RC e o executivo: uma relação delicada by Paula Craveiro

Matéria de capa

Leia também matéria sobre o Seminário “Responsabilidade do Diretor Executivo”, realizado pelo IBEF SP (Pág. 23)

©iStockphoto.com/Jonathan Davies

RC e o executivo uma relação delicada Questões como a responsabilidade civil (RC) e a possibilidade de terem seus patrimônios pessoais dissipados em processos judiciais ou administrativos passaram a preocupar os executivos depois da entrada em vigor do novo Código Civil

Desde que o novo Código Civil entrou em vigência, em 11 de janeiro de 2003, muito se tem discutido a respeito do conceito de responsabilidade: sua defi nição, suas variações, limites e real aplicação. Mas a discussão não está restrita apenas à teoria. Ela também possui um intenso e relevante papel prático dentro do ambiente corporativo, no cotidiano dos profissionais, especialmente no caso daqueles que desempenham funções essenciais em uma companhia – como diretores e conselheiros, por exemplo. Tendo em vista a importância de cada atividade realizada e decisão tomada, é primordial que o executivo (aqui compreendido como todos os membros do alto escalão de uma empresa, independente de departamentos e nível hierárquico) tenha consciência de sua responsabilidade sobre os caminhos trilhados pela corporação e, também, é fundamental que ele conheça bem os riscos aos quais está vulnerá-

IBEF NEWS • Maio 2006

vel e como se garantir caso algo não ocorra conforme o planejado. Conceito básico

“O termo responsabilidade refere-se à aptidão para responder por um determinado ato, vinculada à capacidade de discernimento”, define o advogado Júlio César Bueno, sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados e especialista em Direito de Responsabilidade Civil. Isso significa que toda e qualquer ação executada dentro de uma empresa é precedida de uma intenção (positiva ou negativa), que visa a alcançar um determinado objetivo. Dessa forma, o executivo é totalmente responsável por suas ações, tenham elas sido praticadas individualmente ou em conjunto com os demais membros dirigentes da companhia (aplicando, nessa situação, o conceito de responsabilidade solidária), tanto de boa quanto de má-fé. Aqui poderia ser abor-

dada uma grande variedade de classificações, como “responsabilidade penal” e “responsabilidade administrativa”, citando apenas dois exemplos, além de todas as suas peculiaridades. Entretanto, nos limitaremos apenas ao conceito de Responsabilidade Civil (RC), por ser a forma de responsabilidade mencionada nas legislações existentes, por contar com uma forma de proteção específica – o seguro de RC –, e, também, por ser aquela capaz de atingir diretamente os executivos.

Responsabilidade Civil

Uma das melhores definições para Responsabilidade Civil, dentre tantas existentes, é aquela que a demonstra como um dever de não violar o direito alheio, seja por ação ou omissão voluntária, imperícia ou imprudência – isto é, através de qualquer procedimento. Maria Helena Diniz, advogada, professora titular de Direito Civil, na PUC-SP e autora do livro “Curso de Direito Civil” afirma que “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obri-

Novo Código Civil Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Paulo Baptista (Marsh Corretora de Antonio Luiz Pizarro Manso Seguros) (Embraer/IBEF SP)

Rodrigo Kede de Freitas Lima (IBEF Daniel Araújo (Standard & SP/IBM) Poor's)

guem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”. A RC tem por finalidade a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou a outrem, com fundamento em normas do Direito Civil. O emprego da expressão Responsabilidade Civil ganhou o mundo, não apenas por diferenciar a responsabilidade criminal, mas também em razão de ser apurada no juízo cível. “É, portanto, na esfera do Direito Civil que se exige a reparação civil, que vem a ser a sanção imposta ao agente ou responsável pelo dano”, diz Maria Helena.

