Pólemos No 3 by Derecho & Sociedad

AÑO II NÚMERO 3 MAYO 2011

ORIENTACIÓN SEXUAL SEXUALSEXUAL ¿DERECHOS DE LAS MINORÍAS? Lo natural como fuente del Derecho

1 ¿Son humanos los demás? El reconocimiento de la diversidad Orientación sexual ¿Derecho de las minorías? Prohibición de discriminación por orientación sexual ¿Derecho de minorías? Función reguladora del Derecho La unión civil entre homosexuales: ¿Un gueto legal? El derecho constitucional de unión de parejas Un producto de:

homosexuales

Asociación Civil Derecho & Sociedad Organización formada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Segundo Piso de la Facultad de Derecho de la PUCP 626-2000 anexo 5390 | Fax: 626-2466

www.revistaderechoysociedad.org polemosdys@gmail.com Fotografía: Publicart Media Corporation Lima, Mayo 2011.

Derecho & Sociedad autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice para fines académicos.

Para producir esta tercera edición de PÓLEMOS se sugirieron distintos temas en las reuniones de comisión que sostuvimos, pues buscábamos uno de coyuntura que originara interés en el público y que además suscitara diversas posturas y opiniones. Es por ello que , en esta oportunidad , optamos por un contenido relacionado a la orientación sexual de grupos homosexuales, el cual será desarrollado de manera multidisciplinaria.

“ORIENTACIÓN SEXUAL: ¿DERECHO DE LAS MINORÍAS?” es el nombre de este tercer numero de PÓLEMOS, y responde a esa perspectiva amplia que pretendíamos abordar. Así, en cada artículo se examinan tanto los conceptos elementales que se estiman sobre el tema como las consecuencias que de estas pueden derivar en relación a la cuestión de fondo sobre la determinación de relaciones homosexuales. De esta manera, encontrarán el planteamiento de algunos problemas, como consecuencia del tratamiento controversial que se le brinda al razonamiento sobre los derechos de los que poseen una orientación sexual menos predominante y menos aceptada en la actualidad, así como propuestas a los mismos que al final alcanzan nuevas posibles alternativas de enfoque al tema. Todas estas características manifiestan el anhelo e interés de los editores y autores de contribuir con el progreso y desarrollo cultural de los estudiantes universitarios, profesionales y otros en todo el país. En definitiva, deseamos expresar nuestra más sincera y calurosa gratitud a los autores de cada uno de los artículos que componen este tercer número de PÓLEMOS y a nuestros compañeros de la Asociación Civil “DERECHO & SOCIEDAD” que de uno u otro modo han colaborado en la presente edición, por ser esta una opción más de los productos que publicamos como asociación. Esperando también las críticas y sugerencias para nuestras futuras ediciones, dejamos esta publicación a disposición de los lectores.

Comisión de Proyección Académica

ÍNDICE 3

Editorial

Índice

Lo natural como fuente del Derecho

César Fernández Arce 8

Prohibición de discriminación por orientación sexual ¿Derecho de minorías?

Paula Siverino Bavio 13

Orientación sexual ¿Derecho de las minorías?

Enrique Carrión Vásquez

4 18

¿Son humanos los demás? El reconocimiento de la diversidad

María Raguz 24

Función reguladora del Derecho

Oscar Chuquillanqui Aragón 31

La unión civil entre homosexuales: ¿Un gueto legal?

Vladimir Mayhuire Vivero 35

El derecho constitucional de unión de parejas homosexuales

Antonio Peña Jumpa

Lo natural como fuente de

Derecho 5 César Fernández Arce Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la PUCP

in ninguna intención de apologética, el Diccionario de la Academia de la Lengua Española define así al matrimonio: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”. En el catolicismo, es considerado un sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia. El primer significado, el universal, está poniendo como base fundamental la heterosexualidad, cuyo resultado es la apertura a la trasmisión de la vida. Sin esta posibilidad, no puede llamarse matrimonio a otro tipo de convivencia. Es que lo natural constituye la base para que exista el género humano. Si dos personas del mismo sexo desean vivir juntas, son libres para hacerlo, pero llamen de otro modo a este tipo de sociedad. Dar

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en adopción a un niño a esta pareja será también motivo de confusión para quien no puede reconocer en las diferencias sexuales la complementariedad que lleva a la plenitud de lo humano. También la naturaleza humana es la base de su dignidad y del reconocimiento universal de sus derechos (ver el artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Intentar ir contra lo natural es imposible porque desnaturaliza la institución.

Para quienes tenemos el don de la fe cristiana y católica hay más aún, puesto que nos alegramos de ser imagen y semejanza de Dios, varones y mujeres hechos y bendecidos por Él.

Si alguien nace ciego, pertenece a una minoría pero en modo alguno pierde por eso su dignidad. Lo mismo el sordo, el que pierde uno de sus miembros, o el que sufre una enfermedad. Ninguno se ufana de estas limitaciones y, siendo todos hermanos, merecen nuestro profundo afecto, respeto y ayuda. Jamás un insulto, una burla, un menosprecio. Todos somos hijos de Dios.

En la Carta de los Derechos de la Familia sugerida por el Sínodo de los Obispos reunidos en Roma en 1980 se hace un análisis profundo sobre “El papel de la familia cristiana en el mundo contemporáneo”. Su santidad Juan Pablo II, en la “Exhortación Apostólica Familiaris Consortio”, aprobó el voto del sínodo e instó a la Santa Sede para que prepare esta carta destinada a los organismos y autoridades interesados.

Si queremos “ser como Dios”, es decir, ir contra la relación que Él mismo estableció, excluirlo y poner nuestras propias leyes, según nuestros caprichos, convertiremos al mundo en un caos (ver Génesis 3). ¿Qué obra se construye sin un programa? ¿Quién puede jugar un partido de balompié sin reglas? Es verdad que somos libres, pero nuestra libertad es creada. Solo la de Dios es absoluta. No podemos excluirlo aunque no creamos en Él, aunque pretendamos no necesitarlo. El orden del Universo obedece a un plan divino. Nadie puede trastocarlo.

Este importante documento de la Iglesia no contiene una exposición de teología dogmática o moral sobre el derecho a la vida, el matrimonio y la familia; aunque refleja nítidamente el pensamiento de la Iglesia sobre la materia.

6 Los hombres como criaturas creadas por Dios somos personas con vocación a vivir en comunidad con nuestros hermanos ayudándonos fraternalmente en la construcción de una sociedad más justa y solidaria donde no tenga cabida la miseria y podamos todos satisfacer las necesidades fundamentales.

Esta escuela de amor fraterno empieza en la familia, célula básica de la sociedad, y se origina en el matrimonio entre un hombre y una mujer que, para nosotros los católicos, es un sacramento, e incluso para los no creyentes es una institución vital para la continuidad de la especie y la socialización de la prole.

