Malpraktis

Malpraktis

MALPRAKTİS Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Avukat Ayşe Gül Hanyaloğlu

Nobel Tıp Kitabevleri

i

© 2010 Nobel T›p Kitabevleri Ltd. fiti.

TORAKS RADYOLOJ‹S‹ Geniflletilmifl 2. Bask›

Malpraktis iiYazar: Prof. Dr. Kemal Ödev

© 2011 Nobel Tıp Kitabevleri Ltd. Şti.

Birinci Bask›: 2005

ISBN: 978-975-420-766-8 MALPRAKTİS / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Ayşe Gül Hanyaloğlu www.hanyaloglu-acar.av.tr

Bu kitab›n, 5846 ve 2936 say›l› Fikir ve Sanat Eserleri Yasas› Hükümleri gere¤ince yazar›n yaz›l› izni olmadan

kitab›n bir bölümünden al›nt› yap›lamaz,; fotokopi yöntemiyle ço¤alt›lamaz; resim, flekil, flema, grafik, vb.’ler ISBN: 978-975-420-836-8 kopya edilemez. Her hakk› Nobel T›p Kitabevleri Ltd fiti’ne aittir.

Bu kitabın, 5846 ve 2936 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası Hükümleri gereğince yazarın yazılı izni olmadan bir bölümünden alıntı yapılamaz; fotokopi yöntemiyle çoğaltılamaz; resim, şekil, şema, grafik, vb.’ler kopDüzenleme: Nobel T›p Kitabevleri ya edilemez. Her hakkı Nobel Tıp Kitabevleri Ltd Şti’ne aittir.

Hakk› Çak›r

Kapak:

Hakk› Çak›r

Düzenleme:

Nobel Tıp Kitabevleri - Özkan Kaya

Kapak:

Özkan Kaya

Baskı /Cilt:

Nobel Matbaacılık, Hadımköy-İSTANBUL

Bask› / Cilt:

Nobel Matbaac›l›k,

Had›mköy-‹STANBUL

NOBEL TIP K‹TABEVLER‹ LTD. fiT‹. ÇAPA Millet Cad. No:111 Çapa-‹stanbul Tel: (0212) 632 83 33 Fax: (0212) 587 02 17 CERRAHPAfiA Cerrahpafla T›p Fakültesi Karfl›s› Park içi Cerrahpafla-‹stanbul Tel: (0212) 586 17 58 KADIKÖY R›ht›m Cad. Derya ‹fl Merkezi No: 7 Kad›köy-‹stanbul Tel: (0216) 336 60 08 SAMSUN Ulugazi Mah. 19 May›s Bulvar› 16/6 Tel: (0362) 435 08 03 ELAZI⁄ Yahya Kemal Cad. Üniversite Mah. No: 36/B Tel: (0424) 233 43 43 ANTALYA Meltem Mahallesi, Dumlup›nar Bulvar› Falez Sit. Toros Apt. No:183/2 Tel: 0 (242) 238 15 55 BURSA Alt›parmak Cad. Burç Pasaj›, Bursa Tel: (0224) 224 60 21

Ankara MN MED‹KAL & NOBEL TIP K‹TABEV‹ Halk Sok. No: 5 S›hhiye-Ankara Tel: (0312) 431 16 33 ‹zmir / Bornova ‹ZM‹R GÜVEN K‹TABEV‹ 168. Sok. No: 10/1 Bornova-‹zmir Tel: (0232) 339 16 96 ‹zmir / Konak ‹ZM‹R GÜVEN K‹TABEV‹ SSK ‹fl Han› P/36 Konak-‹zmir Tel: (0232) 425 27 58 Adana ADANA NOBEL K‹TABEV‹ Adnan Kahveci Bulvar› 31/C Adana Tel: (0322) 233 00 29

Önsöz

Malpraktis

iii

Kamuoyunda ‘’Tam Gün Yasa Tasarısı’’ olarak adlandırılan 5947 sayılı yasa, 21.01.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu yasa ile serbest, kamu veya özel sağlık kurumlarında çalışan tüm hekimler ile diş hekimlerinin ‘’tıbbi kötü uygulama’’ nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlarla karşı “Mesleki Sorumluluk Sigortası” yaptırmaları zorunlu hale gelmiştir.

Söz konusu yasa ile “hekim mesleki sigortalarının” 31.07.2010 tarihinden itibaren devreye girmesine paralel olarak, hekimler aleyhine açılan malpraktis davalarında süratle artışlar gözlenmektedir. Henüz yasallaşma süreci üzerinden çok kısa bir süre geçmesine karşın davalardaki artış eğilimi, ileriye dönük olarak da bu konunun hekimler, hekim yetiştiren üniversiteler ve tüm sağlık kuruluşları açısından irdelenmesi ve vizyon oluşturulması gereken bir konu olduğu gerçeğine işaret etmektedir.

Mesleki faaliyeti sırasında hukuksal bir takip ile karşılaşan hekim, bu yasal süreci doğru yönetmek ve sürecin olası sonuçlarını değerlendirmek kaygılarıyla yüksek baskı altındadır. Bir taraftan mesleğini sürdürmesi bir taraftan da yasal savunmasının ilk adımlarını atması gerekmektedir.

Aleyhinde bir dava açılan hekim, ilk anda nasıl hareket etmeli, kendi hukuksal sürecini ne şekilde yönetmeli? Avukat seçiminde kriterleri ve avukatı ile ilişkisinin genel hatları neler olmalı, vekâlet ücreti nasıl belirlenir, hekim mesleki sorumluluk poliçesinin devreye girmesini nasıl sağlamalı ve sigorta şirketi ile ilişkilerini nasıl düzenlemelidir? İşte bu ve benzeri sorulara yanıt arayan hekimlere, sağlık kuruluşlarına ve sağlık çalışanlarına malpraktis davalarının hukuksal süreci hakkında yol gösterici olmak, dikkat edilmesi gereken hususların altını çizmek ve sorularına genel anlamda ışık tutmak bu çalışmanın amacıdır.

Kitabın ilk bölümünde malpraktis kavramının genel tanımı ile hukuksal şartları konusunda yüksek yargı kararlarından da örnekler verilerek açıklamalar yapılmış, ikinci bölümünde “malpraktis davalarında hukuksal süreç”, son bölümde ise “zorunlu mali sorumluluk sigortası” hakkındaki muhtemel sorularınız cevaplandırmaya çalışılmıştır.

Yararlı olması dileğiyle, İstanbul -Mart 2011

iii

Malpraktis

v

Teşekkür Hukuksal desteğini, anlayışını, güler yüzünü hiçbir zaman esirgemeyen değerli dostum ve iş ortağım Av. Ayşe Acar Yücel’e, Araştırmaları ile katkılarda bulunan ve birlikte çalışmaktan büyük mutluluk duyduğum hukuk büromuzdaki değerli meslektaşlarıma, Yazmam konusunda beni cesaretlendiren ve destekleyen sevgili eşim Dr. Erdal Hanyaloğlu’ na, çalışma sürecimi çok büyük sabırla karşılayan biricik kızım Lara’cığıma Sonsuz teşekkürler ederim.

v

İçindekiler

vii

İçindekiler Önsöz . ............................................................................................................................................................iii Teşekkür .........................................................................................................................................................v I.BÖLÜM MALPRAKTİS HAKKINDA GENEL BİLGİ..................................................................................................1

A- Malpraktis Kavramı..........................................................................................................................1

B- Malpraktisin Hukuksal Şartları......................................................................................................2

C- Hekim Hasta Arasındaki Hukuki İlişkinin Türleri....................................................................3

C-I Hastanın Doğrudan Hekime Başvurması Halinde.........................................................3 C-II Hekimin Acil Durumda Müdahalesi Halinde..................................................................4 C-III Hastanın Bir Sağlık Kuruluşuna Başvurması Halinde.................................................5 a- Hastanın Kamu Hastanesine Başvurması Halinde....................................................5 b- Hastanın Özel Hastaneye Başvurması Halinde.........................................................6

D- Malpraktis Taleplerinde Zamanaşımı........................................................................................7

E- Mesleki Sorumluluk Sigortaları İhtiyacı.....................................................................................7

E-I Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Düzenlemelerinde Süreç...............................8 E-II Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortasının Yürürlüğe Girişi.........................8 II.BÖLÜM MALPRAKTİS DAVALARINDA HUKUKSAL SÜREÇ..............................................................................9 1- Dava Dilekçesi Tebliğ Edildiğinde Ne Yapmalıyım? ..................................................................9

A- Tebligatın Alınması..........................................................................................................................9

B- Avukat Seçimi....................................................................................................................................9

B-I Avukat Seçim Kriterlerim Neler Olmalı?............................................................................9 B-II Avukatımı Dava Sürecinde Nasıl Desteklemeliyim?................................................. 10 B-III Davaya Cevap İçin Bir Süre Sınırlaması Var Mı?........................................................ 11 B-IV Sigorta Şirketi Avukat Tahsis Etmek Zorunda Mı?................................................... 12 B-V Avukatıma Ödeyeceğim Vekâlet Ücreti Nasıl Belirlenir?........................................ 13 vii

viii

İçindekiler

C- Belge ve Dokümanların Toplanması....................................................................................... 14

D- Sigorta Şirketine İhbar................................................................................................................. 14

E- Sigorta Şirketine İletilmesi Gereken Belgeler....................................................................... 15

F- Tazminat Davası Dışındaki Başvuruların Takibi .................................................................. 16

G- Malpraktis Tazminat Davasında Zamanaşımı .................................................................... 16

G-I Maddi Tazminatta Dava Zamanaşımı............................................................................. 17 G-II Sigorta Poliçesine Başvuruda Zamanaşımı................................................................. 17 2- Davanın Devam Süreci Hakkında Genel Bilgi............................................................................. 18

A- Cevapların Sunumu Ve Delillerin Toplanması.................................................................... 18

B- Duruşmalar...................................................................................................................................... 19

C- Bilirkişi Aşaması.............................................................................................................................. 19

D-Malpraktis Konusundaki Bilirkişilik Kurumları...................................................................... 19

D-I Yüksek Sağlık Şurası.............................................................................................................. 19 D-II Adli Tıp Kurumu.................................................................................................................... 20 D-III Üniversiteler.......................................................................................................................... 22

E-Davanın Sonuçlanması ve Karar................................................................................................ 23

F- Dava Devam Ederken Nasıl Sulh Anlaşması Yapılması .................................................... 23 G- Tazminata Karar Verilmesi Halinde Sigorta Poliçesinden Ödeme . ............................ 24

III. BÖLÜM HEKİM ZORUNLU MALİ SORUMLULUK POLİÇESİ HAKKINDA SORULARINIZ........................ 27 1- Poliçenin Kapsamı Ve Teminatları Hakkındaki Sorularınız.................................................... 27

A- Hangi Hekimler Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi Yaptırmak Zorundadır?............ 27

B- Hekim Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi Hangi Dönemde Oluşan Talepleri

Kapsar? . ....................................................................................................................................... 27

C-Poliçenin Azami Teminat Tutarı Nedir?.................................................................................. 28

D-Poliçenin Coğrafi Sınırı Nedir?................................................................................................... 29

E-Hangi Hallerde Talep Teminatı Dışında Kalır?...................................................................... 29