a terceiros, e a existência de culpa ou dolo ou de transgressão da lei ou estatuto social”, declara Julio César Bueno. Com as mudanças ocorridas na legislação brasileira, como a atualização e implantação do novo Código Civil – que, entre outras coisas, reforçou o conceito de desconsideração da personalidade jurídica –, o executivo tornou-se muito mais vulnerável à responsabilização pessoal pelos atos praticados no decorrer do desempenho de sua atividade. “Existem múltiplos dispositivos dispersos nas legislações vigentes que regulamentam a responsabilização do profi ssional enquanto pessoa física. Um exemplo disso é a Lei das S.A., que prevê em um de seus artigos (artigo 158) que o profi ssional é responsável pelos prejuízos por ele causados à corporação e aos seus acionistas em razão do não cumprimento de suas obrigações elementares, como fidelidade e prestação de informações”, esclarece Paulo Baptista, especialista em seguro D&O da Marsh Corretora de Seguros. Baptista complementa que, seguindo a mesma linha

de pensamento, a responsabilidade civil do executivo também está inserida no âmbito das legislações fiscal, tributária, ambiental, criminal, trabalhista, relação de consumo e, ainda, em normas expedidas por órgãos governamentais. Sendo assim, verifica-se que a atividade de gerir uma corporação, independente de seu porte, por si só, já é uma atividade arriscada, uma vez que uma das principais atribuições dos administradores é a tomada de decisões, levando em consideração todos os riscos. Com vista a minimizar tais riscos intrínsecos à própria atividade, bem como proteger os executivos de eventuais obrigações indenizatórias, foi criada uma modalidade específica de seguro conhecida como Seguro de Responsabilidade Civil para Executivos (RC Executivo) ou, como é chamada nos Estados Unidos, D&O (Directors and Officers).

RC do executivo

A responsabilização civil do executivo tem a função de retificar um dano por ele causado, respondendo com seu próprio patrimônio. “Os pressupostos básicos para sua caracterização são, em princípio, a existência comprovada de um prejuízo à companhia, seus acionistas ou

Luiz Fernado Ricci

Divulgação

Luiz Fernado Ricci

Júlio César Bueno (Pinheiro Neto Juan Perez Carrillo Advogados) (Serasa/IBEF SP)

Sérgio Sesiki (IBEF Luis Felipe Schiriak SP/Melhoramentos) (Votorantim/IBEF SP)

A responsabilização civil do executivo tem a função de retificar um dano por ele causado, respondendo com seu próprio patrimônio

O executivo

Atualmente, as responsabilidades de um executivo extrapolam os resultados diretos (financeiros e de mercado) de uma companhia. IBEF NEWS • Maio 2006

©iStockphoto.com/Jonathan Davies

Matéria de capa

“As empresas também são avaliadas por sua integração e contribuição social em relação ao meio onde estão inseridas”, conta Rodrigo Kede de Freitas Lima, diretor vogal do IBEF e executivo de operações financeiras para a América Latina da IBM. “Os executivos possuem uma preocupação maior com a relação empresa-sociedadeética, pois compreendem que o futuro da empresa, a médio e longo prazo, depende da percepção que a sociedade e o mercado têm de seus valores, principalmente no caso de empresas de capital aberto”, completa. Além disso, o executivo também é civilmente responsável pelos danos e prejuízos causados a terceiros em decorrência de suas ações ou dos demais executivos de sua empresa (responsabilidade compartilhada). Opinião

Nunca se sabe se a justiça poderá imputar responsabilidades pessoais equivocadamente

IBEF NEWS • Maio 2006

“Não tenho dúvidas de que os administradores, diretores e conselheiros têm grande responsabilidade no destino de uma empresa, seja de sucessos ou fracasso”, sentencia Sérgio Sesiki, diretor financeiro da Melhoramentos e diretor vogal do IBEF. “Para os insucessos de gestão, a primeira punibilidade que afeta o administrador é a cessação de seu eventual bônus, chegando até à perda da função exercida. Se o prejuízo for causado por imperícia ou negligência a terceiros, empresas e pessoas, será lícito cobrar do administrador a sua parcela de culpa. A empresa é juridicamente abstrata, mas seus atos não o são, pois afetam a sociedade civil e o meio ambiente. Os administradores