Estos derechos se encuentran imbricados en la conciencia del ser humano y en los valores comunes de toda la humanidad. Por su trascendencia, todos estamos llamados a defenderlos porque tienen como fundamento la dignidad de la persona humana ya que es obra de Dios y es la única criatura en el mundo dotada de inteligencia y libertad.

Esta dignidad ha sido reconocida en los tratados internacionales y los ordenamientos jurídicos del mundo.

La Iglesia es consciente de que el bien de la persona, de la sociedad y de la Iglesia misma pasa por la familia, y por eso ha considerado que nos corresponde a todos proclamar el plan de Dios a la naturaleza humana sobre el matrimonio y la familia, promover a estas dos instituciones y defenderlas de todo ataque dirigido contra ella. .

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Prohibición de discriminación

por orientación sexual ¿Derecho de minorías? 8

Paula Siverino Bavio Profesora titular de Derecho Civil I y de Bioética de la PUCP. Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

“Por eso hoy hemos venido aquí a dramatizar una situación vergonzosa” (Martin Luther King, “I have a dream”. Discurso leído en las gradas del Lincoln Memorial, Washington, 28 de agosto de 1963)

a implementación en la Argentina del matrimonio igualitario, la sentencia de la Suprema Corte mexicana avalando la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, las propuestas en el Perú en relación a la unión civil, y la valiosa sentencia “C.F.A.D.” del Tribunal Constitucional

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peruano, configuran importantes hitos jurídicos, que, en la Región, expresan, de alguna manera, la necesidad de avanzar en el reconocimiento de los derechos de las personas sexualmente diversas. Sin embargo, el pasado 12 de febrero una protesta pacífica, “Besos contra la homofobia”, organizada por el MOHL y movimientos LGTB en la Plaza Mayor de Lima, terminó en represión policial. Ello tuvo una serie de repercusiones diversas: una denuncia ante la Defensoría del Pueblo; una nueva protesta, esta vez masiva1; 1

“Besos contra la homofobia” noticia del 20/2/11. http://www.frecuencialatina.com.pe/90segundos/detalle.ph p?Catid=89&NewsId=38902 (consulta el 27/2/11)

manifestaciones de repudio y expresiones repudiables2. En ese contexto, teníamos pendiente la redacción de este breve ensayo.

Pasaron muchos días sin que pudiera escribir ni una sola frase para hacerle frente a la hiriente pantalla en blanco. Ello es muy curioso, porque nada motiva mi impulso jurídico-literario tanto como la indignación frente a la injusticia, y hace muchos años que trabajo en temas vinculados a la diversidad sexual. Considero además muy valioso el debate, el análisis académico, el ejercicio del disenso y la crítica constructiva. Pero esta vez no puedo escribir, así que, como se imaginan, esto no es rigor un artículo jurídico3, sino uno de opinión. Y he llegado a la conclusión que mi “bloqueo” obedece a que, aún a quienes hemos elegido por vocación la profesión de hablar por otros (que ello significa “abogar”), hay veces que nos gana el malestar frente a lo arbitrario, situación en el cual se hace sumamente difícil tener que apelar a un lenguaje pulcro y cuidadoso, a razonamientos sólidos, estructuras lógicas, cincuenta años de desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y pilas de citas, para 2

“Phillip Butters dio polémicas declaraciones sobre homosexuales” , noticia del 15 de febrero del 2011, en http://elcomercio.pe/lima/714223/noticia-phillip-butters-diopolemicas-declaraciones-sobre-homosexuales (consulta 27 de febrero 2011) 3 Sobre el tema referimos a SIVERINO BAVIO, Paula. “Propuestas de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú: ¿matrimonio igualitario o unión civil?, Gaceta Constitucional, Tomo 32, Lima, Gaceta Jurídica, Agosto 2010, p.53-67. “Pero el amor es más fuerte”: a propósito de las sentencias sobre matrimonio entre personas del mismo sexo en Argentina, Revista de Análisis especializado en jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo , junio 2010, año 3, ediciones Caballero Bustamante, Lima, Perú, p. 53-62. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual”. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Perú, Septiembre de 2008, p.229-244.

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sostener lo que es evidente en sí mismo: que todos somos iguales en dignidad y derechos. O dicho en otros términos: “Ama a tu prójimo como a ti mismo”. Vale la pena, sin embargo, consignar algunas precisiones de un par de sentencias recientes sobre el derecho a no ser discriminado por la orientación sexual. Sin hacer aquí una relación taxativa al respecto, lo cierto es que hay muchas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de Tribunales Constitucionales europeos que podríamos traer a colación. Ahora bien, y por cuestiones de espacio pero, fundamentalmente por ser latinoamericanos, elegimos mayoritariamente las de Argentina, México y el Perú. Dejaremos entonces que hablen los jueces y juezas, y las transcribimos a continuación: “La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participación de los ciudadanos en el proceso democrático y logrando una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, económicas, políticas, étnicas, religiosas, etcétera”4.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and others v Poland" Capplication n° 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92, citado por la Corte Suprema de la República Argentina en el caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti –

“El "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etcétera”5.

“No es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia”6. “Que esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya Transexual (ALITT) c/ Inspección General de Justicia”, sentencia del 22 de noviembre de 2006. 5 Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, caso “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia”, fundamento 15. 6 Ibídem, fundamento 16.

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protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función por parte de los tribunales de justicia traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado. Por otra parte, la decisión apelada ha intentado reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía reconoce… la Ley Suprema. La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad”7. “El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales”8. “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por 7 8

Ibídem, fundamento 19 Ibídem.

considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o cualquier forma lo discrimine del goce derechos que sí se reconocen a quienes no consideran incursos en tal situación inferioridad..."9.

de de se de

quienes desean tener una vida en común... La decisión de un individuo de unirse a otro y de tener hijos, deriva de la autodeterminación de la persona…sin que la decisión de unirse a una persona conlleve necesariamente la otra…”13

“El reconocimiento de la igualdad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja”10.

“Lo que juzga inconstitucional (este Tribunal) es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona (…) El Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona”14.

“Es exigible al Estado el reconocimiento de la orientación sexual hacia personas del mismo sexo en igualdad que se hace con los heterosexuales”11.

“La Constitución prohíbe cualquier tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana, en función del derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de una persona humana…el individuo tiene derecho a elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida, la manera en la que conseguirá las metas que considera relevantes. Este derecho (al libre desarrollo de la personalidad) incluye la posibilidad de casarse o no, tener o no hijos, y por supuesto la libre opción sexual”12. “La relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la procreación, sosteniéndose en lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y compromisos mutuos de 9

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 10 “Freyre Alejandro contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Amparo” (expediente 34292/0) 11 Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. Acción de inconstitucionalidad 2/2010, sentencia de agosto del año 2010 12 Amparo directo 6/2008, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.

