put eÂpouse un Libanais de naissance: validiteÂ du mariage jusqu'aÁ l'exercice du droit d'option, inscription du mariage sur le registre d'eÂtat civil, Âecoulement d'un deÂlai d'un an aÁ dater de cette transcription, manifestation de volonteÂ de la femme. Nous n'avons pas reÂserveÂ de rubrique speÂciale aux deux conditions de l'eÂcoulement du deÂlai d'un an et de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil et cela d'une part parce que la transcription du mariage ne pose pas de probleÁmes speÂcifiques Áa notre matieÁre, et d'autre part parce que la condition de l'eÂcoulement d'un deÂlai d'un an aÁ dater de cette transcription sera examineÂe ulteÂrieurement(1) dans ce qu'il a de plus aigu et de plus actuel. Ajoutons que ces conditions n'eÂpuisent pas toutes celles qui se deÂgagent des principes geÂneÂraux du droit international priveÂ: Áa savoir, par exemple, la condition de l'absence de fraude aÁ la loi. Cette dernieÁre condition est Áa l'origine de certains deÂtails que nous retrouverons aÁ propos des effets de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par la femme marieÂe. Il demeure toutefois utile de signaler que la jurisprudence libanaise semble appliquer, largement, la maxime «fraus omnia corrumpit» en droit international priveÂ et en droit intercommummtaire. Ainsi la Cour de cassation libanaise deÂcide que «si les Âepoux ont le droit de ceÂleÂbrer leur mariage devant une autoriteÂ confessionnelle diffeÂrente de la leur, il n'en demeure pas moins que le but de ce changement ne doit pas eÃtre celui de mettre en eÂchec les reÁgles d'ordre public et de compeÂtence et de frauder la loi»(2). Cette solution doit eÃtre transposeÂe dans notre matieÁre : tout mariage ceÂleÂbreÂ en fraude des dispositions de la loi sur la nationaliteÂ ne peut confeÂrer la nationaliteÂ libanaise aÁ la femme. Remarquons aussi, par ailleurs, que cette condition de l'absence de fraude Áa la loi (3) Âtrange Áre e Âpouse un naturalise Â libanais. s'applique au cas ou la femme e . Â du mari naturalise Â libanais. B - Les conditions de l'acquisition de la nationalite La naturalisation pourrait Ãetre deÂfinie comme eÂtant l'octroi de la nationaliteÂ d'un Etat, par un acte de volonteÂ direct, unilateÂral et particulier, aÁ une personne qui la sollicite(4). Nous avons vu que la femme eÂtrangeÁre, qui Âepouse un Libanais de naissance, a la possibiliteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise sous certaines conditions. En est-il de meÃme de la femme eÂtrangeÁre qui eÂpouse un naturaliseÂ libanais? Le texte de la loi ne laisse aucun doute quant au principe(5). L'eÂtrangeÁre, va pouvoir acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari libanais. En effet l'art. 4 de l'arreÃteÂ no 15/S est clair Áa cet eÂgard: «La femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un eÂtranger ayant acquis la nationaliteÂ libanaise, ainsi que les enfants majeurs de l'eÂtranger ayant acquis ladite nationaliteÂ, peuvent, s'ils le demandent, acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise et cela sans condition de stage, soit par le (1) V. II-A. (2) Cass. civ. 1eÁre ch. no 82, 29 aoo.t 1956, R.J.L. 1956, p. 739. TI faut signaler d'ailleurs que cet arreÃt n'est pas un arreÃt isoleÂ. V. sur la question: P. GANNAGE, Gours de doctorat, 1963-1964. (3) V. CHAMMAS, op. cit., p, 129 ; CALBAIRAC, op. cit., p. 73 aÁ 75. (4) V. TYAN, Gours, 1962-1963, p. 356. V. aussi, pour les vicissitudes et les contradictions reÂsultant de la succession de textes leÂgislatifs incoordonneÂs sur la matieÁre, TYAN, op. cit., p. 357 et 358. (5) V. sur les difficulteÂs que pose, en la matieÁre, l'application de l'article 49 Code la nat. fr. in BOULBES, op. cit., no 301 aÁ 303.

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deÂcret qui confeÁre cette qualiteÂ au mari, au peÁre ou Áa la meÁre, soit par un deÂcret speÂcial..». A premieÁre vue, ce texte n'appelle ni les critiques, ni les remarques que nous avons cru devoir soulever aÁ propos de la reÂdaction de l'article 5. Il est cependant inteÂressant d'en rapprocher les termes de ceux de l'article 12 du code civil francËais(1), tel qu'il a ÂeteÂ modifieÂ par la loi du 26 Juin 1889, aux termes duquel: «La femme marieÂe aÁ un eÂtranger qui se fait naturaliser francËais et les enfants majeurs de l'eÂtranger naturaliseÂ pourraient s'ils le demandent, obtenir la qualiteÂ de FrancËais sans condition de stage, soit par le deÂcret qui confeÁre qualiteÂ au mari ou au peÁre ou aÁ la meÁre, soit comme conseÂquence de la deÂclaration qu'ils feront dans les termes et sous les conditions de l'article 9». L'analogie de ces deux textes est frappante. On ne peut s'en eÂtonner; car l'arreÃteÂ 15/ S qui date de 1925, est la transposition adapteÂe des textes francËais, aÁ laquelle recourt le leÂgislateur libanais, chose courante. Dans tous les cas un examen sommaire de l'article 4 fait ressortir du point de vue des conditions d'acquisition de la nationaliteÂ, une certaine diffeÂrence selon que la femme eÂtrangeÁre(2) eÂpouse un Libanais de naissance ou un naturaliseÂ libanais. Il convient donc de se demander pourquoi la loi traite-t-elle ces deux cas d'une manieÁre diffeÂrente? y a-t-il une diffeÂrence de fondement(3). Du point de vue de la politique leÂgislative, il semble acceptable que la nationaliteÂ libanaise ne soit pas accordeÂe aÁ la femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un naturaliseÂ libanais aussi facilement qu'aÁ celle qui Âepouse un Libanais de naissance. Aussi les conditions qui preÂsident aÁ l'acquisition de la nationaliteÂ quand le mari est naturaliseÂ libanais, preÂsentent-elles une certaine originaliteÂ. Ces conditions doivent Ãetre bien deÂlimiteÂes. Certaines d'entre elles (telles que la neÂcessiteÂ d'un mariage valable(4), la neÂcessiteÂ d'une option de la femme) ont deÂjaÁ eÂteÂ eÂtudieÂes. Nous n'y reviendrons pas. Disons cependant qu'elles sont ici aussi neÂcessaires. D'autres conditions, en revanche, doivent eÃtre mentionneÂes aÁ part. Elles ont trait aÁ la validiteÂ de la naturalisation, aÁ la demande de la femme et Áa la neÂcessiteÂ d'un deÂcret speÂcial. Enfin il convient de remarquer que l'option de la femme doit eÃtre ameÂnageÂe du point de vue de sa mise en úuvre. Ãtre valable. 1 - La naturalisation doit e

Il est certain que cette condition ne se rapporte que d'une manieÁre indirecte Áa notre matieÁre. Car ce dont il faut appreÂcier la validiteÂ c'est la naturalisation du mari. Cette validiteÂ reÂsulte de la transcription du nom du mari sur le registre de l'eÂtat civil des reÂsidents(5) et de la deÂlivrance d'une carte d'identiteÂ libanaise. Cette possesion d'eÂtat (1) AbrogeÂ par la, loi du 10 aouÃt 1927, article 13. V. aussi Amiens 16 feÂvrier 1921, D.P. 1922.2.44. (2) Il faut entendre par femme ÂetrangeÁre toute femme qui n'est pas titulaire de la nationaliteÂ libanaise; a fortiori si elle est apatride. La jurisprudence est en ce sens: V. Appel BeÂkaa, 25-10-1957, MUHAMI, 1957, p. 417, R.J.L. -1957, p. 760 ; Appel lib. no 48, 52-2-1949, R.J.L. 1949, p. 446. (3) Il est d'ailleurs neÂcessaire de disjoindre le cas de la femme dont le mari est naturaliseÂ au 'cours du mariage, V. sur ce point : NAJJAR, op. cit., p. 590. (4) V. supra, p. 23 no 1. Il doit d'ailleurs en eÃtre de meÃme pour la condition neÂgative de l'absence de fraude. (5) sOLOIL Ç q 7 w

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suffit, jusqu'aÁ la preuve contraire: pour justifier la demande d'acquisition de la femme marieÂe. Toutefois il est inteÂressant de se demander si la nulliteÂ de la naturalisation du mari ne reÂagit pas sur l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par sa femme. A cet Âegard il nous faut affirmer que la disparition de la cause de l'acquisition doit entraõÃner la perte de la nationaliteÂ(1): quod nullum est nullum producit effectum. Âresse Âe. 2 - La demande de l'inte

Il est neÂcessaire que la femme ÂetrangeÁre manifeste sa volonteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Cette condition reÂsulte des termes meÃmes de l'article 4 du l'arreÃteÂ no 15/S. Si une telle manifestation de volonteÂ n'intervient pas, l'acquisition n'est pas possible. Cependant une diffeÂrence par rapport au cas ouÁ la femme eÂtrangeÁre eÂpouse un Libanais de naissance doit eÃtre mise en relief. En effet, dans le cas ouÁ le mari est Libanais de naissance, l'option de la femme suffit(2) pour lui confeÂrer la nationaliteÂ libanaise, alors que lorsque le mari est naturaliteÂ libanais un deÂcret speÂcial doit intervenir. Cette diffeÂrence est capitale. Elle houleverse toute la technique des effets de l'option de la femme: l'option elle-meÃme est toujours neÂcessaire; mais elle ne peut plus eÃtre suffisante. Il deÂcoule de laÁ que toutes les reÁgles de validiteÂ de l'option sont applicables ici (conditions de fond - vices du consentement -, conditions de forme), mais la nature de l'acquisition est diffeÂrente, comme nous allons le voir(3). Âcessite Â d'un de Âcret. 3 - La ne

Aux termes de l'article 4 la femme eÂtrangeÁre va pouvoir acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise en vertu d'un deÂcret de naturalisation. Ce deÂcret peut Ãetre ou individuel c'est-aÁ-dire ne visant que la femme - ou le meÃme que celui qui attribue la nationaliteÂ libanaise Áa son mari. Mais dans ce dernier cas le fait que le deÂcret vise en meÃme temps la femme suppose que la naturalisation par le mari est intervenue en cours du mariage. (ceci est eÂvident; on ne peut en effet imaginer qu'un deÂcret intervienne pour confeÂrer la nationaliteÂ libanaise aÁ la femme en meÃme temps qu'aÁ son mari sans que ces deux personnes ne soient deÂjaÁ marieÂes). Mais est-ce le deÂcret qui attribue la nationaliteÂ Áa la femme? La reÂponse aÁ cette question est treÁs deÂlicate. On peut cependant remarquer que : - si le deÂcret rejette la demande de la femme (ou que le Ministre de l'inteÂrieur oppose un refus implicite) le recours n'est recevable que si les autres conditions leÂgales sont observeÂes et remplies. - l'Etat peut opposer des motifs d'opportuniteÂ, agissant ainsi en vertu de son pouvoir discreÂtionnaire. - Si l'Etat a deÂjaÁ accordeÂ, par voie de deÂcret, la nationaliteÂ aÁ la femme marieÂe, il peut lui meÃme attaquer ledit deÂcret pour cause d'illeÂgaliteÂ, Il peut aussi le retirer dans les deÂlais leÂgaux. (1) V. Infra : La perte de la nationaliteÂ libanaise. (2) Sous reÂserve, bien entendu, des autres conditions que nous acvons deÂjaÁ vues. (3) Signalons que la demande de la femme n'est assortie, ici non plus, d'aucun deÂlai (art, 4 de l'arreÃteÂ 15/S).

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Il reÂsulte de laÁ que si l'obtention du deÂcret deÂpend du Gouvernement, l'acquisition de la nationaliteÂ a pour cause juridique une faveur de ce dernier et non plus un droit reÂglementeÂ par la loi. Par laÁ s'accuse l'originaliteÂ de l'hypotheÁse ÂetudieÂe. Nous aurons d'ailleurs l'occasion d'y revenir, mais il convient d'observer que la condition de «stage» n'est pas exigeÂe pour que la femme eÂtrangeÁre puisse acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari naturaliseÂ libanais(1). Ainsi, la loi libanaise sur la nationaliteÂ de la femme marieÂe fait une distinction treÁs trancheÂe entre le cas ouÁ l'eÂpoux est un Libanais de naissance et celui ouÁ l'eÂpoux est un Libanais par naturalisation. Une pareille distinction reÂpond Áa un Âetat d'esprit leÂgislatif assez justifieÂ, en ce sens que l'attachement qu'eÂprouve le mari pour le Liban - et donc pour la qualiteÂ de Libanais - varie selon qu'il est un Libanais de naissance ou un Libanais par naturalisation. Et cet attachement aÁ la qualiteÂ de Libanais est une conseÂcration formelle et leÂgislative du souci de faire tendre la nationaliteÂ de droit vers la nationaliteÂ de fait. Les motifs tireÂs d'une sociologie du peuplement doivent eÃtre pris en consideÂration. La loi francËaise (code de la nationaliteÂ - modifieÂ par la loi du 24 mai 1951) au contraire ne semble pas distinguer entre les deux cas que nous avons examineÂs(2). Il en va de meÃme du projet de reÂforme libanais(3). Dans tous les cas, et dans l'eÂtat actuel des textes en vigueur, la diffeÂrence est marqueÂe. Il y a des conditions d'acquisition qui sont communes aux deux cas (manifestation de volonteÂ, validiteÂ de mariage, absence de fraude aÁ la loi) mais les autres conditions diffeÁrent assez sensiblement. Ces conditions une fois reÂaliseÂes, l'acquisition va opeÂrer d'une manieÁre deÂfinitive(4). Le nouveau statut national acquis par la femme du fait du mariage est deÂfinitif en ce sens qu'il n'est plus susceptible de modifications meÃme si la cause qui l'a attribueÂ aÁ la femme, aÁ savoir le mariage, disparaõÃt. Mais parler du caracteÁre deÂfinitif de l'acquisition neÂcessite, au preÂalable, l'eÂtude des effets proprement dits de l'acquisition accomplies. C'est ce que nous nous proposons maintenant d'eÂtudier.

II - LES EFFETS DE L'ACQUISITION DE LA NATIONALITE LIBANAISE

L'acquisition de la nationaliteÂ libanaise se produit lorsque toutes ses conditions sont reÂaliseÂes. Elle est concreÂtiseÂe par la deÂlivrance d'une pieÁce d'identiteÂ libanaise et par l'inscription du nom de l'inteÂresseÂ sur le registre d'eÂtat civil. Cette acquisition se produit par le seul effet de la loi libanaise, indeÂpendamment du point de savoir si, au regard de sa loi nationale, la femme perd sa nationaliteÂ anteÂrieure(5). Situation qui est treÁs caracteÂristique du droit international priveÂ, et qui ne manque pas de soulever de seÂrieux, voire d'inextricables probleÁmes de conflits de lois (abstraction faite, bien entendu, des systeÁmes de conflits propres Áa la lex fori)(6). (1) V. sur la non exigence de la condition de stage, NAJJAR, op. oit, p. 56 et suiv. (2) V. art. 37 du code de la nationaliteÂ. (3) L'article 7 du projet parle tout simplement de la femme ÂetrangeÁre qui Âepouse un Libanais, et cela sans distinguer eÃtre les deux cas viseÂs par la loi de 1960. (4) V. Georges CHAMMAS, La nationaliteÂ syrienne, Damas, 1948, p. 92 no 2; CALBAIRAC, op. cit., p. 88; PILLET et NIBOYET, SuppleÂment au Manuel de droit international priveÂ, no 118 ; Pierre LOUISLUCAS, La nationaliteÂ francËaise, p. 66. (5) Cass. francËaise, ch. civ. 24 oct. 1949, Sem. Jur. 1950.II.5437. (6) V. sur ce point NAJJAR, op. ci,t., p. 98 s.

