《憲法的社會與政治基礎》線上試閱

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壹、本書的特色:著重於憲法功能的探究、採取跨領域的研究方法 貳、憲法為何是最高規範、根本大法?—契約論 vs 協調論 一、契約論 二、協調論 三、被強加的外來憲法? 參、憲法的其他重要功能 一、憲法作為使命宣言 二、憲法作為民主安排 三、憲法作為權力競逐的策略 四、憲法作為對外擴散的機制 肆、案例研究與比較憲法:憲法功能的比較、所處脈絡的分析 伍、本書的缺憾:忽略亞洲多元且活絡的憲政實踐

憲法的研究,不管是在臺灣,甚或是在歐美國家,多將重 心放在憲法文本,偏重對憲法條文的解釋與適用。在司法違憲審 查功能活絡的國家,更是如此。當法院可以審查法律是否違反憲 法,甚至使違反憲法的法律失其效力,就表示憲法的效力不但受 到遵循,憲法在國內規範體系的最高性也受到維持。這樣一來, 憲法條文內容的解讀與詮釋,自然會受到高度重視,甚至成為各 方論辯的戰場。研究憲法的重心,放在對憲法條文內容的解讀, 也是很自然的事。


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不過,這本集結了目前國際上相當知名憲法學者的專書,其 中不少學者也來自司法違憲審查功能非常活絡的國家,既沒有將 本書的探討重點,放在任何一個特定國家的憲法條文的解釋與適 用,也沒有著墨於任何特定憲法的解釋與適用方法。這對期待看 到一本傳統憲法研究書籍的讀者來說,也許會有一點訝異,或者 還伴隨一些失落。但這正是本書最有特色之所在,也是本書出版 後,受到國際憲法學界高度關注的重要原因。

壹、本書的特色:著重於憲法功能的探究、採 取跨領域的研究方法 簡單來說,這本書所關注的焦點是:為什麼憲法作為國家 最高規範的效力,會受到遵循?為什麼人民透過民主程序選出 代表,這些代表所制定的法律,會因為牴觸憲法而失效?如果換 一個角度來問,為什麼我們會需要這樣一個具有國家最高規範效 力、法律與其牴觸會因而失效的憲法?憲法究竟為什麼可以有這 樣的權威?難道就僅僅因為憲法的自我宣稱與定位?例如,中 華民國憲法第 171 條規定:「法律與憲法牴觸者無效(第 1 項)。 法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之(第 2 項)。」 究竟我們為什麼接受憲法作為國家最高規範?而憲法又如何可以 有這樣的功能?除此之外,憲法還有什麼其他的功能嗎? 探究憲法是什麼、以及為什麼是如此,就是本書的問題焦 點與核心關懷。而且,更重要的是,對於這個問題的回答,本書 的編者與作者群並不是訴諸於憲法文本或條文規定的抽象規範, 而是透過對具體及實際的經驗脈絡,所進行的體系性與理論化的 理解。這也是為什麼本書要以憲法的「社會與政治基礎」 (social


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and political foundations)作為書名,而不是以憲法的「規範基 礎」 (normal foundations)來稱之。同時,不同於傳統的憲法學 術論著,本書的研究方法也不是偏向法律解釋的傳統法學方法, 而是整合了社會學、政治學、甚至是經濟學對於社會、政治及市 場運作等的觀察。 這樣一個跨領域的研究方法,也可以從兩位編者及作者群 的學術背景,清楚看出。本書的兩位編者,一位是相當資深的 Denis J. Galligan 教授。他在澳洲受基礎法學教育,於墨爾本大學 法學院執教一段時間,其後在英國牛津大學擔任「法社會研究」 (Socio-Legal Studies)講座教授,直到退休。另外一位編者,則 是 Mila Versteeg 教授。她在荷蘭受基礎法學教育,於美國哈佛大 學法學院取得法學碩士,於牛津大學取得博士,目前為美國維吉 尼亞大學法學院教授,也是該學院的人權學程及比較法與國際法 研究中心的主任。 本書的作者群中,有多位法律與跨領域研究的佼佼者,其 中最著名的就是美國紐約大學政治系的 Russell Hardin 教授。他 在大學時期專攻數理科學,後來取得政治學博士,研究領域橫跨 經濟學、公共選擇理論、政治學及法學,是美國文理科學院的院 士。其次是目前任教於美國芝加哥大學,於法學院及政治系合聘 的 Tom Ginsburg 教授,他於美國加州大學柏克萊分校取得學士、 法律博士(JD)及政治學博士,也是美國文理科學院的院士。 另外是目前於加拿大多倫多大學,同時在法學院與政治系合聘的 Ran Hirschl 教授,他在美國耶魯大學取得政治學博士,縱橫於政 治與法律的跨領域研究,為加拿大皇家學院院士。其他的作者, 例如於英國愛丁堡大學法學院任職的 Neil Walker 教授,於美國聖 路易華盛頓大學法學院及香港大學法學院合聘的 David S. Law 教 授,於美國西雅圖華盛頓大學法學院任教的 Clark B. Lombardi 教


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授等,不是有橫跨法學與政治學的訓練背景,就是有傑出的跨領 域研究成果。 在探究憲法是什麼的核心關懷及跨領域的研究方法主導 下,本書總共分成三個部分。第一部分僅有一章,就是兩位編 者所寫的導論,清楚說明何以要從政治與社會的「理論視角」 (theoretical perspectives)來分析憲法是什麼、以及憲法為什麼可 以有如此的功能。在這一章中,兩位編者對本書第二部分理論視 角的各章內容,以及各章彼此間的理論爭辯,有非常清楚的闡釋 與說明。只要讀者對第一章導論做仔細的閱讀,即使真的沒有時 間詳細消化本書第二部分的各章,仍能對這些相關理論有完整的 掌握。本書的第二部分是第二章到第七章,分別從憲法作為各種 不同政治及社會功能的理論視角,來加以分析,並進行論辦。本 書的第三部分則是案例研究(case studies),總共有十六章,從 第八章到第二十三章。這個部分是建立在前述的理論基礎上,選 擇了 16 個區域的憲法,由各章作者進一步分析這些憲法是如何 在各國具體的脈絡下,表現出前述政治社會理論視角所指出(甚 或未能指出)的功能,進行理論與實踐的辯證與對話。

貳、憲法為何是最高規範、根本大法?— 契約論 vs 協調論 在探究憲法是什麼、以及為什麼是如此的根本問題上,撰寫 第一章導論的兩位編者、撰寫第二章的 Russel Hardin 教授、以及 撰寫第七章的 Tom Ginsburg 教授,均直指問題核心:我們為什麼 需要一部作為最高規範的根本大法?對於這個在憲法學上可以說 是非常古典的核心問題,一直以來都有兩個:一個是大家都非常


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熟悉的「契約論」 (contractual theory),另外則是在中文法律世 界中比較少被討論的「協調論」 (coordination theory)。

一、契約論 從 契 約 論 的 觀 點 來 看, 憲 法 是 一 部「 社 會 契 約 」 (social contract),建立在我們所有人民合意的基礎上。為了保障我們所 有人的權利,我們大家同意授權組成政府,來行使統治權力。這 樣的自我授權與自我統治,就是當代基於國民主權的民主憲法的 最根本基礎。契約論的緣起,可以溯及自 17 世紀的霍布斯、洛 克,到當代的羅爾斯等政治哲學家的理論。 美國聯邦最高法院在 1803 年 Marbury v. Madison 一案,論及 憲法之所以作為國家最高規範及根本大法時,也仰賴了這樣一 個社會契約論的意旨。主筆法院意見的 John Marshall 首席大法官 就指出,人民為了追求幸福生活,以其最原初的權利(original right)來創立憲法、建立聯邦政府。人民透過憲法將權力分配給 不同的政府部門,並規定了每個政府部門行使權力的界限。如果 憲法對各個政府部門所設下的界限,可以被輕忽,甚至被逾越, 則憲法所規定的界限又有何意義?因此,成文憲法必然是一國之 根本大法(fundamental and paramount law),立法者所制定的法 律如與憲法牴觸,也必然無效。1 不過,契約論最大的問題,就在於其欠缺真實性。鮮少有 當代憲法,是完全基於人民的合意所做成。從時間流動的觀點來 看,即便制定憲法的那一個世代有合意授權組成政府,但其後所 出生的世代,又何曾真正參與締約或合意?這樣要如何解釋憲法

1 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 176, 177 (1803).