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“Considerar que la homosexualidad es fruto de un trastorno o deficiencia mental, lo cual no es solo un criterio anacrónico y retrógrado, sino violatorio de los derechos a la intimidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la integridad personal del demandante, que se configura como un trato discriminatorio”15 . “La homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales legítimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al 13

Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. Acción de inconstitucionalidad 2/2010, sentencia de agosto del año 2010. 14 Tribunal Constitucional peruano. EXP. N. º 2868-2004AA/TC, Áncash, José Antonio Álvarez Rojas, sentencia del 24 de noviembre de 2004 , fundamentos 23 y 24. 15 Tribunal Constitucional peruano, EXP. Nº 00926-2007PA/TC, Lima C.F.A.D., sentencia del 3 de noviembre 2009, fundamento 22.

fuero íntimo y subjetivo de la persona (…) cualquier mecanismo de discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas, reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacionistas, así como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona16. “El ejercicio de este derecho (libre desarrollo de la personalidad) requiere proyectarse adecuadamente en todos los ámbitos en los que eventualmente pueda manifestarse, mediante ciertas garantías mínimas. Entre éstas se encuentran esencialmente la protección de la opción sexual y guardar reserva en torno a la propia opción sexual” 17.

“Lo que juzga inconstitucional (el Tribunal) es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, ésta sea susceptible de sanción”18.

En síntesis, y luego de lo señalado en las sentencias aquí citadas (y en algunas otras), el derecho a no ser discriminado por la orientación sexual no es solamente un derecho de minorías. Por otro lado, la discriminación es una expresión de violencia; y por ello, el derecho a erradicar la discriminación, del tipo que sea, es una prerrogativa, una exigencia propia de una sociedad democrática. Las sociedades en las que vivimos son diversas, plurales, ricas en sus diferentes matices, y no debieran existir en ellas ciudadanos o ciudadanas de primera y de segunda, excluidos por razón de su etnia, religión, filosofía de vida, orientación y/o identidad sexual, tendencia política, etcétera. Más de una vez me han preguntado por qué la terquedad de defender derechos “de minorías” 16

Ibídem, fundamento 23. Ibídem, fundamento 58. 18 Ibídem, fundamento 59. 17

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si yo no pertenezco a esas minorías. Es muy cierto, podría decirse que soy una mujer con privilegios, y de hecho estos privilegios son comunes a muchas de las personas que escriben, desde diferentes ángulos, sobre los derechos que muchos califican como “de las minorías”. Quizás la respuesta tenga que ver en que comparto, con algunos y algunas, la firme creencia de que no se negocia con los derechos de otro. Porque “el otro” somos todos. Mi prójimo soy también yo misma.

Orientación Sexual ¿Derecho de

las minorías? Eduardo Enrique Carrión Vásquez

Sacerdote Católico. Secretario Ejecutivo de la Comisión Episcopal de Seminarios y Vocaciones. Colaborador del Arzobispado de Lima.

l título del tema del presente número de la revista PÓLEMOS nos sitúa ante la pregunta de si la orientación sexual es un derecho de la persona humana, que en estos últimos tiempos están reclamando las minorías conformadas por homosexuales, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales (discúlpenme si me olvido de alguien). Pues bien, respecto a este tema han surgido diferentes opiniones que han dado lugar muchas veces a enfrentamientos apasionados. Por eso, lo que quisiera que quede claro es, en primer lugar, que no podemos quedarnos en las opiniones; lo conveniente es encontrar la verdad. Y, lo segundo, la reflexión y el diálogo que buscan la verdad no deben ser dirigidos por

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el apasionamiento sino por la razón, y con un espíritu calmado. Quisiera por ello advertir que, para entendernos, debemos dejar los prejuicios (y las animadversiones que provienen de ellos), los que no hacen sino perjudicar la reflexión y el diálogo. Los prejuicios son eso: pre-juicios; es decir juicios previos a la reflexión, que me predisponen a desestimar la palabra del otro, considerando de antemano que todo lo que me pueda decir, o está equivocado o busca engañarme o lo dice porque está en contra mía. De esta manera, los prejuicios no permiten escuchar verdaderamente al otro; en el diálogo, lo único que haré será no buscar encontrar la verdad sino imponer lo que yo creo es verdadero; quiero encontrar la verdad sobre el

tema en discusión, pero yo mismo me bloqueo con el prejuicio. Así, encontramos los prejuicios de que la Iglesia Católica está pasada de moda, que es tradicional; que si tiene algo que decir lo diga a sólo sus fieles; o que la Iglesia es homofóbica. Por el otro lado encontramos los prejuicios (que no son de la Iglesia) de que los homosexuales son malos y que lo único que merecen es el desprecio y la marginación. Si esos son los prejuicios que acompañarán al diálogo, mejor pongámonos de pie y vayámonos a nuestras casas,… y que Dios nos perdone.

son orientaciones de la naturaleza, no de la voluntad individual de cada persona: se tiende por naturaleza, no por decisión personal. Quienes defienden el “derecho” a elegir una determinada orientación sexual están diciendo entre líneas que la orientación sexual no depende de la naturaleza sino de un querer personal; y lo que reclaman es que la sociedad les reconozca ese “derecho”.

Dicho todo lo anterior, me dispongo a exponer la enseñanza de la Iglesia Católica sobre este tema: la orientación sexual; y, si es un derecho o no de las llamadas minorías homosexuales.

En el párrafo anterior encontramos el verdadero problema cuando se discute sobre el tema de la homosexualidad: la Iglesia, por su lado, reconoce un orden natural en la sexualidad humana, orden establecido por Dios; y por el otro lado hay quienes defienden un orden cultural en la sexualidad humana, producido por la voluntad consensuada de los hombres. Dicho de otro modo, para unos el orden lo pone Dios y para otros el orden lo pone el hombre mismo, fruto de un acuerdo social que luego se expresa en lo legal. Asistimos pues a la confrontación entre Naturaleza y Cultura. ¿Qué responder ante esto? Antes de responder veamos el otro punto que señala el título del artículo: el Derecho.

Naturaleza humana y orientación sexual La Iglesia Católica, que funda su doctrina sobre la Revelación divina, sostiene que cuando Dios creó al hombre los hizo varón y mujer (con sexos diferenciados), dándoles el mandato de unirse en una sola carne para procrear y poblar la Tierra. La Iglesia reconoce en ello el orden natural que Dios ha dado a la sexualidad humana. Por eso, cuando la Iglesia habla del matrimonio señala que es un consorcio entre un varón y una mujer; y que tiene dos fines: el bien de los cónyuges (que se expresa en el amor y fidelidad mutuos) y la generación (procreación) y educación de la prole (hijos). Vuelvo a repetir que lo que enseña la Iglesia se fundamenta en la Revelación divina. Dicho esto, la Iglesia reconoce como únicas orientaciones sexuales la del varón hacia la mujer y la de la mujer hacia el varón, las cuales