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Une fois l'acquisition de la nationaliteÂ produite, certains effets vont en deÂcouler. Ces effets peuvent Ãetre reÂpartis en deux cateÂgories : les effets geÂneÂraux de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise, d'une part, et les effets speÂcifiques aÁ notre matieÁre, d'autre part. Â de Libanaise confeÁre aÁ Âne Âraux l'acquisition de la qualite Du point de vue de ses effets ge la femme tous les droits et lui impose toutes les obligations qui deÂcoulent de cette qualiteÂ. Mais ce qu'il y a de plus caracteÂristique c'est que le statut personnel de la femme va Ãetre reÂgi doreÂnavant par la loi libanaise(1). Toutefois ces effets geÂneÂraux ne ressortent pas treÁs exactement du domaine preÂcis ouÁ nous nous placËons. Et il en va de meÃme, d'ailleurs, des effets de l'acquisition de la nationaliteÂ de ses enfants issus, par exemple, d'un premier mariage. Aussi nous n'examinerons pas les deÂtails de ces deux probleÁmes. En revanche du point de vue des effets speÂciaux de l'acquisition de la nationaliteÂ par la femme, il nous faut poser la question de savoir si la femme ÂetrangeÁre acquiert, par l'effet du mariage, la nationaliteÂ de son mari d'une manieÁre reÂtroactive ou non. Cette question du point de deÂpart de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par la femme ne manque ni d'obscuriteÂ ni d'impreÂcision. Pourtant ce probleÁme est d'une importance capitale comme nous allons nous en rendre compte. Et il ne serait pas inutile, Áa cet Âegard de prendre pour point de deÂpart la pratique administrative («ce n'est pas aÁ nous de le dire, bien entendu, mais ce n'est pas aÁ nous de l'oublier ni de le faire oublier»: cette pratique est importante). Or cette pratique administrative semble «eÂcraser» l'interpreÁte et le juriste. Voici comment: Les responsables(2) de l'administration de l'eÂtat civil affirment que l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise, par la femme, ne peut avoir aucun effet reÂtroactif; mais ils admettent aussi bien, et avec la meÃme force, que la femme devrait eÃtre reÂputeÂe libanaise depuis le jour de son mariage. Ceci risque donc de soulever des difficulteÂs; d'ouÁ la neÂcessiteÂ de commencer par poser exactement le probleÁme. Remarquons toutefois que le probleÁme qui se pose ne se retrouve pas dans les deux cas que nous avons eÂtudieÂs aÁ propos des conditions de l'acquisition (aÁ savoir celui ouÁ le mari est naturaliseÂ Libanais et celui ouÁ il est Libanais de naissance). En effet, l'article 4 de l'arreÃteÂ 15/S, qui reÂglemente le cas ouÁ le mari devient libanais par suite d'une naturalisation, ne subordonne pas l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise Áa l'eÂcoulement d'un deÂlai d'un an. C'est le deÂcret qui va confeÂrer la nationaliteÂ libanaise. Et la neÂcessiteÂ d'un tel deÂcret va rapprocher cette hypotheÁse de celle de la naturalisation pure et simple (par opposition aÁ l'acquisition de plein droit qui ne se heurte pas au pouvoir discreÂtionnaire de l'Etat). Or «principalement, la naturalisation emporte attribution de la nationaliteÂ libanaise aÁ dater de la publication du deÂcret au (1) Notamment pour reÂgler les effets de la dissolution du mariage: trib. de 1eÁre instance mixte de Beyr., 5 sept. 1939, Bull. de leÂgis. et de jurisp. de Syrie et du Liban, Damas Avril 1942, p. 125. Signalons que l'article 9 du projet de reÂforme de la loi libanaise sur la nationaliteÂ eÂdicte une incapaciteÂ politique de la femme: celle-ci ne peut Ãetre eÂligible pendant les deux anneÂes qui suivent son mariage. (2) Nous tenons, Áa ce propos, Áa remercier Cheikh Badih EL-MUNZER pour les treÁs utiles renseignements qu'il nous a communiqueÂs.

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Journal officiel, - donc sans effet reÂtroactif»(1). D'ailleurs il est un principe admis en droit administratif d'apreÁs lequel «les reÁglements ne disposent que pour l'avenir» et n'ont donc point d'effet reÂtroactif(2). Ainsi le probleÁme ne se pose vraiment que lorsque la femme eÂtrangeÁre Âepouse un Libanais de naissance. Quel est exactement ce probleÁme? Une femme ÂetrangeÁre eÂpouse un Libanais. Aux termes de l'article 5 de l'arreÃteÂ 15/S (modifieÂ par la loi du 11 janvier 1960) cette ÂetrangeÁre va devenir libanaise apreÁs Á partir de l'inscription du mariage sur le re Âcoulement d'un de Âlai d'un an a Âgistre d'e Âtat civil, et l'e cela si elle le demande.

Que faut-il entendre par l'expression «devient Libanaise apreÁs l'eÂcoulement d'un deÂlai d'un an»? Est-ce que l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise est reporteÂe au moment ouÁ il se serait ÂecouleÂ une telle peÂriode ? Ou bien devra-t-on interpreÂter le texte en ce sens que l'effet de l'attribution de la nationaliteÂ eÂtant deÂfinitivement acquis aÁ l'expiration du deÂlai, il reÂtroagira aÁ la date du mariage?(3). Les inteÂreÃts qui s'attachent Áa la mise en úuvre de la solution du probleÁme ci-dessus formuleÂ sont de divers ordres. Nous avons deÂjaÁ mentionneÂ l'importance du deÂveloppement et de la multiplication des mariages de Libanais avec des ÂetrangeÁres. Nous n'y reviendrons pas. Mais ce deÂtail, qui n'a rien de juridique, peut avoir une grande porteÂe - et actualiteÂ - dans la pratique (ce qui restitue aux discussions juridiques souvent subtiles, frisant la logique et l'abstraction, leur veÂritable raison d'eÃtre). C'est laÁ que se trouve la pierre angulaire de toute notre eÂtude sur les effets du mariage sur la nationaliteÂ des eÂpoux, et plus speÂcialement de la femme. Il convient cependant d'observer que cette importance est encore vaguement structureÂe. Pour la preÂciser, nous reprendrons le deÂtail des inteÂreÃts du probleÁmes. Ils sont nombreux : le souci d'eÂviter l'apatridie, les actes juridiques que peut accomplir la femme ,le cas de survenance de deÂceÁs preÂmatureÂ du mari, et cette eÂnumeÂration n'a d'ailleurs rien de limitatif. Tout d'abord il existe dans certains pays (la Hollande, par exemple) une Â reglementation en vertu de laquelle toute nationale, qui Âepouse un eÂtranger, perd automatiquement sa nationaliteÂ d'origine. Or cette reÂglementation est difficilement conciliable avec celle de l'article 5; ou, du moins, elle pose la question de savoir si la perte automatique de la nationaliteÂ s'oppose aux termes de cet article. Cette femme devient-elle automatiquement libanaise? Ou, au contraire, va-t-elle demeurer apatride pendant tout le cours de l'anneÂe qui suit la transcription du mariage sur le registre de l'eÂtat-civil? Dans d'autres pays (l'Irlande par exemple), la femme eÂtrangeÁre, qui eÂpouse un national, n'acquiert pas la nationaliteÂ de son mari par l'effet du mariage. Ceci deÂnote, bien entendu, une rigueur et un chauvinisme qui sont de plus en plus incompatibles avec l'esprit du droit international priveÂ. Mais consideÂrons le cas ouÁ la femme, une Hollandaise, eÂpouse un Irlandais; elle va perdre sa nationaliteÂ d'origine sans acqueÂrir, (1) TYAN, Gours 1962-19'63, p. 361, in fine. (2) C.E. francËais 25 juin 1948, SoceÂiteÂ du journal «l'Aurore», Lebon 289, Sirey 1948 3.69, concl. LETOURNEUR, D. 1948.437, note WALINE ; Sem. Jur. 1948 II. 3327, note Mestre. (3) E. TYAN, Gours 1962-1963, p. 354, Gours 1961-1962, p. 277.

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en contrepartie, la nationaliteÂ de son mari. Elle devient donc deÂfinitivement et irreÂvocablement apatride. Un tel cas peut se poser au Liban sous l'empire de la leÂgislation actuelle. En effet il suffit de supposer que la femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Libanais ne deÂclare pas vouloir acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari. Or, si la loi nationale de la femme lui fait perdre, immeÂdiatement, par son mariage, sa nationaliteÂ d'origine, elle ne pourra faire Âetat ni de sa nationaliteÂ d'origine ni de la nationaliteÂ libanaise de son mari. Donc dans un cas pareil la femme pourra, par simple abstention, se faire deÂclarer apatride. On sait cependant que lorsque les tribunaux libanais examinent la cas d'un apatride, c'est la notion de la nationaliteÂ «la plus active» qu'ils prennent en consideÂration(1). En second lieu la femme eÂtrangeÁre qui eÂpouse un Libanais, sans acqueÂrir la nationaliteÂ de ce dernier immeÂdiatement par le mariage, va-t-elle se trouver empeÃcheÂe d'accomplir certains actes de dispositions(2)? Que deÂcider de sa condition civile d'eÂtrangeÁre ? L'article 7 (al. 2 du projet de reÂforme de la loi libanaise sur la nationaliteÂ) valide les actes juridiques accomplis par la femme avant que, sur opposition du Governement, elle ne soit priveÂe de la possibiliteÂ d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Mais, dans l'eÂtat actuel de la leÂgislation, l'inteÂreÃt qui s'attache aÁ la question est Âevident, car la loi n'y preÂvoit pas de reÂponse. Enfin, dans le meÃme ordre d'ideÂes, on peut envisager le cas ouÁ l'eÂtrangeÁre qui eÂpouse un Libanais deÂceÁde avant l'eÂcoulement du deÂlai d'un an. Que faut-il deÂcider dans ce cas? Est-ce que la femme acquiert la nationaliteÂ libanaise a posteriori? Cette hypotheÁse preÂsenterait de l'inteÂreÃt au cas ouÁ, par exemple, elle avait deÂjaÁ eu des enfants issus d'un premier mariage, et lorsqu'il s'agit de deÂterminer sa nationaliteÂ pour la reÂpartition des biens composant sa succession. Toute cette seÂrie d'inteÂreÃts mis en jeu ne fait qu'inciter aÁ la prudence ; mais elle met aussi en relief l'importance de la question. Il est aÁ remarquer, par ailleurs, que l'eÂtude du point de deÂpart de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise diffeÁre de celle du deÂlai durant lequel la demande d'acquisition doit intervenir (et que nous avons envisageÂ ci-dessus). En effet quelle que soit la solution aÁ donner aÁ la question du deÂlai de la demande, la reÂtroactiviteÂ ou, au contraire, la non reÂtroactiviteÂ de l'acquisition demeure le probleÁme aÁ reÂsoudre. Il est certes treÁs difficile de deÂtacher, de l'amas de solutions qui peuvent s'imposer, une solution deÂfinitive, aussi examinerons-nous les solutions possibles (A) avant d'aborder la solution retenue (B). A - Les solutions possibles. Les solutions qui viennent tout d'abord aÁ l'esprit, quand on reÂfleÂchit au probleÁme de la reÂtroactiviteÂ de l'acquisition de la nationaliteÂ, deÂcoulent du besoin de ramener la cateÂgorie examineÂe aÁ des cateÂgories juridiques connues. On pourrait tout d'abord examiner le point de savoir si, l'acquisition de la nationaliteÂ deÂcoule d'un acte deÂclaratif ou constitutif, l'acte deÂclaratif supposant la fiction de reÂtroactiviteÂ, alors que l'acte constitutif s'y oppose. (1) Appel lib., 5eÁme ch. 25-6-1947, R.J.L. 1947, p. 8; Appel BeÂkaa, 25-10-1957, MUHAMI 1957, p. 417. Cependant l'application aÁ l'heure actuelle de cette jurisprudence est pour le moins treÁs discutable. (2) Achat de biens immobiliers, par exemple.

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Ce systeÁme de solution doit cependant eÃtre eÂcarteÂ, car ce que nous eÂtudions ce n'est point la 'nature de l'acquisition de la nationaliteÂ mais bien le meÂcanisme mis en úuvre, lors de l'acquisition accomplie de la nationaliteÂ libanaise. D'ailleurs ce systeÁme, trop theÂorique et trop abstrait, ne nous conduit pas aÁ des reÂsultats diffeÂrents de ceux que nous allons examiner en parlant du terme suspensif (1) et de la condition suspensive (2). 1 - L'explication par le terme suspensif

Nous avons deÂjaÁ vu que la loi de 1960 n'attribue la nationaliteÂ libanaise aÁ la femme marieÂe qu'un an apreÁs la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil, aÁ condition que la femme exerce son droit d'option et choisisse d'acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari. Mais pour savoir si cette acquisition a un quelconque effet reÂtroactif on pourrait se demander s'il ne s'agit pas, dans cette reÂglementation, d'un terme suspensif. Le terme suspensif est un eÂveÁnement futur et certain(1) dont deÂpend l'exigibiliteÂ d'un droit. Une fois reÂaliseÂ, il n'a pas d'effet reÂtroactif. DeÁs lors on pourrait soutenir que l'eÂcoulement du deÂlai d'un an est un terme suspensif de l'acquisition de la nationaliteÂ, et conclure que toute reÂtroactiviteÂ est absente. Avant d'appreÂcier cette solution theÂorique il convient de se demander si l'eÂveÁnement consideÂreÂ se reÂalise d'une manieÁre uniforme. Peut-on affirmer que l'eÂcoulement du deÂlai d'un an se reÂalisera certainement? Bien entendu, le temps passe toujours, mais encore faut-il admettre que ce deÂlai d'un an n'a pas eÂteÂ coupeÂ comme «une tranche de temps» indeÂpendamment de la personne pour laquelle il a ÂeteÂ preÂvu! Est-ce que ce deÂlai se reÂalise toujours? Faut-il admettre, par contre qu'il y a des cas ouÁ il peut ne pas se reÂaliser. En reÂaliteÂ l'explication par le terme suspensif se heurte Áa un obstacle. L'eÂleÂment «certitude» dans la deÂfinition du terme peut faire deÂfaut et parfois elle doit eÃtre nuanceÂe. Il faut tout d'abord remarquer que deux situations diffeÂrentes peuvent se preÂsenter: la femme qui eÂpouse un Libanais de naissance peut formuler sa demande immeÂdiatement apreÁs l'eÂcoulement du deÂlai d'un an, ou bien longtemps apreÁs l'eÂcoulement de ce deÂlai. Il reÂsulte de laÁ que le deÂlai d'un an est tout simplement un minimum - et par laÁ meÃme incertain quant aÁ sa deÂfinition (pour cette raison treÁs simple que la dureÂe du deÂlai doit eÃtre preÂciseÂe pour qu'il soit deÂfini). Le deÂlai n'eÂtant pas deÂtermineÂ, et calculeÂ aÁ l'avance, on ne saurait parler d'un terme certain. Nous serions, dans ce cas, en preÂsence d'un terme incertain. L'acquisition deÂpend, par ailleurs, non seulement de l'eÂcoulement du deÂlai, mais aussi, et surtout, de la demande de la femme ± qui peut ne pas intervenir du tout. DeÁs lors l'acquisition n'est ni certaine ni subordonneÂe aÁ la survenance du terme suspensif qui, en principe, doit eÃtre futur et non seulement Âeventuel. Toutefois les deux arguments que nous venons d'avancer ne sont pas deÂfinitifs, car nous ne faisons que raisonner sur des cateÂgories et des concepts abstraits. Et avant de faire ressortir la veÂritable signification, adapteÂe, de la reÂglemenation eÂtudieÂe il est preÂfeÂrable d'examiner une autre eÂventualiteÂ. Celle-ci tient au fait que la demande de la (1) Nous allons voir cependant que lorsque l'eÂveÁnement ± la demande ± ne se reÂalise pas Áa une date exacte et preÂvisible aÁ l'avance, en cas de terme incertain, l'explication peut encore Ãetre exacte theÂoriquement.

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femme est aussi neÂcessaire. C'est une demande ± condition. N'est-on donc pas en preÂsence d'une condition suspensive ? 2 - L'explication par la condition suspensive.

La condition suspensive se deÂfinit comme eÂtant un ÂeveÁnement futur mais de reÂalisation incertaine et dont on fait deÂpendre l'existence d'un droit. Le terme n'a pas d'effet reÂtroactif alors que la reÂtroactiviteÂ est un effet de la condition accomplie(1). Ainsi si nous consideÂrons que l'acquisition, de la nationaliteÂ' de son mari, par la femme eÂtrangeÁre, est subordonneÂe aÁ l'exercice d'une option apreÁs l'eÂcoulement d'un deÂlai d'un an Áa dater de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat-civil, pourrons nous conclure que nous sommes en preÂsence d'une condition suspensive? Cette solution peut eÃtre soutenue. Elle est forte, en effet, des critiques de la solution par le terme suspensif. Et puis «n'eÂtant pas en preÂsence d'un terme suspensif, nous sommes forceÂment en preÂsence d'une condition suspensive», ajouterait-on. Cependant la question qui se pose ne peut se contenter d'une reÂponse aussi matheÂmatique. Car d'une part il faut rejeter cette summa divisio de terme-condition, et d'autre part il faut examiner avec prudence tout appel aÁ la notion de reÂtroactiviteÂ. En effet on peut parler non seulement de terme ou de condition mais d'acte aÁ formation Â se forme successivement par la successive en ce sens que l'acquisition de la nationalite reÂalisation des eÂtapes suivantes : validiteÂ du mariage, transcription du mariage, eÂcoulement d'un deÂlai d'un an au moins, demande de la femme. Ensuite la reÂtroactiviteÂ de la condition est une fiction qu'il est neÂcessaire de combattre, ou du moins, de n'accueillir qu'avec beaucoup de circonspection. En fait il faut tout d'abord essayer de scruter la volonteÂ reÂelle du leÂgislateur ainsi que les donneÂes fondamentales du probleÁme poseÂ. C'est ainsi que les deux solutions auxquelles nous venons de faire allusion ne peuvent, en aucun cas, Ãetre accepteÂs a priori. Une solution adapteÂe porterait, en elle-meÃme, les chances de son succeÁs. Il nous faut eÂviter les conceptions pures et reÂduire la porteÂe de l'interpreÂtation exeÂgeÂtique. «J'ai discerneÂ, eÂcrit M. FrancËois GeÂny, dans la meÂthode traditionnelle une autre tendance eÂgalement caracteÂristique, qui, pousseÂe aÁ l'extreÃme, contribue, pour sa bonne part, Áa pervertir les reÂsultats de l'interpreÂtation du droit: c'est l'emploi des conceptions pures deÂveloppeÂes une logique tout abstraite et consideÂreÂes comme instruments neÂcessaires, de feÂcondation des textes leÂgaux, ou d'eÂlaboration d'ideÂes juridiques indeÂpendantes»(2). Nous retrouvons laÁ d'ailleurs une tentation neÂfaste qui pourrait deÂcouler du principe selon lequel («die logische Geschlossenheit des Rechts») il y aurait une pleÂnitude logiquement neÂcessaire de la leÂgislation eÂcrite. Or il faudrait admettre que certaines situations, exigeant reÁglement juridique, ne trouvent pas celui-ci dans la loi eÂcrite. «C'est ce qui se deÂduit invinciblement du fait que, imparfaits comme toute úuvre humaine, les textes Âecrits ne sauraient preÂvoir toutes les circonstances, qui demandent ou demanderont d'eÃtre organiseÂes sous la contrainte de l'Etat(3), et qu'ils restent manifestement en arrieÁre du mouvement, complexe et incessamment changeant, de la vie sociale»(4). (1) V. MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Tome I, Sirey, 1956, no 164 v. aussi FELDERMAN, De la theÁse Paris 1935; EYGOUT, De l'effet reÂtroactif de la condition Áse Paris 1922. V. Âegalement MARTY et RAYNAUD, op. cit., Tome 2, 1962, no 758 et 759. accomplie, the (2) F. GENY, MeÂthode d'interpreÂtation et sources en droit priveÂ positif. Tome 1, chap. 2, p. 124 - 125, no 60. (3) F. GENY, Science et technique en droit priveÂ positif, t, l, no 13-20 p. 42-65. (4) F. GENY, MeÂthode d'interpreÂtation, ibid, no 61, p. 195. Âtroactivite Â de la condition dans les conventions, re