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仍是以所有人民合意為基礎的根本大法與最高規範?以美國聯邦 憲法為例,於 1787 年制定之時,有色人種及女性均並未被承認 為權利主體;這樣的憲法,是否真的可以說是基於所有人民的合 意?又要如何作為其後所有世代的根本大法與最高規範?這些都 是契約論非常難以有效解釋及回應的問題。

二、協調論 契約論不僅僅在真實性上有所欠缺,在理論上也會產生包 括強制締約、欠缺中立第三方執行契約、以及契約內容無法強制 執行的各項問題。正是基於這些問題,所以才有「協調論」的提 出,這也是 Russel Hardin 在本書第二章的討論重點。從協調論的 觀點來看,憲法之所以是根本大法與最高規範的原因,不在於其 謎樣的事前合意,而在於其能協調各方複雜利益,進行形成「慣 例」 (convention)。 協調論的理論始祖,是18世紀的思想家休謨(David Hume)。 他認為憲法是透過一個雙重慣例(dual conventions)—政府透 過某種形式的協調及慣例,取得統治的權力;而人民也是透過 這樣的協調及慣例,來默許(acquiesce)政府的統治—因而 取得成為根本大法與最高規範的地位。Russel Hardin 在本書第二 章,用當代政治經濟理論的語言,進一步解釋:作為慣例的憲法 (constitution as convention),之所以受到遵循,不是因為任何內 在心理動力或道德承諾,也不是因為變更慣例會帶來制裁,而是 因為慣例所產生的社會結構,會對違背慣例的人,帶來額外的成 本,使得其違背慣例的成本,高於可能帶來的效益。在這樣的情 形下,根本不需要任何人或制度來對違規者採取任何行動,慣例 就會被加以遵行。制定憲法涉及相當困難的協調,一旦這些協調


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好的機制形成慣例,在幾乎所有人都遵行的情況下,改變成本會 愈來愈高,繼續遵行才是最好的結果,成為慣例的憲法也因此能 取得根本大法與最高規範的地位。 協調論不像契約論有缺乏真實性的問題,但協調論最大的挑 戰,也就在於其過度向真實妥協,甚至可能將不合理的真實予以 正當化。協調論不關心既有統治秩序是如何建立(相反地,契約 論是以統治秩序建立在全體人民合意的契約為前提),僅關注於 其是否能成功協調各方、經過默許成為慣例,進而取得根本大法 的地位。但這樣一來,強加的(imposed)或外來的(external) 的統治,也很可能經由這樣的程序,成為慣例,而被加以正當 化。或者,即便是一開始透過極權高壓建立的統治秩序,僅因改 變的成本太高、或因其他各種複雜原因而無法改變,不見得是真 正取得人民的默許,也可能在時間經過之後,成為所謂的慣例, 而被加以正當化。儘管即便在 18 世紀,休謨也會斷然否定國家 經由嚴酷高壓而取得人民默許統治的可能,但協調論確實很難避 免這樣的問題。此外,如何認定默許及慣例的形成,改變現狀與 遵循既有規範的成本或機制不見得相同等,都是協調論仍須進一 步解決的問題。 或許也因為對協調論的疑慮,再加上契約論並非完全沒有 理論解釋上的優勢,Tom Ginsburg 教授在本書第七章,仍主張以 契約論作為理解憲法之所以是根本大法及最高規範的理論基礎。 他認為,契約論比較能解釋憲法制定的協商過程、各方的討價還 價,最後不完備、甚至破綻百出的產出,甚或因為情境的變化、 而有再協商的空間或可能。


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三、被強加的外來憲法? 契約論與協調論的論爭、以及協調論可能過度向既有統治 秩序妥協、甚至正當化不合理統治秩序的問題,並非沒有相關 案例。在本書第三部分的案例研究中,第九章的作者 David S. Law 教授就以戰後日本憲法為例,探討「強加憲法」 (imposed constitution)的問題。由於日本戰後憲法是由美國麥克阿瑟將軍 所領導的同盟國最高司令部所要求制定,甚至直接提供憲法草 案,還以拒絕制定新憲、天皇可能遭罷黜或送軍事法庭審理的威 逼,因此一般被認為是「強加」及「外來」憲法的典型案例。 但有意思的是,這部「被強加」的「外來」憲法,卻也從 戰後一直適用到現在,儘管有修憲的呼聲,卻也從未有過任何 修正。倘若日本真的不願意接受這部「被強加」的「外來」憲 法,何以在同盟國占領結束後,不自行制定憲法或修改憲法呢? David S. Law 教授在第七章援引包括戰後民調在內的各項資料發 現,事實上日本人民是支持同盟國所提偏向自由民主的新憲草 案,也對當時保守派相當不滿。所謂「被強加」的「外來」憲 法,事實上反而有高度的公共支持。2 就此而言,戰後的日本憲 法,並非是一部被默許、成為慣例的「外來」憲法,反而是一部 有人民合意及高度民主基礎的憲法「契約」。

2 我在一篇學術論文中,探討戰後日本、韓國及臺灣的憲法制定模式,同樣認 為戰後日本制定的憲法,是有高度的民主支持。參見 Wen-Chen Chang, East Asian Foundations for Constitutionalism: Three Models Reconstructed, 3 (2) NAT’ L TAIWAN UNI. L. REV. 111-141 (2008).


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參、憲法的其他重要功能 除了探究憲法何以是根本大法及最高規範外,本書第二部分 的其他各章則將焦點放在憲法的其他重要功能。這些功能包括憲 法作為使命宣言(mission statement)、作為民主政治的安排、作 為權力競逐策略、作為對外擴散機制。

一、憲法作為使命宣言 作為根本大法及最高規範的憲法,除了規定人民權利的保 障、政府組織的運作及其權力行使界限外,更可以作為國家這 個政治共同體的願景與承諾的表述與主張。這也是 Jeff King 教授 在本書第三章中,所要特別強調的重點。憲法可以對過去的歷史 加以沉澱與反省,可以勾勒共同的價值理念,並做出當下的任務 與承擔,甚至是對未來的願景與承諾。很多人可能認為,這不是 通常都是憲法前言在做的事嗎?但 Jeff King 教授認為,這些使命 宣言的表述,不只是在憲法的前言,憲法本身(constitution as a whole)以及各個憲法條文,都可以做出這樣的使命宣言。一部 民主自由的憲法、一部完全與國際人權接軌的憲法、或是一部主 張伊斯蘭教作為國教的憲法、或是一部承諾人民民主專政並獨 尊共產黨統治的憲法等等,這些都是透過憲法的整體,清楚對 外表述這個政治共同體的價值理念。個別憲法條文或政策條款 (policy directive),例如中華民國憲法中的基本國策規定,也可 以做這樣的使命宣言。 雖然一般著重條文解釋的傳統憲法研究,會將重心放在這 些使命宣言究竟有無拘束力,但 Jeff King 教授認為這一點都不重 要。畢竟有拘束力的條文,可能完全不被執行,但毫無拘束力


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的條文,也可能被動員公私部門之全力,來加以實現。他所關注 的是這些使命宣言條款的功能:可以凝聚表述共識,可以具體實 施或作為政策指引,可以正當化憲政秩序,甚至可以作為協商籌 碼、促成制憲或修憲的進程。當然,反對這些使命宣言條款的論 點,本章也有詳細分析,包括這些條款可能變動性過高,可能流 於空談,可能淪為政治交易,可能過於保守,或因為其在憲法上 的位階、以及解釋上的彈性,成為司法過度干預政府決策的管道 等。有意思的是,本章在完整分析這些使命宣言條款的積極功能 與反對意見之後,並沒有對一部憲法究竟是否要納入這些條款做 清楚表態。誠如 Jeff King 這樣一位功能論者在本章最末所言,無 論如何,即使憲法選擇沉默,也仍是一種響亮的表達。

二、憲法作為民主安排 憲法另外一個重要功能,一般人也最為熟悉,就是對人民以 及所選代表參與政治過程的民主安排。這是 17、18 世紀起源於 西方的民主憲政主義,最重要的核心功能,也是本書第五章的討 論重點。本章作者 Denis J. Galligan 特別提醒,儘管當代民主憲 法是以全體人民(We the People)為基礎,但其實人民並不常常 在憲法條文中被提及。 人民在憲法中,主要是以四種方式出現。首先,人民往往 出現在憲法的一開始,不管在前言或第一條,作為主權在民的強 調。其次,人民會出現在如何選舉代表的條文。代議制雖然是當 代民主憲法的主流,但並非所有憲法都會對人民如何選出代表的 方式、以及代議制運作的細節加以規定。再來,人民可能會出現 在修憲條款,被給予修憲是否通過的複決權,但也有相當多的憲 法是由代議機關全權決定。最後,人民也可能出現在公民投票或