2- Zorunlu Poliçede Hekimin Yükümlülükleri Hakkında Sorularınız....................................... 29

A-Riziko Gerçekleştikten Sonra, Hekimin Sigortacıya Karşı Yükümlülükleri

Nelerdir? ......................................................................................................................................... 29

İçindekiler

ix

A-I İhbar Yükümlülüğü............................................................................................................... 29 A-II Beyan Yükümlülüğü............................................................................................................ 30 A- III Zararın Artmaması İçin Tüm Önlemleri Almak....................................................... 31 A-IV Sigortacının Rücu Hakkını Korumak............................................................................. 31 A-V Sulh Öncesi Onay Almak................................................................................................... 31 A- VI İdari Takip Ve Soruşturmalardan Haberdar Etmek................................................ 31 3-Poliçe Primi Ve Prim Ödeme Yükümlülükleri Hakkında Sorularınız.................................... 32 A-Poliçe Primleri Nasıl Belirlenir?.................................................................................................. 32

B-Tazminat Ödenmesi Durumunda Gelecek Yıl Primi Hangi Oranda Etkilenir?.......... 32

C- Zorunlu Poliçelerin Primleri Kimin Tarafından Ödenir? . ................................................ 33

D-Çalışılan Kurum İle Sözleşmenin Sona Ermesi Halinde Prim İadeleri Ne Şekilde

Gerçekleşir?.................................................................................................................................... 33 4- Zorunlu Sigortanın Yasal Düzenlemesi Hakkında Sorularınız.............................................. 33

A- Hekim Sigortaları Hangi Yasayla ve Ne Zaman Zorunlu Hale Gelmiştir?.................. 33

B- Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortasının Uygulamasına İlişkin Yasal

Düzenlemeler Nelerdir? ............................................................................................................ 34

C-Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Poliçeleri Hangi Sigorta Şirketleri

Tarafından Düzenlenir?.............................................................................................................. 34

D-Zorunlu Hekim Mali Sorumluluk Sigortası Yaptırmamanın Müeyyidesi Nedir?...... 35

5- Zorunlu İle İhtiyari Poliçe İlişkisi Hakkında Sorularınız............................................................ 35

A-Önceden Yapılmış Olan İhtiyari Mesleki Sorumluluk Poliçesi, Zorunlu Mesleki

Sorumluluk Poliçesine Dönüştürülebilir Mi?...................................................................... 35

B-Tazminat Ödenmesi Durumunda Zorunlu Ve İhtiyari Mesleki Sorumluluk Poliçe

İlişkisi Nedir?................................................................................................................................... 35 IV. BÖLÜM EKLER .............................................................................................................................................................37

EK 1: Sigorta Şirketine İhbar Dilekçe Örneği............................................................................. 37

Ek: 2 Sigorta Şirketi Tarafından Talep Edilecek Belgeler....................................................... 38

Ek: 3 Aydınlatılmış Onam Formu................................................................................................... 39

Ek: 4 Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel

Şartlar

. ....................................................................................................................................... 41

x

İçindekiler

Ek:5 Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Tarife

Ve Talimatı...................................................................................................................................... 45

Ek:6 Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum

Katkısına İlişkin Usul Ve Esaslara Dair Tebliğ Tıbbi (2010/1)......................................... 48

Ek:7 Risk Grupları Tablosu................................................................................................................ 50

Ek: 8 Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları (İhtiyari Sigorta).................................. 55

Ek:9 Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları Hekim Mesleki Sorumluluk

Sigortası Klozu............................................................................................................................... 60

Ek: 10 Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları/ Hekim Sorumluluk Klozu ve

Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları Karşılaştırmalı Tablo................... 62

Ek: 11 Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun (Tıp Meslekleri

Uygulamalarına Dair Yasa)........................................................................................................ 76

Ek: 12 Tıbbi Deontoloji Tüzüğü...................................................................................................... 95

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

I. BÖLÜM

1

MALPRAKTİS HAKKINDA GENEL BİLGİ A- Malpraktis Kavramı Malpraktis kavramı sadece hekimlik mesleğine özgü bir konu değildir. Kelimenin genel tanımı, “görevi kötüye kullanma, kötü uygulama” olduğundan tüm meslek uygulamaları için geçerli bir kavramdır. Avukatlar, mali müşavirler, mühendisler gibi diğer serbest meslek uygulayıcıları da “hatalı uygulamaları nedeniyle“ hizmet sundukları kişilere verdikleri zarardan sorumludurlar.

Türk Hukuk Teorisinde malpraktis sözcüğü yerine “Tıpta Yanlış Uygulama”, “Tıbbi Hata”, “Tıbbi Uygulama Hataları”, “Hekimliğin Kötü Uygulanması” gibi kavramların kullanılması tercih edilmiştir. Bu kitabın, hekimlere yönelik olmasını nedeniyle, hukuksal olan “tıbbı kötü uygulama” yerine daha gündelik ve kısa olan “malpraktis “ kelimesini kullanmayı tercih ettim.

Malpraktis hakkındaki önemli tanımlara baktığımızda; • Dünya Tabipler Birliği (WMA)’nin, 1992 yılında gerçekleştirilen 44. Genel Kurulunda, Marbella Bildirgesi1’ “ doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarardır” şeklinde tanımlandığını, • Türk Tabipler Birliği Etik İlkelerinde ise malpraktisin “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulanması ” şeklinde ifade edildiğini görmekteyiz.

Genel tanımlama ile tıbbi malpraktis; hekimin, hastanın tedavisini yerine getirirken, hata, ihmal, bilgi ve beceri eksikliği nedeniyle, tıbbı standardın altında kalan uygulaması sonucu, başarılı olamaması ve hastaya zarar vermesi olarak tanımlanabilir.

Tüm bu tanımlamalardan anlaşılacağı gibi, malpraktis, hekim tarafından verilmiş hizmetin mesleki kabul edilebilirlik ölçülerinin altında kalmasını ifade eder ki bu, kasti bir eylem dışında, kabul edilmiş standartlara göre yapılması gereken işi yapmamak (ihmal) veya yapılmaması gerekeni yapmak (dikkatsizlik) olarak tezahür edilebilir.

Doğal olarak, bir tıbbi müdahale sonucunda meydana gelen ve istenmeyen her sonuç malpraktis değildir. Hukukun hangi durumları malpraktis olarak nitelendireceği, olayın şartlarına ve sonuç ile uygun nedensellik ilişkisine bağlıdır. Hastada meydana gelen zarar, hekimin kabul edilebilir tıbbı standartların altında kalan müdahalesi sonucu oluşmalıdır.

1

Bakınız Ek 10 Marbella bildirgesi ilgili bölüm metni

1

2

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

B- Malpraktisin Hukuksal Şartları Sağlık hizmetlerinden yararlanmak isteyen hasta, hekime, doğrudan veya sağlık kuruluşları aracılığı ile başvurabilir. Bu başvuru, hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişkiyi kurar.

Kurulan bu hasta- hekim ilişkisi;normal şartlarda ve hastanın bilincinin yerinde olduğu durumda, doğrudan ve hastanın kendi isteği ile ağır yaralanma ve acil durumda hastanın bilinci kapalı olarak getirilmesi hali ile meslek etiği gereği hekimin kendiliğinden acil müdahalede bulunmasını gerektiren hallerde, hastanın iradesi dışında, meydana gelebilir.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin kuruluş biçimi nasıl olursa olsun, malpraktis nedeniyle hekimin hukuken sorumluluğun doğması için beş temel unsurun varlığı gerekir. a) İlişki kurulmuş olması: Açık veya örtülü şekilde, sözleşme veya eylem ile bir ilişki kurulmuş olmalıdır. Gerek hastanın doğrudan hekimin muayenehanesine veya hastaneye başvurusu, gerekse acil durumda hekimin hastaya zorunlu müdahalesi, hasta ile hekim arasında bir ilişkinin kurulması sonucunu doğurur. b) Hukuka aykırılık: Malpraktisten söz edebilmek için gerekli olan bir diğer koşul ise; hekim ile hasta arasında kurulan ilişki gereği hekimin hastaya karşı müdahalesinde, hukuka aykırılığın oluşmasıdır. Örneğin, hekimin, tanı veya tedaviye yönelik, tıbbı kabul edilmiş standartların altındaki uygulaması, hekimlik mesleğini kullanılarak yasalara aykırı bir işlemi gerçekleştirmesi veya hekimlik meslek kuralları gereği, yapılması gerekeni yerine getirmemesi (örneğin acil yardımında bulunmaması, yaralıya müdahale etmemesi) hukuka aykırılığı oluşturur. Tıbbi sorumluluk bakımından, hastanın müdahaleye rızasının bulunması, üstün kamu yararı ve hekimin hastanın menfaatine uygun hareket etmesi, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler, yani hukuka uygunluk nedenleri olarak sayılır. c) Zararın oluşması: Hekimin, hukuka aykırı müdahalesi veya yerine getirmediği görevleri nedeniyle, hastada bir zarar meydana gelmiş olmalıdır. d) Kusurun varlığı: Malpraktis ve hekimin sorumluluğundan bahsedebilmek için gerekli olan bir diğer koşul ise hekimin davranışında, hata, ihmal, özen ve dikkat eksikliği ile haksız ya da suç sayılır eyleminin varlığı söz konusu olmalıdır. e) Nedensellik bağı: Hekimin, hukuka aykırı eylemi ile kişilerin uğradığı zarar arasında nedensellik bağı kurulabilmelidir. Örneğin, hekimin müdahalesinde bir dikkatsizlik veya özen eksikliği söz konusu olmasına rağmen, meydan gelen sonuç ile hekimin davranışı arasında bir illiyet bağı yok ise veya illiyet bağının kesildiği bir durum söz konusu ise malpraktisten bahsetmek mümkün olmayacaktır. Yerleşik Yargıtay kararlarında da bu husus özellikle vurgulanmakta ve illiyet bağını araştırmayan adli tıp raporları eksik ve yetersiz olarak değerlendirip, konunun tekrar değerlendirilmesi yönünde kararlar oluşturmaktadır2.

2

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2009/6365 K. 2010/59 T. 18.1.2010 “ …………………….Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

3

C- Hekim Hasta Arasındaki Hukuki İlişkinin Türleri C-I Hastanın Doğrudan Hekime Başvurması Halinde Hastanın doğruda hekime başvurması halinde, hekim ile hasta arasındaki ilişki akdi bir ilişki olup Borçlar Kanunu kapsamında vekâlet ilişkisi olarak tanımlanır. Bu ilişkide hekim, mesleğini yüksek özen, dikkat ve titizlik ile yerine getirmeli ve bu davranışını mesleki yeterlilik ve becerisi ile birleştirmelidir. Dolayısıyla hekime yüklenen borç “özen borcudur”. Bu husus, yerleşik Yargıtay içtihatlarında3 “ hekim görevini yerine getirirken, hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hâkimin görevidir. Davacılar, bu davada davalı doktorun üstlendiği teşhis, tedaviyi ve müdahaleyi yaparken özensiz ve kusurlu olması nedeniyle çocuklarının sakat doğduğu iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemişlerdir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK. 386-390). Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/1 md.). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise vekil sorumlu tutulmamalıdır.