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Pour que la solution aÁ suggeÂrer eÂchappe Áa tous ces inconveÂnients, il faut en deÂfinitive s'entendre sur la meÂthode de solution avant que l'unanimiteÂ ne soit faite autour de la solution elle-meÃme. C'est sous cet angle qu'il nous faut, Áa preÂsent, envisager la solution aÁ retenir. B - La solution retenue. Nous ne pouvons prendre comme point de deÂpart de la meÂthode de solution du probleÁme de la reÂtroactiviteÂ de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise ni le texte de la loi, ni les deÂcisions jurisprudentielles. Et il s'agit non pas tellement d'interpreÂter la loi mais de la compleÂter. La jurisprudence libanaise est d'ailleurs muette sur la question, et les travaux preÂparatoires de la loi de 1960 (qui a imposeÂ l'eÂcoulement du deÂlai d'un an) en mettant en relief que le fondement de la dispositions eÂdicteÂe par l'article 5(1). Rien ne preÂsume que le leÂgislateur ait envisageÂ le probleÁme du point de deÂpart de l'acquisition de la nationaliteÂ. Il faut donc partir des «propositions connues» avant d'en arriver Áa une solution deÂfinitive du probleÁme. Ainsi nous nous demanderons, tout d'abord, pourquoi le leÂgislateur de 1960 a exigeÂ l'eÂcoulement du deÂlai d'un an(2). Plusieurs fondements peuvent eÃtre pris en consideÂration le deÂlai d'un an peut avoir eÂteÂ exigeÂ aÁ titre de condition de stage; nous constatons cependant qu'un autre fondement est beaucoup plus adapteÂ. S'agit-il d'une condition de stage? En geÂneÂral le stage est une preÂsomption d'assimilation(3). Mais il va sans dire que cette preÂsomption d'assimilation n'est valable que si la dureÂe exigeÂe est raisonnable. En effet, il faut croire que cinq anneÂes, au moins, sont neÂcessaires pour qu'une personne eÂtrangeÁre puisse eÃtre consideÂreÂe comme ayant eÂteÂ plus ou moins «assimileÂe». Encore faut-il que ladite eÂtrangeÁre ait veÂcu pendant ce temps laÁ au Liban. La dureÂe d'une anneÂe Âe par l'article 5 ne peut pas pre Âsumer une quelconque assimilation. Toutefois cette qui est exige remarque n'a pas une porteÂe treÁs grande, d'autant plus qu'elle ne concorde pas avec ce qui Âetait admis sous le reÂgime de l'arreÃteÂ no 15/S de 1925 dans son article 3. La simple lecture de cet article 3 prouve que le leÂgislateur libanais de 1925 se contentait dans certains cas d'une peÂriode d'une anneÂe aÁ titre de stage ; et cela apparaõÃt surtout dans l'alineÂa 2 de cet article (contrairement aÁ l'alineÂa premier qui exigeait une reÂsidence ininterrompue, au Liban, pendant une dureÂe de cinq anneÂes)(4). Bien entendu, on peut faire valoir aÁ l'encontre de cet indice que le second alineÂa visait le cas ± treÁs particulier ± d'un eÂtranger ayant ÂepouseÂ une Libanaise. Mais il n'en demeure pas moins que ce reÂgime de faveur existait. D'ailleurs nous ne voyons pas pourquoi ne pas comparer le cas du mariage d'un eÂtranger avec une Libanaise, et celui eÂtudieÂ ici - du mariage d'une eÂtrangeÁre avec un Libanais(5). Il deÂcoule de laÁ que la dureÂe d'une anneÂe de reÂsidence ininterrompue au Liban (1) De l'arreÃteÂ no 15/S, modifieÂ par la loi du 11-1-1960. (2) Nous verrons par la suite que l'objet de la modification apporteÂe en 1960 Áa l'article 5 est treÁs importante. (3) V. BATIFFOL, o,p. cit., no 113. (4) Cet alineÂa 1er deÂcidait que l'eÂtranger pouvait acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise, sur sa demande. et cela en vertu d'un deÂcret du Chef de l'Etat. (5) On pourrait meÃme ajouter que la preÂsomption d'assimilation d'une femme eÂtrangeÁre Áa la communauteÂ nationale du mari est plus vraisemblable fue celle de l'assimilation du mari Âetranger (Sontce les femmes qui sont plus «assimilables» - une fais marieÂes du moins - que les maris ?).

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eÂtait suffisant, aux yeux du leÂgislateur, pour preÂsumer l'assimilation (souvent fictive ce qui accusait le caracteÁre de faveur de cette disposition). Cette disposition de l'arreÃteÂ 15/S eÂtait certainement critiquable, mais elle ne manquait pas de bon sens. Critiquable, cette disposition l'eÂtait Áa un double chef. Tout d'abord, nous dirions aujourd'hui, il est neÂcessaire de faire eÂvoluer le droit en vue de faire coõÈncider les deux conceptions de nationaliteÂ de fait et de nationaliteÂ de droit. Or cette coõÈncidence ne peut eÃtre amorceÂe, ou provoqueÂe, par l'exigence d'une peÂriode d'un an comme dureÂe de stage. D'autre part cette disposition pouvait traduire une certaine ou tendance au «gaspillage» de la nationaliteÂ libanaise. NeÂanmoins nous devons souligner que cette disposition tendait aussi Áa reÂaliser, totalement, l'uniteÂ de la nationaliteÂ entre les eÂpoux. UniteÂ, non pas de n'importe quelle nationaliteÂ, mais de la nationaliteÂ libanaise. D'autre part, le Liban pays «milleÂnaire de refuge et d'hospitaliteÂ» ne changeait pas ses habitudes. Il reÂsulte de cette treÁs breÁve reÂtrospective que l'arreÃteÂ 15/S de 1925 exigeait, Áa titre de stage, la domiciliation au Liban pendant une anneÂe. Cet article 3 fut cependant abrogeÂ par le deÂcret no 122 L.R. du 19' juin 1939 pour des raisons de seÂcuriteÂ publique(1). A l'heure actuelle ce meÃme soucis de seÂcuriteÂ se retrouve sous une forme nouvelle. Nous allons constater que la condition eÂtudieÂe reÂpond, non pas tellement aÁ l'exigence d'une condition de stage, au sens strict du terme, mais plutoÃt aÁ certaines raisons de police et de seÂcuriteÂ publiques. En effet si la condition de l'eÂcoulement d'une anneÂe n'eÂtait pas exigeÂe on aurait pu aboutir au reÂsultat suivant: une femme de nationaliteÂ eÂtrangeÁre aurait pu, en eÂpousant un Libanais, acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise sur sa demande. Puis, une fois son but reÂaliseÂ (acr certaines preÂrogatives sont attacheÂes aÁ la qualiteÂ de Libanais), ladite femme aurait pu divorcer ou se faire reÂpudier par son mari, ou meÃme faire annuler son mariage, en conservant la nationaliteÂ libanaise ainsi acquise frauduleusement. Il semble que ce soit un tel exceÁs et de tels abus que le leÂgislateur libanais ait voulu preÂvenir en coupant court aÁ toute manúuvre possible. C'est laÁ une explication qui fonde la condition, non pas sur une preÂsomption d'assimilation, mais sur une politique preÂcise de seÂcuriteÂ publique. Trois autres observations ajoutent Áa la vraisemblance de cette explication. D'abord, cette conviction est renforceÂe quand on remarque qu'en France «le gouvernement peut, pendant un deÂlai de six mois, s'opposer par deÂcret aÁ l'acquisition de la nationaliteÂ francËaise»(2). On affirme d'ailleurs que «le principe de cette opposition a eÂteÂ retenu dans l'inteÂreÃt public»(3). Or, en ce qui concerne le Liban, aucun controÃle de ce genre n'est actuellement (1) Ce deÂcret no 122 traduisait le souci du leÂgislateur d'eÂviter, qu'en peÂriode de guerre, une personne titulaire d'une nationaliteÂ d'un pays ennemi Áa la France, puissance Mandataire, ne puisse acqueÂrir facilement la nationaliteÂ libanaise. (2) Code de La nat. fr., art. 39 mod1!leÂ par la loi du 24 mai 1951. L'alineÂa 2 de cet article dispose: «En cas d'opposition du governement, l'inteÂresseÂe est reÂputeÂe n'avoir jamais acquis la nationaliteÂ francËaise». (3) V. BOULBES, op. cit., ,p. 119, no 285. TI faut signaler l'innovation InteÂressante de la loi suisse sur la nationaliteÂ du 29 septembre 1952 qui permet au ministeÁre public de poursuivre d'office la nulI1teÂ du mariage blanc.

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possible puisque le gouvernement n'est pas autoriseÂ aÁ s'opposer au mariage d'une eÂtrangeÁre et d'un Libanais ou Áa l'acquisition, par cette femme, de la nationaliteÂ libanaise. A cet Âegard le controÃle du gouvernement ne peut se manifester que par des moyens indirects(1). Comme exemple de ces moyens indirects nous citerons l'article premier de l'arreÃteÂ no 129 L.R. du 8 Octobre 1938 (concernant l'acquisition frauduleuse de la nationaliteÂ libanaise) qui stipule: «l'acquisition, par n'importe quel moyen de la nationaliteÂ de l'un des Etats sous mandat, ne constitue pas un obstacle aÁ l'acquisition des peines et mesures de police preÂvues par la reÂglementation de l'entreÂe et du seÂjour des eÂtrangers et des artists, lorsque cette acquisition a eu pour but d'eÂviter l'application de ladite reÂglementation»(2). C'est d'ailleurs aussi ce que soutient M. le PreÂsident Jean Baz(3) quand il Âecrit: «Une mention speÂciale est neÂcessaire aux naturalisations frauduleuses preÂvues par l'arreÃteÂ 129/L.R. du 8-10-1938. Une artiste de music-hall de nationaliteÂ eÂtrangeÁre preÂssentant qu'elle allait eÃtre expulseÂe des Territoires sous mandat, contracta mariage avec son amant de nationaliteÂ libanaise. Quelques jours apreÁs, l'arreÃteÂ d'expulsion lui ayant ÂeteÂ signifieÂ elle excipa sa qualiteÂ de ressortissante libanaise pour Âechapper aÁ la mesure qui la frappait». Il est donc clair que l'explication (admise) du fondement de la condition ÂetudieÂe est celle tireÂe du souci de seÂcuriteÂ publique et de police qu'a eu en vue le leÂgislateur libanais. Ensuite, les travaux preÂparatoires et les discussions aÁ la chambre des deÂputeÂs sont treÁs nets aÁ cet eÂgard(4). Enfin, un dernier argument peut Ãetre invoqueÂ aÁ l'appui de cette interpreÂtation. Cet argument est tireÂ d'une Âevolution de la leÂgislation sur ce point preÂcis. En effet l'article 5 du D.L., no 15, tel qu'il fut reÂdigeÂ avant sa modification, eÂtait ainsi libelleÂ: la femme eÂtrangeÁre qui eÂpousera un Libanais deviendra libanaise. Cette acquisition Âetait automatique et n'eÂtait subordonneÂe aÁ aucune condition autre que celle de la validiteÂ du mariage. Or la loi du 11 janvier 1960 est venue ajouter une condition que nous avons deÂjaÁ eÂtudieÂe: l'eÂtrangeÁre qui eÂpouse un Libanais devient libanaise mais seulement «un an apreÁs l'inscription du mariage au registre d'eÂtat civil conformeÂment aÁ sa demande». Cette condition suppleÂmentaire ne peut donc que traduire, dans la penseÂe du leÂgislateur, le meÃme souci d'ordre et de seÂcuriteÂ publics deÂjaÁ observeÂ aÁ travers l'arreÃteÂ 129/LR du 8-10-1938 pendant le deÂlai d'un an le gouvernement pourrait deÂclarer la fictiviteÂ du Á la loi est prouve Âe. mariage si une fraude a

Ce fondement de l'exigence du deÂlai d'un an va certainement intervenir, et doit eÃtre pris en consideÂration, quant au point de savoir si l'acquisition de la nationaliteÂ (1) Nous avons deÂjaÁ signaleÂ que le projet de reÂforme de la loi libanaise sur la nationaliteÂ permet au gouvernement de s'opposer Áa l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise de la femme pendant un deÂlai d'un an Áa dater de la demande de la femme (art. 4). (2) Il reÂsulte de ce texte que l'eÂtrangeÁre acquiert toujours la nationaliteÂ libanaise. En visant la fraude le leÂgislateur a circonscrit ses effets uniquement aux mesures de police relatives Áa l'entreÂe et au seÂjour des eÂtrangers. (3) J. BAZ, Etude sur la nationaliteÂ libanaise, imp. AZAR, Beyrouth p. 17. (4) ProceÁs-verbal de la reÂunion de la Chambre des deÂputeÂs en date du 10 deÂcembre 1959, V. aussi les travaux preÂparatoires de la commission de reÂforme de la loi sur la. nationaliteÂ (p.4).

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libanaise opeÁre d'une manieÁre reÂtroactive ou non. Mais il faut, tout d'abord, mettre en relief la relativiteÂ de cet argument. En effet le but que vise le leÂgislateur est atteint, et cela que le point de deÂpart de l'acquisition soit celui du jour de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil ou un an apreÁs. Et si le mariage ne doit pas eÃtre simuleÂ cela ne veut pas dire que, lorsque le mariage est valable, et que toutes les conditions exigeÂes par la loi se trouvent reÂaliseÂes, le point de deÂpart de l'acquisition s'en trouve modifieÂ. Un exemple va mettre en eÂvidence cette proposition. Voici une ÂetrangeÁre qui Âepouse un Libanais. Un an apreÁs la transcription de son mariage sur le registre d'eÂtat civil elle demande l'acquisition de la nationaliteÂ de son mari. Elle l'obtient. Cependant cela ne veut pas dire que cette femme ne peut pas acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari depuis le jour de la transcription du mariage au registre d'eÂtat civil. En effet ce que le leÂgislateur craignait, aÁ savoir le mariage simuleÂ, ne s'est pas reÂaliseÂ. Il n'y a donc pas de raison de refuser aÁ cette femme la reÂtroactiviteÂ de l'acquisition (au cas ouÁ elle serait admise). Ceci eÂtant, nous montrerons que si la non reÂtroactiviteÂ de l'acquisition est extreÃmement critiquable (1), il demeure que, dans l'eÂtat actuel des textes en vigueur, le point de deÂpart de l'acquisition doit Ãetre celui du jour ouÁ la femme demande l'acquisition de la nationaliteÂ de son mari (2). Âtroactivite Â semble l'emporter. 1 - La non-re

Il n'est pas inutile de souligner Áa nouveau que le texte de la loi ne donne aucune solution deÂfinitive aÁ la question eÂtudieÂe, puisque les termes de l'article 5 ne deÂterminent pas le point de deÂpart de l'acquisition de la nationaliteÂ. Au surplus, d'ailleurs, les termes de l'article 5 ne sont pas eÂlastiques. Mais en deÂpit de cette lacune nous montrerons que le point de deÂpart de l'acquisition est celui du jour de l'option expresse de la femme, au moins un an apreÁs la transcription de son mariage sur le registre de l'eÂtat civil. Plusieurs arguments militent en ce sens. En premier lieu la lecture du rapport de la commission qui a preÂpareÂ le projet de reÂforme de la loi libanaise sur la nationaliteÂ est treÁs significative et elle prouve, par un raisonnement a contrario, que le leÂgislateur de 1960 n'a pas toleÂreÂ la reÂtroactiviteÂ. «... Cette modification(1) atteignit aussi les contrats de mariage exempts de ces vices et rendit les eÂpouses apatrides durant une anneÂe entieÁre, ce qui engendra beaucoup de difficulteÂs aux cas ouÁ la femme se deÂplacËait et ouÁ le mari deÂceÂdait avant l'eÂcoulement de l'anneÂe... » Il reÂsulte de ce texte que le leÂgislateur a eÂdicteÂ une disposition d'ordre geÂneÂral. De peur que les mariages simuleÂs ne se multiplient, il a tenu Áa ce que la femme, toute femme, n'acquieÁrte pas la nationaliteÂ libanaise avant sa demande, et cela sans possibiliteÂ de Âtroactivite Â. Car sinon il n'aurait pas Â re eteÂ possible de parler d'apatridie «durant une anneÂe entieÁre». D'ailleurs la reÂtroactiviteÂ eÂtant une exception ± deÂplorable ±, il convient de ne la prendre en consideÂration que lorsque le leÂgislateur l'a formellement eÂdicteÂe. Il est vrai que si nous sommes en preÂsence d'une condition suspensive la reÂtroactiviteÂ devrait s'imposer. Toutefois l'intention du leÂgislateur semble avoir eÂteÂ de Â dans des cas pareils. retarder purement et simplement l'acquisition de la nationalite

Et tout ce que nous avons pu faire remarquer Áa propos du fondement de l'exigence (1) Il s'agit de l'exigence du deÂlai d'un an.