não podem se eximir das decisões que prejudicam essas entidades”, completa. O diretor vogal do IBEF e vice-presidente executivo do Makro South America Group, Rubens Batista Junior, pensa de maneira semelhante. “Creio que todos nós devemos ser responsáveis por nossos atos e decisões e por suas conseqüências sobre terceiros”. Porém, Batista faz uma ressalva quanto à responsabilização desse profissional. “Sou a favor da responsabilização civil desde que o administrador aja fora das atribuições de seu contrato com a empresa. Caso ele aja dentro de suas atribuições, não creio que este deva ser responsabilizado. Agora, com relação à utilização de seu patrimônio pessoal, considero este recurso válido apenas em situações específicas, onde seja comprovada a existência de um crime”, conclui. José Adalber Alencar, consultor de riscos da Harmonia Corretora de Seguros e diretor vogal do IBEF SP, lembra que a responsabilidade civil está contida no novo Código Civil e, portanto, não tem retorno nem escapatória. “Essa Lei impedirá ou, pelo menos, minimizará os problemas que têm ocorrido no Brasil e no mundo. E, ao envolver os bens

Rubens Batista Junior (IBEF SP/Makro South America Group)

pessoais de cada gestor, o Ministério Público encontrou uma forma de recompensar ou reduzir os danos financeiros causados à terceiros”, afirma. Para ilustrar, Alencar cita alguns casos, como “os diretores gestores do Banco Santos; Ricardo Mansur, no Mappin; Parmalat; e Eron, nos Estados Unidos”. Sesiki destaca ainda a existência de um seguro para essas situações. “Para amenizar perdas maiores em virtude de danos causados a terceiros por interferências externas, governo e até intempéries políticas e climáticas, há o seguro D&O como uma alternativa. Nunca se sabe se a justiça poderá imputar responsabilidades pessoais equivocadamente. Não alivia os danos morais por visitas a cadeias, mas protege o patrimônio pessoal”, fi naliza.

A responsabilidade do executivo está inserida no âmbito das legislações fiscal, tributária, ambiental, criminal, trabalhista, relação de consumo e, ainda, em normas expedidas por órgãos governamentais”. (Paulo Baptista, da Marsh Corretora de Seguros)

Victor CésarLuiz Sichero (IBEF Manso Antonio Pizarro SP/Microsoft) (Embraer/IBEF SP)

Proteção

em virtude de seu poder de decisão”, explica Paulo Baptista. “Ele garante o patrimônio particular de cada um dos segurados contra a obrigação de efetuar o pagamento de indenizações fixadas por meio de ações judiciais ou de acordos extrajudiciais, decorrentes de erros, omissões, negligência e imprudência durante a gestão de uma empresa”, completa. Sua cobertura se estende não somente às companhias com fins lucrativos, mas também às empresas de capital aberto, fundos de pensão e filiais de empresas multinacionais, entre outras. As apólices de D&O, conforme afirma o especialista da Marsh, não são nominais e sim referenciadas pelos cargos de liderança existentes na empresa contratante, embora cada um dos altos executivos tenha sua própria apólice, formando um elo de ligação direta entre eles e a companhia seguradora, o que possibilita uma comunicação mais rápida e com menos interferências entre ambos em caso de problemas. Atento à importância desse seguro, Victor César Sichero, diretor financeiro e gerente delegado da Micro-

(Serasa/IBEF SP)

No mundo dos negócios, as decisões empresariais quase sempre têm que ser tomadas com extrema agilidade, mesmo quando todas as informações ainda não estão integralmente disponíveis. Para aqueles que têm que decidir sob estas condições, o risco de absorver o impacto financeiro decorrente do nível de responsabilidade contido em seus atos é bastante elevado. Um dos principais instrumentos empregados na proteção do patrimônio particular desse profissional, em razão de suas responsabilidades civis e pelos custos incorridos pelas empresas na defesa desse mesmo profissional, em processos cíveis e até criminais, é o seguro de Responsabilidade Civil para Executivos ou Seguro D&O. “O D&O é uma apólice de seguro contratada entre a seguradora e a companhia, conglomerado ou grupo de executivos, com a finalidade de resguardar os integrantes dos órgãos administrativos da empresa, ou seja, proteger os membros do conselho e da diretoria, entre outros funcionários que possam vir a comprometer a companhia