Mahkemece, hükme esas alınan Adli Tıp raporunda,”...12.07.2005 tarihli ultrasonografi nedeniyle davalı doktorun eyleminin eksik olduğu....” belirtilmiş, davalıların kusurlu olup olmadıkları ve eylem ile mevcut zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda herhangi bir açıklık getirilmemiştir. Bu itibarla adli tıp raporu ihtilafı çözmekten uzak, yeterli ve doyurucu bir rapor olarak kabul edilemez. Mahkemece yeniden konusunda uzman tıp fakülteleri öğretim üyelerinden içlerinde kadın doğum uzmanı ve radyologun bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulundan, ilgili kanun ve tüzük de gözetilmek suretiyle davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı, hakkında değerlendirme yapılarak gebeliğin 25. haftasında yapılacak teşhis ile 31. haftasında yapılacak teşhisin bebeğin mevcut durumuna etkisi olup olmadığı daha açık bir anlatım ile, bebekteki sakatlığın gebeliğin hangi safhasında net olarak anlaşılabileceği, yine böyle bir sakatlığın bebeğin rahimden tahliye nedeni olup olmadığı ve dolayısı ile, davacıların sağlıklı bir bebek sahibi olamayacaklarını bilme hakkı dışında başkaca bir maddi zararlarının bulunup bulunmadığı hususlarında mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, davacı tarafın itirazları giderilmeksizin yazılı şekilde ve yeterli olmayan Adli Tıp Kurumu raporuna dayalı olarak hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2008/4519 K. 2008/10750 T. 18.9.2008 tarihli kararı “……………….Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor ve hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK ‘nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. ………………………………..“

3

4

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

vekâlet ilişkisi gereği ”özenli olmayan davranıştan” ve “en hafif kusurdan “ dahi sorumludur şeklinde özellikle vurgulanmaktadır.

Hekim ile hasta arasındaki hukuksal ilişkinin irdelendiği Yargıtay kararlarında4, ”hekimin vekâlet görevine konu işi görürken, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumlu olduğu” belirtilerek yine vekâlet ilişkisi esas alınmıştır.

C-II Hekimin Acil Durumda Müdahalesi Halinde Hastanın başvurusu olmaksızın, acil ve zorunlu hallerde hekimin müdahalesinde ise önceden bir akit bulunmadığından, sorumluluk, Borçlar Kanunu kapsamında vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca tespit edilir.

Borçlar kanuna göre; arada vekâlet ilişkisi olmamasına rağmen, işin yerine getirilmesi sırasında, iş sahibinin yararına ve muhtemel iradesine uygun davranılması gerekir.

Yasadaki bu tanımdan hareketle, hekimin; hastanın iradesine dayanmaksızın ancak hastanın olası iradesine ve menfaatine uygun bir müdahale gerçekleştirmesi durumunda, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/12088 K. 2005/1728 T. 7.2.2005 “”,,,,,,,,,, Bu noktada, dava konusu uyuşmazlığın ve maddi olguların hukuksal yönden nitelendirilmesi gerekir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilinin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.

Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir.

Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Ayrıca hakim HUMK’nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında, doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

5

hukuka uygun vekâletsiz iş görme söz konusu olacaktır. Ancak, hekimin vekâletsiz iş görme şeklinde tanımlanan bu müdahalesi hastanın muhtemel iradesine ters ise ve sonucunda, hastada bu müdahale ile ilgili bir zarar meydana gelir ise bu uygulama malpraktis kapsamına girer ve hekimin sorumluluğu doğabilir.

C-III Hastanın Bir Sağlık Kuruluşuna Başvurması Halinde Hastanın, hekimin muayenehanesinde değil doğrudan bir sağlık kuruluşuna başvurması halinde ise ilişki, hastane ile hasta arasında ve hasta kabul akdi şeklinde kurulur. a- Hastanın Kamu Hastanesine Başvurması Halinde Hasta, bir kamu hastanesine başvurmuş ise; hastanenin yükümlülüğü, kamu hizmeti niteliğindedir. Hastane, hastayı kabul ettiği andan itibaren, yeme, içme ve barınma dâhil olmak üzere, tedavi için gerekli tüm sağlık hizmetlerini özen ile yerine getirmeyi üstlenmektedir. Hastanede, kamu görevlisi olarak çalışan hekim ise bu ilişkide hasta ile doğrudan bir ilişki kurmayıp, çalıştığı kamu kurumu vasıtasıyla ve kamu görevlisi olarak hizmet verir.

Hastanın, hastaneden hizmet aldığı sırada, hukuka aykırı bir eylem nedeniyle zarara uğraması halinde, hastanenin kamu hizmetinin yerine getirilmesinden kaynaklanan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu durumda kural olarak, hastane aleyhine ve idare mahkemesinde dava açılabilecektir. Yargılama sonunda, davalı idare (hastane) aleyhine bir karar çıkması halinde ise hastanenin, kusuru bulunan hekim veya diğer sağlık personeline tazminatı rücu etme hakkı olacaktır.

Ancak yerleşik Yargıtay içtihatlarında5, olayda hekimin kişisel kusur olması halinde, Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü E. 2006/26 K. 2006/75 T. 5.6.2006 Nolu Kararı “ …………..…………………… Olay: Davacı vekilince, H.. ve H….. D’ın Sağlık Bakanlığı …… Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi’nde dünyaya gelen çocuklarının, icap nöbeti olan doktor M.A ‘un doğum sırasında haber verildiği halde hastaneye gelmemesi (kişisel kusuru) sonucu özürlü hale geldiği ileri sürülerek uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılanması amacıyla maddi ve manevi tazminatın 14.7.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte doktor M.A’dan tahsiline karar verilmesi istemiyle 23.2.2005 tarihinde adli yargı yerinde dava açılmıştır. Davalı vekilince, birinci savunma dilekçesinde, davada idari yargının görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.……………………………………………….

KARAR :... …………………………..Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından “görev kusuru” olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan “hizmet kusuru” kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiştir. …………………………………… Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Buna karşılık, kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilme olanağı bulunduğunu da belirtmek gerekir.

5

6

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

bu durumun hekimin resmi sıfatından ayrılabilen bir durum olması nedeniyle, doğrudan hekim aleyhine ve adli yargıda tazminat davası açılabileceği kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, olayın ceza hukuku kapsamında bir suç oluşturması halinde, hekim aleyhine yürütülecek ceza kovuşturması, “memurların yargılanması hakkındaki yasa” hükümlerine göre gerçekleştirilecektir. Özel çalışan hekim için ise böyle bir usule başvurulmadan, doğrudan ceza takibatına başlanabilecektir. b- Hastanın Özel Hastaneye Başvurması Halinde Hastanın, özel bir sağlık kuruluşuna başvurması halinde yine hasta ile hastane arasında, hasta kabul sözleşmesinden6 kaynaklanan akdi bir ilişki kurulmuş olacaktır. Böyle Olayımızda, adli yargı yerinde, tazminatın konusunu oluşturan zararın davalı doktorun kişisel kusurundan doğduğu iddiasıyla doğrudan doğruya doktora karşı dava açıldığı, idarenin sorumluluğunu gerektiren bir görev ya da hizmet kusurundan söz edilmediği anlaşılmıştır. Dava idareye karşı açılmadığı nedeniyle idari yargı yerince idarenin sorumluluğunun saptanmasına da olanak bulunmamaktadır.

Belirtilen duruma göre, kişisel kusuruna dayanılarak doğrudan doğruya kamu görevlisinin aleyhine açılan tazminat davasının, özel hukuk hükümleri çerçevesinde görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu açıktır. ……………………….

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcılığı’nın BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 5.6.2006 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2009/13-393k. 2009/452 T. 21.10.2009 ……………………..Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı hastanenin, hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında meydana gelen intihar olayında, kusur ve ihmalinin bulunmasına yeter şekilde illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bu kapsamda bilirkişi kurulu raporunun dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır (B.K. m. 11/1); hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur……… ……………………………………. Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır, İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekalet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir…………………… ………………………….……………………………Somut olay bakımından, yakın gözlem altında bulundurulması gereken hastanın, intiharının engellemesi için sürekli bir şekilde hastaya refakat edecek bir uzman hastane personelinin görevlendirilmediği, böylece davalı hastanenin, tıbbi hizmet kapsamında değerlendirilen bakım hizmetini (borcunuedimini) gereği gibi yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki borca aykırılık, davalı hastanenin bakım hizmeti kapsamında değerlendirilen “organizasyon kusuru” olarak karşımıza çıkmaktadır. Davalı hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak karşımıza çıkan borca aykırı davranışı ile hastanın intiharı sonucu meydana gelen ölüm olayı arasında uygun illiyet bağının varlığının kabulü zorunludur. …………………………………………………………………………………. Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1987 tarih ve 1986/13-640 E. -1987/701 K. sayılı ilamında; davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Görülmekte olan davada, hasta B…’ın kendisine zarar vermeyecek şekilde güvenliğinin sağlanması için bir refakatçinin de görevlendirilmemesi nedeniyle daha ağır bir ihmal ve kusurun varlığı tartışmasızdır. ………………………..”

6

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

7

bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlendiğinden “yardımcı kişi”, hastane ise “ adam çalıştıran “ konumundadır.

Bir zarar meydana gelmesi halinde ise dava, adli yargıda hastane ve hekim aleyhine birlikte açılacaktır. Hastanenin, davada zararın hekimin kusuru nedeniyle meydana geldiğini, dolayısıyla kendisinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmesi sorumluluktan kurtulması için yeterli olamayacaktır. Zira hastane “adam çalıştıranın“ sorumluluğu dediğimiz bir sorumluluk türü ile karşı karşıya kalacaktır.

D- Malpraktis Taleplerinde Zamanaşımı Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin türü, dava zamanaşımı açısından da özellik taşımaktadır. Zira hasta hekim arasındaki ilişki, vekâlet akdine dayanması halinde, dava zamanaşımı 5 yıldır.

Hekim hasta arasında, akdi bir ilişki bulunmaması halinde ise olayda “ haksız fiil zamanaşımı” uygulanır. Örneğin hekimin, acil durumdaki bir hastaya müdahale etmesi gerekirken, müdahale etmemesi ve sonuçta hastanın zarar görmesi halinde, hekimin haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu olay nedeniyle açılacak davada da “haksız fiil zamanaşımı “ uygulanacaktır. Haksız fiilde zamanaşımı süresi, fiili ve faili öğrenme tarihinden itibaren 1 yıldır.

Ayrıca her durumda olayın meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıl içinde dava açılmamış ise artık dava hakkından söz edilemez.

Ancak sorumluluk, ister hekim ile hasta arasındaki akdi ilişkiden, isterse haksız fiilden kaynaklanan bir sorumluluk olsun, hekimin eylemi aynı zamanda ceza hukuku anlamında bir suç oluşturuyorsa, “uzamış ceza zamanaşımı” söz konusu olur ki, bu süre suçun mahiyetine göre değişmektedir.

E- Mesleki Sorumluluk Sigortaları İhtiyacı Hasta hekim arasındaki hukuksal ilişkiyi ve hekimin sorumluluğunu incelediğimizde, hekime yüklenen özen borcunun hukuken ağır bir yükümlülük olduğunu, en hafif kusurdan ve özensiz bir davranıştan dahi sorumluluk doğabileceğini belirlemiş bulunmaktayız.