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de l'eÂcoulement du deÂlai d'un an intervient ici. Il s'agit de lutter, presque aÁ tout prix, contre les dangers de fraude aÁ la loi. DeÁs lors la reÂtroactiviteÂ doit eÃtre exclue. Le deuxieÁme argument qui s'oppose aÁ l'admission de la reÂtroactiviteÂ reÂsulte du souci d'eÂviter l'inseÂcuriteÂ juridique. En effet nous savons que la femme eÂtrangeÁre peut n'opter pour la nationaliteÂ de son mari Libanais que treÁs tardivement. Il n'y a pas un deÂlai limite avant l'eÂcoulement duquel la femme doit exercer son droit d'option. Ainsi s'il fallait admettre la reÂtroactiviteÂ on aboutirait Áa un reÂsultat qui est, pour le moins, treÁs critiquable: si une femme ÂetrangeÁre exerce son option cinq anneÂes apreÁs son mariage, acqueÂrant ainsi la nationaliteÂ libanaise, et si cette acquisition reÂtroagit aÁ la date de la transcription de son mariage, les actes juridiques que la femme aÁ passeÂs durant cette peÂriode pourront engendrer un danger reÂel pour les tiers(1), ce qui doit aussi militer contre l'admission de la reÂtroactiviteÂ. Un troisieÁme argument est tireÂ de l'analogie avec le cas d'une naturalisation. En ce qui concerne la naturalisation la reÂtroactiviteÂ n'est pas admise. C'est la meÃme solution qui doit eÃtre prise en consideÂration dans notre cas(2) car nous ne voyons pas pourquoi la reÂtroactiviteÂ serait ici admise alors que la loi ne parle pas de reÂtroactiviteÂ(3). D'ailleurs si nous devions admettre la reÂtroactiviteÂ un autre probleÁme se poserait: est-ce que cette reÂtroactiviteÂ remontrait aÁ la date de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil ou bien aÁ la date du mariage? Et si l'on suppose que la transcription du mariage n'est intervenue que longtemps apreÁs le mariage le probleÁme serait de nouveau compliqueÂ. Toutes ces raisons justifient la pratique en vigueur Áa l'administration de l'eÂtat civil au Liban. La seÂcuriteÂ juridique semble l'emporter et la ratio legis est satisfaite. Nous sommes ainsi en mesure de trancher la question que nous nous eÂtions poseÂe au deÂpart (est-ce un terme ou une condition). Comme la reÂtroactiviteÂ est absente nous ne pouvons plus dire qu'il s'agit d'une condition suspensive. Oui, mais sommes-nous obligeÂs de «passer de l'autre coÃteÂ du temps» et de conclure au terme suspensif? Nous ne le pensons pas non plus. Car nous avons vu que les reproches qu'on pouvait adresser aÁ l'explication par le terme suspensif sont suffisamment valables: il ne s'agit pas d'un eÂveÂnement futur puisque la femme eÂtrangeÁre peut ne pas exercer son droit d'option. Il s'agit donc d'une situation leÂgale originale qui est irreÂductible a un concept juridique pur Â libanaise par la femme marie Âe qui e Âpouse un Libanais de et simple : l'acquisition de la nationalite Âalisation des e Âtapes naissance se parfait et s'accomplit successivement dans le temps avec la re Âtablies par la loi. e

Pouvons-nous dire, toutefois, que cette solution est conforme aux principes directeurs de la nationaliteÂ de la femme marieÂe ? Nous allons voir que la neÂgative s'impose et que certaines nuances doivent eÃtre souligneÂes.

(1) V. CALBAIRAC, op. ait., p. 186. (2) V. CALBAIRAC, loc. cit. p. 186 et suiv. (3) L'article 9 de la 101 eÂgyptienne, no 391 sur la nationaliteÂ semble au contraire parler expresseÂment de condition suspensive: «La femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Egyptien n'acquiert la nationaliteÂ eÂgyptienne que si elle a notifieÂ au Ministre... son deÂsir d'acqueÂrir cette nationaliteÂ et que si la vie conjugale a dureÂ deux ans au moins depuis cette notification»... Cette InterpreÂtation peut cependant eÃtre discuteÂe.

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250 2 - Critique de la solution.

La solution que nous venons d'indiquer et qui releÁve tant de la pratique administrative que du contexte leÂgislatif de la loi de 1960 n'est pas la meilleure. En effet, de lege ferenda, d'autres inteÂreÃts fondamentaux doivent Ãetre pris en consideÂration. Nous les examinerons ci-apreÁs. Il est tout d'abord impeÂrieux que l'uniteÂ de la nationaliteÂ des eÂpoux soit sauvegardeÂe. Comment admettre, en effet, que la femme ne puisse pas acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise pendant tout le deÂlai qui seÂpare le moment du mariage du moment de son option ? Bien entendu cet argument ne joue pas d'une manieÁre absolue, car la femme eÂtrangeÁre peut ne pas demander d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Cependant aÁ partir du moment ouÁ l'option est exerceÂe, et ouÁ la nationaliteÂ de droit tend aÁ se confondre avec la nationaliteÂ de fait, il est neÂcessaire que l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le mariage soit mise en úuvre deÁs la date du mariage. Et l'on pourrait ajouter ici, l'argument qu'a formuleÂ la commission de reÂforme de la loi sur la nationaliteÂ: en voulant preÂvenir la fraude aÁ la loi dans certains cas, le leÂgislateur a Âetendu meÃme aux personnes de bonne foi une reÂglementation trop stricte. «Est-ce pour honorer les morts qu'on fait mourir les vivants»?(1). Ensuite, si le leÂgislateur a voulu assurer la seÂcuriteÂ publique en Âedictant la condition du deÂlai d'un an, on peut douter quant au point de vouloir du leÂgislateur, non reÂtroactive. Il serait preÂfeÂrable de dire que le leÂgislateur a proceÂdeÂ, par reÂaction, par une mesure fougueuse qui manqua de souplesse. Cette erreur de meÂthode et ce manque de souplesse devaient eÃtre ÂeviteÂs. Enfin, un troisieÁme argument contre la solution en vigueur est tireÂ de la neÂcessiteÂ Âe qui seÂpare son mariage de la date Âviter l'apatridie de la femme pendant toute la dure d'e de sa demande d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise. Nous avons deÂjaÁ mis en relief cet argument; nous n'y reviendrons pas. Il nous faut toutefois preÂciser qu'il est diffeÂrent du cas ouÁ, sans devenir apatride, la femme n'acquiert pas la nationaliteÂ de son mari. L'ideÂe de continuiteÂ et d'uniformiteÂ du statut de la femme marieÂe s'impose cependant comme deÂnominateur commun aÁ ces deux arguments, et cela que ce soit vis aÁ vis des tiers ou de l'Etat. Il deÂcoule de laÁ que le meilleur systeÁme de solution qui puisse eÃtre dans notre domaine est celui qui fait acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise, aÁ la femme marieÂe, au jour meÃme de la ceÂleÂbration du mariage. Toutefois il ne s'agit laÁ que d'un souhait qui ne peut concorder avec l'eÂtat actuel de notre leÂgislation. Ainsi la femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Libanais ne devient libanaise qu'aÁ partir du moment ouÁ elle exerce l'option qui lui est confeÂreÂe par l'article 5 de l'arreÃteÂ no 15/S (modifieÂ par la loi du 11 janvier 1960) ; eÂtant entendu que cette opiton ne peut valablement intervenir qu'une anneÂe au moins apreÁs la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil. Trouvons nous, en droit francËais, une solution analogue? En droit francËais la femme acquiert la nationaliteÂ francËaise automatiquement et au Ás le deÂcret-loi de 1938, l'acquisition Âetait diffeÂreÂe, car le Ãme du mariage. D'apre moment me gouvernement pouvait s'y opposer pendant un deÂlai de six mois. Ce systeÁme de solution fut abandonneÂ par le code francËais de la nationaliteÂ. (1) Boileau, Satire VI, 26.

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Ainsi la femme eÂtrangeÁre qui eÂpouse un FrancËais jouit, deÁs son mariage, de tous les droits et preÂrogatives attacheÂs aÁ la qualiteÂ de FrancËais. Une exception demeure cependant: l'article 41 institue une incapaciteÂ particulieÁre pendant le deÂlai d'opposition du Gouvernement. Durant de deÂlai, la femme qui a acquis par mariage la nationaliteÂ francËaise ne peut eÃtre Âelectrice ni eÂligible. C'est donc essentiellement d'une incapaciteÂ politique qu'il s'agit. Cette solution qui est toute de bon sens est reprise, aÁ peu de nuances preÁs, par le projet libanais de reÂforme de la loi sur la nationaliteÂ. Il faut s'en feÂliciter. En effet aux termes de l'article 7 de ce «projet», la femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Libanais acquiert immeÂdiatement la nationaliteÂ de son mari si elle le demande. Cependant, si le gouvernement suspecte une fraude aÁ la loi il peut, pendant un deÂlai de deux ans Áa partir de l'inscription au registre d'eÂtat civil de la demande d'acquisition de la nationaliteÂ libanaise, empeÃcher l'eÂtrangeÁre d'acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise(1). C'est le Ministre de l'inteÂrieur qui doit proposer une telle mesure, et l'opposition reÂsultera d'un deÂcret pris en conseil des ministres. C'est ainsi que la difficulteÂ reÂsultant de la deÂtermination du point de deÂpart de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par l'effet du mariage pourait eÃtre leveÂe(2). Le bref examen des modaliteÂs et des effets de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par l'effet du mariage que nous venons d'entreprendre est treÁs significatif. Nous nous sommes rendu compte, tout d'abord, que les effets du mariage sur l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par les eÂpoux sont restreints Áa la femme marieÂe. C'est cette dernieÁre seulement, et Áa l'exclusion du mari, qui acquiert la nationaliteÂ libanaise en eÂpousant un Libanais. D'autre part, nous avons constateÂ que les modaliteÂs d'acquisition diffeÁrent selon que le mari est libanais de naissance le probleÁme de la reÂtroactiviteÂ de l'acquisition est Âepineux en raison des lacunes de la loi. Le projet de reÂforme de cette loi eÂchappe, souvent, aux critiques que nous avons cru devoir formuler. Mais il aurait eÂteÂ preÂfeÂrable d'eÂtudier la matieÁre de la nationaliteÂ, avant de songer Áa toute reÂforme globale et deÂfinitive, statistiques et monographies en main. Un certain «scientisme» fait encore deÂfaut. Il ne faut pas, cependant, deÂsespeÂrer; car deÂjaÁ dans la loi de 1960 certains meÂrites ont ÂeteÂ releveÂs, quoiqu'ils soient treÁs minimes. Ainsi parmi les conditions les plus caracteÂristiques et les plus essentielles de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise par la femme marieÂe, on peut relever celle qui subordonne l'acquisition aÁ la demande de la femme. Par rapport aÁ l'arreÃteÂ de 19'25 cette disposition est nouvelle et treÁs importante; la manifestation de volonteÂ de la femme est une «pieÁce» essentielle de la loi de 1960. Car si l'Etat deÂtermine librement le nombre de ses ressortissants, ainsi que le reÂgime de l'acquisition de sa nationaliteÂ, il demeure que la nationaliteÂ ne saurait eÃtre imposeÂe. Nous avons montreÂ qu'il s'agissait laÁ tout simplement d'un droit d'option accordeÂ aÁ la femme pour l'aider Áa reÂaliser l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage. Nous avons constateÂ enfin, que cette acquisition Âetait deÂfinitive, en ce sens qu'elle reÂgissait doreÂnavant la condition de la femme. (1) La meÃme incapaciteÂ politique reÂsulte du projet de loi susviseÂ (art. 9). (2) Sur les effets de l'acquisition lorsque la femme conserve sa nationaliteÂ d'origine, v. NAJJAR, op. Git., p. 98 s.

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NeÂanmoins, nous ne sommes plus aÁ ce stade ouÁ la nationaliteÂ eÂtait consideÂreÂe comme un lien indissoluble : sous l'empire du droit ottoman(1) le musulman ne pouvait se rendre dans un «pays de guerre»(2) et en devenir un national. D'ailleurs ceci n'eÂtait pas caracteÂristique de l'Empire ottoman puisqu'on retrouvait la meÃme reÂglementation dans la Russie tzariste(3), aux Etats-Unis d'AmeÂrique(4), au Mexique(5), dans certains cantons suisses jusqu'en 1876(6) et en Grande-Bretagne jusqu'en 1870(7). Et dans l'eÂtat actuel de la leÂgislation libanaise la nationaliteÂ n'a plus «un caracteÁre indeÂleÂbile»(8). La perte de la nationaliteÂ libanaise par l'effet du mariage est maintenant reÂglementeÂe et possible; c'est ce que nous nous proposons d'eÂtudier. DEUXIEME PARTIE

LA PERTE DE LA NATIONALITE LIBANAISE PAR L'EFFET DU MARIAGE

Lorsqu'une eÂtrangeÁre eÂpouse un Libanais elle va pouvoir acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise tout en conservant, si sa loi nationale le lui permet, sa nationaliteÂ d'origine. Il en va de meÃme de la Libanaise qui eÂpouse un eÂtranger: elle va pouvoir acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari, si la loi nationale de ce dernier le lui permet, tout en conservant, si elle le veut, sa nationaliteÂ libanaise. GeÂneÂralement les Libanaises n'ont pas inteÂreÃt Áa provoquer la perte de leur nationaliteÂ ; toutefois la perte est possible. Il faut donc s'y arreÃter et en Âetudier la reÁglementation. Le principe de la perte (il faudrait dire parfois reÂpudiation) n'eÂtait pas affirmeÂ expresseÂment en droit ottoman(9). Il eÂtait admis, cependant, que la femme ottomane qui eÂpousait un Âetranger perdait sa nationaliteÂ et suivait celle de son mari(10). Une seule condition parait avoir ÂeteÂ exigeÂe il fallait que la loi du mari lui confeÂraÃt, la nationaliteÂ de ce dernier(11). Ce systeÃme n'est plus en vigueur, mais nous ne pouvons nous empeÃcher de souligner qu'il teÂmoigne d'une indiffeÂrence (difficile aÁ justifier) Áa l'eÂgard de la femme marieÂe; celle-ci perdait automatiquement sa nationaliteÂ du fait de son mariage. Aucune place n'eÂtait reÂserveÂe aÁ la manifestation de sa volonteÂ ; et ceci peut eÃtre critiqueÂ. Il ne suffit point, en effet, de dire que la nationaliteÂ est un statut de droit public (1) Loi du 19 janvier 1869. (2) qui Âetait un pays Âetranger. (3) jusqu'en 1864, le sujet russe ne pouvait abandonner sa nationaliteÂ exception faite du cas ouÁ une femme russe eÂpousait une reÂgnicole Âetranger (SURVILLE, Cours EleÂmentaire de dr. intern. priveÂ, Paris 1925, no 59, p. 20, note 2). (4) jusqu'en 1868. (5) jusqu'aÁ la loi du 6-7-1886. (6) WEISS, Manuel de d.i.p., t. 1, p. 19. (7) Maxime de COKE: «Once a 8ubject, always a subject». (8) ARMINJON, Etrangers et proteÂgeÂs dans l'Empire ottoman, Paris, 1903, p. 13. (9) Un principe contraire fut consacreÂ par la loi turque du 28 mai 1928 (art. 13). (10)V. YOUNG, op. cit., t. II, p. 228 ; App. Lib., 30-11-1949, R.J.L. 1949, 144. (11)V. Dr. A. ABOU-HEIF, Dr. intern. pr. europeÂen et eÂgyptien, Le Caire, 1927, p. 109; CHAMMAS, op. cit., p. 16.11 en fut d'ailleurs de meÃme sous l'empire de l'arreÃteÂ 15;S de 1925 (v. inffa).

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pour que la volonteÂ de la femme soit compleÁtement meÂconnue et neÂgligeÂe. C'est d'ailleurs laÁ que reÂside la grande difficulteÂ de cette matieÁre : il faut concilier entre deux soucis eÂgalement importants, aÁ savoir les principes geÂneÂraux du droit et la politique leÂgislative en matieÁre de nationaliteÂ. (1) Âne Âraux du droit Au plan des principes ge , la perte de la nationaliteÂ se rattache aÁ une double question : celle de la liberteÂ du choix de la nationaliteÂ d'une part, et celle de la liberteÂ de ne pas perdre la nationaliteÂ, d'autre part. Ce sont laÁ des liberteÂs fondamentales qui ont ÂeteÂ consacreÂes par la DeÂclaration universelle des Droits de l'Homme de l'Organisation des Nations Unies(2). «Nul ne peut eÃtre arbitrairement priveÂ de sa nationaliteÂ»(3). Mais que ce soit le principe de la liberteÂ du choix, ou le principe de la liberteÂ de ne pas perdre la nationaliteÂ, tous deux s'opposent aÁ un eÂtat de fait non moins fondamental. En effet il est difficile, en droit positif, et compte tenu des bases politiques de la nationaliteÂ, d'empeÃcher l'Etat de conserver un certain controÃle sur ses nationaux. Aussi l'exercice de la liberteÂ du choix positif d'une nationaliteÂ est soumis Áa des conditions preÂcises qui sont souvent d'ordre public. C'est cette dernieÁre consideÂration, deÂcoulant de la neÂcessiteÂ de sauvegarder l'inteÂreÃt public national, qui va intervenir. Il s'agit donc de preÂciser que «l'inteÂreÃt national a, en deÂfinitive preÂvalu»... et «qu'en dehors d'une volonteÂ eÂvidente d'expatriation, la souveraineteÂ publique reÂpugne Áa abandonner ses nationaux»(4). Nous pouvons aussi dire que les «liberteÂs publiques» ± consistant Áa vouloir perdre la nationaliteÂ et Áa en choisir une autre ± sont battues en breÁche, par les «inteÂreÃts publics». Tout n'est cependant pas dit. Car quel que soit le reÂgime adopteÂ, il est essentiel de mettre en relief le roÃle que doit jouer la volonteÂ d'expatriation. Moyen unique de rester, ici aussi, dans le cadre d'un rapprochement entre la nationaliteÂ de droit et la nationaliteÂ de fait. C'est en cette matieÁre que la loi libanaise a, heureusement concilieÂ les deux tendances opposeÂes signaleÂs. DeÁs lors, la perte de la nationaliteÂ libanaise par l'effet du mariage constitue le revers normal et symeÂtrique de son acquisition par l'effet du mariage. On ne doit pas s'eÂtonner, par conseÂquent, que la perte de la nationaliteÂ libanaise par l'effet du mariage obeÂisse Áa un reÂgime qui la rapproche des grandes lignes de l'acquisition de cette qualiteÂ. Mais ce reÂgime, cet ensemble de reÁgles, confeÁrent Áa la perte un cachet speÂcial qui se manifeste au double plan des conditions (I) et des effets (II) de la perte.