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其他直接民主機制的條文中,但這也不是多數憲法會有的安排。 透過本章的討論,我們不難發現,其實憲法與人民的連結,比我 們想像中的還要少。倘若我們僅僅仰賴憲法的運作來深化民主, 顯然是完全不足,而要透過更多其他決策機制中的民主參與,以 及更多元的民主文化養成。

三、憲法作為權力競逐的策略 前述憲法作為使命宣言或作為民主安排的功能,或許還 不難想像,但本書第六章探討憲法作為權力競逐的策略性基礎 (constitution as strategic instrument of power),應該就會讓很多讀 者感到訝異,甚至有所質疑。畢竟,憲法作為一個國家的根本大 法與最高規範,倘若成了各方競逐權力的策略工具,豈不是讓憲 法的規範性基礎蕩然無存。面對這種可能的誤解,橫跨政治學 與法學研究的 Ran Hirschl 教授,在本章的一開始,就用相當的 篇幅,解釋憲法研究中的「概念取向」 (ideational approach)與 「功能取向」 (functionalist approach)。這兩個研究取向的不同, 相當程度也反映了前述「契約論」與「協調論」的差異。 概念取向,一般人較為熟悉,是將憲法所保障的自由、民 主、人權等,都視為正確且公平,並進一步去實踐及強化。概念 取向的憲法研究,對促成從 18 世紀以來的自由民主憲政發展, 確實起了相當重要的成效,不過,Ran Hirschl 也提醒,概念取向 的憲法研究,往往對其所反映主流多數的價值理念、而可能有壓 抑少數弱勢的問題,缺乏反省,對形成這些價值理念的真實政治 過程與社會脈絡,往往也視而不見。至於功能取向,則是對憲法 所可以發揮的功能,進行分析與描述。例如,制度經濟學曾將憲 法描述為是可信賴的承諾工具,是早期資本經濟市場之所以能成


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功建立的關鍵。憲法除了跟經濟發展有關,也跟政治系統及社會 系統的治理緊密相關,這些都是功能取向更加在意的問題。 從這樣的功能取向出發,Ran Hirschl 教授進一步分析憲法在 權力競逐策略上,可能有的四種功能。首先,在多元而複雜的政 治秩序下,憲法提供了將權力高度集中化及整體化的功能。例 如,像美國、印度這樣龐大而多元的國家,靠著憲法的政府體制 設計及最高法院的判例,可以支撐起清楚且一致的規範體系。其 次,制定憲法或憲政改革,可以大幅減輕進行一場流血革命或政 治暴亂的壓力。再者,在政局面臨變革時,即將失去權力的主要 政黨或政治人物,可能會因為憲法中保障少數的制度如法官獨 立、司法違憲審查或否決權等,而願意遵守憲法來讓渡權力,或 在威權轉型到民主的過程中,願意與其他政黨協商來制定憲法。 對於憲法這樣的一個功能,本書另外一位作者 Tom Ginsburg 將之 稱為「政治保險」 (political insurance)。3 最後第四個功能,跟第 三個功能緊密相關,是政治菁英因為對於決策過程與結果無法控 制的擔憂,反而更願意以憲法來作為下一步重行取得權力的平臺 與策略。Ran Hirschl 教授在一本專論中,有過詳細探討。4 當我 們更能理解憲法與政治權力競逐的策略關係後,我們對憲法政治 的真實面貌、對何時以及如何開始進行憲政改革,應該也就能有 更為全面的掌握。

3 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (Cambridge: Cambridge University Press, 2002). 中文討論,參見張文貞, 〈書評:司法違憲審查的政治起源?—科際整合取向的探討〉,《臺灣民主 季刊》,第 3 卷第 1 期(2006),頁 137-142。 4 Ran Hirschl, Towards Juristocracy (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004).


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四、憲法作為對外擴散的機制 憲法是一個國家的根本大法與最高規範,其內容也是透過國 內的制憲或修憲程序所決定,因此往往被認為有相當的在地性。 而這也是人民作為主權、實施民主憲政的必然結果。不過,就 如同本書編者之一的 Mila Versteeg 及其共同作者 Benedikt Goderis 在本書第四章一開頭所提及:「憲法經常會跨越國界,被移植到 其他國家。」例如,1789 年的法國人權宣言,影響了其下個世 紀、甚至當代許多國家憲法上的人權清單;美國聯邦憲法所採嚴 格權力分立與制衡的總統制,被多數中南美洲國家所採用;英國 雖然沒有成文憲法,但其內閣制影響了全球多數國家,而英國自 己的人權法,則是採納歐洲人權公約的人權清單。在 20 世紀中 葉,全球僅有少數國家有司法違憲審查制度,但在 2020 年代要 開始的現在,全球僅有非常少數國家沒有此一制度。 在本書第四章,兩位作者探討「憲法擴散」 (constitutional diffusion)的四個路徑:強制(coercion)、競爭(competition)、 學習(learning)及文化適應(acculturation)。強制最常見的例 子就是殖民,不管是在殖民或是去殖民的過程中,殖民者對被殖 民者所強加的憲法。其次是競爭,例如為了吸引外資、而引入具 備人權條款保障的憲法。再者是透過學習,不管是資訊的分享、 或是各種網絡的互動。國際憲法學會、國際法官協會、憲法法院 聯盟等,都是這些憲法擴散的學習管道。最後則是文化適應,一 個國家之所以採納其他國家的憲法設計或具體條文,並不是因為 受到強制或競爭等具體利益影響,而是因為想要跟其他國家一樣 表現出類似理念、價值或主張,或是想要跟其他國家一樣享有類 似的聲譽或評價。 在憲法對外擴散的影響下,我們是否很快會看到區域憲政 主義、甚至是全球或世界憲政主義的興起呢?本章作者認為,在


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強制或競爭路徑下,憲法的擴散,相對有限;而在學習的路徑 下,較容易出現小團體的現象,擴散也相對有限;只有在文化 適應的路徑下,也許有一天可以看到各國逐漸適應進行世界文 化的憲法規範之中。只不過,目前可以確定的是,那一天,並 不會那麼早到來。

肆、案例研究與比較憲法:憲法功能的比較、 所處脈絡的分析 本書的第三部分是案例研究,總共有十六章,選擇了 16 個 國家或區域的憲法(包括第二十三章的歐盟憲法),進行深入探 討。這些各國的案例分析,當然不是傳統的比較憲法研究下,所 進行的憲法條文比較或司法裁判案例的對照。在本書的跨領域及 功能取向的方法指引下,各章作者深入淺出地探討各國憲法如何 在其具體的政治社會及歷史脈絡下,表現出本書第二部分理論視 角所指出(甚或未能指出)的各項憲法功能,以進行理論與實踐 的辯證與對話。 這 16 個國家或區域的選擇,也與傳統的比較憲法教科書或 專論所經常選擇的先進民主憲政國家,如英國、美國、德國、 法國等,5 有很大的差異。非常忠於本書的方法論,這 16 個國家 或區域,橫跨了不同的地理條件、語言文化、宗教傳統、法律系 統、以及政治經濟發展程度,正好得以印證本書對憲法功能與脈

5 本書的作者之一 Ran Hirschl 將這些傳統在比較憲法上的案例選擇稱為 usual suspects。參見 Ran Hirschl, Comparative Matters (Oxford: Oxford University Press, 2014): 151-191.