Ortaya çıkan hukuki sorumluluklar ve karşılaşılan talepler karşısında, ister istemez, korunma ihtiyacı doğmaktadır. Korunması gereken menfaatler söz konusu olduğunda, her zaman sigorta kavramı ön plana çıkmıştır. Diğer birçok meslekte olduğu gibi, hekimlik mesleğinin yürütülmesi sırasında karşılaşılan risklere yönelik “hekim mesleki sorumluluk sigortaları “ üretilmiştir.

8

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

E-I Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Düzenlemelerinde Süreç Birçok konuda örneklerine rastladığımız gibi toplumsal gereklilikler, hukuk kurallarından daha önce tezahür etmiş ve bu tür mesleki sorumluluk poliçelerinin üretilmesine yıllar önce başlanmıştır. Üretilen bu hukuksal korunmaya yönelik sigorta poliçesi talebinin artması, bunu düzenleyen hukuk kurallarının oluşturulması ve yeknesaklık sağlanmasını zorunlu hale getirmiştir. Bu amaçtan hareketle, 16 Mart 2006 tarihinde “ Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları 7”, 21 Eylül 2006 tarihinde ise “ Hekim Sorumluluk Klozu” resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Hekim Mesleki Sorumluluk Poliçeleri, Sigorta Şirketi ile hekim arasında düzenlenen bir akit olup bu akdin düzenlenmesinde taraflar arasındaki ilişkinin ana çerçevesini çizen “Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve Hekim Sorumluluk Klozu“ dur.

Sigorta genel şartlarını düzenleme ve denetim yetkisi, Hazine Müsteşarlığı’na aittir. Bu nedenle sigorta şirketi ile sigorta ettiren arasında mutlak bir sözleşme serbestisi bulunmamakla birlikte taraflar dilerse “sigorta ettiren ve sigortalının aleyhine olmamak üzere özel şartlar kararlaştırılabilir”. Yani uzlaşarak bu koruma kalkanını genişletebilirler. Ancak bu düzenlemenin sınırı, Genel Şartların “C.10. Klozlar ve Özel Şartlar” maddesinde yer alan “taraflar sigorta ettiren ve sigortalının aleyhine olmamak üzere özel şartlar kararlaştırabilir.” şeklindeki hüküm ile belirlenmiş olup hekimler lehine bazı özel düzenlemelere yer verilebilmesi sağlanmıştır. Zira genel şartlar gereği teminat kapsamında olmayan bir hususun, hekim poliçelerinde özel şartlarla teminata dâhil edilebildiğini görmekteyiz.

E-II Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortasının Yürürlüğe Girişi Kamuoyunda ‘’Tam Gün Yasa Tasarısı’’ olarak adlandırılan, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun8 21.01.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanun vasıtasıyla “Tababet Mesleğinin İcrasına ilişkin 1219 sayılı kanununa9 eklenen Ek 12. Madde” çerçevesinde, hekimlik mesleğini icra eden tüm hekimleri ilgilendiren yeni bir düzenleme getirmiştir.

Bu yasal düzenleme ile serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabiplerin, Diş Tabipleri ve Tıpta Uzmanlık Mevzuatına göre uzman olan hekimlerin, ‘’tıbbi kötü uygulama’’ nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlarla, kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı “Mesleki Sorumluluk Sigortası” yaptırmaları 31.07.2010 tarihinden itibaren zorunlu hale gelmiştir.

Bakınız Ek 8 Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve Hekim Sorumluluk Klozu

7

Kanun metni için bakınız 30.01.2010 gün ve 27478 sayılı Resmi Gazete, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

8

Bakınız Ek: 11 Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun

9

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

II. BÖLÜM

9

MALPRAKTİS DAVALARINDA HUKUKSAL SÜREÇ 1- Dava Dilekçesi Tebliğ Edildiğinde Ne Yapmalıyım?

A- Tebligatın Alınması Hasta tarafından aleyhinize açılan tazminat davasını, size yapılan yasal tebligat ile öğrenirsiniz ve davaya ilişkin yasal süreciniz başlamış olur.

Tebligatı aldığınızda, mahkemeden gönderilen zarfın üzerine, mutlaka aldığınız tarihi yazınız.

Tebligat zarfının üzerinde, tebligatı gönderen mahkemenin adı ve dosya numarası bulunur, zarfın içinde ise dava dilekçesinin bir örneği ile duruşma gününüzü belirten tensip zaptı bulunmaktadır.

Hekimler açısından genellikle tebligat işyerine, hastane veya muayenehaneye yapılır.

Her durumda, adınıza bir tebligat geldiğinde size derhal haber verilmesini sağlayacak iş akışını oluşturunuz.

B- Avukat Seçimi Tazminat talepli bir dava dilekçesi tarafınıza tebliğ edildiğinde, yapmanız gereken bir diğer öncelikli husus ise sizi bu sürecin tamamında temsil edecek bir avukat ile temasa geçmenizdir. Eğer daha önce hakkınızda malpraktis nedeniyle bir tazminat davası açılmamış ise veya daha önce hizmet aldığınız ve bu konudaki çalışmalarından memnun kaldığınız bir avukatınız yok ise avukat belirleme süreciniz ayrı bir önem arz edecektir.

Davaya cevap süresi 10 gün’dür, bu nedenle ilk 10 gün içinde avukatınızı belirlemiş olun.

B-I Avukat Seçim Kriterlerim Neler Olmalı? a) Uzmanlık Alanı Aleyhinize dava açılması tatsız ve insanı huzursuz eden bir durumdur. Bu nedenle, gerek bir avukat ile bağlantıya geçmek, gerekse davanın karar aşamasına kadar geçen süreç stresli ve can sıkıcı olabilir.

9

10

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Öncelikle şu genel ayrımı her zaman belirleyici olarak görmelisiniz, adli yargıda davalar, hukuk davası ve ceza davası olmak üzere iki ana dala ayrılır. Hakkınızda açılan dava, bir tazminat talebini içeriyor ise bu bir hukuk davasıdır ve Asliye Hukuk Mahkemesinde10 görülecektir. Dolayısıyla sizin öncelikle, hukuk davalarını yürüten bir avukata ihtiyacınız bulunmaktadır.

Sadece daha önce tanıyor olmanız veya bir yakınınız tarafından size tavsiye edilmiş olması nedeniyle bir ceza avukatına davanızı yürütmesi için ısrar etmemelisiniz. Keza görüştüğünüz avukatlarda talebiniz halinde kendi branşları konusunda sizi bilgilendirecekler ve ceza ve hukuk davalarının farklı usule tabi olduğunu size anlatacaklardır.

Avukatınızı belirlemek için yapacağınız ön görüşmede, avukatın uzmanlık alanları hakkında bilgi almalı, özellikle tazminat davaları ve sigorta hukuku konusundaki deneyimlerini sormalısınız. Seçeceğiniz avukatın, malpraktis konusunda önbilgi ve ilgisinin bulunması, konuya bakış açısı ve terminolojiye yakınlığı, bu konudaki yasal düzenlemeleri ve gelişmeleri takip etmesi, seçiminizdeki esas kriterleriniz olmalıdır. a) İşbirliğine Açık Olmak Dava konusu müdahalenin, malpraktis olup olmadığı konusu, çok teknik bir konu olup, bir hukukçunun bu teknik bilgiye sahip olması beklenemez. Dolayısıyla dosyadaki tüm hazırlıklarınız aslında bilirkişi incelemesi içindir. Olayın hukuksal altyapısı sağlam olarak sunulması yanında, iddiaların ayrıca tıbbi teknik verilerle desteklenerek cevaplaması da çok önemlidir.

Bu nedenle seçeceğiniz avukatınız, sizinle işbirliğine açık olmalı ve hatta bunun için sizi zorlamalıdır. Unutmamak gerekir ki, hukuki ve tıbbi bilginin işbirliği içinde olduğu ve paralel çalıştığı bir dosyada başarı şansı yüksek olacaktır.

Avukatınıza, özellikle dosyaya ilk savunma dilekçesinin verilmesi ve davacı tarafın sizin savunmanıza karşı sunduğu belge ve argümanların değerlendirilmesi aşamalarında, mutlaka sizinle koordineli olunması ve hatta ilk savunmanın mahkemeye sunulmadan önce onayınızın alınmasını talep ettiğinizi belirtiniz.

B-II Avukatımı Dava Sürecinde Nasıl Desteklemeliyim? Çalışmayı tercih ettiğiniz avukatınıza bir vekâlet çıkarmanız, dava dilekçesini kendisine teslim etmeniz ve bundan sonraki takibi avukatınızdan beklemeniz üzerinizdeki psikolojik baskıyı azaltacaktır. Ancak davayı avukatıma teslim ettim ve benim sorumluluğum burada bitti diye düşünüyorsanız hata edersiniz.

Bu tür davalarda, özellikle komplikasyona ilişkin bir savunma söz konusu ise, bu konudaki tıbbi literatür açısından dosyanın güçlendirilmesi gerekir, sağlıklı sonuç alınabilmesi için özellikle bu yönde bir çalışma yapılmalıdır.

10

Not : Dava değeri esas alınarak yapılan bir ayrımdır.

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

11

Davada savunma hazırlanırken, mutlaka olayın neden ve sonuçları ile ilgili örnek oluşturabileceği düşünülen vakalar ve ilgili makaleler, yerli veya yabancı kaynaklardan, hekim tarafından da detaylıca araştırılarak dosyada yer alması sağlanmalıdır. Hekim olarak; size düşen görevin hakimi bilgilendirmekten çok, bilirkişiyi savunmanıza ikna etmek olduğunu düşünün ve bu düşünceyle tezinizi oluşturun.

B-III Davaya Cevap İçin Bir Süre Sınırlaması Var Mı?

Sigorta şirketinize olayı ihbar etmede olduğu gibi davaya cevap da süreye tabidir.

Malpraktis davaları, miktar itibari ile genelde asliye hukuk mahkemelerinde görülen davalardır. 2011 yılı itibari ile asliye hukuk mahkemelerinin parasal sınır 7.780,00 TL’dir. Bu miktarın üzerindeki davalar asliye hukuk mahkemesinde, sınır geçmeyen davalar ise sulh hukuk mahkemesinde görülür. Zira her yıl bu miktar” yeniden değerleme oranı” çarpanıyla yükseltildiğinden parasal sınır yıllara göre değişmektedir11.

Cevap sürenizin uzatılmasını isteyin Asliye hukuk mahkemesinde görülün bir tazminat davasında cevap süresi, tebligatın yapıldığı tarihten itibaren 10 gündür. Bu sürenin bir diğer önemi ise usul hukukunda ilk itirazlar dediğimiz ve 10 günlük sürenin geçirilmesi halinde, davanın diğer aşamalarında öne sürülemeyecek itirazların olmasıdır.

Bu tür davalar geniş inceleme ve araştırmaya dayandığından, 10 günlük cevap süresi yeterli bir süre değildir. Özellikle 3-4 yıl öncesine dayanan tazminat talepli vakalarda, hekimin çalıştığı hastaneyi dahi değiştirmiş olabileceği, olaya ilişkin bilgi ve belgelere ulaşmasının zaman alacağı düşünüldüğünde, mahkemeden cevap süresinin uzatılmasını talep etmek bir gerekliliktir. Bu talep için gerekli süre 10 gündür dolayısıyla bu süre içerisinde bir avukat tayin etmek önemlidir.