I - LES CONDITIONS DE LA PERTE DE LA NATIONALITE LIBANAISE La loi libanaise qui reÂgit notre matieÁre ne contient point, formuleÂ, un principe d'apreÁs lequel, par exemple, la femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger perd sa nationaliteÂ libanaise. C'est deÂjaÁ, en meÃme temps, une premieÁre difficulteÂ et un premier (1) V. P. AYMOND : La nationaliteÂ francËaise, 1947. (2) art. 15, al. 2 ; V. aussi : DalIoz 1949-299. (3) Sur ces questions, V. ReÂp. dr. internat. priveÂ, Vo NationaliteÂ, nos 70 et S., - par MAURY; CALBAIRAC, op. cit., p. 152: «c'est laÁ un principe de droit naturel geÂneÂralement reconnu». (4) BOULBES, op. cit., no 657.

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indice qui montrent que la perte de la nationaliteÂ libanaise va eÃtre soumis aÁ des conditions plus strictes que l'acquisition de cette qualiteÂ. En effet, nous avons vu, pour le cas de l'acquisition, que l'article 5 de l'arreÃteÂ no 15/S eÂnoncËait une sorte de principe: «La femme eÂtrangeÁre qui Âepouse un Libanais devient libanaise...» Or, pour la perte, c'est Áa peine si le leÂgislateur en Âenonce les conditions. Ainsi l'article 6 de l'arreÃteÂ no 15/S (modifieÂ par la loi du 11 janvier -960) dispose que: «La femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger demeure libanaise jusqu'aÁ ce qu'elle demande la radiation de son inscription du registre du recensement pour cause d'acquisition, par elle, de la nationaliteÂ de son mari». Mais tout de suite apreÁs, l'article 7 (al. 1 et 2) preÂvoit et reÂglemente la reÂinteÂgration de la femme dans sa nationaliteÂ libanaise d'origine. Un seul article reÂglemente donc les conditions de la perte de la nationaliteÂ par l'effet du mariage. Cependant, de meÃme que la validiteÂ du mariage est une condition de l'acquisition de la nationaliteÂ, de meÃme il faut se demander, pour la perte, si la dissolution du mariage n'exerce pas une influence quelconque. Nous aboutissons ainsi Áa une distinction entre deux cas: celui ouÁ c'est le mariage lui meÃme, au sens strict qui est facteur de perte de la qualiteÂ de libanaise, et celui ouÁ c'est le mariage, au sens large englobant toutes les formes de sa dissolution, qui provoque la perte. Mais il faut aussi remarquer que, pour ce qui est Á la demande par la femme du sens strict la loi pose une seule condition subjective relative a visant Áa la radiation de son nom du registre de l'eÂtat civil ; alors que pour le sens large (annulation, deÂceÁs, divorce), il faut savoir si la perte de la qualiteÂ de libanaise se produit ou non, dans tous les cas(1). Force est donc de commencer par se demander si la perte de la nationaliteÂ libanaise peut intervenir Áa la suite de la dissolution du lien conjugal (A) et cela avant d'examiner le cas ouÁ la libanaise, qui Âepouse un eÂtranger, acquiert, de ce fait, le droit de reÂpudier sa nationaliteÂ libanaise d'origine (B). Â libanaise A - La dissolution et la perte de la nationalite Est-ce que l'acquisition par mariage de la nationaliteÂ libanaise est deÂfinitive au point de ne pas Ãetre influenceÂe par la dissolution meÃme du mariage? Pour reÂpondre Áa cette question il nous faut envisager les diffeÂrentes causes de dissolution du mariage et notamment le deÂceÁs de l'eÂpoux, le divorce, la reÂpudiation et l'annulation du mariage. Dans tous les cas que nous allons passer en revue, nous supposerons que la femme eÂtrangeÁre a deÂjaÁ acquis la nationaliteÂ libanaise par son mariage avec un Libanais. Ainsi nous eÂcarterons un probleÁme, deÂjaÁ examineÂ, et qui est celui souleveÂ par le deÂceÁs de la femme eÂtrangeÁre avant l'eÂcoulement du deÂlai d'un an aÁ dater de la transcription du mariage sur le registre d'eÂtat civil(2). D'autre part cette preÂcision nous conduit Áa opposer le cas ouÁ la femme Âetait eÂtrangeÁre avant le mariage au cas ouÁ la femme ne l'eÂtait pas neÂcessairement avant son mariage. En effet, c'est seulement lorsque la femme eÂtrangeÁre devient libanaise(3) aÁ la (1) II faut reÂserver, par delaÁ toutes les ,conditions de la perte, l'application du droit commun, surtout en matieÁre de fraude aÁ la loi; V. surtout: Pierre LOUIS-LUCAS, La nationaliteÂ francËaise, p. 231 et s. (2) Lorsque le mari est libanais naissance. (3) V. pour la deÂfinition de la femme libanaise: Trib. de com. de Beyrouth ch. mixte 31-12-1940, non publieÂ.

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suite de son mariage avec un Libanais que les effets de la dissolution du mariage sur ladite acquisition peuvent se preÂsenter(1). Âce Ás, le divorce et la re Âpudiation. 1 - Le de

La dissolution du mariage par deÂceÁs du mari n'a aucun effet sur la nationaliteÂ de la femme. C'est laÁ un principe de solution qui a ÂeteÂ admis depuis deÂjaÁ treÁs longtemps en France(2), et qui reÂsulte implicitement de la jurisprudence libanaise(3). Il doit en eÃtre de meÃme de la reÂpudiation qui est encore possible chez les musulmans. Cette reÂpudiation eÂtait d'ailleurs l'un des moyens les plus largement utiliseÂs, avant 1960, pour frauder la loi libanaise sur la nationaliteÂ(4). Ces solutions sont justifiables. En effet, on peut faire valoir que si la femme doit perdre la nationaliteÂ de son mari ± et donc avoir une nationaliteÂ diffeÂrente de celle de ses enfants ± le reÂsultat atteint ne sera pas treÁs satisfaisant au regard du souci que doit avoir l'Etat de la famille qui en est la cellule. Surtout qu'il ne s'agit pas pour l'Etat de prendre des mesures vexatoires contre la femme qui eÂtait eÂtrangeÁre avant son mariage. Ces solutions preÂceÁdent du principe selon lequel l'acquisition de la nationaliteÂ est deÂfinitive(5). Ainsi donc, puisque la survenance de ces ÂeveÁnements est indiffeÂrente du point de vue qui nous occupe, ni la loi, ni la proceÂdure reÂgissant le divorce, la reÂpudiation... ne vont nous inteÂresser d'une manieÁre particulieÁre(6). Va-t-il en eÃtre de meÃme de l'annulation du mariage? 2 - L'annulation du mariage.

Lorsque la nationaliteÂ est acquise par mariage et que ce mariage est annuleÂ, la disparition de la nationaliteÂ doit Ãetre de rigueur, et cela quelle que soit la date du mariage. C'est laÁ une application de la reÁgle : quod nullum est, nullum producit effectum(7). Peut-on dire, toutefois, que cette solution est tout Áa fait exacte au cas ouÁ le mariage n'est pas annuleÂ reÂtroactivement, c'est-aÁ-dire en cas de mariage putatif? Peut-on approuver l'assertion qui tend aÁ admettre que le mariage putatif eÂquivaut au mariage dissous par divorce?(8). Comment se pose le probleÁme ? Un mariage entre une ÂetrangeÁre et un Libanais est annuleÂ par la juridiction compeÂtente. Normalement cette annulation doit emporter celle de l'acquisition de la (1) Puisque c'est le mariage qui fut la cause de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise. (2) Paris, 21 mars 1862, Sirey 1862, 2.411; Cass. fr. ch. clv. 22-7-1863, Dalloz 1964.!.26 ; Paris, 15 feÂvr. 1899, CLUNET, 1899, p. 717 ; Trib. Seine, 28 juin 1898, ibid, p. 379 ; Trib. civ. Lyon, 17 feÂvr. 1900, ibid, p. 792. (3) «ApreÁs le deÂceÁs du mari, la personne ne peut recouvrer la nationaliteÂ francËaise qu'en obtenant, soit du Gouvernement ottoman, soit ensuite du gouvernement libanais, un congeÂ de nationaliteÂ» (art. 5 de la loi du 19-1-1869). V. Appel, no 286 du 25-9-1946, Rep. de Jurisp. lib. - Jurid. mixtes, Vol.!, Vo NationaliteÂ no 14. (4) V. Supra, PremieÁre partie, II. (5) V. CHAMMAS, op. cit., p. 92, note no 2. (6) V. sur cette question : NAIM, op. cit., p. 129 Áa 131. Comp. CALBAIRAC, op. Git., p. 205 et s. V. aussi, BATIFFOL op. cit., no 449 et S., BOULEES op. Git., no 304 ; RABAT, 19-3-1935, Ossadon, Âepouse divorceÂe Grably ; Paris, 29-5-1918, Rev. crit. De dr. int. priveÂ, 1950, 197, note DELAUME. (7) V. dans le meÃme sens : art. 42, du code fr. de la nationaliteÂ, BOULBES, op. Git., no 305. (8) V. sur ce point: CALBAlRAC, op. Git., p. 83 et S., BATIFFOL, ip. cit", 129 e tsuiv

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nationaliteÂ libanaise qui est reÂsulteÂe du fait du mariage. Mais si la femme eÂtrangeÁre, par exemple, est de bonne foi, elle va pouvoir demander la putativiteÂ du mariage. Si cette putativiteÂ est deÂclareÂe, l'annulation du mariage s'effectuera sans aucun effet reÂtroactif. Peut-on dire, dans ce cas, que la putativiteÂ n'entraõÃne pas l'annulation de l'acquisition de la nationaliteÂ libanaise ? Pour reÂsoudre ce probleÁme il est neÂcessaire de souligner que puisqu'il s'agit d'une exception au principe de la perte, l'interpreÂtation restrictive s'impose. Les effets du mariage putatif ne peuvent donc eÃtre Âetendus aÁ la nationaliteÂ que si l'on admet que la nationaliteÂ est un effet civil du mariage. Et Áa cet eÂgard une Âevolution treÁs inteÂressante s'est produite en France. Deux theÂories s'eÂtaient opposeÂes nagueÁre. Pour la premieÁre, dite civiliste le mariage putatif produirait aÁ l'eÂgard du conjoint de bonne foi les effets civils d'un mariage valable y compris ses effets sur la nationaliteÂ(1). Pour la seconde(2) la nationaliteÂ, (dont la Cour supreÃme avait souligneÂ le caracteÁre de droit public(3), ne pouvait eÃtre consideÂreÂe comme un «effet civil du mariage» au sens de l'article 201 du code civil. DeÁs lors la nationaliteÂ ne pouvait deÂpendre d'un choix puisque la putativiteÂ du mariage doit eÃtre demandeÂe. Le code de la nationaliteÂ est venu mettre un point final Áa cette discussion. En effet ses articles 42 et 43 consacrent la conception du caracteÁre de droit public de la nationaliteÂ. Le mariage putatif est deÁs lors deÂpourvu d'effets quant aÁ la nationaliteÂ de la femme. Il est tout simplement nul vis Áa vis de cette dernieÁre, et cela sans que la putativiteÂ ne lui permette de conserver la nationaliteÂ acquise par mariage. Les dispositions du code de la nationaliteÂ francËaise ont eÂteÂ critiqueÂes. Car ce que demande la femme de bonne foi, d'une manieÁre directe ce n'est pas la conservation de la nationaliteÂ de son mari, mais bien la putativiteÂ. Or refuser aÁ ladite femme le droit de conserver la nationaliteÂ de son mari, c'est refuser que les conseÂquences et les effets du droit de demander la putativiteÂ ne soient reconnus ; alors que la putativiteÂ est fondeÂe sur un droit subjectif leÂgalement reconnu aÁ la femme de bonne foi(4). «... En admettant, Âecrit M. Batiffol(5), que ce soit le droit public qui attache l'acquisition de la nationaliteÂ francËaise au mariage, il se reÂfeÁre a un mariage valable au sens du droit civil. Et si le droit civil attribue dans son domaine au mariage nul les effets d'un mariage valable la question reste entieÁre de savoir si le droit public doit en faire autant ou non»(6). Toutefois si la solution du code francËais de la nationaliteÂ est «douteuse» d'apreÁs certains(7), il demeure qu'au Liban la question demeure entieÁre, en l'absence d'une disposition expresse de la loi. (1) C'eÂtait notamment l'opinion de MM. LESUEUR et DREYFUS, La nationaliteÂ, commentaire de .fa 26 juin 1889, 1890, p. 1722, de BARTIN in AUBRY et RAU (6e eÂd. t. 1, § 74, note 37), de WEISS (TraiteÂ theÂorique et pratique de droit international priveÂ, 2e eÂd., 1907-1913, t. 1, p. 581). V. aussi Alger, 14-4-1908, Rev. dr. internat. priveÂ, 1909, 232; DOUAI, 1-4-1936, Dalloz 1936, note ROUA ST 2-70 ; Cass. fr. ch. crim. 18-2-1819, Sirey chr. (2) MAURY in Rep. dr. internat. priveÂ, Vo NationaliteÂ ,no 310. (3) Cass. francËaise, ch. reÂunies 2 feÂvrier 1921, Dalloz peÂr. 1921-1-1. (4) V. cep. sous l'influence du code de la nationaliteÂ: T. civ. Seine, 14 dec. 1945, Rev. crit. dr. Â 1947, 93 ; Sem. Jur. 1946, 11.29'67 note PLAISANT. internat. prive Contra. R. BOULBES, Sirey 1946, 5.201, note 36. (5) BATIFFOL, op. cit., no 129, p. 147. (6) La loi suisse de 1925 admet d'a1lleurs l'effet du mariage putatif sur la nationaliteÂ. (7) V. PLANIOL et RIPERT, TraiteÂ pratique de dr. civil francËais, II. (ROUAST), p. 257, note 2. Sur l'eÂtat complet de la questions BOULBES, op. cit., p. 128, Áa 131.

loi du

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Une deÂcision de la Cour d'appel de 1949(1), qui eut aÁ se prononcer sur le probleÁme des effets de l'annulation du mariage, deÂcida que: «en cas d'annulation du mariage... la femme est consideÂreÂe comme n'ayant pas perdu sa nationaliteÂ d'origine, et donc comme n'ayant pas acquis la nationaliteÂ de son mari, parce que l'annulation du mariage a un effet reÂtroactif et qu'au surplus, les effets du mariage sont limiteÂs aux relations civiles Á la nationalite Â qui est un lien politique entre l'e Âpouse et l'Etat duquel elle e Âtait et ne touchent pas a ressortissant avant son mariage.»

Il ressort treÁs clairement de cette deÂcision que la nationaliteÂ n'est pas consideÂreÂe comme Âetant un effet civil du mariage. Cet attendu avait pour but d'infirmer une demande visant Áa consideÂrer que le mariage putatif fait acqueÂrir aÁ la femme marieÂe la nationaliteÂ de son mari et Áa la conserver apreÁs l'annulation du mariage. Nous remarquons donc que la Cour d'appel a appliqueÂ le systeÃme meÃme du code francËais de la nationaliteÂ, encourant, par laÁ, les meÃmes critiques. Cependant pas plus qu'en France, on ne peut pas dire qu'au Liban cette solution est deÂfinitive. D'ailleurs il ne suffit pas de dire que la femme ne conserve pas la nationaliteÂ de son mari apreÁs la dissolution de son mariage (meÃme putatif); il faut en plus savoir quel est le sort des actes passeÂs par la femme avant la date de cette dissolution. Les auteurs du projet de reÂforme de la loi libanaise sur la nationaliteÂ ont essayeÂ d'eÃtre clairs et de donner une solution adeÂquate Áa notre probleÁme: «Si le mariage d'une eÂtrangeÁre et d'un Libanais est deÂclareÂ nul par une deÂcision du tribunal ou d'une autoriteÂ eÂtrangeÁre..., cette ÂetrangeÁre n'est pas consideÂreÂe comme ayant acquis la nationaliteÂ libanaise et cela meÃme si le mariage a ÂeteÂ contracteÂ de bonne foi. Toutefois les actes juridiques qu'elle aurait pu passer avant l'annulation du mariage, et qu'elle n'aurait pu passer qu'en qualiteÂ de Libanaise, demeurent reconnus»(2). C'est laÁ une solution qui semble eÃtre toute de bon sens. Elle consacre la theÂorie du caracteÁre de droit public de la nationaliteÂ(3) et valide les actes passeÂs en vertu d'une nationaliteÂ apparente . Comment appreÂcier cette solution? Est-ce que les critiques formuleÂes par M. Batiffol aÁ l'encontre du code francËais de la nationaliteÂ sont deÂcisives ici meÃme? Il est vrai que le droit public se reÂfeÁre aÁ un mariage valable pour en faire deÂcouler l'acquisition de la nationaliteÂ. Il est aussi vrai que le mariage putatif produit des effets valables au regard du droit civil. Mais il nous faut remarquer que nous sommes en preÂsence d'un mariage qui a produit ses effets pendant un certain temps et qui cesse de les produire. La nationaliteÂ demeure acquise pour la peÂriode ouÁ le mariage eÂtait valide; elle est perdue par l'annulation du mariage. Cette solution semble Ãetre la plus adapteÂe en l'eÂtat actuel du droit positif libanais sur la matieÁre. Car si l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le mariage est neÂcessaire, cette neÂcessiteÂ cesse aÁ partir du moment ouÁ le mariage n'existe plus(4). Et si la loi est hostile Áa la perte, cette hostiliteÂ ne peut vraiment eÃtre prise en consideÂration que lorsque c'est une Libanaise qui Âepouse un eÂtranger. Ainsi l'annulation du mariage entraõÃne la perte de la nationaliteÂ acquise par mariage. Si l'annulation du mariage n'est pas reÂtroactive (en cas de mariage putatif) la perte de la nationaliteÂ acquise n'est pas non plus reÂtroactive(5). (1) Appel lib. 30-11-1949, R.J.L., 1950, p. 1440. V. en ce sens: BOULBES, Sirey 1946, 210, note 36. (2) art. 10 du projet. (3) V. p. 4 de l'exposeÂ des motifs. (4) Les enfants prenant dans ce cas la nationaliteÂ de leur peÁre : V. art. 10, al. 2 du projet libanais. (5) Car dans le mariage putatif les effets anteÂrieurement produits subsistent. V. Enc. Dalloz, D. civil, Vo Mariage, no 1077 et suiv.