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絡對話的期待。在歐洲的部分,除了探討歐盟憲法的發展外,還 有愛爾蘭、葡萄牙、冰島、保加利亞及羅馬尼亞。在美洲的部 分,則有玻利維亞、委內瑞拉、厄瓜多等拉丁美洲國家所面臨的 憲法制度設計與選擇的問題,以及對阿根廷的民主憲政轉型的批 判。在非洲的部分,有埃及、南蘇丹及奈及利亞。中東的部分, 有以色列及伊朗。太平洋島國的部分,則有紐西蘭及密克羅尼西 亞。亞洲的部分,則有日本。 這些 16 個國家或區域的案例討論,當然也緊扣著本書的核 心關懷:憲法是什麼、以及為什麼如此?又在特定脈絡下,憲 法發揮什麼樣的功能?在這 16 個案例中,回應契約論與協調論 的論爭的案例,包括以色列、日本及埃及。體現制憲過程所反 映的各種政治衝突、折衝與協商、以及在這中間憲法可以發揮 功能的案例,有紐西蘭、葡萄牙、冰島、奈及利亞、密克羅尼 西亞、及保加利亞。憲法在民主安排上可以發揮的功能及其所 面對的困境,可以從阿根廷的憲政討論,做進一步的觀察。憲 法的對外擴散機制、以及其相應的問題,可以從南蘇丹、拉丁 美洲、羅馬尼亞、以及最後一章關於變化中的歐盟憲法基礎, 有更深入的分析。

伍、本書的缺憾:忽略亞洲多元且活絡的憲政 實踐 整體而言,本書以跨領域及功能取向的憲法研究方法作為基 礎,一方面建構憲法的政治與社會理論,另一方面也以豐富的案 例研究,作為印證與對照,確實是近年在國際憲法學術界中,非 常難得的精彩之作。任何有興趣憲法研究的人,都應該一讀;而


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有志憲法改革的政治人物或民間團體,更可以在各國案例研究 中,獲得很重要的啟發。倘若一定要指出本書的缺憾,我想是本 書對於亞洲各國多元且活絡的憲政實踐的嚴重忽略。本書在第三 部分的案例研究中,在亞洲部分,僅有日本。在各章的討論中, 亞洲各國的經驗鮮少被提及。唯一的例外是 Ran Hirschl 教授在第 六章探討憲法作為權力競逐的策略基礎時,有簡單提到泰國及菲 律賓的經驗,也有引用到包括南韓、蒙古及臺灣的相關資料。 事實上,近年在憲法研究的國際學術界裡,已經累積不少關 於亞洲各國的憲法研究,而其中有不少是跟本書一樣採取跨領域 及功能取向的研究方法,可以供本書的理論視角或案例研究來加 以相互對照。6 在亞洲,目前有中華人民共和國及越南,仍在共 產主義憲法的制度下,發展有限的資本主義市場。韓國及臺灣, 雖然有活絡的民主政治及政黨競爭,但仍同時受相當程度的儒家 文化影響。包括新加坡及馬來西亞在內的東南亞國家,在殖民及 去殖民的過程中,受到英國憲政文化的強烈影響,卻也同時發展 出有各自特色的憲政實踐。在東南亞國協,尊重各國主權的同 時,也逐漸發展出受到區域內外各國憲法擴散影響的區域憲政主 義。7 亞洲各國這些豐富而多元的憲法實踐,相信能對本書在憲 6 See e.g. Wen-Chen Chang et al, Constitutionalism in Asia (Oxford: Hart Publishing, 2014); Albert H. Y. Chen ed., Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-first Century (Cambridge: Cambridge University Press, 2014); Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang, Asian Courts in Context (Cambridge: Cambridge University Press, 2015); Albert Chen and Andrew Harding, Constitutional Courts in Asia (Cambridge: Cambridge University Press, 2018); Kevin YL Tan and Bui Ngoc Son ed., Constitutional Foundings in Southeast Asia (Oxford: Hart Publishing, 2019). 7 Wen-Chen Chang & Jiunn-rong Yeh, The Impacts of Regional Integration on National Constitutional Laws in Asia, in Iulia Notoc, Paulo Pinto de Albuquerque & Krzysztof Wojtyczek eds., New Developments in Constitutional Law: Essays in Honor of András Sajó (Hague, The Netherlands: Eleven International Publishing, 2017): 21-40.


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法的政治與社會理論的建構上,有更多的呼應、對照、甚至是刺 激與反思。我們樂觀期待,倘若本書有機會進行二版修訂時,可 以透過加入一些亞洲相關的案例,來彌補這樣的缺憾。

國立陽明交通大學科技法律學院教授兼院長 國立臺灣大學法律學院教授 張文貞 2021 年 4 月



作者簡介 (依文章順序)

Denis J. Galligan is Professor of Socio-Legal Studies at the Centre for Socio-Legal Studies, University of Oxford. Mila Versteeg is Associate Professor of Law, University of Virginia School of Law. Russell Hardin is Helen Gould Shepard Professor in the Social Sciences, New York University. Jeff King is a Senior Lecturer in Law, University College London. Benedikt Goderis is Assistant Professor of Economics, Tilburg University. Ran Hirschl is Professor of Political Science and Law, University of Toronto School of Law. Tom Ginsburg is Leo Spitz Professor of International Law and Ludwig and Hilde Wolf Research Scholar. Adam Shinar is Assistant Professor of Law, Radzyner School of Law, Interdisciplinary Center, Herzliya. David S. Law is Professor of Political Science and Law, Washington University in St. Louis.


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Paul Brady is a D.Phil. candidate, Faculty of Law, University of Oxford. Kevin L. Cope is a Visiting Associate Professor of Law at Georgetown University Law Center and a Visiting Assistant Professor of Law at the Washington and Lee School of Law. David Erdos is Katzenbach Research Fellow & Leverhulme Trust Early Career Fellow at the Centre for Socio-Legal Studies, University of Oxford. Binesh Hass is a D.Phil. candidate, Centre for Socio-Legal Studies, University of Oxford. Phoebe King is a student at the University of Chicago. Clark B. Lombardi is Associate Professor of Law, University of Washington School of Law. Pedro C. Magalhães is a Political Scientist, Social Sciences Institute of the University of Lisbon. Anne Meuwese is Professor of Law, Tilburg University Faculty of Law. Christina E. Parau is Department Lecturer in European Politics and Societies, University of Oxford. Charles O. H. Parkinson is a barrister at Owen Dixon’s Chambers, Melbourne. Miguel Schor is Professor of Law, Drake Law School. Brian Z. Tamanaha is William Gardiner Hammond Professor of Law and Israel Treiman Faculty Fellow, Washington University in St. Louis.


作者簡介

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Daniel Smilov is Program Director, Political and Legal Research, Centre for Liberal Strategies and Associate Professor of Political Science, Sofi a University. Neil Walker is Regius Professor of Public Law and the Law of Nature and Nations, University of Edinburgh School of Law.



目 錄

導讀 / 張文貞 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � iii 譯者序 / 張千帆、陸符嘉 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � xxi 作者簡介 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � xxv

【上冊】 第一部分:導論 第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角 / Denis J. Galligan、Mila Versteeg � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 03

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 03 貳、憲法是什麼? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 07 參、憲法作為價值表述  � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 09 肆、憲法作為權力的展現  � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 22 伍、憲法作為社會協調機制  � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 28 陸、憲法作為社會契約  � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 47 柒、結語  � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 52

第二部分:理論基礎 第二章 為什麼需要一部憲法? / Russell Hardin � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 69 壹、前言:兩個策略學派 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 69 貳、契約理論 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 71 參、協調理論 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 80 肆、附加說明和澄清 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 83


伍、憲法能做什麼? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 86 陸、政府的界限 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 88 柒、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 91 捌、後記:方法論說明 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 93

第三章 作為使命宣言的憲法 / Jeff King � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 101 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 101 貳、關於民主憲法之目的的既存觀點 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 102 參、作為使命宣言的憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 111 肆、反對意見 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 125 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 134

第四章 跨國憲政主義:一個概念框架 / Benedikt Goderis、Mila  Versteeg � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 145

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 145 貳、憲法擴散機制 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 147 參、被改變的物質對價:強制與競爭 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 149 肆、改變了的信念:學習 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 160 伍、社會利益和認知壓力:文化適應 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 166 陸、憲法歷史的終結? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 171 柒、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 175

第五章 人民、憲法以及代議制之概念 / Denis J. Galligan � � � � � � � � � � � 193 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 193 貳、憲法中的人民 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 195 參、關於憲法的本質 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 201 肆、人民和他們的代表 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 205 伍、作為現代憲法基礎的代議制 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 211 陸、代議制、民主和權利 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 213


第六章 憲法的策略性基礎 / Ran Hirschl � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 225 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 225 貳、概念性的方法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 226 參、功能主義的方法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 231 肆、憲法作為權力競逐的策略性工具 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 233 伍、從理論到實踐 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 243 陸、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 252

第七章 憲法作為契約,憲法作為章程 / Tom Ginsburg � � � � � � � � � � � � � � 263 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 263 貳、來自協調理論的批評:三項反對意見 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 264 參、作為契約的憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 276 肆、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 288

【中冊】 第三部分:案例研究 第八章 意外的憲政主義:以色列制憲的政治基礎與後果 /   Adam Shinar � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 301

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 301 貳、以色列制憲簡史與意外憲政主義的興起 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 303 參、關於意外憲政主義的三個理論 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 315 肆、意外憲政主義的後果 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 323 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 336

第九章 強加憲法的神話 / David S. Law � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 347 壹、前言:強加但持久之憲法的奧祕 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 347 貳、美國在起草 1947 年憲法中的角色 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 351 參、遺失在轉化中? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 353