Belgelere ulaşmanızın ve arşivinizi oluşturmanızın yanı sıra, avukatınızla birlikte davaya cevap hazırlayacağınızı düşündüğünüzde, 10 günden daha uzun bir süreye ihtiyaç olduğu görülecektir.

11 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Ek Madde 4 - (Ek madde: 26/09/2004 - 5236 S.K./19.mad) Görev, kesin hüküm, istinaf, temyiz, Yargıtay’da duruşma, senetle ispata ve sulh mahkemelerindeki taksim davalarında muhakeme usulünün belirlenmesine ilişkin maddelerdeki parasal sınırlar; her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların, o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların on milyon lirayı aşmayan kısımları dikkate alınmaz. Bu uygulama nedeniyle mahkemelerce görevsizlik kararı verilemez. Yukarıdaki fıkra uyarınca her takvim yılı başından geçerli olmak üzere uygulanan parasal sınırların artışı, artışın yürürlüğe girdiği tarihten önce ilk derece mahkemelerince nihaî olarak karara bağlanmış davalar ile bölge adliye mahkemesi kararı üzerine yeniden bakılan davalarda ve Yargıtayın bozma kararı üzerine kararı bozulan mahkemece yeniden bakılan davalarda uygulanmaz.

12

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

B-IV Sigorta Şirketi Avukat Tahsis Etmek Zorunda Mı?

Sigorta Şirketinizin Avukat Tahsis Etme Zorunluluğu Yoktur.

Mesleki sorumluluk poliçelerinin oluşturulması sırasında, eksik veya hatalı bilgilendirme nedeniyle, yargılama giderlerine ilişkin teminat ile hukuksal yardım birbirine karıştırılmaktadır. Bu tür poliçelerde, sigorta şirketinin, hekime dava takibi için bir avukat tahsis etme veya davanın takip edilmesini üstlenme yükümlülüğü/yetkisi yoktur.

Sigorta poliçelerinde, yargılama giderlerinin teminat içinde olması, sigorta şirketine, hekim için bir avukat tahsis etmesi ve davanın takibini üstlenmesi sorumluluğunu ve/ veya yetkisini yüklemez.

Bazı sigorta şirketleri, dava açıldığında hekimin onayı ile bir avukat tahsis ederek böyle bir hukuksal desteği sağlamaktadır. Bazen de hekimin talep etmesi halinde, sigorta şirketleri konusunda uzman olduğunu düşündükleri birkaç avukat ismi verebilmektedir, ancak sigorta şirketi için bu husus da bir yükümlülük değildir.

Unutulmamalıdır ki hekim -davalı- veya hasta -davacı- tarafından talep edildiğinde, mahkeme sigorta şirketine davayı ihbar edecektir. Bu aşamada sigorta şirketi de “ihbar edilen“ olarak davada yer alacaktır.

Genelde davalar, çalıştığınız kurum ve hekim aleyhine birlikte açılır. Ayrıca sigorta şirketlerine de dava ihbar edilerek, davaya katılmaları sağlanır. Dolayısıyla davada, tıbbi uygulamadan zarar gören hasta davacı tarafında, hekim, hastane ve her ikisinin sigortacısı da diğer tarafta yer alır.

Menfaat Çatışmasına Dikkat Görülecek dava sonucunda, hekime veya kuruma isnat edilebilecek bir kusur olmadığına karar verilir ve tazminat talebi reddedilirse, davalı tarafların hiçbiri için sorun yoktur.

Ancak dava ilerledikçe “tıbbi uygulama hatasıdır” kanaatine ulaşılabilecek bir durum söz konusu olursa, durumun biraz daha girift bir hal alması ve davalılar arasında bir menfaat çatışması hali oluşabilir.

Davanın devamı sırasında “bir tazminat kararı çıkması ihtimalinde”: √ Sağlık kurumu kendi savunmasını yapacak ve eğer bir kusur var ise kusurun -büyük oranda- hekime ait olduğunu ispata yönelecektir, √ Hekim, eğer olayın bir malpraktis olmadığına inanıyorsa, sigorta şirketi ile birlikte, somut durumuna göre, müdahalede kendisine yüklenecek bir kusur ve/veya ihmali olmadığı, malpraktis olarak nitelendirilecek hukuksal şartların bulunmadığı konularını ispata çalışacaktır. √ Ancak sigorta şirketi, nadiren de olsa, dava sürecinde fark ettiği bir nedenle (örneğin sigorta genel şartlarına aykırılık sebebiyle) aslında tazminatın poliçe teminatı dışın-

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

13

da olduğunu kanaatine varması da ihtimal dâhilindedir. Bu durumunda doğal olarak sigorta şirketi, bir anda kendi açısından savunma yapmak zorunda kalacak ve söz konusu talebin poliçe teminatının dışında olduğu ispata çalışacaktır. Dolayısıyla davaya aynı noktadan başlayan sağlık kuruluşu, hekim ile sigorta şirketinin bir anda davaya yaklaşımı ve savunmalar farklılık gösterecektir.

Bir an için yukarıdaki durumu gözünüzde canlandırdığınızda, menfaat çatışmasına düşme ihtimali olan tüm davalıların, tek bir avukat tarafından savunulmasının doğru bir seçim olmadığını fark edeceksiniz. İdeal tablo; kendi avukatınızı tayin etmenizdir. Ancak şu gerçeği de göz ardı etmemek gerekir ki davanın takibinde, ortak amaç doğrultusunda, fikir birliği yapmak, görüş alışverişinde bulunmak ve koordineli çalışmak, başarı için her zaman önemli ve gereklidir.

Unutmayınız ki bu davalar, mesleğiniz açısından çok önemli davalardır, kaybedeceğiniz sadece bir dava ve sigortacınızın ödeyeceği tazminat nedeniyle yükselen priminiz değil, zarar gören mesleki itibarınızdır.

O nedenle, savunma stratejinize ve doğru avukat seçiminize ilk aşamadan itibaren sahip çıkmalısınız ve bu sürecin başlangıcını en iyi şeklide yönetmeniz gereklidir.

Kaldı ki her hekim, kendi avukatını tayinde ve dilediği avukat ile çalışarak savunmasını yapmakta serbest olduğundan, otomatik olarak avukat atanması, bu hakkının sınırlanması olarak da nitelendirilebilir.

B-V Avukatıma Ödeyeceğim Vekâlet Ücreti Nasıl Belirlenir?

Avukatınıza ödeyeceğini vekâlet ücreti, sizin ile avukatınız arasında yapacağınız ücret sözleşmesi ile belirlenecektir.

Avukat seçimi için yaptığınız görüşmelerde, vekâlet ücreti konusunda görüşerek bir ücret sözleşmesi yapmalısınız. Sigorta şirketiniz size avukat bulmakla yükümlü olmadığı gibi sizin avukatınız ile olan ücret ilişkinizi de düzenleyemez.

Yasal sınırlar çerisinde kalmak koşulu ile her avukatın kendi ücret politikası vardır. Ancak sadece fikir vermesi açısından açıklama yapmak gerekirse, avukatların bağlı oldukları barolar tavsiye niteliğinde vekâlet ücret tarifesi yayınlarlar ve genel de avukatlar bu tarifeyi uygulamayı tercih ederler. Vekâlet ücreti belirlemede ölçüt dava değeridir ve dava değerinin %15 ‘inden az olmamak üzere vekâlet ücreti belirlenir. Ayrıca davanın takibi için yol, tebligat, gerektiğinde bilirkişi ücreti gibi masraflarda yargılama giderleriniz olacaktır.

14

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Poliçenizin yargılama teminatına başvurmayı deneyin Avukatınıza ödediğiniz vekâlet ücreti ve yargılama masraflarınız, sigorta poliçenizde belirtilen limitle sınırlı olmak üzere, poliçe teminatınızın içindedir. Tüm bu masraflarınızı belgeleyerek, sigorta şirketinizden talep edebilirsiniz.

Avukatınıza bir ödeme yapmak durumunda kaldığınızda, sigorta şirketiniz ile görüşüp Serbest Meslek Makbuzunu ibraz ederek, yargılama giderlerini teminatınızdan, ön ödeme desteği kapsamında isteyiniz. Sigorta şirketinizin konuya olumlu yaklaşım göstermesi gerekir.

C- Belge ve Dokümanların Toplanması Bu aşamada, tazminata konu müdahale ile ilgili tüm bilgi ve dokümanlarınızı gözden geçirmeli eğer elinizde olmayan belge ve kayıtlar var ise bir an önce bu belgelere ulaşarak kendinize bir arşiv oluşturmaya başlamalısınız.

Sigorta şirketiniz, sizden detaylı bir yazılı beyan ile konuya ilişkin belge ve kayıtlarınızı talep edecektir. Davaya konu müdahaleniz üzerinden belli bir zaman geçmiş olabilir ve hatta çalıştığınız kurumu dahi değiştirmiş olabilirsiniz, bu durumda ilgili kayıtlara ulaşmanız ve bilgilerinizi güncellemeniz zaman alacaktır. Toplayacağınız dokümanlarınızı, dava aşamasında da kullanacağınızı düşünerek, öncelikle kendiniz için bu ön çalışmayı yapmalısınız.

Savunmanızın sağlıklı olabilmesi için hasta hakkında sizin tutmuş olduğunuz bilgi ve veriler dışında, sağlık kurumunda bulunan belge ve kayıtlar ile söz konusu müdahaleye ilişkin-sizinle birlikte hareket eden/etmeyen- diğer hekimlerin ulaşabildiğiniz verilerini de arşivlemeli ve birlikte değerlendirmelisiniz.

Daha önce çalıştığınız bir avukatınız var ise ve davayı aynı avukat ile sürdürecek iseniz, ilk aşama olan sigorta şirketine ihbar, belgelerin toplanması ve dosya oluşturma aşamalarında avukatınızın desteğini talep edebilirsiniz.

D- Sigorta Şirketine İhbar Dava dilekçesi tarafınıza tebliğ edildiğinde, yasal yükümlülüklerinize ait süreler işlemeye başlar. İlk yapacağınız iş, sigorta şirketinizi bu durumundan haberdar etmektir. Bunun için en pratik yol, poliçenizi düzenleyen acentenize durumu yazılı olarak bildirmektir.

Buna sigorta şirketine “rizikonun ihbarı12” denmektedir ve yasal olarak 5 gün içinde bu ihbarın yapılması gerekir.

Bakınız ek 1/ İhbar dilekçesi örneği

12

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

15

Sigorta şirketine ihbarınızı, rizikonun öğrenilmesinden itibaren 5 gün içinde, sigorta şirketinin merkezine veya acentesine taahhütlü mektup veya noter kanalı ile yapınız.

Elektronik posta yolu ile yapılan bildirimleriniz ancak karşı tarafa ulaştığının kanıtlanabilir olması halinde geçerlidir.

E- Sigorta Şirketine İletilmesi Gereken Belgeler Sigorta şirketiniz sizden, tazminata ilişkin olayı, zararın nedenini, hangi şartlar altında meydana geldiğini ve bu konu ile ilgili elinizde bulunan bilgi ve belgeleri talep edecektir.