Luiz Fernado Ricci

Divulgação

Luiz Fernado Ricci

José Alencar (IBEF SP/ JuanAdalber Perez Carrillo Harmonia Corretora de Seguros)

Jairo Saddi (IBEF SP/Saddi Advogados)

soft e diretor vogal do IBEF, garante ter ficado interessado no assunto após participar do seminário sobre Responsabilidade Civil dos Executivos, realizado em abril passado pelo IBEF, de forma a se dispor a entender se estava correndo algum risco e como poderia reduzi-lo. “Apesar de ainda não possuirmos um seguro Directors & Officers, estamos estudando a possibilidade de implementá-lo o mais breve possível, de modo a nos proteger de possíveis problemas relacionados à questão da responsabilidade civil de nossos dirigentes”, afirma. Características

O seguro D&O possui uma ampla cobertura, classificada como All Risks (todos os riscos), e cobre os prejuízos causados não intencionalmente pelo profi ssional durante o desempenho de suas atribuições na administração de uma empresa, desde que resguardadas as condições dispostas na apólice. Neste produto, sem exceção, os segurados são as pessoas físicas nomeadas ou eleitas para desempenharem um cargo diretivo (presidente, diretores, conselheiros), além

CláudioFelipe AugustoSchiriak Bonomi (IBEF SP/ Luis Centrais Elétricas de Goiás S.A.) (Votorantim/IBEF SP)

de seus cônjuges, herdeiros e representantes legais. A empresa para a qual eles exercem tal função, comumente, é a tomadora do seguro, ou seja, a contratante da apólice, visto que, em última análise, os riscos a serem segurados são originados a partir de ações praticadas por esses profissionais em suas capacidades de administradores. Nos Estados Unidos, a legislação impõe extensas responsabilidades civis aos executivos, principalmente no que se refere à divulgação de informações corporativas (Lei Sarbanes-Oxley). Por conta dos riscos, o oferecimento de uma cobertura dessa natureza pode ser considerado como um fator terminante na aceitação ou recusa de um cargo pelo executivo. No entanto, atualmente a cobertura não interessa mais exclusivamente para o risco corrido no mercado norteamericano. Ela também é útil e necessária a diversas situações vivenciadas no Brasil, frente a acionistas e terceiros, previstas no recente Código Civil, assim como na Lei das Sociedades por Ações e suas inovações, na legislação de concorrência, etc. IBEF NEWS • Maio 2006

Matéria de capa

Recentemente, o Seguro D&O disponível no mercado brasileiro teve a sua possibilidade de cobertura ampliada, aproximando-se ainda mais dos produtos a ele equivalentes no mercado internacional. Além da possibilidade de se reclamar a indenização com base na ocorrência de um prejuízo durante a vigência da apólice, também é possível assegurar as responsabilidades relativas a riscos anteriores à própria contratação da apólice (conforme disposto na Circular SUSEP nº 252, de 26 de abril de 2004, que versa sobre a operacionalização das apólices de seguro de responsabilidade civil à base de reclamação - claims made basis). Vantagens

“O benefício oferecido pelo seguro de RC é simples, porém de suma importância, qual seja, toda e qualquer reclamação por ato de gestão do executivo, a seguradora paga a quantia reclamada, protegendo integralmente o patrimônio do executivo”, afirma Jairo Saddi, advogado e vice-presidente do IBEF. Além da proteção integral do patrimônio, o seguro de RC Executivo oferece ainda o benefício da tranqüilidade, garantida por documento emitido pela seguradora contratada, formando um vínculo legal entre as duas partes envolvidas, representando, ainda, uma garantia jurídica para o contratante. Uma outra vantagem do D&O é a sua plena adequação à realidade jurídica brasileira. “Todo o clausulado é legítimo e desenhado conforme a legislação brasileira, que é bastante complexa”, afirma Paulo Baptista. Um outro aspecto interessante deste produto é, conforme o clausulado da apólice