肆、非正式憲法適應的三個機制:不執行、解釋和功能退化 � � � � � � 357 伍、正式的與非正式的憲法適應:何種方式及其原因? � � � � � � � � � � 362 陸、對「強加」和「外國」憲法的公共支持 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 364 柒、一個憲法決策賽局的模型 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 373 捌、結語:強加憲法的神話 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 379

第十章 愛爾蘭憲法秩序的社會、政治和哲學基礎 / Paul Brady � � � � � 389 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 389 貳、1992 年愛爾蘭自由國家憲法的歷史背景 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 390 參、與比較法研究相關的要點 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 395 肆、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 416 伍、附錄:1922 年憲法對 1937 年憲法的影響 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 418

第十一章 南蘇丹的二元憲法 / Kevin L. Cope � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 425 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 425 貳、憲法擴散、跨國主義與制度上的自我交易 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 426 參、南部蘇丹:從庫什到獨立 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 428 肆、當全球憲政主義遇到地方結構主義 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 444 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 457

第十二章 紐西蘭:放棄西敏寺? / David Erdos � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 465 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 466 貳、1986 年憲法法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 468 參、選舉的變革 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 471 肆、主要的分權改革 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 473 伍、政治觸發而不是憲政時刻? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 480 陸、1984 年至 1993  年間的憲法局限及其重要意義 � � � � � � � � � � � � � � � � 488

第十三章 伊朗的法學家共和國 / Binesh Hass � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 495 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 495 貳、通向法學家監護的道路 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 497


參、爭奪話語權 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 505 肆、辯論 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 511 伍、法學家學說的公共化與神聖性的終結 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 520 陸、結語:最後的思考 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 524

第十四章 新玻利瓦式憲法設計:比較委內瑞拉1999年、厄瓜多2008 年及玻利維亞2009年版憲法 / Phoebe King � � � � � � � � � � � � � � 529 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 529 貳、拉丁美洲背景下的憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 531 參、確立憲法發展的趨勢 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 533 肆、委內瑞拉 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 535 伍、厄瓜多 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 546 陸、玻利維亞 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 555 柒、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 565

第十五章 憲法作為達成合意的協議:1971年埃及憲法的社會和政治 基礎及影響 / Clark B. Lombardi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 579 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 579 貳、1971 年憲法的社會與政治基礎 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 582 參、模糊性叢生的 1971 年憲法對社會與政治產生的影響 � � � � � � � � � � 604 肆、對 1971 年憲法令人感到意外的憂慮 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 616 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 617

【下冊】 第十六章 解釋社會權利憲法化:葡萄牙的假說和跨國家的測試 /   Pedro C. Magalhães � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 631

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 631 貳、憲法設計的利益和概念 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 635 參、1976 年的制憲過程:脈絡與限制 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 639 肆、大陸法、社會天主教主義與時代精神 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 645


伍、從小樣本數到大樣本數 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 653 陸、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 668

第十七章 人民制憲:冰島的案例 / Anne Meuwese � � � � � � � � � � � � � � � � � � 685 壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 685 貳、建立一個具有真正現代色彩的「憲法時刻」 � � � � � � � � � � � � � � � � � � 688 參、由人民起草憲法? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 695 肆、憲法草案的內容 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 712 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 717

第十八章 羅馬尼亞的跨國憲法:菁英學習和自我賦權的傳統 /   Christina E. Parau � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 725

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 725 貳、一個高貴的職業? 18 世紀的制憲 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 729 參、志在一部現代憲法:Kogălniceanu的 1848年制憲計畫 � � � � � � � 733 肆、跨國的開始:1858 年的巴黎公約建構了羅馬尼亞國家 � � � � � � � � 736 伍、1866 年憲法:「剽竊」比利時憲法? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 741 陸、跨國的法律專業人士借用Marbury v. Madison:  羅馬尼亞最高法院造就一部事實上的新憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � 743 柒、司法審查的憲法化:1923 年憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 749 捌、司法跨國主義的鞏固:後共產主義的憲法 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 750 玖、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 766

第十九章 奈及利亞憲法的社會和政治基礎 /   Charles O. H. Parkinson � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 779

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 779 貳、奈及利亞的殖民過往 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 781 參、制憲過程 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 786 肆、獨立憲法的實施(1960-1966) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 806 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 814


第二十章 曾經和未來的民主:對阿根廷憲政主義的公開審判 /   Miguel Schor � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 821

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 821 貳、寡頭統治 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 825 參、獨裁統治 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 830 肆、民主 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 836 伍、結語 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 845

第二十一章 法律與社會在密克羅尼西亞群島的較量 /   Brian Z. Tamanaha � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 857

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 857 貳、制憲會議上的較量線 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 859 參、對習俗和傳統的明示保護 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 861 肆、司法指引的條款 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 862 伍、令人費解的法律專業語言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 865 陸、法院中的憲法「起草者」 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 872 柒、社會與法律之間關於存在的較量 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 885 捌、法律與社會的鬥爭:展望未來 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 892

第二十二章 根基膚淺的憲政主義:保加利亞的案例分析 /   Daniel Smilov � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 899

壹、前言 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 899 貳、移植的東歐憲政主義 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 901 參、作為移植主體的保加利亞 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 906 肆、創設時刻:多元主義的出現 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 911 伍、議會制作為造就有政治意義的多元主義工具 � � � � � � � � � � � � � � � 913 陸、1990 年代:多數決原則令人無法抗拒的吸引力 � � � � � � � � � � � � 916 柒、2001 年以來的憲政主義:新民粹主義的到來 � � � � � � � � � � � � � � 920 捌、凝聚社會的憲政主義 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 926 玖、結語:憲政主義的變遷意涵 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 930


第二十三章 變化中的歐盟憲法基礎 / Neil Walker � � � � � � � � � � � � � � � � � 937 壹、前言:方法論要點 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 937 貳、對於何種政體採取何種憲法? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 939 參、對成文基礎辯論的經久不衰 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 944 肆、不平衡的發展:法律憲政主義的早期重要性 � � � � � � � � � � � � � � � 949 伍、明示憲政主義的出現 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 954 陸、結語:變化中的繼承 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 961

索引 � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �

971


第一部分

導 論



第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角 Denis J. Galligan、Mila Versteeg

壹、前言 過去半世紀是前所未有的制憲時代。新憲法從第二次世界大 戰的灰燼中誕生,有些是自由地誕生,其他(例如德國與日本) 則是在同盟國的指導下誕生。在非洲、亞洲、太平洋、中東等地 去殖民化後,第二波憲法誕生;在奈及利亞(Nigeria)和密克羅尼 西亞(Micronesia)等國,殖民地政府主導了該憲法的起草過程。 1989 年,中、東歐共產主義的垮臺讓20 多個國家得以重新發現其 過去的憲政史,而沒有多少過去可以挖掘者,便向進入國際社會 邁開第一步。這是近年來憲法的主要成就,但並非僅有的成就: 於 1990 年代,南非在南部和中部非洲國家引領了後續一輪的修 憲,並由南美洲和亞洲多國跟進。最近,在人民起義後的北非和 中東地區,以及受到外國侵略的伊拉克和阿富汗等國,皆開始撰 寫新憲法。 伴隨這些發展的是新世代的憲法研究,它們致力於從社會 科學的視角研究特定社會與政治脈絡下的憲法。傳統路徑傾向於 遵循兩種方法之一:有時分析特定憲法或比較不同憲法的憲法釋 義,有時則是對憲法思想和概念進行哲學梳理。我們無意將不同 的方法論尖銳對立起來,因為憲法的釋義學和哲學分析也與社會 科學分析相關。本書的目的是要對第三種方法—憲法的社會與 政治理解—做出貢獻。在此一過程中,我們受到下列問題意