Dava konusu olaya ilişkin, tüm araştırma ve çalışmalarınızı tamamlamadan sadece sigorta şirketinize biran önce belge verebilmek amacıyla dağınık bir kronoloji ile gelişigüzel belge sunmayın. Sigorta şirketine belge sunmadan önce ön hazırlıkların bitmiş, avukatınızı seçmiş olmanız, durumu sağlıklı değerlendirmenize katkı yapacaktır. a) Sigorta Şirketine Beyanınız Önemlidir Sigorta şirketinizin konu ile ilgili departmanıyla, doğrudan temasa geçmekten çekinmeyin ve dosyanız hakkında bilgi isteyin. Örneğin dosyanızın açılıp açılmadığı, bu dosyadan daha önce sizin bilginiz olmadan herhangi bir talep olup olmadığı, dosyada başkaca bir belge veya evrak bulunup bulunmadığı konusunda bilgi almanız savunmanız açısından faydalı olacaktır. Zira davacı taraf, sizden önce çalıştığınız kuruma veya poliçeniz nedeniyle sigorta şirketinize başvurmuş ve iddiasına ilişkin belge sunmuş olabilir. Bu durumda, sigortanız veya çalıştığınız kurum, sizinle doğrudan temasa geçecek ve haber verecektir ancak sizin de bu bilgiyi talep etmeniz önemlidir. Öncelikle topladığınız belgelerden, yazılı bir beyan oluşturun ve belgelerinizle desteklediğiniz dosyanızı sigorta şirketinize iletin.

Genelde sigorta şirketleri tarafından, ihbar sonrası talep edilen belgeler13 ekte örnek olması bakımından bir liste halinde sunulmuştur. Eğer bu aşamada, sizi temsil eden bir avukatınız var ise bu süreci de avukatınız ile birlikte sürdürmeniz çok daha faydalı olacaktır. b) Tüm Yasal Takipleri Sigortacınıza Bildirin Hakkınızda henüz bir tazminat davası açılmamış, mahkemeden tarafınıza bir tebligat yapılmamış ve aleyhinize ceza takibatı henüz başlatılmamış dahi olsa, kurumunuz tarafından başlatılan bir disiplin soruşturması olması halinde bile sigortacınıza derhal 13

Bakınız Ek 2/ Sigorta şirketine sunulacak belgelere ait örnek liste

16

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

durumu haber vermelisiniz. Zira sigortacı için bu rizikonun varlığını gösterir bir durum olup ihbar etmeniz gerekir.

Ayrıca tavsiyemiz disiplin soruşturmasında, kurumunuza yazılı ifade vermeden ve herhangi bir tutanak imzalamadan önce mutlaka avukatınıza danışmanızdır. Zira bu süreç bir bütündür, herhangi bir aşamada yapmış olduğunuz hatalı işlem, ilerde oluşacak yargı sürecinde zor durumda kalmanıza neden olabilir.

F- Tazminat Davası Dışındaki Başvuruların Takibi Hekim hakkında hukuk mahkemelerinde görülen tazminat talepleri yanında, hastaların ayrıca savcılığa suç duyurusunda bulundukları ve olayın savcılık düzeyinde de takip edildiği vakalara sıkça rastlanmaktadır. Bunun yanı sıra kamu kuruluşunda çalışan hekimlerin çalıştıkları kurum tarafından bir idari takip ve disiplin kovuşturması geçirmesi de olasıdır.

Ceza Davasını Takip Etmek Önemlidir.

Hukuk davası açılması yanında, hakkınızda savcılığa suç duyurusunda bulunulmuş ise savcılık makamı da ceza davasının açılıp açılmayacağına karar verebilmesi için teknik olarak bir bilirkişi raporuna ihtiyaç duyar. Eğer savcılık dosyası ve devamında oluşabilecek ceza dosyası, gereği gibi takip edilmez ve uygun bir savunma yapılmaz ise aleyhte bir rapor oluşabilir.

Ceza dosyasındaki rapora dikkat Gereği gibi takip edilmediği için alınabilecek olumsuz bir rapor, daha sonra hukuk mahkemesinde görülmekte olan tazminat davasını da olumsuz etkileyebilecektir. Her ne kadar “Ceza hâkiminin kararı hukuk hakimini bağlamaz” ilkesi mevcut ise de cezada mahkumiyet çıkması, tazminat davanızı etkileyecektir.

Sigorta poliçesinin devreye girmesi nedeniyle, olaya sadece bir tazminat davası olarak bakmamak, hakkınızda söz konusu müdahale nedeni ile savcılık şikâyeti olup olmadığı, ceza davası açılıp açılmadığı hususundaki araştırmayı yapmak gerekir.

Savcılık ifadeniz sırasında da avukatınızın yanınızda bulunmasını talep etmelisiniz.

G- Malpraktis Tazminat Davasında Zamanaşımı Hekim ile hasta arasında kurulmuş bir tedavi ilişkisi olması halinde, hekimin mesleki faaliyetini ifa ederken meydana gelen bir zarar nedeniyle, açılacak maddi tazminat davasının zamanaşımı 5 yıldır.

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

17

G-I Maddi Tazminatta Dava Zamanaşımı Doktrinde ve Yargıtay uygulamalarında, zamanaşımı konusu bir süre tartışmalı bir konu olarak ele alınsa da kabul edilen görüş, hasta ile hekim arasındaki ilişkisinin vekâlet ilişkisi14 olduğudur. Dolayısıyla hekim ile hasta arasında bir akti ilişkinin varlığı kabul edildiği durumda, haksız fiil zamanaşımı değil vekâlet akdine dayalı beş yıllık zamanaşımı uygulanmaktadır.

Eğer hekim ile hasta arasında bir akti ilişki yok ve haksız fiil sorumluluğu söz konusu ise fiili ve faili öğrenme tarihinden itibaren 1 yıl ve herhalde olayın meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıl içinde tazminat davası açılabilir.

Hekim ile hasta arasında akdi ilişkide, Malpraktis nedeniyle maddi tazminat davası, 5 yıllık zaman aşımı süresi içinde açılabilir. Zamanaşımı süresi, zararın ve zarar verenin öğrenildiği anda işlemeye başlar.

Tıbbi müdahalelerde çoğu zaman zarar müdahalenin yapıldığı anda oluşmaz, daha sonra ortaya çıkabilir. Bu durumda, zamanaşımı süresinin başlamasında zararın ortaya çıktığı an esastır.

Tazminata konu olay, ayrıca ceza hukuku anlamında bir suç oluşturuyorsa, burada uzamış zamanaşımı dediğimiz, ceza zamanaşımı süreleri dikkate alınır ve suçun vasfına göre değişmekle birlikte 5 yıldan uzun bir zamanaşımı süresi söz konusu olur.

G-II Sigorta Poliçesine Başvuruda Zamanaşımı Hasta tarafından açılacak malpraktis davasının zamanaşımı kavramının dışında ayrıca sigorta genel şartlarında ve Türk Ticaret Kanunun sigorta hukukuna ilişkin bölümde yer Y 13.HD Esas: 2005/5697 Karar 2005/13292, 16.09.2005 tarihli kararı, “ ………………Zararın varlığının öğrenildiği tarihte davacının dava açma hakkı doğar ve zamanaşımı da işlemeye başlar. Zararın varlığının öğrenilmesi zamanaşımının başlaması için yeterli olup, ayrıca zararın kapsam ve miktarının öğrenilmesi, zamanaşımının başlaması için bir koşul olarak aranmamaktadır. Bu durumda somut olayda 26.9.1997 tarihinden itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlamıştır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. BK’nın 126/4. maddesine göre vekalet sözleşmesinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Davacının, 13.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile istediği 149.042.752.142 TL’lik talebi, beş yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapıldığından reddi gerekir.

Y 9. HD Esas: 1991/ 8375 Karar:1991/14336, 18.11.1991 tarihli kararı, “……………Doktor meslek ve sanatını icra eden bir kimsedir. Hasta muayene ve tedavi için kendisine müracaat ettiğinde ve doktor muayene ve tedaviye başladığı anda akdi bir ilişki kurulmuş olur. Bu ilişki hukuken BK.nun 386. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vekalet akdidir. Borçlar Kanununun 126. maddesine göre vekalet akdine dayanan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Doktorun serbest çalışan bir doktor olması veya bir kurum veya kuruluşun doktoru olması bu hukuksal durumu değiştirmez. O halde kurum doktoru ile davacı sigortalı arasındaki ilişkinin vekalet akdi ilişkisi olduğu gözetilerek işin esası hakkında inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, doktor hakkındaki davanın haksız filden kaynaklandığı ve 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğu görüşüyle zamanaşımından reddi doğru değildir.”

14

18

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

alan 2 yılık zamanaşımı süresi mevcuttur. Bu zamanaşımı, sigorta sözleşmesinden doğan taleplerde yani poliçeye başvuru için geçerli zamanaşımı süresidir.

Sigorta sözleşmesinden doğan bütün talepler, iki yılda zaman aşımına uğrar. Önemli olan bu 2 yıllık sürenin ne zaman başladığıdır15. Yukarıda da değindiğimiz gibi, rizikonun gerçekleştiği anda sigortacıya 5 gün içinde durumun ihbar edilmesi gerekir.

Böyle bir ihbarda bulunduysanız, bu ihbarınızı ispat edebiliyorsanız poliçe ile ilgili zamanaşımı sorununuz olmayacaktır. Ancak bulunmadıysanız, zamanaşımı süreniz işlemeye başlar ve ikinci yılın sonunda artık poliçeye başvuramaz hale gelirsiniz. Kısacası “nasıl olsa poliçem var, dava sonunda bir tazminat kararı çıkarsa, poliçeme başvurur, sigortamın ödemesini talep ederim” şeklinde düşünürseniz, zamanaşımı itirazı ile karşılaşırsınız ve poliçenizden ödeme yapılmaz.

2- Davanın Devam Süreci Hakkında Genel Bilgi A- Cevapların Sunumu Ve Delillerin Toplanması Asliye Hukuk Davaları, yazılı usule tabi davalardır ve her bilgi mahkemeye yazılı olarak sunulur Öncelikle, avukatınız dava dilekçesine karşı cevabını mahkemeye ve karşı tarafa sunar, karşı tarafın da bu savunmaya ilişkin cevap hakkı mevcuttur.

Taraflar birbirlerine cevaplarını sunduktan sonra, hâkim delil listelerini ve ekindeki belgeleri sunmak için duruşmada taraflara süre verir. Delillerinizin tamamını bu aşamada toplu olarak sunmak zorundasınız. Bir kurumdan getirilmesini istediğiniz belgeler var ise delil listesinde belirtmek kaydıyla, ilgili kurumlardan bu belgeleri talep etme imkânınız bulunmaktadır.