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Naturaleza versus Cultura

Derecho Natural y Derecho Positivo La Iglesia reconoce en la voluntad de Dios el deseo de que los hombres se organicen en sociedad para poder ordenar sus vidas y alcanzar sus fines. De allí que el Derecho Positivo, me refiero al conjunto de leyes promulgadas por la autoridad competente de un país para ordenar la vida de sus habitantes, es

algo querido por Dios y aceptado por la Iglesia. Pero, la Iglesia entiende que ese orden social debe estar dado por leyes que respeten el orden natural, aquel que Dios ha dado a la naturaleza humana para que ésta alcance sus fines. De esto se desprende que si Dios ha provisto a la naturaleza humana de diferenciación sexual, las leyes que promulgue el Estado deberán respetar y defender la unión entre el varón y la mujer en un consorcio de vida llamado matrimonio, el cual, por su propia naturaleza está llamado al amor y bienestar de los esposos y a la procreación de los hijos, con lo cual se garantiza la supervivencia no sólo de la especie sino del mismo pueblo. Del Orden Natural deviene un Derecho Natural (la exigencia del respeto a mi propia naturaleza, la que Dios me ha dado). Antes del Derecho Positivo está, pues, el Derecho Natural fundamentado en el Orden Natural. Las leyes del Estado deben respetar las leyes de la naturaleza humana; no existen derechos fuera del orden natural; esto es lo que defiende la Iglesia. Por eso, la Iglesia no aprueba la homosexualidad; mucho menos el matrimonio homosexual. Y la razón está clara: no responde al orden establecido por Dios en la naturaleza humana. De todo lo dicho anteriormente se desprende lo siguiente: toda persona humana puede y debe reclamar el respeto de los derechos que por naturaleza le corresponden; que el Derecho Positivo respete su Derecho Natural. Eso es lo ordenado según razón. Ahora se puede ver con claridad cuáles son las razones por las que la Iglesia no acepta que la orientación sexual sea cosa de elección personal (pues la orientación la da la naturaleza); por qué rechaza el matrimonio gay

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(o sus variantes); y por qué no reconoce el supuesto derecho a elegir la orientación sexual. La Iglesia dice claramente: no existe ese derecho en el orden natural; no puede o debe existir derecho alguno en el orden social. Vemos, pues, que la Iglesia sólo es consecuente con sus principios. Pero, surge entonces una pregunta: ¿qué dice la Iglesia sobre la homosexualidad, ¿cómo trata a los homosexuales?, ¿es ella homofóbica?

La Iglesia frente a la homosexualidad Sin pretensión de agotar el conveniente decir lo siguiente:

tema,

creo

La Iglesia ve la homosexualidad como una desviación sexual. En efecto, siendo lo ordenado que un sexo se dirija hacia el opuesto, el dirigirse hacia el mismo sexo significaría una desviación. La Iglesia considera que esta situación por la que pasan las llamadas minorías… no debe reclamar legalización sino terapia; siendo una desviación donde cuenta lo psicológico, puede ayudar mucho un tratamiento psicológico. La Iglesia respeta al homosexual, a quien llama persona. La Iglesia no niega, antes afirma, que el homosexual es persona y como tal merece el respeto debido.

La Iglesia no acepta la práctica homosexual, la cual considera fuera del orden moral establecido por Dios. El homosexual que tiene esas prácticas

estaría en pecado mortal (como cualquier otro que contraviniere las leyes divinas) y necesitaría el arrepentimiento y el propósito sincero de no volver a dichas prácticas, para confesarse, recibir la gracia y ser santo. La homosexualidad no es pecado, la práctica homosexual sí lo es. La homosexualidad no es pecado porque la tendencia a las personas del mismo sexo es algo involuntario en el homosexual. La práctica homosexual sí es pecado, por las razones ya explicadas. La Iglesia no niega que una persona homosexual pueda ser santa y tener un lugar en el Cielo. La condición para ello es negarse a tener pareja o a practicar la sexualidad; y llevar una vida santa.

16 La Iglesia reconoce que para la persona homosexual es muy duro negarse a tener pareja; reconoce en ello una cruz que ha de llevar.

Visto lo anterior, podemos darnos cuenta que la Iglesia no es homofóbica, que respeta a la persona homosexual; pero ubicándola frente a la ley divina. Sobre qué construir la sociedad Viene ahora, de manera oportuna, preguntarse sobre ¿cuál es el fundamento sobre el que se debe construir la sociedad: la naturaleza o la cultura? Así, daremos respuesta a la pregunta que quedó pendiente.

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Si en la naturaleza encontramos la diferenciación de los sexos; si encontramos en ello una finalidad: procrear y mantener la supervivencia de la especie humana; si las sociedades se sostienen en las familias (formadas con varón y mujer que procrean hijos), lo más sensato es pensar que la sociedad debe construirse sobre la naturaleza. Esta tendrá sus propias expresiones culturales, las cuales obedecerán a leyes que no provienen del deseo personal o corporativo de ciertas minorías, de las cuales ya hemos hablado, sino de un orden impreso en la naturaleza humana. Naturaleza y cultura no se oponen cuando la segunda se forma a partir de la primera. Pero si se quiere ignorar esa referencia natural y se pretende una cultura basada en el consenso, podemos llegar a edificar sociedades sobre cualquier cosa que se nos ocurra; puede ser: la superioridad y preeminencia de alguna raza, la “verdad” atribuida a alguna ideología en particular (de derecha o de izquierda), o unos pretendidos derechos a escoger la orientación sexual y a formar “familias gay”.

Las ciencias dan la razón a la Iglesia Quiero terminar este artículo diciendo que la Biología, la Psicología, la Sociología, la Historia... dan razón al planteamiento de la Iglesia: la Biología nos dice que los dos sexos tienen una finalidad natural; la Psicología apoya a la Biología distinguiendo y valorando las diferencias psicológicas de ambos sexos como convenientes para la complementariedad de la pareja heterosexual; la Sociología entiende que las sociedades no pueden sobrevivir sin el matrimonio heterosexual; la Historia muestra que las civilizaciones siempre se han formado

respetando la diferenciación sexual y el matrimonio; y que aún en aquellos pueblos donde hubo homosexualidad, ésta se dio como algo anormal; nunca se le dio legalidad. Las cosas en su debido orden natural. Todo lo que esté fuera de este orden no tiene fundamento racional.

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¿Son humanos los demás?