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La loi Âegyptienne de 1956 ne semble pas avoir trancheÂ la question comme le font les auteurs du projet libanais. En effet elle ne vise (dans son article 10) que la dissolution du mariage sans preÂciser la solution aÁ donner en cas de mariage putatif («Si l'eÂpouse eÂtrangeÁre a acquis la nationaliteÂ eÂgyptienne... elle ne la perd pas aÁ la dissolution du mariage, sauf si elle Âepouse un eÂtranger et qu'elle acquiert la nationaliteÂ de son mari»). Ainsi si en principe la dissolution du mariage ne fait pas perdre la nationaliteÂ acquise par la femme, par son mariage avec un Libanais, il n'en va pas de meÃme pour le cas ouÁ le mariage est annuleÂ. Nous pouvons tout simplement parler d'une perte totale dans le temps de la nationaliteÂ en cas d'annulation du mariage, d'une part, et d'une perte partielle ne concernant que l'avenir, en cas de mariage putatif, d'autre part. Peut-on parler ici aussi d'un libeÂralisme quelconque du droit positif libanais ? A vrai dire nous ne sommes en preÂsence que d'un libeÂralisme mesureÂ qui correspond, geÂneÂralement, aux donneÂes deÂjaÁ acquises en droit international priveÂ. Nous allons voir cependant que cette meÃme ideÂe directrice ne se retrouve plus au cas ouÁ une femme libanaise eÂpouse un eÂtranger. Âtranger et la perte de la nationalite Â libanaise. B - Le mariage d'une Libanaise et d'un e L'article 6 de la loi libanaise sur la nationaliteÂ reÂglementa les conditions de la perte de la nationaliteÂ libanaise lorsqu'une femme libanaise eÂpouse un Âetranger. Ce qui est treÁs frappant dans l'eÂnonceÂ de cet article, c'est qu'au lieu de poser un principe geÂneÂral de la perte, il eÂnonce, sous forme de reÁgle geÂneÂrale, le principe suivant: «la femme libanaise qui eÂpouse un Âetranger demeure libanaise...» Il reÂsulte de laÁ que le leÂgislateur n'a autoriseÂ la perte que si certaines conditions treÁs strictes sont accomplies. Â libanaise. Le principe de la conservation par la femme de sa nationalite

Ce principe poseÂ par la loi libanaise de 1960 est nouveau. En effet, d'apreÁs l'article 6 de l'arreÃteÂ 15/S du 19 janvier 1925, la femme libanaise qui Âepousait un Âetranger perdait sa nationaliteÂ, aÁ condition toutefois que la loi nationale de son mari lui confeÁre la nationaliteÂ de celui-ci, sinon elle restait libanaise(1). Donc, sous l'empire de l'arreÃteÂ 15/S, le principe eÂtait plutoÃt en sens inverse du principe actuellement en vigueur: la femme perdait la nationaliteÂ libanaise aÁ titre de reÁgle geÂneÂrale. La condition exigeÂe du «caracteÁre accueillant» de la loi du mari avait tout simplement pour but d'eÂviter l'apatridie de la femme. Cette disposition, d'autant plus inteÂressante qu'elle correspondait Áa une eÂpoque ouÁ les revendications des suffragettes et des courants feÂministes atteignaient leur paroxysme, deÂcoulait aussi de l'ideÂe de l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans la famille. En effet, en acqueÂrant automatiquement, d'office, la nationaliteÂ de son mari, la femme Âetait dans une situation telle que les conflits de nationaliteÂs n'eÂtaient plus possibles faute d'objet. C'est d'ailleurs ce meÃme principe qu'on retrouve en France avant la loi du 10 aouÃt 1927 (article 13) et qui avait ÂeteÂ introduit par la loi du 26 juin 1889. Il semble donc, qu'en 1925, le leÂgislateur libanais se soit inspireÂ de l'eÂtat de la leÂgislation francËaise en vigueur de ce temps(2). (1) V. Appel lib., no 46 du 25 feÂv. 1949, R.J.L. 1949, p. 446. (2) V. YOUNG, op. cit., II, p. 226 ; App. no 286 du 25-9-1946 ; Rec. de Jurisp. Lib., Jurid. mixtes, Vol. I, Vo NationaliteÂ, no 14. V. aussi : Cass. noÃ 113 du 17-4-193'6, meÃme reÂf., no II ; Trib. mixte no 782, du 31-12-

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Cependant la leÂgislation francËaise a eÂvolueÂ, et, avec elle, la leÂgislation libanaise. Le systeÁme qui fut consacreÂ, en France, par le code de la nationaliteÂ, reprit celui du deÂcret du 12 novembre 1938: «la femme francËaise qui eÂpouse un eÂtranger conserve la nationaliteÂ francËaise»... Et la loi libanaise de 1960 consacra ce principe. Ainsi toutes les conditions que nous Âetudierons ne sont plus que des exceptions Áa ce principe geÂneÂral de la conservation de la nationaliteÂ d'origine(1). Mais il faut remarquer qu'il importe peu que la femme acquieÁre, au regard de la loi nationale du mari, la (2) Â de ce dernier. nationalite . Cette dernieÁre condition, qui aurait pu eÃtre exigeÂe, Âetant eÂcarteÂe, il nous faut examiner les conditions qui sont actuellement neÂcessaires pour mettre obstacle au jeu du principe de la conservation de la nationaliteÂ d'origine. Toutefois ces conditions ne sont pas toutes eÂnumeÂreÂes par la loi. Celle-ci se contente d'exiger que la femme acquieÁre, par son mariage avec un eÂtranger, la nationaliteÂ de ce dernier, d'une part, et qu'elle Âtat civil(3). demande la radiation de son nom du registre d'e Áre condition: l'acquisition de la nationalite Â du mari. 1 - Premie Pour que la perte de la nationaliteÂ libanaise, par la femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger soit possible, il faut que cette femme acquieÁre la nationaliteÂ de son mari (art. 6)(4). C'est laÁ la clef de vouÃte du systeÁme. Cette condition qui eÂtait aussi exigeÂe sous l'empire de la leÂgislation de 19'25 est certainement fondeÂe (a) mais sa mise en úuvre (b) souleÁve certains probleÁmes deÂlicats. a - Fondement de la condition. Un individu peut n'avoir aucune nationaliteÂ, on dit qu'il est apatride (ou encore heimatlos). Les inconveÂnients de cette situation sont manifestes: l'apatride est priveÂ de tous les avantages de la nationaliteÂ, notamment de la protection diplomatique(5). Ce souci qui prend en consideÂration l'inteÂreÃt des particuliers apparaõÃt treÁs clairement et treÁs expreÂsseÂment dans les motivations des deÂcisions de la jurisprudence libanaise. Ainsi dans un arreÃt particulieÁrement explicite on peut lire(6): «L'article 6 de l'arreÃteÂ 15/S stipule que la femme libanaise qui Âepouse un eÂtranger suit la nationaliteÂ de son mari, sauf si la loi de ce dernier ne le lui permet pas. Le but de cette reÁgle est celui d'eÂviter l'apatridie de la Libanaise qui Âepouse un eÂtranger dont la loi nationale ne lui permet pas d'acqueÂrir sa nationaliteÂ...»(7). Il faut remarquer que cette prise en consideÂration du souci d'eÂviter l'apatridie n'est pas speÂcifique au cas ouÁ c'est le mari qui est apatride. Nous avons deÂjaÁ eu l'occasion, en effet, d'observer que, lorsque la femme qui eÂpouse un Libanais est apatride, elle acquiert 1940, meÃme reÂf. p. 518, no 12 ; Appel lib., no 48 du 25-2-1949, R.J.L. 1949, p. 446; trib. civ. Bey. no 727 du 28 sept. 1949, HATEM 1949, p. 14, no 3. Et, fait surprenant, en France, le principe de la perte automatique eÂtait appliqueÂ meÃme quand le mari Âetait apatride : Cass. fr. ch. civ. 4-11-1947, Dalloz 1948.85, note P.L.P.; Cass. fr. ch. des rev. 16-7-1946, Rev. crit. de dr. intern. priveÂ, 1947.436, note BOULBES. (1) V. aussi, BOULBES, TraiteÂ, op. cit., no 672. (2) V. Trib. civ. d'Alep du 2-6-1926, Gaz. trib. lib. syr. Vol. li, p. 700 ; Enc. Dalloz, op. cit., no 751 in fine, col. imp.; Appel Beyrouth ch. mixte, 28-6-1944, R.J.L. 1945, p. 71. (3) Il faut en autre que le mariage soit valable; sur ce probleÁme, v. NAJJAR, op. cit., p. 127 s. (4) La meÃme exigence deÂcoule de l'article 31 du projet de reÂforme de la loi sur la nationaliteÂ. (5) V. H. BATIFFOL, op. Git., no 77 ; ainsi que Cass. fr. ch. des req. 15 mars 1922. Dalloz peÂr. 1923-1-97. (6) (151) Appel Lib., no 48, du 25 feÂvrier 1949, R.J.L. 1949, p.446. (7) V. aussi dans le meÃme sens: Trib. mixte, no 782, du 31 deÂcembre 1940 op. cit.

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la nationaliteÂ libanaise par application de la meÃme ideÂe directrice(1). Souci eÂleÂmentaire, aÁ vrai dire, de toute organisation de la matieÁre de la nationaliteÂ. Lorsque la femme libanaise eÂpouse un eÂtranger, il est essentiel de se demander si elle ne va pas perdre sa nationaliteÂ d'origine sans acqueÂrir celle du mari. Car si les leÂgislations sont encore treÁs diffeÂrentes selon les pays, et par laÁ meÃme incoheÂrentes ou contradictoires, un minimum de coordination aÁ la base est aussi utile qu'indispensable. par contre, il n'en est pas tout aÁ fait de meÃme(2). Si on peut relever dans le code de la nationaliteÂ un souci eÂvident d'eÂviter l'apatridie(3) au moment de la Âoccuper et Âle Âbration du mariage, la jurisprudence, elle, ne semble pas se pre ce s'embarasser d'une telle ideÂe lorsque l'apatridie survient au cours du mariage. Le code civil de 1804 faisait suivre Áa la femme la condition de son mari, meÃme si ce dernier eÂtait (4) apatride . Et cette jurisprudence, extreÃmement critiquable, n'a pas encore - aÁ notre connaissance - eÂteÂ renverseÂe. D'ailleurs reÂcemment encore une affaire mit en relief la rigeur du systeÁme francËais : une femme neÂe en France de parents Âetrangers avait contracteÂ, en cours de minoriteÂ, en 1924, un mariage avec un ressortissant polonais. Plus tard, son mari perdit, par son seÂjour prolongeÂ aÁ l'eÂtranger, la nationaliteÂ polonaise, devenant ainsi apatride. La femme preÂtendait qu'elle avait toujours conserveÂ la nationaliteÂ francËaise. La cour de Colmar(5) refusa d'admettre ce raisonnement: En droit franc Ëais

«Qu'on la consideÁre comme ÂetrangeÁre sous condition reÂsolutoire ou francËaise sous condition suspensive, elle a incontestablement, selon l'art. 19, ancien C. Civ., acquis par son mariage la nationaliteÂ polonaise, et deÂfinitivement fixeÂ son extraneÂiteÂ et, par laÁ, reÂpudieÂ, deÁs sa minoriteÂ, la nationaliteÂ francËaise ... «S'il est exact que son mari a pu, bien plus tard, par un seÂjour prolongeÂ aÁ l'eÂtranger, perdre sa nationaliteÂ polonaise et devenir aussi apatride et s'il en a ÂeteÂ de meÃme de la femme, en aucun cas celle-ci n'a pu acqueÂrir la nationaliteÂ francËaise qu'elle avait reÂpudieÂe deÂfinitivement par son mariage avec un Âetranger».

Il y a certes beaucoup aÁ dire en guise de commentaire de la deÂcision de la cour de Colmar. Car la femme s'eÂtait marieÂe en 1924 ; son mariage eÂtait donc reÂgi par l'article 19 du code civil (modifieÂ par la loi du 26 juin 1889) qui mettait « in conditione » le caracteÁre accueillant de la loi nationale du mari pour que la femme franc Ëaise perde sa nationaliteÂ d'avant le mariage ; aucune raison ne pouvait militer en faveur de l'admission de l'apatridie. La dichotomie opeÂreÂe par la cour de Colmar entre le moment de la ceÂleÂbration du Âriode qui se situe au cours du mariage, est aussi arbitraire que mariage et la pe mauvaise(6). Pour ce qui est du Liban, aucune deÂcision ne s'est prononceÂe dans le meÃme sens (1) Appel Bekaa, 25-10-1957, no 188, MUHAMI, 1957, p. 417. R.J.L. 1957, p. 760. (2) V. AYMOND ln Enc. Dalloz, op. cit., no 684 ets. (3) En effet l'alineÂa 3 de l'art. 94 dispose: «Cette deÂclaration n'est valable que lorsque la femme acquiert ou peut acqueÂrir la nationaliteÂ du mari, par application de la loi nationale de celui-ci». V. contra : Enc. Dalloz, op. cit., no 673 in fine. (4) Cass. fr. ch. clv. 4 nov. 1943 Dalloz 1948.85 note P. LEREHOURS - PIGEONNIERE. (5) COLMAR, 11 janvier 1961, Dalloz 1962. S. p. 24 - J.C.P. 1961.II.1209. V. aussi : Trib. c1v. Metz, 2 mars 1950, Sem. Jur. 1950, II, 5872, note P. A YMOND; Aix 19 deÂc. 1907, clunet 1908, 498 ; Cass. fr. ch. civ. 13 mars 1911, Dalloz 1912.I.125 ; Sirey 1911.I.527. (6) D'ailleurs cette deÂcision ne peut Ãetre valablement justifieÂe par le fait - accidentel - que la femme en question est d'origine eÂtrangeÁre puisqu'elle Âetait titulaire, au moment de son mariage, de la nationaliteÂ francËaise.

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que la cour de Colmar. Il serait inteÂressant d'observer comment la jurisprudence libanaise eÂvoluera en cette matieÁre. Cependant l'explication de la condition eÂtudieÂe par le seul souci d'eÂviter l'apatridie n'est pas d'un treÁs grand inteÂreÃt au point de vue de sa mise en úuvre. En effet nous allons constater que cette mise en úuvre fait appel aÁ une certaine coordination des reÁgles de conflits au plan international. b - Mise en úuvre de la condition. Quelle est, tout d'abord la loi applicable? Nous avons deÂjaÁ remarqueÂ pour l'appreÂciation de la condition de la validiteÂ du mariage, que les auteurs francËais admettent geÂneÂralement la neÂcessiteÂ de cette validiteÂ en meÃme temps au regard de la loi nationale de la femme qu'au regard de la loi nationale du mari. Nous avons remarqueÂ aussi que cette «condition double» peut entraõÃner parfois des difficulteÂs inextricables. Le meÃme probleÁme se retrouve ici sous un aspect diffeÂrent. En effet d'apreÁs l'article 6 de l'arreÃteÂ 15/S du 19 janvier 1925, ainsi que d'apreÁs la loi de 1960 qui vint le modifier, il faut que la loi nationale du mari confeÁre aÁ la femme la nationaliteÂ de celui-ci. En d'autres termes il est neÂcessaire que le mariage confeÁre Áa la femme la nationaliteÂ du mari. Mais formuler aussi vaguement cette condition ne ferait que poser des points d'interrogation et susciter des difficulteÂs. Il s'agit justement de savoir au regard de quelle ÂtrangeÁre, la nationaliteÂ du mari est confeÂreÂe aÁ la femme d'origine loi libanaise ou e libanaise par l'effet du mariage. L'inteÂreÃt de cette question est immense car il existe des leÂgislations qui ne reconnaissent pas l'acquisition de la nationaliteÂ par mariage. La jurisprudence francËaise a eu souvent l'occasion de connaõÃtre de telles situations(1). Il faut donc essayer de dissiper toute eÂquivoque possible. Lorsque la loi libanaise exige que la femme ait acquis la nationaliteÂ de son mari il semble bien que nous soyons en preÂsence d'un renvoi C'est d'apreÁs la loi nationale du mari qu'il faut appreÂcier l'acquisition(2). Et ceci est normal parce que rien ne sert Áa la juridiction ou aÁ l'Etat libanais d'appreÂcier si la femme a acquis ou non la nationaliteÂ de son mari, du moment que cette acquisition ne deÂpend que de la loi du mari. Il s'agit donc d'une solution qui est diffeÂrente de celle qui preÂvaut en France pour la validiteÂ du mariage. Toute la question n'est cependant pas laÁ. A supposer le renvoi est admis, il faut toujours savoir si ce renvoi «doit s'entendre des dispositions geÂneÂrales de la loi eÂtrangeÁre relatives Áa la nationaliteÂ de la femme marieÂe, ou faut-il se reÂfeÂrer Áa la loi eÂtrangeÁre appliqueÂe d'une facËon preÂcise aÁ la situation particulieÁre qu'il s'agit de deÂterminer ?»(3). Deux solutions sont possibles. Ou bien on prend en consideÂration le sens de la loi (1) Pour un ottoman, Aix 14 deÂc. 1891, D.P. 94.I.12 ; 7 nov. 1907, Dalloz 1908.2.45; Civ. 25 feÂv. 1947, sol. impl. Dalloz 194.7.161 note P.L.P.; adde ; Montpellier, 28 janv. 1895, clunet 95.618 ; Trib. civ. Seine, 13 deÂc. 1898, clunet 1902.578; 3 :m3Jl 1903, clunet 1903.366;... la femme eÂpoussant un apatride: Trib. civ. Nantes, 28 Nov. 1901, clunet 1902, 590; WEISS, op. cit., t. 1, p. 591, LESSEUR et DREYFUS, clunet 1892.95. 1892.95. (2) BOULBES, op. cit., no 680. Cette solution est d'ailleurs expresseÂment consacreÂ par le Code de la NationaliteÂ (art. 94, al. 3). Cep. V. supra sur la distinction entre le moment de la ceÂleÂbration du mariage et la peÂriode en cours du mariage. (3) par exemple en cas d'opposition du gouvernement.