Her aşamada olduğu gibi, delil bildirme aşaması da sürelere bağlıdır, usul hukukundaki sürelere ve hâkimin verdiği kesin süreye rağmen, delil listenizi sunmadıysanız, itiraz ile karşılaşırsınız ve delilleriniz değerlendirilmez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1981/11- 34 K. 1982/870. 3.11.1982 tarihli kararı; “………………………………..Zamanaşımı süresinin geçip geçmediğini saptamak için, her şeyden önce, zamanaşımının başlangıç gününün bilinmesi gerekir. Çünkü BK. nun 128. maddesi zamanaşımı, alacağın muaccel olduğu zamanda başlar¯ genel kuralını getirmiştir. Bu itibarla zamanaşımı konusunda alacağın muaccel olduğu tarihin bilinmesi ayrı bir önem taşır. Sigorta sözleşmelerinde ve TTK. nun 1299/1. maddesi hükmü gereğince, sigorta bedelini (tazminatı) ödeme borcu, bütün mal sigortalarında, rizikonun gerçekleştiğini sigortacıya ihbar borcunun (1292. madde hükmünce) doğduğu tarihte muaccel olur. Bu ihbarın ise, sigortanın ilişkinin bulunduğu rizikonun gerçekleştiğinin haber alındığı tarihten itibaren beş gün içinde yapılması lazımdır (TTK.nun 1292/1). O halde, sigorta bedelinin (tazminatının) ödenmesinde zamanaşımı, sigorta ettirenin, rizikonun gerçekleştiğini öğrendiği tarihte işlemeye başlayacaktır (Ali Bozer - Sigorta Hukuku 1965 - sh. 148, 149). Bu kural, (Contra non valentem), yani rizikonun gerçekleştiği bilinmedikçe zamanaşımı işlemeye başlamaz¯ ilkesinin doğal bir sonucudur (Picard M. Besson A, Les Assurances Terrostires en Français - 1950 sh. 235). Bu suretle sigorta tazminatının ödetilmesi davasında Türk Hukuku, zamanaşımının başlaması konusunda öğrenme (ıttıla) ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.”

15

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

19

B- Duruşmalar Hukuk davalarında yazılı usul geçerli olduğundan, duruşmalar kısa sürer, her aşama dilekçeler ile yürütülür. Duruşmalara katılma zorunluluğunuz yoktur, avukatınız sizin adınıza katılacaktır. Adliyelerin iş yoğunluğuna göre duruşma günleri belirlenir, genelde 3-4 ay, bazı yoğun adliyelerde ise 5 ay sonrasına duruşma günü verildiği görülmektedir.

Dava süreci, Yargıtay aşaması hariç en az iki yıl olarak düşünülmelidir. Bu sürece etki eden faktörlerin başında, ilgili bölgedeki mahkemenin iş yükü, bilirkişi raporlarının çok uzun sürede dönmesi ve kimi zaman duruşma öncesinde mahkeme tarafından avukatlara yüklenen görevlerin zamanında yerine getirilmemesi de rol almaktadır.

C- Bilirkişi Aşaması Deliller toplandıktan sonraki aşama, bilirkişi incelemesi aşamasıdır ve davanın en önemli bölümüdür. Çünkü teknik bilgiyi gerektiren konu olduğu için, hâkim kanaatini büyük oranda bilirkişi raporuna göre oluşturacaktır.

Konunun önemi itibari ile bir alt bölümde bilirkişilik kurumundan daha detaylı olarak bahsedilecektir.

Dosyaya sunulan bilirkişi raporuna, gerekçe gösterilmek suretiyle, tarafların itiraz hakları vardır. Hâkim bu itirazları değerlendirerek, tekrar dosyayı bilirkişiye gönderebilir. Dosyaya sunulan yeni rapora karşı da tarafların itiraz hakları mevcuttur. Tarafların itirazları dışında, iki rapor arasında çelişki olması durumunda, hâkim bu kez çelişkinin giderilmesi bakımından, üçüncü kez dosyanın bilirkişiye gönderilmesine karar verebilir. Amaç olayın aydınlanması ve adil bir karar verebilmek için gerekli bilgiyi elde etmektir.

D-Malpraktis Konusundaki Bilirkişilik Kurumları Gerek tazminat talepli bir hukuk davasında, gerekse cezalandırma talepli bir ceza davasında, bilirkişi aşaması davanın kilit noktalarından biridir.

Mahkemenin belirleyeceği bilirkişiler, kurumlar olabileceği gibi konusunda uzman şahıslar da olabilir. Bu bölümde uzman şahıslar dışında, tıbbi bilirkişilik yapabilecek kurumlara kısaca değinmekte fayda görmekteyiz. Ülkemizde tıbbi uygulama hataları konusunda başvurulan bilirkişi kurumları; Yüksek Sağlık Şurası, Adli Tıp Kurumu ve Üniversitelerdir.

D-I Yüksek Sağlık Şurası Yüksek Sağlık Şurası16, hekimlik mesleğinin yerine getirilmesi sırasında mahkemeye yansımış konularda, resmi bilirkişilik görevi yapan bir kuruldur. Yüksek Sağlık Şurasının

16

Detaylı bilgi için bakınız http://kurullar.saglik.gov.tr/kurullar/yss/default.html

20

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

görevi sadece mahkemelere bilirkişilik yapmak değildir. Bu kurul, aynı zamanda ülkedeki önemli sağlık konularında da tavsiye niteliğinde kararlar alan, kanun ve tüzük taslaklarını inceleyerek görüş bildiren bir kuruldur.

Yüksek Sağlık Şurası, sürekli bir kurul olmayıp, belli periyotlarda toplanır ve incelemelerini muayene olmaksızın, dosya üzerinde yapar. Bu nedenle kurula sunulan verilerin eksiksiz ve incelemeye müsait olması gerekir.

Anayasa mahkemesi iptal kararı; Yüksek Sağlık Şurası sadece ceza mahkemeleri tarafından başvurulması zorunlu olan bir kurumdu, ancak anayasa mahkemesinin 22.10.2010 tarihli iptal kararı17 ile bu zorunluluk da ortadan kaldırılmıştır.

Anayasa mahkemesinin iptal nedeni, çok uzun süren rapor sürecidir. Sağlık Şura’sı, ülke çapındaki tüm dosyaları incelemekle görevli olduğundan, bir raporun mahkemeye geri dönüşü 3-4 yıl gibi çok uzun zaman alabilmekte ve bu durum davaların zamanında sonuçlandırılamamasına neden olmaktadır.

Zira tazminat davalarının görüldüğü hukuk mahkemeleri ile idare mahkemelerinde, anayasa mahkemesinin bu iptal kararından önce de Şura’ya başvurmak bir zorunluluk değildi.

Bu durumda, 22.10.2010 tarihli söz konusu iptal kararı ile gerek hukuk gerekse ceza davalarında Yüksek Sağlık Şurasından rapor alma zorunluluğu bulunmamaktadır.

D-II Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Kurumu18, Adalet Bakanlığına bağlı olarak kurulmuş olup, görevleri arasında adalet işlerinde bilirkişilik yapmak da bulunmaktadır. Mahkemeler gerek hukuk davalarında, gerekse ceza davalarında bu kurumu sıklıkla bilirkişi olarak tayin etmekte ve rapor talep etmektedirler.

17

Anayasa Mahkemesi 2009/69 Esas, 2010/79 Karar, 3.6.2010 tarihli kararı, Resmi Gazete 27737 Sayı, 22 10.2010 “….Hukuk devleti ilkesinin en önemli gereklerinden olan bireylerin temel haklarının korunması, diğer unsurları yanında, adil yargılanma hakkının tanınmasını da içermektedir. Mahkeme önünde adil yargılanma hakkının bireylerce kullanılabilmesi her şeyden önce kişinin madde kapsamına giren medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar veya cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda bağımsız ve tarafsız bir mahkemeye müracaat hakkını; bu hakkın kullanılmasından sonra da davasının makul sürede görülmesini isteme hakkını içermektedir.

Ceza davasında amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. İtiraz konusu kuralla, bu amaca hizmet edecek şekilde 1930’lu yıllarda YSŞ’na resmi bilirkişilik görevi verilmiştir. Söz konusu kuralda, mahkemelerin görüşünü alabileceği üniversitelerin tıp fakülteleri, eğitim veren devlet hastaneleri veya Adli Tıp Kurumu gibi donanımlı tıbbi kurumlara başvuru olanağının bulunmasına karşın, belirtilen yapısıyla faaliyet gösteren YSŞ’nın görüşünü almaya mahkemelerin zorlanması ve söz konusu Kurul’un görüşünün alınması için belli bir süre de öngörülmemesi davaların gereksiz yere uzamasına neden olabilecektir. Bu durumun Anayasadaki mahkemelerin bağımsızlığı ve adil yargılama ilkeleriyle bağdaşmadığı açıktır, kuralın iptali gerekir…”

18 Detaylı bilgi için http://www.atk.gov.tr/Kurumsal_AT_kurumubaskanligi.html

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

21

Adli Tıp Kurumu bünyesinde, 6 adet Adli Tıp İhtisas Kurulu bulunmaktadır. Dosya, dava konusu olaydaki uzmanlık alanına göre, ilgili ihtisas kurulu tarafından incelenerek bilirkişi raporu düzenlenir. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından oluşturulan rapora, tarafların itiraz etmesi ve mahkemenin itirazı yerinde bulması halinde dosya Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilir. Ancak mahkeme, bu durumda dahi adli tıp tarafından gönderilen raporları esas almak zorunda değildir, yetersiz ve eksik olduğunu düşünüyorsa başkaca bir kurum veya kişiden bilirkişilik talep eder.

Kısacası hâkim, yeterli görmediği adli tıp raporu ile bağlı değildir. Zira bu görüş Yargıtay kararlarıyla da desteklenmekte19 ve tatminkâr olmayan adli tıp raporu ile davanın red edilemeyeceği görüşü birçok kararda belirtilmektedir20.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2002/13959E- 2003/2380K / 6.3.2003 kararı; “ ………………….Hemen belirtelim ki Adli Tıp Genel Kurulu raporu oyçokluğu ile verilmiş ve kurul içinde tek bir kadın doğum uzmanı bulunmaktadır. Raporda çoğunluk görüşünün doğru olmadığı yönünde azınlık tarafından inandırıcı gerekçeler ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkâr olmaktan uzaktır. Öyle olunca davalı tarafça da itiraz edilen Adli Tıp Genel Kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz. O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastane de tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır bozma nedenidir.”

19

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2006/5554 K.2006/11186 T.6.7.2006 tarihli kararı, “…………………………..Bu halde, adli tıp raporunu hazırlayan heyet içersinde kadın doğum uzmanı bulunmayışı, kadın doğum uzmanından görüş alınmayışı sebebiyle mahkemece hükme dayanak yapılan Adli Tıp raporu, hüküm kurmaya elverişli, inandırıcı ve tatminkâr olmaktan uzaktır. Öyle olunca Adli Tıp Kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz. 0 halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek, konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastanede tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişi rapor alınmak ve böylece hâsıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/12088 K. 2005/1728 T. 7.2.2005 “…………………………………………………………..Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan alınan raporda davalıların kusurlarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların çocuğunun, davalı hastanede diğer davalılar tarafından ameliyat edildiği, ameliyat sırasında hastaya uygulanan pentothal adlı ilacın kullanılmasından sonra oluşan serabraz hipoksinin neden olduğu nörolojik hasarın meydana geldiği ve yapılan tedaviye rağmen bu durumun giderilemediği, hastanın şifa bulmadığı tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulu ve Genel Kuruldan alınan raporlarda, hastada gelinen nörolojik hasarın verilen ilacın yan etkisine bağlı olduğu, hastanın rahatsızlığının ortadan kaldırılmasına yönelik cerrahi girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre iyileşmenin ameliyatla giderilebileceğinden, konulan ameliyat endikasyonunun ve yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, teşhis ve tedavide bir kusur bulunmadığı, ilaç uygulanmasının ve yoğun bakımdaki tedavi yöntemlerinin uygun olduğu, anestezi ekibinin bir kusurunun tespit edilmediği, hastanede verilen sağlık hizmetlerine ve hekimlere atfedilecek bir kusurun bulunmadığının belirtilmesine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafın temyizi üzerine karar, Adli Tıp Kurumu raporlarında pentothal adlı ilacın verilmesinden önce hastaya test uygulanmasının

20

22

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Birçok Yargıtay kararlarında üzerinde durulduğu gibi; içinde uzman görüşü yer almayan, maddi öğeye uymayan, gerekçesiz, dayanaksız, olayı aydınlatmaktan uzak, inandırıcı ve tatminkâr olmayan raporlar ile hüküm kurulamaz.