004

憲法的社會與政治基礎【上冊】

識指引:(1) 憲法作為社會現象的特徵是什麼?有哪些功能和目 的? (2) 憲法是如何產生的? (3) 憲法的內容是什麼?哪些因素 影響了憲法的內容? (4) 何謂憲法「成功」?憲法成功的條件為 何?要全面回答這些問題中的任何一個都需要一卷或數卷專著才 能完成,因而這裡的分析註定是部分的,並取決於特定國家的條 件,即使如此,仍有助於我們深入對憲法的理解。 如果只提幾個英格蘭和蘇格蘭傳統內的名字,對憲法的 社 會 與 政 治 基 礎 的 興 趣 可 以 追 溯 到 休 謨(David Hume)、 亞 當.史密斯(Adam Smith)、霍布斯(Thomas Hobbes)、邊沁 (Jeremy Bentham),乃至更早的約翰(John of Salisbury);即 便不提及歐洲及其之外其他傳統的眾多人物,也要加上孟德斯 鳩(Montesquieu)、托克維爾(Tocqueville)、麥迪森(James Madison)、傑弗遜(Thomas Jefferson)。本書延續將憲法作為社 會及政治現象與國家結構一部分的研究傳統,並將其應用於當代 感興趣的一系列問題。其學科方法是社會科學的,包括法學、政 治學、社會學、歷史學與經濟學。研究路徑則是複數且多元的: 不同憲法的比較研究、量化研究、具體問題的案例研究或思想與 概念的歷史分析。雖然本書用了多種方法,呈現作者們的不同背 景、訓練和旨趣,其共同目的仍是辨識憲法體系的不同類型,並 透過實證研究顯示它們的社會與政治基礎。本書只是此類努力的 第一步。鑒於世界上有 200 多部的國家憲法,更不用說聯邦體系 中的州憲法或如歐盟等逐漸浮現的區域性憲政秩序,研究範疇無 所窮盡,諸多問題尚待解答。 除了這篇引言之外,本書分為兩部分。第一部分對憲法的社 會與政治基礎提供多種理論分析,包括憲法作為協調工具、使命 宣言、社會契約、跨國文本等。第二部分由 16 部特定憲法的個 案研究組成,此個案研究的目的是使本書第一部分討論的理論層 次得到鮮活的應用,並開拓新思想、提供新啟示。


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

005

我們選擇的個案研究代表了一系列憲法起草的不同條件。憲 法往往是在危機發生後或某種非常條件下得到起草(Elster 1995, 370; Sajó 1999)。這類危機包括革命、去殖民化、政體變更、戰 爭和經濟衰敗。本書研究的許多憲法起草於重大轉型過程中, 諸如獨立(多半自前殖民政府獨立而出,譬如密克羅尼西亞、 奈及利亞、南蘇丹〔South Sudan〕等)、民主轉型(阿根廷與葡 萄牙等),以及從共產主義劇烈轉型至民主制度(羅馬尼亞和保 加利亞等)。其他憲法—尤其像紐西蘭、以色列、英國等不限 於一部成文文件的國家—隨著概念和客觀情況而變化,並非 針對重大事件作出反應。起草憲法的條件代表選擇本書 16 個案 例研究的變數之一。這些個案研究在地域上也是多元的,展現 了不同的法律傳統,從小規模的密克羅尼西亞到人口眾多的奈 及利亞,適用於不同規模和重要性的國家。時間尺度則是從 20 世紀早期的愛爾蘭(1922 年),穿越 1960 年奈及利亞和 1986 年 密克羅尼西亞的殖民地獨立年代,再到某些最新近的憲法實驗 (experiment),如 2011 年的南蘇丹和冰島。某些在此論及的國家 憲法已被淘汰,如愛爾蘭、奈及利亞、埃及等,儘管它們對後來 憲法奠定的基礎性影響顯而易見(Brady 2013)。我們試圖尋找 能夠展示一個樣態或一組更廣泛情景的憲法。1960 年的奈及利亞 憲法相當典型地代表了英國後殖民模式(Parkinson 2013)。諸如 保加利亞和羅馬尼亞等其他國家憲法顯示了蘇聯統治垮臺後的制 憲脈絡,2011 年的冰島則反映人民參與制憲之非同尋常的決心。 最後,我們排除了近年來在比較憲法文獻中已經受到過度關注的 憲法,如美國、加拿大、南非、德國與印度憲法。表 1.1 羅列了 本書研究的不同國家憲法,並說明它們的制憲背景、所代表的法 律體系及其所屬的地理區域。


006

憲法的社會與政治基礎【上冊】

表1.1 個案研究的選擇 憲法

地區

法系

情勢

日本(1947)

亞洲

大陸法

戰後占領

葡萄牙(1976)

西歐

大陸法

民主轉型

愛爾蘭(1922)

西歐

普通法

獨立

保加利亞

東歐

大陸法

後共產轉型

密克羅尼西亞

太平洋

普通法

後殖民

紐西蘭(1993)

大洋洲

普通法

沒有明顯轉型

奈及利亞(1960)

非洲

普通法

後殖民轉型

埃及(1972)

北非和中東

大陸法

推翻獨裁統治

阿根廷

拉丁美洲

大陸法

民主轉型

歐盟

歐洲

不適用

不適用

以色列

中東

普通法

民主轉型

冰島(2011)

西歐

大陸法

經濟危機

南蘇丹(2011)

非洲

普通法

獨立

伊朗(1979)

北非和中東

大陸法

後革命

羅馬尼亞

東歐

大陸法

後共產轉型

委內瑞拉(1999)

拉丁美洲

大陸法

政治轉型

厄瓜多(2008)

拉丁美洲

大陸法

政治轉型

玻利維亞(2009)

拉丁美洲

大陸法

政治轉型

以下將為後續各章討論的理論問題提供一個概述和分析。我 們將盡可能整合個案研究得出的發現,並說明它們如何確認、展 現或質疑我們對這些問題的理解。


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

007

貳、憲法是什麼? 一部憲法建立一個政府體系、定義其機構(institution)的 權力和功能、對其運作提供實體限制,並規範機構和人民之間的 關係。1 在此過程中,憲法拘束(constrain)了政府:它創造一套 未來立法和政府活動必須服從的不可侵犯的原則。然而,憲法也 透過賦予機構權力,並在某些情況下要求它們提供社會福利而 授權(enable)政府。儘管以這種方式使用「憲法」一詞相對晚 近,政府概念本身一直包含著某些憲法的涵義—不論其多麼原 始—也就是創造、授權、限制政府機構的規則(Stourzh 1988; Satori 1962)。憲法於當代被期望採用成文形式,並通常包含於 一份單一文件之內,即便今天它們仍未完全達到該期望,世界各 國的標準實踐主要是用一部成文憲法文本規定這些基本功能(只 有少數例外)。 這並不表示這部文件囊括了所有憲法性事務,或所有憲法問 題都只能引用這部文件才能得到解決。和任何一部憲法的短暫接 觸都將很快揭示,其他概念、慣例(convention)和實踐環繞著 正式文本出現,進而影響其解釋、乃至增改或廢止某些條款。2 日本憲法的成功與持久性可能部分歸功於機構能力,在此是指最 高法院對立法的司法審查採取的克制方式,使得某些成文規定被 邊緣化(Law 2013)。考量非正式憲法特徵的需求是第一個關於 以下描述的展現:雖然憲法在制定政府規則的面向上是獨立和分

1 對 於 什 麼 是 憲 法 的 其 他 定 義, 參 見 Dicey(1915: 22)、King(2007: 3)、 Llewelyn(1934: 3)、Palmer(2006: 592-593)、Young(2007: 411)、Erdos (2013)、Elkins et al.(2009: 36-40)。 2 關於慣例圍繞自成文文件而產生的論點,參見 Llewelyn(1934: 3)、Strauss (1996)。


008

憲法的社會與政治基礎【上冊】

離的社會機構,它們同時與其周圍的社會和政治脈絡相互作用。 它們對社會呈現了兩個面貌,一個是獨立自主,另一個是和社會 與政治脈絡相互依賴、互為鎖定。這兩方面的交互作用是理解憲 法作為社會制度的關鍵。 獨立自主之憲法的特徵是一套規則和原則,政府在此基礎 上運行,其行為受到解釋與正當化,或受到批評與譴責。行政、 執法和立法官員從憲法中獲得他們的權力,並在受到挑戰的時候 必須依憲法為其行為提供正當理由。公民、組織、社團使用憲法 提出針對政府機構及官員的主張,有時是限制政府行為,其他時 候則是要求政府做成決定。律師花時間對憲法的意涵提出意見並 相互爭論,憲法法院的法官則因為有權對憲法問題作出最終解釋 而備受尊敬,這些對於一個國家而言經常是重要時刻的問題。一 旦憲法被認為和其社會與政治脈絡相互依賴和鎖定,它們會變得 更複雜也更有趣。按照一種論述途徑,憲法在相當程度上自成一 系、自我引證,而律師與法官的任務是根據法律釋義和先例解釋 之。但很快會變得顯而易見的是,對憲法進行爭論、解釋並作出 權威判決,涉及複雜的社會過程,不可避免地滲透到更廣泛的社 會與政治脈絡中,並產生關於該脈絡與成文文本之間關係的問 題。法官與律師解釋憲法規則與原則的工作早已吸引社會科學家 的興趣,以至於現在已有相當廣泛的量化與質性研究。3 從那裡 出發,距離憲法本質、目的、內容、形成、效果等更為深廣的問 題只有一步之遙。這些問題現在受到了許多學者和研究者的關 注,也是本書眾多作者所研究的問題。