IBEF NEWS • Maio 2006

de seguro, a possibilidade de o cliente dispor de uma verba – geralmente elevada – destinada à manutenção e recuperação da imagem do segurado, sempre que necessário. “Essa verba, discriminada na própria apólice, pode ser utilizada da maneira que o segurado bem entender. Ele tem a opção, por exemplo, de empregar esse montante na contratação de um serviço de Relações Públicas”, comenta Baptista. Ressalvas e questionamentos

Segundo Cláudio Augusto Bonomi, membro do Conselho Consultivo do IBEF SP e do Conselho de Administração da Centrais Elétricas de Goiás S.A. CELG, o seguro D&O deve ser observado com muita atenção e de forma crítica. “Ele não é essa panacéia que dizem por aí. Ele é apenas um seguro que oferece a um administrador profissional condições para se defender de um constrangimento, de algo que ele fez, não visando o próprio benefício, mas o benefício dos acionistas.” Bonomi destaca ainda a questão do clausulado. “É importante lembrar que as seguradoras colocam uma série de cláusulas e dispositivos nas apólices para impedir o uso indiscriminado e ilegal do seguro D&O.” No entanto, como representante da CELG na contratação desse produto para seus administradores, Bonomi ressalta algumas dúvidas que, ao seu ver, não estão suficientemente claras sobre o seguro de responsabilidade civil. “A que situações específicas o seguro oferece cobertura? Qual o montante de cobertura dado a cada situação? Qual a vigência da apólice contratada? O seguro

tem que cobrir não só aquele ano, mas, pelo menos, uns 5 ou 10 anos”, afirma. Saddi ressalta, também, que em todo contrato de seguro há um limite. “E, nesse caso, não é diferente. O limite total da responsabilidade da seguradora, por todas as perdas e danos relacionados a reclamações por ato de gestão do executivo, é o valor da apólice estipulada no contrato de

seguro D&O. Somente para ilustrar uma de suas limitações, esse tipo de seguro, por exemplo, não cobre danos morais.” Outro item falho apontado pelo advogado refere-se à questão da má-fé dos diretores das empresas para com terceiros. “E, como muitas reclamações e falências de empresas decorrem disso, o seguro não cobrirá os danos causados.”

Obra imprescindível Para aqueles que desejam explorar a fundo a questão das responsabilidades legais do diretor execuLeslie Amendolara tivo, IBEF News recomenda a leitura do livro O Diretor Executivo no Direito Brasileiro, escrito pelo advogado especializado em direito empresarial, Leslie Amendolara, diretor vogal do IBEF SP, em co-autoria com Adilson Sanchez, também advogado, especialista em direito do trabalho e previdenciário. A obra procura esclarecer, sob a ótica legal, as responsabilidades dos administradores empresariais, bem como suas relações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias. Dividida em duas partes, trata das responsabilidades legais do diretor executivo em face da sociedade, dos acionistas, credores, consumidores, meio ambiente, fisco e da ordem econômica, além de discorrer sobre temas controversos, como a relação jurídica do executivo em seu contrato de trabalho e em sua relação previdenciária, bem como a aplicação do sistema do FGTS. Os autores também em analisaram o diretor executivo à luz do direito comparado, mostrando o tratamento dado a ele pelo legislador no direito estrangeiro. Este livro ajudará os interessados na área a compreenderem melhor os riscos que executivos em cargos de direção assumem no desempenho de suas atividades. Especialista e consultor em Direito Societário, Leslie Amendolara, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo, é formado em Direito pela Faculdade de Direito da USP.