El reconocimiento

de la diversidad

EL DERECHO A LA CONSULTA COMO INSTRUMENTO PARA LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

María Raguz Ph.D. en Psicología

uestro Código Procesal Constitucional Ley 28237 de 2004, artículo 37, señala que el amparo procede en defensa de los derechos de igualdad y de no ser discriminado por razón de sexo u orientación sexual. ¿Se cumple? En repetidas oportunidades el Estado peruano ha sido inconsistente con esta ley, no queriendo reconocer este derecho. Por ejemplo, en las propuestas de no discriminación del 2001, una diluida Ley de Igualdad de Oportunidades Ley 28983 en el 2007, un Plan

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Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 que no habla de no discriminación por orientación sexual, la no modificación del Código Penal en el 2006, las reservas del 2005 y restricciones interpretativas del 2008 a la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes con relación a la no discriminación y derecho a la propia identidad por razón de orientación sexual y al derecho a la formación de una familia Aún así, algo estamos avanzando: los Lineamientos Pedagógicos de Educación Sexual del MINEDU recogen el tema de no discriminación por orientación sexual, el manual de DDHH de la PNP reconoce los

derechos LGBTI o el trabajo del MINSA con el Fondo Global y de las agencias de la ONU (ONUSIDA, UNICEF y UNFPA) en prevención del VIH y SIDA y de la discriminación por orientación sexual e identidad de género. También organizaciones de la sociedad civil -no sólo MOHL, Raíz Diversidad Sexual o el Instituto Runa, específicamente LGBTI, sino PROMSEX o la Alianza Interinstitucional Sí Podemosrealizan campañas por los derechos sexuales y la no discriminación de la diversidad sexual.

Sin embargo, el prejuicio continúa. Circula en la web un video del 2009 encuestando a personas adultas de Lima sobre qué piensan de los homosexuales. Las respuestas son del corte: ¨Son seres humanos como nosotros que han tenido problemas en su crianza, en su niñez¨. Mujeres y hombres responden que ¨Nunca, jamás¨ han tenido relaciones homosexuales, ¨con el favor de Dios y mi formación moral, no¨. Varios indican que, aunque esté en su naturaleza, (la homosexualidad) es algo que va contra la moral, y están en contra. Al preguntarles qué harían si su hijo fuera, o se volviera, heterosexual, un joven responde: ¨Aceptar nomás. ¿Qué voy a hacer? No lo voy a matar, ¿no?¨ Y una mujer dice ¨Ir a misa, ¿no? ¨ ¿Y cómo nos comparamos con otros países? ILGA (Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex) analizó en el 2009 las legislaciones del mundo, encontrando 23 países y 26 otras unidades administrativas o territoriales que ya reconocían las uniones del mismo sexo y 52 países y 38 entidades con leyes antidiscriminatorias de la diversidad sexual. Perú, en cambio, figuraba entre los países sin legislación específica sobre el tema. En agosto de 2010 el Congresista José Vargas Fernández presentaba un proyecto de ley N° 4181/2010-CR para el reconocimiento de iguales derechos a parejas del mismo sexo que a parejas heterosexuales, con relación a las uniones de hecho, incluyendo derechos patrimoniales; no pasaría del papel.

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Cabe señalar que 72 países, especialmente en África y Asia musulmana, penalizaban la homosexualidad con prisión (Surinam y Guyana en las Américas) y cinco más, con la muerte. A menor desarrollo de un país, peor su legislación respecto de la diversidad sexual, especialmente, donde hay injerencia social, legal y política de las religiones, todas monoteístas, fundamentalistas y probablemente influidas por la homofobia de Zoroastro de 586 AC. Si vemos la encuesta Durex 2005 a 317,000 respondientes por Internet en 41 países comprobaremos gran variabilidad en los porcentajes que han tenido al menos una relación con el mismo sexo, siendo el promedio mundial 12%, pero subiendo a 22% en Australia, 20% en EEUU, Nueva Zelanda, Irlanda y Sudáfrica, 19% en Canadá y poco menos, pero siempre por encima del promedio mundial, en Reino Unido, Francia, Holanda, China, Croacia, Tailandia, Noruega y otros países de lo más disímiles social, cultural, legal y económicamente. Es en países mayormente del Oriente donde el porcentaje baja, especialmente, en Japón (6%), seguido de Taiwán, Vietnam, India, Malasia, Indonesia y Singapur aunque, también, de Portugal. Eslovaquia, Serbia, Turquía y Bulgaria (Perú, lamentablemente, no participó en este estudio). Estos resultados significan que si nos acogiéramos a las propuestas restrictivas de la homosexualidad existentes en muchos lugares hoy, habría países con hasta 20% de su población ameritando la pena de muerte o la cárcel de por vida o indefinida, latigazos o lapidación e incineración. Si queremos ser fieles a la Biblia, habría que matarlos; si seguimos a San Agustín, habría que quemarlos en una hoguera, no muy lejos de la matanza hitleriana de miles de homosexuales ïmpuros¨ en los hornos nazis. Si nos limitamos a la palabra del Vaticano, con toda comprensión y amor cristiano, bastaría con que se comprometan a abstenerse, de por vida, de expresar su sexualidad y su identidad, sino quieren ir al Infierno o ser excluidos del Catolicismo. Si somos Evangélicos tendremos ritos de celebración de la vuelta al rebaño cuando el homosexual se case con

una mujer y tenga hijos, en línea con la llamada ley natural y el plan divino de su dios verdadero y único.

¿Y los marcos supranacionales, qué dicen? En el 2007, 57 Estados de la ONU, Perú incluido, firmaron la Declaración contra la Discriminación y Violencia por Orientación Sexual. Ese mismo año, en la IX Reunión de Altas Autoridades en Derechos Humanos de los Países Miembro y Asociados del MERCOSUR en Montevideo, los diez países, incluyéndonos, emitimos una Declaración reconociendo y promoviendo el fin de la discriminación hacia las minorías sexuales y de género que los respectivos países deberían aprobar. Al año siguiente, en la 38 Asamblea General de la OEA en el 2008, los 34 países de las Américas aprobaron, por consenso, la resolución Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (AG/RES-2435XXXVIII-O/08) donde se reconocía la grave situación de violaciones a derechos humanos por causa de la orientación sexual e identidad de género. La respuesta del Vaticano ante avances como éstos fue afirmar que la aceptación de homosexualidad era parte de los esfuerzos feministas que llevaban al 1 eclipse de Dios , posición consistente con la encíclica Sacramentum Caritatis del 2007, en la que el Papa Benedicto XVI rechaza los matrimonios entre el mismo sexo, y con la publicación del Consejo Pontificio para la Familia, Familia y Procreación Humana en el 2006, que afirma que parejas homosexuales “insólitas” no pueden aspirar a los mismos derechos de marido y mujer y que “desestabilizan al matrimonio y la familia… atacando como nunca antes, violentamente, a la familia y al matrimonio”. A pesar de ello, en el 2009 se volvería a aprobar una resolución similar por la ONU (AG/RES2504(XXXIX0/09 ), y al año siguiente, en la 40° Asamblea General de la OEA, realizada justamente en Lima, se aprobaría la 3era Resolución de Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de 1