3 參見 Martin and Quinn(2002)、Ginsburg and Moustafa(2008)、Garoupa(2011)。


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

009

綜上所述,將憲法置於社會脈絡中的研究將很快顯示,憲法 不只是一部宣示政府框架的成文文件,也是以複雜方式和社會相 互作用的社會制度(institution)。我們將在本章後續進一步考察 這種交互作用,並強調憲法作為社會制度的性質和功能,深深根 植、並與特定社會交織一體。我們的考察集中於以下問題:(1) 憲法作為價值表述;(2) 憲法作為權力的展現;(3) 憲法作為協調 機制;(4) 憲法作為契約。我們展示這些主題如何相互關聯,它 們如何引導個案研究,以及個案研究回過頭來又如何經常為不同 理論提供實證基礎。

參、憲法作為價值表述 對憲法的匆匆流覽表明,它們充斥著許多不同的價值:某 些反映國家「核心結構性政治承諾」和認同(J. King 2013); 某 些 反 映 國 際 或 跨 國(transnational) 規 範 和 標 準(Goderis and Versteeg 2013); 其 他 則 表 述 共 享 的 概 念, 如 自 由 與 民 主(Galligan 2013b)。價值貫穿在整部文本中,定義一個國家 (nation)的內容並和其他國家區分。然而,憲法並不只是價值的 宣告,我們從以下討論將看到,願景、理念和其他目標之間可能 存在緊張關係。社會和政治的成功協調理應是每一部憲法的主要 目標,或許需要對願景和理念進行調整甚至妥協。某些憲法是國 家菁英之間權力鬥爭的結果,因而反映出擊敗或削弱理想主義目 標與價值的利益和立場(Hirschl 2013)。憲法顯然服務於多元目 標,並扮演不同功能,但它們同為願景與價值的宣示,以下將深 入論述。


010

憲法的社會與政治基礎【上冊】

一、國家價值、認同和使命宣言 憲法在處理國家的過去以及未來希望和目標的時候,會呈現 出國家價值。憲法經常回望過去的事件,並致力解決過去的問題 (Sajó 1999)。它們很可能反映共享的經歷,譬如愛爾蘭受英格 蘭壓迫的歷史(Brady 2013)、日本臣服於軍國主義政府並遭受 戰爭的毀滅(Law 2013)、匈牙利從蘇聯統治中解放出來(Arato and Miklosi 2010)。一如歐盟 2004 年憲法草案的序言,其措辭所 激發的爭議程度和感情深度所清楚顯示的,憲法如何呈現一個社 會的理念和願景至關重要。現下涉及的不只是歐盟的價值,還有 其認同。當匈牙利政府獲得議會支持,感到有必要重寫轉入基本 法律(fundamental law)的匈牙利憲法序言時,它念念不忘的正 是國家認同與價值。針對後革命時代的伊朗憲法應該宣布建立 「共和國」、「伊斯蘭共和國」還是「民主伊斯蘭共和國」的鬥爭 過程,則反映了對國家認同的類似探索(Hass 2013)。 一個國家的歷史既可以作為憲法願景的源泉,也可以作為未 來需要克服和避免的對象。1989 年擺脫蘇聯束縛之際,幾個中 東歐國家得以回溯更早的憲法傳統和傳統的觀念和理念,並從中 找到指引方向。阿拉伯之春脈絡下也發生了類似的事情,制憲者 在設計新未來的過程中得以借鑑自己的憲政史(Brown 2012)。 但正如對紐西蘭的研究所強調的,憲法選擇經常是為了糾正過去 或從其遺產中逃離出來。在這種情況下,1990 年代早期的改革 「源自對首相行為和外觀令人厭惡的反應」,因為他「嚴重忽視 了公權力應如何行使的傳統慣例式理解」 (Erdos 2013: 334)。與 此類似,1853 年阿根廷憲法的主要目的是創造秩序和穩定,因 為以前的經歷是過度無序和不穩定(Schor 2013),羅馬尼亞後 共產憲法則把目標指向克服其共產主義歷史(Parau 2013)。其 他例子還有 1996 年南非憲法強調國際人權,並授權南非憲法法


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

011

院考慮外國法和國際法,目的是克服南非種族隔離的過去(Klug 2000); 以 及 1949 年 德 國 從 極 權 政 體 和 大 屠 殺 黑 暗 中 覺 醒 之 後,德國基本法宣布以「人性尊嚴」作為基本原則之一。4 不論 一部憲法是珍視過往遺產抑或對過去歷史深惡痛絕,借用 Oliver Wendell Holmes 大法官的話,都不可能逃避「國家幾百年來的發 展故事」 (Holmes 1881: 1-2)。 在創設政府體系並規定其權力和責任的過程中,憲法也是 具有前瞻性(forward-looking),用以宣布概念和理念,並表述 政府未來將如何運作的承諾(Elster 1993; Holmes 1995; Sadurski 2009)。透過授權政府並定義其界限的過程,憲法不可避免地依 賴理念、原則和價值,以此指引和限制今天和未來的政府行為。 諸如人民主權、代議制政府,以及公民、政治和社會經濟權利等 特徵是彰顯未來國家價值的宣言。 「共同體的核心結構性政治承諾」 (J. King 2013: 73)也通 常明示於憲法中。根據 Jeff King 的觀點,憲法宛如「使命宣言」 (mission statement),儘管這個概念在商業背景下更常見,對於 憲法則有點陌生。他繼續指出:「體現這種功能的憲法將更廣泛 地表述使憲法和政體獲得生命力的政治概念,包括它所代表的政 府類型、公民和人民的權利及其在國家擘劃過程中所要尊重的價 值。」 (J. King 2013: 81)雖然我們應極力避免截然區分包含和 不包含使命宣言的憲法,許多憲法確實明確規定目標和願景,其 序言就是服務於這個目標的有用工具。 2011 年《歐洲聯盟條約》 (Consolidated Version of the Treaty on European Union)雖然不是一部嚴格意義的憲法,卻對許多憲 法而言具有代表性:它從歐洲文化、宗教與人文主義遺產、不 4 1949 年《德國聯邦政府基本法》,第 1 條。


012

憲法的社會與政治基礎【上冊】

可侵犯與不可讓渡的個人權利、自由、民主、平等、法治中汲 取願景;它確認了對這些價值和基本社會權利之依從;它表述 了深化歐洲人民團結並尊重其歷史、文化和傳統的願望(Walker 2013)。類似的是,南蘇丹 2013 年的臨時憲法藉由下列文字向 國家的基督教傳統表達致敬之意:「全能的神給予蘇丹人民智 慧和勇氣,透過依照《全面和平協議》 (Comprehensive Peace Agreement)規定舉行自由、透明與和平的公投,決定他們的命 運和未來。」 (Cope 2013: 315)。 不論是作為明確的使命宣言還是隱含於實體規定之中,於 民主自由國家的脈絡中,憲法包含「共同體的核心結構性政治承 諾」的概念最能得到印證。在這些國家中,可能假定制憲者希望 憲法受到認真對待並由適當的政府機構實行之。然而,使命宣言 並非僅局限於自由民主國家的憲法,也經常出現於獨裁專制國家 的憲法。中華人民共和國 1978 年的憲法以長達 6 頁的序言,歌頌 偉大領袖毛澤東的成就、「無產階級革命」和「社會主義」。5 雖 然這準確反映毛澤東的使命,威權憲法的使命宣言是否受到認真 對待,或情感和現實之間是否存在差距,都是懸而未決的問題 (Law and Versteeg 2013)。 透過聚焦於憲法的表述和願景方面,King 對憲法研究增加 了一個層面,此層面大幅地逸脫於關注和研究之外。6 然而,我 們應該仔細區分使命宣言通常出現在憲法中的事實,和它們履行 某種社會功能的主張。King 主張,使命宣言服務於下列幾種功 能:表述原則、協調並引導公共機構決策、「在法院或政府機構 中奠定或補充某些主張以發揮執行或糾正功能」,並正當化法律