D-III Üniversiteler Üniversiteler de, Yüksek Sağlık Şurası ve Adli Tıp Kurumu gibi hekimlik mesleğinin yerine getirilmesinden kaynaklanan davalarda, bilirkişilik görevini yerine getirmektedirler. Mahkemeler, üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından, dava konusu olay hakkında bilirkişilik yapabilecek uzmanların isimlerini bildirmelerini isterler. Dosyayı, belirtilen bilirkişiye tevdi ederek rapor düzenlenmesini talep ederler. gerekli olup olmadığı, test uygulandığı taktirde bu tür yan etkilerin oluşup oluşmayacağının belirlenip belirlenemeyeceği, bu ilacın bünye tarafından kabul edilip edilmeyeceği hususunda açıklık olmadığı, ilacın hastanın yaşı, kilosu gibi unsurlara bağlı olarak uygun dozda verilip verilmediği konusunda açıklık bulunmadığı gerekçesi ile bu hususların araştırılması için bozulmuştur.

Mahalli mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmuş, alınan raporlardan Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulunun oybirliği ile ve Adli Tıp Genel Kurulunun oyçokluğu ile verdiği raporlarda; Hastanın ameliyatına ilişkin tüm bilgilerin ameliyattan sonra 4.5.1996 tarihinde düzenlenmiş belgelere dayalı olduğu, ameliyat bülteni, anestezi formu gibi girişim anında düzenlenmesi gereken hiçbir belgenin, ayrıca ameliyatla ilgili videokasetin dosyada olmadığı, dosyadaki kasetin daha sonraki ameliyata ilişkin olduğu, ilacın test dozu olarak 1- 2 M1. IV enjeksiyondan sonra beklenerek hastada yan etki yapıp yapmadığının gözlenmesi ve gelişebilecek hipotansiyona karşı geri kalan dozun yavaş bir şekilde enjekte edilmesi, eğer endiksiyonda kullanılıyorsa, yeterli anestezi derinliğinin kirpik refleksi veya solunum durması ile takip edilerek doz ayarlamasının yapılması gerektiği, ancak test dozu uygulamasının bile komplikasyon oluşmasını kesin olarak önleyemeyeceği, hastaya verilen 75 mg. l. V pentothal hastanın yaş ve vücut ağırlığı dikkate alındığında optimal (uygulanabilir) doz olarak kabul edilebilir ise de, küçüğün genel anestezi altında olması dikkate alındığında, beraber verilen diğer ilaçlar sinerjizim (önceki kullanılan ilaçlarla aynı yönde etki göstererek etkiyi artırma) ve potensiyalizasyon (önceden kullanılan ilaçların etkiyi artırma) göstermesi nedeniyle, küçüğe daha düşük doz pentathol verilmesinin uygun olacağı, ancak gelişen nörolojik hasarın uygulanan ilaca bağlı alerjik reaksiyon sonucunu, yoksa ilacın doğrudan sistemik etkisi sonucunda meydana geldiğini ayırt etmek için yeterli tıbbi verimin olmadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulunun azınlık görüşünde ise; hastaya uygulanan 75 mg. dozun normal hastalar için ameliyata başlama dozu olduğu, çocuk olan hasta için bu dozun yüksek olduğu, oluşan nörolojik hasarın ilacın hatalı dozda uygulanması sonucu meydana geldiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle ne amaçla olursa olsun anestezik maddelerin uygulanmasından sorumlu olan doktorun göstermesi gereken azami dikkat ve tedbiri göstermediğinden 4/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, Adli Tıp Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ve azınlık görüşü tarafından hazırlanan raporlarda ittifakla, hastanın genel anestezi altında olduğu, verilen diğer ilaçlarla sinerjizim ve potensiyalizasyon gösterebilmesi nedeniyle, hastaya yaşı ve kilosu nazara alındığında daha düşük dozda pentathol verilmesi gerekirken buna uyulmadığı belirtilmiştir. Yine ameliyat sırasında tutulması gereken belgelerin tutulmadığı, ameliyat raporunun 6-7 ay sonra yazıldığı da dosyadan anlaşılmaktadır. ………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………….

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur.Bu açıklamalar ışığında, doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir……………………………………………………..”

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

23

Sonuç olarak; mahkemeler sadece bu üç kurum ile de bağlı olmayıp, başkaca uzman kişilerin görüşlerine de başvurabilirler. Önemli olan olayın malpraktis olup olmadığı konusunda hâkimin tamamen aydınlanması ve doğru bir kanaat elde ederek, karar verecek bilgiye ulaşmasıdır.

E-Davanın Sonuçlanması ve Karar Tüm deliller toplanarak, bilirkişi raporlarının alınması aşamasından sonra, hâkim davaya ilişkin nihai kararını verecektir. Hakim, davanın reddine, kısmen veya tamamen kabulüne karar verilebilir. Davanın kabulü halinde ödenmesi gereken tazminat miktarı da belirlenmiş olacaktır. Kararın verildiği duruşmadan sonra yaklaşık bir ay içinde, hâkim kararını dayandırdığı gerekçelerini yazacak ve karar taraflara tebliğ edilecektir. Davada avukat ile temsil edildiğiniz için kararınızda avukatınıza tebliğ edilecektir.

Kararın kesinleşmesi Kararın aleyhinize çıkması durumunda temyiz hakkınız mevcuttur. Bazı durumlarda her iki tarafta kararı yerinde bulmayarak temyiz etmek isteyebilir, bu her iki taraf içinde yasal bir haktır.

Kararın tebliğ edildiği günden başlamak üzere, 15 gün içinde, her iki tarafın Yargıtay da temyiz başvurusunda bulunma hakkı mevcuttur.

Yargıtay incelemesi sonunda, mahkemenin verdiği karar Yargıtay tarafından onanır veya kararı bozabilir. Kararın bozulması durumunda, dosya mahkemesine geri döner ve hâkim tekrar yargılama yapar.

Mahkemenin bozmaya uyma veya daha önce verdiği kararda direnme hakkı mevcuttur. Kararın kesinleşmesi aşaması ve kanun yolları dediğimiz prosedürü, hukuk tekniği ile ilgili detaylı bir konu olduğunda, daha ayrıntılı bilgiyi vermeyi, karışıklık yaratmaması açısından uygun bulmuyoruz, avukatınız bu hususta sizi aydınlatacaktır.

Tüm temyiz yollarının tüketilmesi halinde hakkınızda davanın reddine veya tazminata ilişkin verilmiş olan karar artık kesinleşmiş olacaktır. Davanın reddine karar verilmesi halinde bir sorun bulunmamaktadır ancak tazminata karar verilmiş ise ödeme poliçe limitleriniz dâhilinde sigorta şirketiniz tarafından yapılacaktır.

F- Dava Devam Ederken Sulh Anlaşması Yapılması Bazı dosyalarda davacı taraf ile sulh yoluna gitmek ve davanın malpraktisi onaylayan bir karar ile kesinleşmesini önlemek daha doğru olabilir. Hekim, sonucun malpraktis olduğunu veya mahkemeden kararın öyle çıkabileceğini düşünüyor ise davanın daha fazla uzamaması ve hastanın zararının bir an önce karşılanması için sulh olmayı düşünebilir.

24

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

Sigortacınızdan onay almadan sulh olmayınız Ancak bu görüşünüzü mutlaka ve öncelikle sigortacınız ile paylaşmalı ve yazılı onayını almalısınız. Zira ödeme poliçeden ve sigorta şirketi tarafından yapılacağından, sigortacınızın buna muvafakat etmemesi halinde, davaya devam etmek ve mahkemenin kararını vermesini beklemek zorunda kalacaksınız.

Meydana gelen olayın malpraktis değil, bir komplikasyon olduğuna, olay ile sonuç arasında hiçbir illiyet bağı olmadığına, olayda kusurunuz ve/veya ihmaliniz bulunmadığına inanıyorsanız, davaya sonuna kadar devam etmeli ve sulh teklifine yanaşmamalısınız. Şu anda yürürlükte olan mevzuata göre, özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, çalıştıkları sağlık kurumu tarafından yaptırılır ve kurum %50 prim payını hekimden tahsil eder. Dolayısıyla sigorta ettiren sıfatı özel sağlık kurumunundur, hekim ise sigortalıdır. Çalıştığınız kurum, poliçenizde sigorta ettiren olarak yer almaktadır. Büyük bir ihtimalle de çalıştığınız kurumun sigorta poliçesi de aynı sigorta şirketinden olacaktır.

Dolayısıyla kendi poliçeniz için sigorta şirketi ile iletişimi doğrudan siz kurmalısınız, özellikle çalıştığınız kurumun davalardaki sulh anlaşmalarına yaklaşımı hakkında bilgi sahibi olmalısınız ve sizin görüşünüz alınmadan sulh anlaşması yapılmamasına dikkat etmelisiniz.

Zira sizin için sulh, sadece poliçenizden ödenen bir tazminat ve priminizin yükselmesi değil, mesleki yaşamınızın bir parçasıdır. Dolayısıyla sulh kararının oluşturulması, sigorta şirketi açısından finansal bir karar olmakla birlikte, sizin açınızdan mesleki itibarınıza ilişkin de bir karar olduğu hassasiyeti iyi dengelenmelidir.

G- Tazminata Karar Verilmesi Halinde Sigorta Poliçesinden Ödeme

Dava sonunda aleyhinize tazminat kararı çıkması halinde, ödeme sigorta şirketiniz tarafından yapılacaktır. a)Zorunlu mali sorumluluk poliçesinden ödeme; Zorunlu Mali Sorumluluk poliçesinde teminat limiti olay başına 300.000 TL’ dır.

300.000 TL’nin limiti içinde kalan tazminat miktarı ve yargılama giderleri öncelikle zorunlu mali sorumluluk poliçesinden ödenir.

Malpraktis / Hekimler için Hukuksal Yaklaşım ve Sigorta Rehberi

25

b) İhtiyari Sorumluluk poliçesinden ödeme Tazminatın bu miktarı aşması halinde ise kalan miktar, ihtiyari mesleki sorumluluk poliçenizden yapılacaktır.

Zorunlu Mali Sorumluluk poliçelerinde teminat tutarı, olay ile sınırlıdır, her bir olay başına limit 300.000 TL’dir. Ancak ihtiyari mali sorumluluk poliçelerinde teminat tutarı, poliçede belirtilen teminat miktarı ile sınırlıdır.