http://www.observa.com.ur/Osecciones/actualidad/nota.as px?id=52086

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Género. Así, el Informe Anual del Consejo Permanente a la Asamblea General (2009-2010) incluyó la resolución AG/RES2600XL-Ou/10, Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género que ratificaba los avances de los años anteriores. Un año después, retrocederíamos: en marzo del 2011 nuestra Cancillería se opondría a la firma de la Declaración Conjunta para Terminar la Violencia y Violaciones Relacionadas de Derechos Humanos Basadas en la Orientación Sexual e Identidad de Género, alegando que creaba ¨nuevos derechos¨. La declaración, presentada por Colombia ante el Consejo de DDHH de la ONU, estaba firmada por 85 países, incluyendo Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Nuestra ausencia desdijo la política que veníamos adoptando en los últimos años, hacía recordar la vergüenza de la Declaración que mandaran 75 Congresistas nuestros a la ONU en el 2006, en medio de los seguimientos a los acuerdos de Cairo y Beijing, afirmando desconocer el término Género, ya que estaba ligado a la homosexualidad y amenazaba la familia. En contraste, cerca nuestro imperaban los cambios: Buenos Aires había aprobado la unión homosexual; el Senado mexicano, por franca mayoría, aprobó una reforma constitucional para incluir la no discriminación por preferencias sexuales. Entre nosotros, en cambio, con abierta participación de autoridades eclesiásticas en los medios y púlpitos, se debatía candentemente el tema del posicionamiento de los diferentes candidatos y planes de gobierno frente a los derechos homosexuales. En un debate radial de los candidatos vicepresidenciales sobre las uniones homosexuales, Rafael Rey (Fuerza 2011) dijo estar evidentemente en contra. Carlos Bruce (Perú Posible) defendió los derechos homosexuales y expresó estar a favor. Marisol Espinoza (Gana Perú) manifestó que evaluarían las propuestas del colectivo gay y que no se oponían a la herencia de bienes de convivientes del mismo sexo pero sí al matrimonio, que sólo aceptaban entre hombre y mujer. Augusto Ferrero (Solidaridad Nacional)

manifestó que la ley debe reconocer los mismos derechos a todas las personas y que, por vía civil, se podría reconocer los derechos de la unión homosexual, que consideraba algo personal.

Un análisis hecho por Raíz Diversidad Sexual de los Planes de Gobierno al inscribirse las listas para estas elecciones, encontró que de las 11 organizaciones que presentaron candidatos presidenciales y vicepresidenciales, sólo tres resultaron sensibles a la diversidad sexual, incluyendo contenidos referidos a la población LGTB (Lesbianas, Gays, Trans y Bisexuales): Gana Perú (Garantizar DDHH de personas de distintas opciones sexuales; penalizar violencia contra la población LGTB; acceso universal al derecho a la salud sin discriminación por orientación sexual); Perú Posible (enviar al Congreso propuesta de establecimiento de la unión civil libre); y Fuerza Social, que luego se retiró (principio de Igualdad en políticas públicas; sanción de discriminación por orientación sexual; reconocimiento de identidad de personas transexuales facilitando cambio de nombre o sexo en DNI; incorporación del respeto a las diferentes opciones sexuales en el Plan Nacional de DDHH). Al momento de escribir este artículo estamos en pleno día de elecciones presidenciales, abril 10 del 2011. Candidatos al Congreso (Carlos Bruce, Ronald Gamarra y Evelyn Ortiz, de Perú Posible; y Javier Diez Canseco y Paloma Duarte de Gana Perú), varios de los cuales han resultado elegidos, han firmado a comienzos de este mes, en el local del Movimiento Homosexual de Lima, el Pacto por un Frente Parlamentario por la Igualdad. En éste, además de comprometerse con ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Iberoamericana de los Derechos de los y las Jóvenes, sin restricciones, se comprometen a impulsar la Ley de Igualdad y No Discriminación por Orientación Sexual e Identidad de Género que 82 organizaciones LGTB han desarrollado, así como con una ley que tipifique y sancione los crímenes de odio, una ley que establezca y regule las uniones

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civiles entre personas del mismo sexo, una Ley de Identidad de Género para el reconocimiento legal en el DNI del sexo y nombre que las personas desean, y la despenalización de la homosexualidad en la PNP y FFAA. ¿Qué dicen sobre el tema los expertos en salud mental? Han pasado ya la friolera de 38 años, desde 1973, que la Asociación Americana de Psiquiatría retiró del DSM, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, manual que rige la clasificación de desórdenes mentales, a la homosexualidad. La homosexualidad no es una patología, la homofobia sí. Dos años después, la Asociación Americana de Psicología se pronunció en el mismo sentido, aunque tomaría 20 años más que lo haga el otro manual, el ICD. El último DSMIV que debió aprobarse este año ha sido postergado justamente por el intenso debate que se mantiene sobre temas como los desórdenes de género o la transexualidad. Ya son veintiún años también desde que la Organización Mundial de la Salud, parte del sistema de las Naciones Unidas que rige el tema de salud en el mundo, excluyera, el 17 de mayo de 1990, a la homosexualidad de las enfermedades, por lo que ha pasado a ser el Día Mundial contra la Homofobia, Lesbofobia y Transfobia, hoy penalizadas éstas últimas por el derecho internacional y por las organizaciones de salud mental. Lamentablemente, siguen habiendo profesionales de la salud en nuestro medio que no estén al tanto de estos desarrollos o en quienes la homonegatividad los lleva a tomar su postura personal. Todavía tenemos terapeutas que pretenden curar la homosexualidad, religiosos que invocan a la castidad, fuerzas del orden cuya normatividad sigue respaldando la discriminación y violencia, autoridades educativas que, aunque la política del sector sea la no discriminación, la siguen practicando, reforzando el bullying (acoso) escolar y virtual, y autoridades del sistema judicial y político que siguen negando derechos largamente reconocidos a nivel internacional. Hace no mucho, en una provincia del país, una organización civil de

auto-atribuida moralidad y religiosidad castigó violenta y públicamente a una lesbiana, pasándolo en la televisión local como una advertencia de lo que le sucedía a quienes, como ella, se atreviesen a visitar ese lugar. En el 2008 un joven detenido por fuerzas del orden en el norte de Lima sin ser requisitoriado, fue insultado por su orientación sexual, torturado y violado durante horas en la misma estación policial; el joven presentó su denuncia en un video en YouTube en abril de ese año. No por nada Amnistía Internacional nos ha considerado entre los países más homofóbicos del mundo donde hay muchos crímenes de odio. Nos han calificado de cultura sexista, machista y homofóbica, con fundamentalismo católico…y una Iglesia que se irroga la vigilancia moral de lo 2 prohibido, como la homosexualidad .

Los años 90 fueron una época de avances en los derechos humanos con relación a la sexualidad y la reproducción, como evidenciaron los compromisos internacionales de los procesos de Cairo y Beijing con el reconocimiento de los derechos reproductivos, la salud sexual como un derecho humano, y el derecho a la no discriminación y violencia de género y a la equidad e igualdad entre mujeres y hombres. Pero con Bush, el nuevo milenio trajo un enorme estancamiento, sino franco retroceso, en esta materia en el mundo. No sería hasta el 2009 que las Naciones Unidas reconocerían expresamente los derechos sexuales, respaldando los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género que se habían acordado a partir del trabajo de expertos del mundo reunidos en Indonesia en el 2006. Como lo han expresado claramente documentos oficiales de la Comisión de Derechos Humanos de la

C. Cáceres, M. Cueto y N. Palomino, 2008, Las políticas de derechos sexuales y reproductivos en Perú: Revelando falsas paradojas. En: R. Parker, R. Petchesky y R. Sember, Políticas sobre sexualidad. México: Metara Comunicacao. 139-184.