5 1978 年《中華人民共和國憲法》序言。 6 對於強調這一方面的研究,參見 Jacobsohn(2010)和 Breslin(2007)。


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

013

秩序(J. King 2013: 87)。分辨兩個層次的分析是有益的:一是 將憲法理解為原則和價值宣言,二是這類宣言的社會後果與效 應。第一個層次沒有什麼爭議:從描述的觀點,當代憲法通常表 述概念、原則和價值。具有這種方式的表述性,只是憲法的特徵 而已,因價值表述是其功能之一。這類表述還具有額外的社會功 能和後果,是不同層次的主張。這些並非憲法的常見特徵,甚至 不是必要的特徵,毋寧是關係到憲法在實踐中如何操作的主張, 而這取決於各憲法的社會脈絡。對於概念、原則和價值的宣言是 否影響官員的行為和決定,或是否作為在法院和政府機構提出主 張之依據,將因國而異並需要實證研究的檢驗。沒有這樣的實證 研究證據,就必須謹慎對待經常在憲法中出現的願景:檢視其是 否為真心所願、或確實對官員和機構在實踐上的行動產生任何真 實效果等等的主張。為將通常出現在序言中的理念和價值(一般 是開放和抽象的)提升到指引政府的實踐標準地位,這類願景和 憲法其他條款之間的區別勢必遭到抹殺;人們期待憲法能真正引 導實際決策,並通常是司法可審查的(justiciable)。7 同樣地, 沒有什麼實證證據能表明,使命宣言有正當化憲政秩序的作用, 更遑論這些宣言所立基之概念和標準是惡名昭彰的模糊不清。 憲法願景通常出現在序言中,但它們在某些情況下可能滲 透進關於政府和機構之性質和結構、其權力限制,及其與人民的 關係等其他更為實體的條文中。憲法在本質上是一部關於價值、 理念和未來願景的宣言。雖然「使命宣言」和「具有拘束力與可 審查性的憲法條款」之間的分界不可避免地不甚準確,維持這種 分界仍然有其用處。在序言中宣布憲法願景的價值和認同相對容

7 最近的研究表明,即便是可受司法審查的憲法標準(justiciable constitutional standard)也經常得不到執行(Law and Versteeg 2013)。


014

憲法的社會與政治基礎【上冊】

易且無成本;但可審查的標準則要求政府機構採取實際行動,這 通常不容易且成本不低。需要進一步研究的重要問題是,憲法願 景是否影響實體且可審查的憲法選擇,還是僅限於序言。某些具 有可審查性的國家價值包括對墮胎的憲法禁止、近日在宗教脈 絡下禁止離婚的愛爾蘭憲法,8 以及同樣受宗教啟發禁止同性戀 的烏干達憲法。9 如 Pedro Magalhães 在論文中提到,1976 年葡萄 牙憲法的社會權利清單歸因於政黨之間的廣泛共識,該權利清單 在葡萄牙文化和社會中具有深厚根基:「葡萄牙法律傳統對法律 和國家作用的總體觀念、社會天主教主義的價值觀……和國際 上對於社會權利有利的時代精神,所有這些因素加起來形成了 和『最小國家』和『經濟自由主義』教義格格不入的意識形態環 境。」 (Magalhães 2013: 449)。因此,如 Magalhães 顯示,葡萄 牙國家認同和價值(雖然也摻雜了正在形成的國際規範)不僅 在使命宣言式的序言中得到表述,更是社會權利實體標準的依 據。類似於 Phoebe King 的論述,委內瑞拉、玻利維亞和厄瓜多 最近的新玻利瓦式憲法(Neo-Bolivarian Constitution)不僅在序 言中包含了激進的價值宣言,還採用了權利清單,反映出大眾的 偏好和糾正權利清單過往不公的意圖。三部憲法都制定詳細的 社會經濟政策,處理歷史性不平等和新自由主義發展、結構調整 及私有化時期所產生的人民不滿,誠如 1980 到 1990 年代國際社 會所宣傳者。譬如委內瑞拉憲法授予所有公民工作和「獲得…… 有尊嚴和體面生存」的「權利和義務」,玻利維亞憲法則授予 「每個人獲得水和食物的權利」,而這一權利不得成為「使用權 (concession)或私有化的對象」 (P. King 2013: 373)。

8 1995 年修正的 1937 年《愛爾蘭憲法》第 40 條第 3 款,第 41 條第 3 節第 2 款。 9 1995 年《烏干達憲法》第 31 條第 2a 節。


第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角

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儘管本書的某些論文強調憲法的表述功能,未來研究的任 務是考察憲法如何平衡其過去與未來、本國認同與國際規範。 在英國等發展相對穩定、已長時間開發的國家,憲法概念紮根於 歷史之中,並幾乎在定義上反映本國特徵。然而,對於絕大多數 國家,憲法和本土概念與理念間關係的更加多樣化,取決於許多 因素,包括「新憲法的目的本身可能要用新價值擺脫舊影響」此 一單純的論點。這本身帶有風險,因為沒有社會根基的憲法概 念和理念可能會很快枯萎,並可能僅為文本點綴或「門面憲法」 (sham constitution, Law and Versteeg 2013)。未來的研究可以有 益地在各國憲法之內探討過去、現在與未來的平衡(Ginsburg et al. 2013),同時承認來自國家外部的壓力。

二、跨國價值及擴散 Benedikt Goderis 和 Mila Versteeg 在本書第四章討論的主題是 外部環境的影響,他們強調跨國(transnational)因素、國際機 構以及外國規範與價值的作用。Goderis 和 Versteeg 主張,現代憲 法在本質上是跨國文件(Goderis and Versteeg 2013),其內容很 大程度上是在不同的跨國影響之過程下形成。表面上,這個主 題和 King 的主張恰好相反:憲法並不反映本國價值、理念和願 景,反而體現其他國家提倡的國際規範和標準。然而,經過更仔 細的考察之後,我們會發現兩者實為互補而非彼此矛盾。 擴散有幾種機制:(1) 其他國家的強制;(2) 國家之間的競 爭;(3) 一國向其他國家學習;(4) 文化適應。強制是指強大的國 家逼迫不夠強大的國家採取特定憲法安排。這在殖民地獨立和軍 事占領的情況下最為常見,但並不限於這種情況。如 Charles O. H. Parkinson 對奈及利亞的研究表明,授權非洲和加勒比海地區


國家圖書館出版品預行編目 (CIP) 資料 憲法的社會與政治基礎 / Denis J. Galligan, Mila Versteeg 主編 ; 張千帆 , 朱學磊 , 陸符嘉 , 牟效波譯 . -- 初版 . -- 臺北市 : 國立臺灣大學出版中心出版 , 2021.08 冊 ; 公分 . --(科技整合法學叢書 ; 6) 譯自 : Social and political foundations of constitutions ISBN 978-986-350-462-7(全套 : 平裝) 1. 憲法 581

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科際整合法學叢書 6

憲法的社會與政治基礎【上冊】 主 作

編 Denis J. Galligan、Mila Versteeg 者 Denis J. Galligan、Mila Versteeg、Russell Hardin、Jeff King、 Benedikt Goderis、Ran Hirschl、Tom Ginsburg(依文章順序) 譯 者 張千帆、朱學磊、陸符嘉、牟效波 叢書主編 王泰升 總 監 張俊哲 責任編輯 洪麗崴 編輯協力 王世安、陳冠廷、林昕璇

封面設計 葉佳怡 內文排版 點墨數位資訊服務有限公司

發 行 人 管中閔 發 行 所 國立臺灣大學 出 版 者 國立臺灣大學出版中心 法律顧問 賴文智律師 印 製 博創印藝文化事業有限公司 出版年月 2021 年 8 月 版 次 初版 定 價 新臺幣 1300 元整(三冊不分售) 展 售 處 國立臺灣大學出版中心 106319 臺北市羅斯福路四段 1 號 電話:(02) 2365-9286 傳真:(02) 2363-6905 100047 臺北市思源街 18 號澄思樓 1 樓 電話:(02) 3366-3991~3 轉 18 傳真:(02) 3366-9986 http://www.press.ntu.edu.tw E-mail: ntuprs@ntu.edu.tw 國家書店松江門市 104472 臺北市松江路 209 號 1 樓 國家網路書店 五南文化廣場 400002 臺中市中區中山路 6 號 http://www.wunanbooks.com.tw ISBN:978-986-350-462-7 GPN:1011000755

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SOCIAL AND POLITICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTIONS by DENIS J. GALLIGAN AND MILA VERSTEEG, EDS. Copyright: © CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS 2013 This edition arranged with CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS through Big Apple Agency, Inc., Labuan, Malaysia. Traditional Chinese edition copyright: 2021 National Taiwan University Press All rights reserved.


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