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eÂtrangeÁre sur la nationaliteÂ de la femme in abstracto ; ou bien il faut reÂserver l'application Áre de loi. La premieÁre solution semble l'emporter. Áte et particulie concre Ce renvoi aux dispositions de la loi ÂetrangeÁre doit donc amener les juges aÁ se livrer aÁ l'interpreÂtation de la loi ÂetrangeÁre(1). Mais au cas de fausse interpreÂtation, le pourvoi en cassation ne semble pas possible(2) (par application des principes admis en droit international priveÂ). Ainsi la loi qu'il faut appliquer pour savoir si la femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger a acquis la nationaliteÂ eÂtrangeÁre est la loi nationale du mari. Peut-on se contenter de cette seule et unique preÂcision ou bien faut-il aussi que le caracteÁre de cette acquisition soit deÂtermineÂ d'une manieÁre plus particulieÁre? Quel est en second lieu, le caracteÁre de l'acquisition? La loi nationale du mari peut confeÂrer la qualiteÂ de nationale Áa la femme libanaise de plein droit ou non. L'acquisition se produit de plein droit lorsque la femme ne doit pas remplir certaines conditions. Cette acquisition se produit tout simplement de droit lorsqu'elle exige une manifestation de volonteÂ de la femme. Dans le premier cas(3) la femme libanaise est en mesure de reÂpudier immeÂdiatement sa nationaliteÂ ; dans le second sa deÂclaration de reÂpudiation est aussi recevable sous reÂserve de la preuve de cette acquisition. La situation devient plus critique dans le cas ouÁ, d'apreÁs la loi nationale du mari, l'acquisition de la nationaliteÂ ne peut eÃtre un effet direct du mariage(4). Dans ce cas la demande de reÂpudiation formuleÂe par la femme est irrecevable.

Ces solutions qui preÂvalent en France doivent Ãetre eÂtendues au Liban, car la technique de solution, sur ce point, est treÁs semblable dans les deux pays. Il n'en va pas cependant de meÃme aux Etats-Unis. Les Etats-Unis d'AmeÂrique, poussant jusqu'au bout les principes de l'eÂgaliteÂ des sexes et de l'inefficaciteÂ du mariage sur la nationaliteÂ, consideÁrent que l'acquisition de la nationaliteÂ n'est pas un effet du mariage, mais elle intervient en raison du mariage par une proceÂdure simplifieÂe(5). Ce systeÁme qui est Áa michemin entre celui de l'acquisition de plein droit ou de droit, d'une part, et celui de l'acquisition indeÂpendamment du mariage, d'autre part, ne provoque aucune solution nouvelle : la femme libanaise qui eÂpouserait un AmeÂricain ne pourrait reÂpudier sa nationaliteÂ avant d'acqueÂrir, deÂfinitivement, la nationaliteÂ ameÂricaine. La relativiteÂ des systeÁmes de solution en droit international priveÂ est donc tout (1) Voir sur toute .cette question : BOULBES, no 680 et suiv. (2) V. pour la femme francËasise qui avait eÂpouseÂ un Ottoman: T. civ. Seine, 4 mars 1912, Clume 1914, p. 213 ; 13 mars 1913, clunet 1914, p. 182 ; 18 juil. 1918, clunet, 1919, p.322; Montpellier, 7 juil. 1925, Rec. Sommaires, 1925, no 3629; V. quand le mari est chilien: Seine 18 deÂc. 1915, clunet 1916, p. 601 ; quand il est argentin: Trib. civ. Seine, 4 deÂc. 1915, clunet 1917, p. 1020. add. note 164. (3) V. BATIFFOL, op. cit., no 338 et suiv. ; MARTY, La distinction du fait et du droit, theÁse Toulouse, 1929, p. 119 et s. Cette conception de la loi ÂetrangeÁre comme un fait existe eÂgalement dans la jurisprudence anglaise: V. WESTLAKE, TraiteÂ de dr. intern. priveÂ, trad. GOULE, 1914, § 354. (4) C'est le cas du British Nationality Act de 1948 ; V. Trib. civ. Lyon, 10 feÂvr. 1951, Sem Jur. 1951, II, 6646, note M. AYMOND. (5) Les Etats Unis ont d'ailleurs exerceÂ une grande influence sur les Etats d'AmeÂrique latine (ConfeÂrence de MonteÂvideÂo), sur la leÂgislation anglaise, et sur les deÂlibeÂrations et les reÂsolutions de la Commission de la femme marieÂe de l'O.N.U. (ReÂsolution no 504 B, XVI, du 23 juil. 1953). TI doit en Ãetre de meÃme pour l'Allemagne apreÁs la loi du 23 mai 1948.

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aussi manifeste que neÂcessaire. NeÂanmoins, pour pouvoir invoquer la loi nationale du mari Âetranger il faut aussi la prouver(1). Áme condition : la demande de la femme. 2 - Deuxie Il ne suffit pas que son mariage soit valable et qu'elle acquieÁre la nationaliteÂ de son mari pour que la femme perde sa nationaliteÂ libanaise. Il faut aussi, et surtout, que la femme demande sa «deÂnationalisation», qu'elle reÂpudie sa qualiteÂ de libanaise; sans quoi elle conserve sa nationaliteÂ libanaise. Il s'agit donc bien, ici aussi, d'une option qui est confeÂreÂe aÁ la femme(2). Cette option a l'avantage, soulignons le encore une fois, de rapprocher la nationaliteÂ de fait de la nationaliteÂ de droit. Nous voyons mal, cependant, en quoi peut reÂsider l'inteÂreÃt de la femme. Pour qu'elle ait un inteÂreÃt veÂritable Áa reÂpudier sa nationaliteÂ libanaise, il faut, par exemple, que la loi nationale de son mari Âetranger subordonne l'acquisition, par elle, de la nationaliteÂ de ce dernier aÁ la perte de sa nationaliteÂ d'origine. Mais si on suppose, pour n'importe quelle raison valable, que la femme veut reÂpudier sa nationaliteÂ libanaise, il devient neÂcessaire de reÂglementer les modaliteÂs de mise en úuvre de l'option. Ãtre expresse. a - La demande doit e L'option de la femme doit eÃtre formelle, car elle est grave (la reÂpudiation de la nationaliteÂ est un acte plus ou moins exceptionnel). L'article 6 ne parle que de demande de radiation du nom de la femme du registre d'eÂtat civil. Quelques preÂcisions sont cependant neÂcessaire, car on pourrait se demander si une demande de reÂpudiation (3) tacite serait suffisante . En fait tout systeÁme de ce genre, baseÂ sur une interpreÂtation de la volonteÂ de la femme, aboutit soit aÁ une fiction, soit Áa une inseÂcuriteÂ juridique. Par contre le systeÁme de la deÂclaration expresse offre l'avantage d'une seÂcuriteÂ aussi eÂvidente qu'utile. C'est d'ailleurs ce systeÁme qui preÂvaut en pratique. Ãtre e Âcrite. b - La demande doit e La femme peut-elle deÂclarer expresseÂment vouloir reÂpudier sa nationaliteÂ libanaise sans qu'elle n'ait recours aÁ une requeÃte eÂcrite et dateÂe qui contiendrait l'option en question, sans que cet Âecrit ne soit exigeÂ ad validatem. D'ailleurs, ce qui ajoute aÁ la vraisemblance de la neÂcessiteÂ de l'eÂcrit, c'est le fait que la femme libanaise est obligeÂe d'indiquer (sinon de prouver) quelle nationaliteÂ elle a acquise. Disons cependant que cette solution n'est pas deÂfinitive, puisqu'un proceÁsverbal, signeÂ par la femme, et dresseÂ par l'officier d'eÂtat civil, peut preÂsenter les meÃmes garanties de seÂcuriteÂ juridique. c - Le moment de la demande. Aucune preÂcision n'est donneÂe, aÁ ce sujet, en droit libanais. En droit francËais, au contraire, l'option doit Ãetre deÂclareÂe neÂcessairement avant le mariage. Mais cette dernieÁre solution ne semble pas pouvoir Ãetre eÂtendue au droit libanais. En effet, pour (1) Sur la preuve de la loi nationale du mari, v. NAJJAR, op. Git., p. 139 et 140. (2) Contra: V. CALABAIRAC, op. cit., p. 58, qui parle d'une disposition impeÂrative de la loi. Cependant la technique de solution est diffeÂrente, sur ce point, en droit libanais. (3) V. pour le systeÁme de la volonteÂ tacite appliqueÂ a traiteÂ de Lausanne: trib. mixte de 1eÁre inst. du 21 avril 1943, Rep. jur. mixtes, Vo NationaliteÂ, no 6 - 3 aouÃt 1943. meÃme reÂf. no 7.

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que la demande de la femme soit efficace, il faut aussi que le mariage soit valide et que la femme acquieÁre la nationaliteÂ de son mari. Or ces conditions peuvent se reÂaliser et se former successivement dans le temps. Il est donc neÂcessaire que la demande intervienne Âalisation de ces conditions. Ás la re apre On pourrait cependant soutenir le contraire et faire valoir que la demande formuleÂe avant la reÂalisation des deux autres conditions est valable ; ces conditions Âetant, en somme, des conditions suspensives dont l'effet reÂtroactif, une fois reÂaliseÂes, entraõÃnerait la validiteÂ de l'option anteÂrieurement formuleÂe. Cette solution aurait l'avantage, par ailleurs, de simplifier les formaliteÂs administratives. Ce systeÁme n'est pas tellement illogique du moment que les trois conditions (validiteÂ du mariage, acquisition de la nationaliteÂ du mari, demande de la femme) sont toutes neÂcessaires. Chacune de ces trois conditions est, au fond, suspensive des deux autres. Et Áa cet Âegard il est inteÂressant de souligner que la loi eÂgyptienne de 1956 (art. 14) admet la validiteÂ de la demande au moment du mariage. Toutefois dans ce domaine, toute ideÂe de reÂtroactiviteÂ doit eÃtre aÁ eÂcarter, et par laÁ Ã meme toute explication par la condition suspensive, de meÃme que dans le domaine des effets de la perte de la nationaliteÂ(1).

II - LES EFFETS DE LA PERTE DE LA NATIONALITE LIBANAISE

La perte de la nationaliteÂ libanaise a un caracteÁre purement individuel, C'est laÁ une solution traditionnelle(2). Il demeure cependant que la question des effets de la perte de la nationaliteÂ d'origine par la femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger pose deux probleÁmes principaux: le premier est celui de la deÂtermination du point de deÂpart de la perte (A) le second est celui du contenu des effets de la perte (B). Âpart de la perte de la nationalite Â libanaise. A - Le point de de Sous l'empire de la leÂgislation anteÂrieure Áa 1960, la perte de la nationaliteÂ avait lieu aÁ la date du mariage, et cela de plein droit. Cette solution deÂcoulait du fait que la perte de la nationaliteÂ eÂtait affirmeÂe aÁ titre de principe. La loi de 1960 vint modifier l'article 16 en eÂrigeant en principe, non plus la perte, mais la conservation, par la femme, de sa nationaliteÂ libanaise («La femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger reste libanaise jusqu'aÁ ce qu'elle demande la radiation de son nom... en raison de l'acquisition de la nationaliteÂ du mari»). Ce principe ne manque pas toutefois de soulever un probleÁme assez aigu ± est-ce que la perte est subordonneÂe aÁ la reÂalisation de quelque condition suspensive? Faut-il admettre, une fois que le mariage est valable, et que la femme acquiert la nationaliteÂ de son mari, que la demande de la femme est une condition suspensive de la perte de la nationaliteÂ. «Ou bien, doit-on consideÂrer la demande comme un ÂeleÂment constitutif

(1) Sur l'absence d'autorisation preÂalable V. NA.JJAR, op, cit., p. 144 et suiv. ; Adde, en ce qui concerne, la deÂcheÂance de la nationaliteÂ, p, 147 et suiv. (2) V. TYAN, op. cit., p. 369, adde : Pierre LOUIS-LUCAS, op. cit., p. 237. Ce systeÁme peut cependant aboutir aÁ un conflit positif de nationaliteÂs lorsque la loi, eÂtrangeÁre attache au changement de nationaliteÂ des effets collectifs.

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compleÂmentaire de la cause de perte de la nationaliteÂ libanaise; de telle sorte que la femme ne sera reÂputeÂe eÂtrangeÁre qu'aÁ partir de la date de la demande?»(1). 1) PremieÁre solution: la demande de la femme est suspensive de la perte de sa nationaliteÂ. Si la demande de la femme Âetait une condition suspensive de la perte, nous devrions aboutir aux conseÂquences suivantes: La reÂalisation de la condition entraõÃnerait la perte de la nationaliteÂ libanaise ÂtroactiviteÂ de la Âtroactivement. Mais la question qui surgit alors est la suivante: la re re perte va remonter jusqu'aÁ quand? Jusqu'au mariage? Bien avant le mariage? Sur quoi peut-on fonder la date jusqu'aÁ laquelle la reÂtroactiviteÂ va remonter? y a-t-il un texte speÂcial en ce sens? Si la reÂtroactiviteÂ a lieu, tous les actes passeÂs par la femme anteÂrieurement aÁ sa demande, et qui ont ÂeteÂ passeÂ parce que la femme Âetait libanaise (par exemple achat de biens immobiliers...) vont-ils eÃtre annuleÂs purement et simplement? N'y a-t-il pas laÁ un grand danger pour la seÂcuriteÂ des transactions et l'inteÂreÃt des tiers? L'Etat libanais peutil toleÂrer cela? Enfin, si nous faisons remarquer que la loi n'impartit aucun deÂlai pour l'exercice de la demande et que la jurisprudence libanaise adopte cette solution(2). Ces situations peuvent Ãetre compliqueÂe aÁ l'infini. Elles montrent toutefois, d'une manieÁre treÁs claire que la reÂtroactiviteÂ, qui est en elle-meÃme une fiction aÁ combattre, doit eÃtre bannie de notre domaine. La demande de la femme ne peut pas eÃtre une condition suspensive. Qu'est-elle donc? 2) DeuxieÁme solution: La demande de la femme est une condition reÂsolutoire de la qualiteÂ de Libanaise. C'est en effet dans cette «peÂtition de principe» que doit Ãetre trouveÂe la solution aÁ notre probleÁme. Le leÂgislateur libanais, pose, le principe de la conservation de la nationaliteÂ(3) jusqu'aÁ la demande de sa reÂpudiation. Il semble donc que le leÂgislateur ait plutoÃt penseÂ aÁ la qualiteÂ de Libanaise d'une manieÁre telle que la reÂtroactiviteÂ n'est pas entreÂe en ligne de compte : la demande de reÂpudiation de la nationaliteÂ libanaise est la condition reÂsolutoire de la qualiteÂ de Libanaise. D'ailleurs il est un fait indeÂniable et indiscutable, c'est que la qualiteÂ d'eÂtrangeÁre nouvellement acquise par la femme marieÂe est veÂritablement «constitueÂe» et non pas deÂclareÂe. Toute autre solution nous conduirait aÁ la fiction. Au surplus, si nous supposons, un seul instant, que la loi nationale du mari ne Á la femme sa nationalite Áre a Â que d'une manie Áre constitutive. Dire que la perte de la confe nationaliteÂ libanaise est alors reÂtroactive entrainerait une conseÂquence abberrante: la femme libanaise aura eÂteÂ apatride pendant toute la peÂriode couverte (ou «videÂe») par la reÂtroactiviteÂ. PreÂcisons: une femme libanaise marieÂe le 15 juin 1956 acquiert la nationaliteÂ de son mari de 15 juin 1960. Par la suite elle reÂpudie sa qualiteÂ de Libanaise. Dans ce cas si la (1) TYAN, cours 1962-63, op. cit., p. 368. (2) V. Appel BeÂkaa, 25 oct. 1957, no 188, MUHAMI, 1957, p. 417, R.J.L. 1957, p. 760. (3) ®UN4èÒ WO M4 UN1U ó ÁUB5óÇ Ê 7 s U bO VD8 VKD2 æÇ v Ç WO UM vI 2 w M4Q1 æd I2 w Ç WO UM K Ç ÉÃdL Ç æÇ

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reÂtroactiviteÂ de la reÂpudiation devait eÃtre admise, la femme aura ÂeteÂ apatride pendant toute la dureÂe qui s'eÂtend entre le 15 juin 1956 et le 15 juin 1960. Ceci dans le cas ouÁ la reÂtroactiviteÂ doit remonter au jour du mariage. Or - et cela n'est pas rassurant - nous nous demandons jusqu'ouÁ va remonter, dans le temps, la fiction de la reÂtroactiviteÂ. Et le cas signaleÂ devient d'autant plus intoleÂrable que la loi du mari peut n'admettre, elle, aucune reÂtroactiviteÂ de l'acquisition. Nous pouvons aussi ajouter que les raisons qui auraient pu militer en faveur de la reÂtroactiviteÂ sont inexistantes. En matieÁre d'acquisition de la nationaliteÂ par la femme eÂtrangeÁre, il fallait, Áa tout prix, eÂviter l'apatridie eÂventuelle. Or il est difficile ici de concevoir que le leÂgislateur ait eu en vue la neÂcessiteÂ de priver la femme de la nationaliteÂ d'origine. Enfin, et surtout, nous n'avons pas manqueÂ, jusqu'aÁ preÂsent, de remarquer, que le leÂgislateur libanais manifeste un paternalisme reÂel qui fait de sorte qu'il formule presque sa volonteÂ de maintenir ses nationaux dans leur nationaliteÂ d'origine. Le meÃme souci se trouve dans la loi francËaise de 1927. Au surplus il conviendrait de remarquer que si la perte de la nationaliteÂ eÂtait reÂtroactive, alors que la reÂinteÂgration ne l'est point (v. infra), il y aurait une contradiction flagrante entre la reÂtroactiviteÂ d'une part, et la faciliteÂ accordeÂe par le leÂgislateur, aÁ la femme marieÂe, pour Ãetre reÂinteÂgreÂe dans sa nationaliteÂ d'origine, d'autre part. Plus encore. Nous verrons qu'il ne faut pas distinguer entre la femme naturaliseÂe libanaise et la femme d'origine libanaise au regard de la reÂinteÂgration. DeÁs lors il y aurait une eÂtendue diffeÂrente de la reÂtroactiviteÂ dans chaque cas. Ici aussi il faudrait donc conclure que la perte n'est que le reÂsultat de la reÂalisation de plusieurs eÂveÁnements : validiteÂ du mariage ± acquisition de la nationaliteÂ du mari ± demande de la femme. Cette option de la femme est le terme meÃme de la geneÁse de l'acte (la perte) aÁ formation successive(1),

Les effets proprement dits de la perte peuvent, deÁs lors, Ãetre ÂetudieÂs sans aucun handicap. Signalons cependant qu'il est vraiment deÂplorable que la jurisprudence ne se soit pas prononceÂe sur la question : euphorie des plaideurs ou inconscience des peÂriodiques de la jurisprudence libanaise? Nous ne le saurons certainement pas de si toÃt. B

- Le contenu des effets de la perte de la nationaliteÂ libanaise.