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ONU, los derechos sexuales no son derechos nuevos, simplemente se trata de los derechos ya reconocidos aplicados al terreno de la sexualidad, y de reconocer que los derechos humanos aplican a TODAS las personas, sin discriminación por razones de género o sexo. No hay nada que demostrar ni discutir ni repensar, se trata de derechos humanos inalienables, indivisibles e irrenunciables, que no dependen de lo que piense el Gobierno, el ministro, alcalde, juez, policía, sacerdote, profesor, padres de familia, comunidad. No son negociables o reinterpretables; sólo es cuestión de informarse y de reconocer nuestra obligación ética, cuando no legal, de respetar el derecho internacional y, como individuos, exigir y reconocer el ejercicio pleno de la ciudadanía. Desde la Psicología, el reconocimiento de los derechos sexuales ha significado revisar nuestras teorías y sus aplicaciones en el diagnóstico clínico, en la escuela, en la selección de personal, en la terapia y consejería, en la comunidad y en las normas, leyes, políticas vigentes o ausentes, desde la mirada de la salud y el desarrollo integral en el marco de los derechos humanos, para todos y todas las personas, sin distinción alguna. Hemos tenido que reconocer la diversidad, las múltiples maneras de ser hombre o mujer y de vivir la sexualidad, superando falsas o reduccionistas dicotomías, naturalismos, esencialismos, racionalizaciones y pánicos morales sin fundamento. Ya en 1997, el Consejo de Representantes de la Asociación Americana de Psicología promulgó una resolución reafirmando la oposición de la Psicología a la homofobia en el tratamiento y explicó en detalle el derecho de las personas o clientes a la 3 autodeterminación . Hemos debido enfrentar nuestros prejuicios, sesgos y, a veces, abierta violación de derechos humanos y defensa de un sistema de desigualdad y violencia que legitimábamos. La Ciencia y la Ética hoy obligan a

http://www.apa.org

una mirada distinta. La demanda un respeto pleno.

condición

ciudadana

Esperemos el Perú democrático y, como tal, laico, en esta nueva etapa, honre nuestra Constitución y, por sobre todo, la Convención de los Derechos Humanos, para todos, sin negarle humanidad a nadie. No está de más recordar que la Constitución Política del Perú de 1993, dispone que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. No podemos negar derechos humanos; no hay más que decir, salvo citar al relator en Derechos en Salud ante la ONU, Paul Hunt, quien en el 2004, en su informe a la 60° sesión de la ONU, señaló: “La sexualidad es un aspecto fundamental de la identidad del individuo. Ayuda a definir quién es la persona… Los derechos sexuales (son) derechos humanos… (e) incluyen el derecho de toda persona a expresar su orientación sexual, con el debido respeto al bienestar y derechos de los demás, sin temor a persecución, privación de 4 libertad o interferencia social”

R. Petchesky, Políticas de derechos sexuales a través de países y culturas: marcos conceptuales y campos minados. En: Parker y col, 2008, óp. cit, 9-26.

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Función reguladora del Derecho: Reconocimiento de los derechos de las minorías como consecuencia del respeto a sus derechos fundamentales

y un breve análisis de la experiencia mexicana Oscar Chuqillanqui Aragón

Asociado Derecho & Sociedad

l Derecho intenta aprisionar el tiempo insertándolo dentro de un orden formal que establece los criterios de las periodicidades. Niega al tiempo su papel de patrón de los ritmos y de las medidas y trata de obligarlo a regirse por la rutina y secuencias del orden jurídico […]. Pero el tiempo se resiste a estos encasillamientos se revuelve dentro de los marcos que le impone el Derecho , se evade por los intersticios del sistema y luego envuelve al sistema mismo, modelándolo y adaptándolo a una lógica diferente: el tiempo, hecho cultura, impregna la aplicación del Derecho y lo va transformando tanto desde afuera como desde 1 dentro.

DE TRAZEGNIES, Fernando. Posmodernidad y derecho. Bogotá: Editorial Temis. 1993. pp. 3-4.

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En las presentes líneas desarrollaremos el tema de los derechos fundamentales de los homosexuales, concretamente el tan discutido “matrimonio” homosexual, este tema es causante de polémica y opiniones diversas en todo el mundo, sin llegar a consenso alguno. Distintas posturas se generan, buscando dar respuestas a este problema, sin embargo, desde nuestra perspectiva estas “soluciones” están cargadas de elementos subjetivos y etnocentristas, siendo incapaces de observar un panorama objetivo, son análisis que no tienen en cuenta la utilidad y funciones que el Derecho ha ido cumplido a lo largo de la historia. No se trata de defender a los homosexuales porque son minorías o de estar a favor de las parejas heterosexuales en nombre de las buenas costumbres. Consideramos que optar por alguna de

las posturas mencionadas sería caer en el mismo error de siempre. Lo que buscamos en este trabajo, repetimos, es entender como ha venido funcionando el Derecho ante cambios en la realidad social y la importancia de la tolerancia dentro de la vida en comunidad. “Eduardo Novoa Monreal distingue entre las leyes nuevas con sentido social y la legislación básica codificada que equivale al derecho tradicional y, fundamentalmente, al Derecho Civil. A esta legislación tradicional codificada la acusa de haber perdido el ritmo de la historia: mientras la vida moderna es extremadamente móvil y plantea problemas tecnológicos, económicos y sociales nuevos, el Derecho –léase, civil- tiende a conservar formas de los siglos XVIII y XIX, cuando no de la 2 antigua Roma” .

Entonces ¿cómo regular los nuevos eventos sociales con un Derecho Civil que se resiste al cambio? La respuesta parece encontrarse a mediados del siglo XX, con la consolidación de los Derechos 3 Fundamentales , Es por ello, que nos basaremos en estos para ver si sobre nuestro tema compete una regulación positiva, es decir inclusiva, o una regulación negativa, es decir prohibitiva. Antes de seguir vale precisar algunos puntos, que permitan al lector tener claras y en orden algunas ideas, que por su amplitud no las desarrollaremos en capítulos independientes:

NOVOA, Eduardo. El derecho como obstáculo al cambio social. 2da ed. México: Siglo Veintiuno Editores S.A. 1975. p. 13. Citado en: DE TRAZEGNIES, Fernando. Posmodernidad y derecho. Bogotá: Editorial Temis. 1993. pp. 27-28. 3 “Hace poco más de medio siglo, la segunda Guerra Mundial concluía dejando tras de sí un panorama desolador que no debe repetirse jamás. En medio de las cenizas comenzó a emerger una nueva visión que, llevada a su realización práctica, derivó en la creación de la Organización de las Naciones Unidas. De su variado accionar, el más fructífero ha sido el relacionado con los derechos humanos”. ALVAREZ, Juan. De la declaración Universal de Derechos Humanos a la globalización. Medio siglo de camino (1948-1998). En: Revista Cathedra. Año III, Nro. 4. Mayo 1999. p. 172.