La perte de la nationaliteÂ d'origine, par la femme libanaise qui Âepouse un eÂtranger, est un ÂeveÁnement grave et il faut consideÂrer les variations et les changements de nationaliteÂ avec une certaine inquieÂtude. Du point de vue de la famille, la perte de la nationaliteÂ libanaise se concreÂtise par l'acquisition d'une autre nationaliteÂ; cette dernieÁre nationaliteÂ est celle du mari qui va doreÂnavant cristalliser l'union du noyau familial. Mais du point de vue de la femme d'origine libanaise, nous ne pouvons manquer de souligner l'effet psychologique de la perte de la nationaliteÂ d'origine. Perte qui suppose une reÂpudiation de la nationaliteÂ (qui est deÂjaÁ un acte exceptionnel) et une acquisition de la nationaliteÂ eÂtrangeÁre du mari (ce qui neÂcessite une adheÂsion psychologique et une reÂassimilation). (1) Il est d'ailleurs admis, d'une manieÁre geÂneÂrale, que la perte de la nationaliteÂ n'est jamais reÂtroactive: V. P. AYMOND, Enc. Dalloz, op. cit., no 666 ; CHAMMAS, op. cit., p. 150, in fine.

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D'autre part, nous venons de constater que la perte de la nationaliteÂ libanaise n'a aucun effet reÂtroactif. La radiation du nom de la femme reÂsulte de la deÂcision du directeur geÂneÂral de l'administration de l'eÂtat civil(1). A partir de ce moment la nationaliteÂ libanaise est «effaceÂe». L'ex-libanaise n'a plus aucune obligation envers son ancienne patrie. Il en va de meÃme de ses droits et des preÂrogatives qui s'attachaient Áa sa qualiteÂ de Libanaise. Plusieurs questions demeurent cependant pendantes: Comment va eÃtre reÂgi le statut de la femme? L'apatridie peut-elle encore avoir lieu? La perte est-elle individuelle ou bien collective? Il convient deÁs Áa preÂsent d'eÂliminer la dernieÁre question souleveÂe : la perte de la nationaliteÂ a toujours un caracteÁre individuel. Elle ne peut avoir un caracteÁre collectif et ne peut Ãetre eÂtendue aux membres de la famille(2). Il s'agit laÁ d'une solution traditionnelle(3). Mais il faut excepter, bien entendu, le cas de la deÂcheÂance qui peut, selon l'article 38 du projet libanaise de 1962, eÃtre eÂtendu aux membres de la famille. Ces solutions qui sont admises pour la perte de la nationaliteÂ, en geÂneÂral, doivent eÃtre appliqueÂes en cas de perte de sa nationaliteÂ par la femme marieÂe. Observons toutefois que l'apatridie de la femme ne peut plus avoir lieu. Celle-ci ne peut, en effet, perdre sa nationaliteÂ d'origine qu'en prouvant l'acquisition de la nationaliteÂ de son mari. DeÁs lors il ne nous reste plus qu'aÁ eÂtudier le caracteÁre deÂfinitif ou non de la perte ainsi que la deÂtermination de la loi qui va reÂgir le statut personnel de la femme. Ânavant Ãetre reÂgie par la loi nationale de son Âtat et la capacite Â de la femme vont dore L'e mari. Celle-ci reÂgira tout le statut personnel de la femme, et cela meÃme au cas ouÁ le mariage ± cause de la perte ± disparaõÃt par l'effet du divorce ou du deÂceÁs du mari(4). II convient toutefois de remarquer que, d'apreÁs une jurisprudence francËaise, l'individu (donc aussi la femme marieÂe) qui a perdu la nationaliteÂ d'origine peut encore se preÂvaloir de son ancien statut personnel pour l'exercice d'un droit consideÂreÂ comme irreÂvocablement acquis, meÃme si, en vertu de sa loi nationale actuelle, ce droit ne lui est pas reconnu : tel serait le droit de reconnaõÃtre un enfant naturel neÂ alors que l'inteÂresseÂ eÂtait francËais(5). Áre de Âfinitif de la perte. 2 - Le caracte

En principe la perte de la nationaliteÂ est deÂfinitive : la femme ne peut plus exercer les droits et n'est plus soumise aux obligations qui auraient deÂcouleÂ de sa qualiteÂ de Libanaise, et cela d'une manieÁre deÂfinitive(6). Ce principe joue et produit toutes ses conseÂquences. Mais il faut tout de suite (1) V. art. 9, al. 1er de la loi francËaise de 3927 ; Pierre LOUIS-LUCAS, op. cit., p. 236. (2) V. TYAN, Cours 1962-1963, p. 369; AYMOND, in Enc. Dalloz oz. , Dr. Civil, Vo NationaliteÂ, no 668, Pierre LOUIS-LUCAS. op. cit., p. 237. (3) Cass. fr. ch. civ. 19 juil. 1875. Dalloz 1876.I.6. (4) V. sur une question treÁs ,particulieÁre mais inteÂressante: CHAMMAS, op. cit.) p. 151, note 1. (5) Cass fr. ch. clv. 28 juin 1932, Dalloz peÂr. 1932.I.157, SAVATIER ; BUCHET, note sous Cass. Belgique 16 mai 1952, Sem. Jur. 1952.II.7585. (6) D'apreÁs la loi francËaise d'avant 1889 la personne qui perdait la nationaliteÂ francËaise eÂtait tenue de ne pas «porter les armes contre la France»; Pierre LOUIS-LUCAS, op. cit., p. 237. Cette disposition ± sentimentale, pourrait-on dire - n'est d'aucune efficaciteÂ juridique: la fideÂliteÂ aÁ la patrie (d'origine) ne peut deÂpendre, en deÂfinitive, de la forme. Il ne s'agit laÁ que d'un simple rappel au patriotisme inapplicable (souvent) Áa la femme.

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LE MARIAGE ET LA NATIONALITEÂ

ajouter que le caracteÁre deÂfinitif de la perte ne joue qu'en l'absence de toute reÂinteÂgration demandeÂe et obtenue par la femme marieÂe d'origine libanaise(1).

CONCLUSION L'eÂtude des effets du mariage sur la nationaliteÂ de la femme, en droit libanais, souleÁve beaucoup de probleÁmes. Ces probleÁmes sont d'autant plus difficiles aÁ reÂsoudre que les lacunes leÂgislatives sont nombreuses ± ainsi d'ailleurs que la faible importance de la jurisprudence ± L'effort tenteÂ en vue d'apporter certaines solutions est resteÂ parfois d'une importance relative; seules des approches de solutions ont pu Ãetre formuleÂes. Nous pouvons cependant relever quelques ideÂes directrices qui influencent l'eÂtude de notre matieÁre. Ainsi les effets du mariage sur la nationaliteÂ des eÂpoux sont domineÂs par un principe de base ± l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage. Ce principe classique offre des avantages ± il correspond Áa une conception ideÂale de la famille et aide aÁ eÂviter les conflits de nationaliteÂs et de lois. En vertu de ce principe il est possible d'affirmer que l'uniteÂ de la nationaliteÂ doit se reÂaliser du plein droit par l'effet du mariage. Si la femme est eÂtrangeÁre, aucune difficulteÂ ne doit se preÂsenter. Mais nous avons pu observer que le jeu absolu de cette ideÂe est parfois mis en eÂchec ± des neÂcessiteÂs deÂcoulant du souci d'assurer la seÂcuriteÂ publique ainsi que du souci de lutter contre la fraude Áa la loi s'y opposent. D'autre part si c'est une femme libanaise qui eÂpouse un eÂtranger, celle-laÁ doit conserver sa nationaliteÂ libanaise tant qu'elle ne prouve pas avoir acquis la nationaliteÂ de son mari: souci d'eÂviter l'apatridie. InteÂreÃts publics et liberteÂs publiques se disputent notre domaine. La politique leÂgislative s'oppose parfois aÁ la rigueur des principes trop cateÂgoriques - quoique moraux. Il est cependant difficile de qualifier ces diverses preÂoccupations comme eÂtant un progreÁs, car la complexiteÂ des solutions demeure souvent deÂcevante («dans le progreÁs, le progreÁs et la complexiteÂ vont de pair») - T. de Chardin. D'ailleurs cette complexiteÂ se manifeste aÁ d'autres plans.

En effet, d'autres preÂoccupations ont preÂsideÂ aÁ la reÂglementation de notre matieÁre. La femme marieÂe beÂneÂficie d'un droit d'option qui lui permet soit de reÂpudier la qualiteÂ de Libanaise, soit de l'acqueÂrir. Mais il faut observer que cette option peut ne pas concorder avec le principe de l'uniteÂ de la nationaliteÂ. Il suffit pour cela que la femme eÂtrangeÁre ne demande pas d'acqueÂrir la nationaliteÂ de son mari Libanais. Et c'est pour cette raison qu'il faudrait faire acqueÂrir la nationaliteÂ libanaise, de plein droit, aÁ la femme eÂtrangeÁre qui eÂpouse un Libanais ± quitte Áa lui reÂserver une option «neÂgative» lui permettant de reÂpudier cette qualiteÂ. Cette solution, qui va aÁ l'encontre du principe de l'autonomie de la volonteÂ, et qui constitue un obstacle au rapprochement de la nationaliteÂ de droit et de la nationaliteÂ de fait, nous semble devoir Ãetre consacreÂ. En effet, l'uniteÂ de la nationaliteÂ dans le meÂnage constitue la pierre angulaire de notre probleÁme(2). Au surplus cette solution offre l'avantage de supprimer toutes les subtiliteÂs et les complications reÂsultant de l'exigence du deÂlai d'un an de la loi de 1960. D'autant que le leÂgislateur de 1960 ne s'est pas poseÂ la question des effets dans le temps de (1) V. sur le reÂinteÂgration dans la nationaliteÂ libanaise par la femme marieÂe: NAJJAR, op. cit., p. 161 et suiv. (2) V. dans le meÃme sens : l'exposeÂ des motifs de l'Ordonnance portant code de la nationaliteÂ francËaise (J.O., 20 oct., 3 nov., 3 et 27 deÂc. 1945 et 7 mars 1946).

NATIONALITEÂ

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l'acquisition de la perte de la nationaliteÂ de la femme. DeÂficience qui se retrouve aussi Áa propos de la perte de la nationaliteÂ de la femme. D'ailleurs cette lacune s'ajoute aÁ celle qui reÂsulte de l'absence totale de reÂglementation des effets du mariage sur la nationaliteÂ du mari. Absence regrettable car l'assimilation de l'eÂpoux d'origine ÂetrangeÁre est aussi possible que celle de la femme ÂetrangeÁre qui eÂpouse un Libanais. Les auteurs du projet de reÂforme n'ont pas jugeÂ bon de modifier cet Âetat de choses(1). Ainsi l'aspect juridique des probleÁmes par la nationaliteÂ des eÂpoux recouvre des consideÂrations nombreuses(2). Mais ces consideÂrations, si elles se contredisent, parfois dans un meÃme Etat, doivent Ãetre corrigeÂs en fonction de la neÂcessiteÂ de la coexistence internationale, et partant de la neÂcessiteÂ de coordonner les reÁgles et les systeÁmes de conflit(3). Cela est bien beau, mais cela est bien vague. Certains esprits(4) tiennent d'ailleurs pour utopique l'unification du reÂgime de solution des conflits de nationaliteÂs ; et ce pessimisme est corboreÂ par le principe selon lequel tout Etat devrait pouvoir deÂterminer librement «les personnes qui constituent sa substance»(5). Mais il faut remarquer qu'en l'absence d'unification la coordination des reÁgles de conflit est possible. A cette fin il conviendrait peut-eÃtre de prendre en consideÂration les efforts deÂployeÂs par l'Organisation des Nations Unies. La conclusion d'accords bilateÂraux et multilateÂraux serait par ailleurs pratique et souhaitable. En fait nous retrouvons dans notre matieÁre un ensemble de preÂoccupation dues Áa un deÂsir intense de parvenir Áa une sorte de perfection theÂorique, pratique et logique. Mais il faut bien remarquer que, treÁs souvent, nous nous laissons persuader que ces institutions, úuvres tout humaines, «nous doivent ce que nous imaginons qu'elles nous donneront. Leur remettre cette dette».

(1) (2) (3) (4) (5)

V. art. 7 et suiv. du projet. V. Pierre LOUIS-LUCAS, op. cit., p. 314. V. BATIFFOL, op. cit., no 305, p. 357. V. DEMOGUE, L'unification internationale du droit priveÂ, 1927. Pierre LOUIS-LUCAS, loc. cit., p. 324.

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TABLE ANALYTIQUE

TABLE ANALYTIQUE AVANT-PROPOS UN CINQUANTENAIRE DANS LES SENTIERS DU DROIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 SOMMAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 LISTE DES ABREÂVIATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 IBRAHIM NAJJAR : ItineÂraire et bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 A - GEÂNEÂRALITEÂS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Pour une reÂforme de la justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ItineÂraire des mots, alphabeÂtisation du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hommage Áa Paul RICêUR : un droit pour la personne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Justice et politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La preÂdictibiliteÂ scientifique et le Droit (Propos sur le hasard) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La permanence et les enjeux du Code civil francËais dans les droits des pays arabes du Proche-Orient . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La psychologie et le droit (Une reÂflexion en guise de conclusion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lebanon: A legal dialogue between Shari`a and civil law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 33 37 44 48

B - LES CONTRATS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 59 64

Bail aÁ loyer La loi 20/82 du 3 aouÃt 1982 : exposeÂ introductif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Les principes geÂneÂraux du droit successoral compareÂ Qu'est-ce qu'un principe geÂneÂral du droit ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 L'unification de la jurisprudence et le droit patrimonial de la famille libanaise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Formation et eÂvolution des droits successoraux au proche-orient ± ApercËu introductif ± . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Droit laõÈc et pesanteurs confessionnelles (contribution Áa l'eÂtude du droit de la famille dans la jurisprudence libanaise) . . . . 106 Le nouveau projet de loi successorale au liban (ConfeÂrence du 6 avril 2011 - U.S.J.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 La repreÂsentation successorale, principe geÂneÂral de la loi de 1959 (A propos de l'arreÃt de la 2e ch. civile de la Cour de cassation no 3/1980, du 15 juillet 1980) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

271 La validiteÂ des legs deÂguiseÂs en droit libanais (communauteÂs non musulmanes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 « Les relations familiales dans l'espace meÂditerraneÂen » Rapport de syntheÁse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

C - LE DROIT FINANCIER ET BANCAIRE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 168 178

D - L'ARBITRAGE ET LE DROIT JUDICIAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 199 209 214

E - NATIONALITEÂ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le mariage et la nationaliteÂ de la femme en droit libanais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 221

TABLE ANALYTIQUE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Secret bancaire et droit de la famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les contrats fiduciaires en droit libanais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'immuniteÂ de l'arbitre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trusts and Shariah Law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Joint Accounts, Trust Accounts and Banking Secrecy in Lebanon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Qu’est-ce que fut le Droit dans ma vie ? Avais-je la vocation d’un juriste ? Je suis venu au Droit par hasard. Mais qui peut affirmer que le hasard n’est pas le destin, la nécessité ? En tout cas je n’ai jamais senti que le Droit est une discipline à domestiquer. Je n’ai fait aucun effort pour vivre avec les mots, la logique et le message du Droit. Je me demande si j’aurais eu à faire des efforts pour être chercheur, médecin, philosophe, littérateur, artisan, critique ou artiste. Ce qui est vrai est que le Droit, mais sur le tard, m’a donné des arguments matériels pour une vie décente. Mes passions furent dans mon engagement pour une libanité sans concession, un idéal de justice et de dignité pour la personne, pour une irrépressible conviction que les idées sont plus nécessaires que la liberté, que la liberté est la nourricière de nos identités, que notre fondamental, une fois conquis et assumé, est la clé de notre ouverture à l’universel. Le Droit n’en est que l’instrument.