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a) Homosexualidad no significa libertinaje ni enfermedades de transmisión sexual, clasificarlos de esta forma es ilógico, ya que finalmente también existe heterosexuales con enfermedades de transmisión sexual y libertinos. Tratemos de tener un punto de vista objetivo y no dejarnos envolver por clasificaciones erróneas. b) Debemos dejar claro que una cosa es el matrimonio civil regulado en el código civil y otra cosa es el matrimonio religioso, regulado por la iglesia católica. La religión católica está en su derecho de prohibir el matrimonio religioso entre personas del mismo sexo y esta restricción se fundamentaría en los conceptos doctrinarios que la sustentan, que en palabras sencillas enuncia “Dios creo al hombre y a la mujer”. Sin embargo esta respetada postura, nada tiene que ver con lo que se entienda por matrimonio civil. Es así que puede ser perfectamente posible que los homosexuales puedan acceder al matrimonio civil pero no al matrimonio religioso. c) Sobre matrimonio y adopción, podría pensarse que uno implica el otro, sin embargo puede que no sea así; lamentablemente por cuestiones de espacio en el presente trabajo no desarrollaremos las implicancias de una adopción por parte de una pareja homosexual, pero nuestra postura, desarrollada de una forma concisa, es la siguiente: Creemos que la adopción debería estar implícita dentro del matrimonio, ya que, este debería darse con todos sus derechos y obligaciones; sin embargo, sin miedo a contradecirnos, consideramos que por cuestiones legislativas y sociales la adopción se apruebe en una etapa posterior. Ahora ya hechas las precisiones queremos dejar en claro que el Derecho debe regular el tema de la homosexualidad, sea a favor o en contra, pero

siempre teniendo como base la Constitución y los Derechos Fundamentales que en ella descansan.

1. Constitucionalidad del derecho al matrimonio homosexual: Derecho a la identidad sexual, dignidad y libre desarrollo. Tengamos presente que el Derecho es una disciplina que regula la realidad, de esta forma busca una convivencia en armonía de todas las personas; en palabras sencillas, el derecho -como disciplina de estudio- existe de forma paralela con los sucesos de la realidad y no puede dejar de regular un problema que involucra derechos como la identidad sexual, de libre desarrollo y finalmente el principio – derecho de la dignidad. 1.1. Identidad Personal-Sexual.

Sobre el derecho a la identidad personal podemos mencionar que no está regulado en el Perú, en todo caso es tratado como una extensión del derecho al 4 nombre ; tal vez por ello no se entienda su real importancia dentro de una cultura de tolerancia; sin embargo, doctrina especializada señala que “[e]n la actualidad, más allá de cualquier duda, no se discute que el sexo constituye uno de los caracteres 5 primarios de la identidad personal” , es decir, más allá de intentar entender si es bueno o malo la atracción entre personas del mismo sexo, se entiende que esta característica es un pilar que define la identidad de la persona. Por ello limitarla sería inconstitucional por atentar contra este derecho. 1.2. Dignidad.

Sobre la dignidad, debemos recordar que nuestro Tribunal Constitucional la entiende como un principio – derecho, definiéndola de la siguiente manera: “La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación de la dignidad 6 humana” . En palabras sencillas, la dignidad –como principio- debe ser considerada por todas las instituciones en su actuar diario, ya que, irradia a todo el ordenamiento jurídico y por otro lado –como derecho- porque las personas que sientan vulnerado este derecho podrán accionar ante los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por otro lado, concordamos con la doctrina que establece que la dignidad debe ser una clausula 7 pétrea , es decir debe mantenerse fuera del alcance de alguna reforma constitucional o cualquier otro mecanismo de restricción de la misma, ya que, si la dignidad se ve vulnerada o restringida sería un grave problema para el orden social y político. Esto no quiere decir que la dignidad no podrá ponderarse ante un eventual conflicto de derechos fundamentales pero nunca podrá perder su contenido mínimo esencial. En este sentido la dignidad de una persona se puede ver afectada si es que se le prohíbe desarrollar otros derechos fundamentales como el de identidad sexual y el de libre desarrollo. 1.3. Libre Desarrollo.

SEIJAS, Teresa. “El derecho a la identidad y el cambio de nombre por cambio de sexo”. En: Revista Jurídica del Perú. Nro. 80. Octubre 2007. p. 188. 5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la AÑO 2 NÚMERO MAYOAires: 2011 Astrea. 1992. p. 287. identidad personal.IIIBuenos

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Caso: Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. Resolución Nº 02273-2005PHC/TC. 12/10/2006. FJ 10. 7 LANDA Arroyo, Cesar. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et veritas. Lima, año 10, numero 21. p.14

El derecho al libre desarrollo es, básicamente, la libertad de hacer todo aquello que nos haga sentir realizados sin vulnerar las normas imperativas, en este caso creemos que los homosexuales deberían tener la opción de acceder al matrimonio si así lo prefieren, sin embargo, un lector atento podría contraargumentar citando la definición del código civil del matrimonio “unión entre hombre y mujer”, sin embargo, nosotros consideramos que esta norma debe ser interpretada sociológica y teleológicamente, la primera en el sentido que la sociedad ha cambiado y ahora existen parejas homosexuales, que también son titulares de derechos fundamentales y la segunda para explicar que la razón de ser del matrimonio es justamente dar plenitud a los 8 ciudadanos , por ello limitar esta posibilidad únicamente a los heterosexuales es un acto discriminatorio.

Entonces, en torno al matrimonio homosexual giran, principalmente, tres derechos fundamentales que se ven seriamente afectados con la normativa actual sobre el matrimonio. Vale mencionar que en estos momentos, mientras se leen estas líneas somos testigos de la vulneración de los derechos antes descritos. Por ello nuestra postura es que se permita el matrimonio homosexual, basándonos en los conceptos e importancia de los derechos fundamentales y de esta forma evitar que -como lo vimos al inicio- el derecho civil se siga queda relegado ante los cambios que atraviesa la sociedad.

2. Análisis de las posturas matrimonio homosexual.

contra

del

Como es fácil de imaginar, existen muchas posturas en contra del matrimonio homosexual, por lo que,

examinaremos las más frecuentes para determinar el error en el que caen. 2.1. Buenas costumbres Utilizar el argumento de que el matrimonio homosexual vulnera o atenta contra las buenas costumbres, podemos mencionar que es un argumento muy abstracto, ya que, como es de conocimiento de todos, las buenas costumbres son mutables con el pasar del tiempo, es decir lo que hoy es en contra de las buenas costumbres mañana puede no serlo. Además, adherirse a esta postura implicaría querer imponer una cosmovisión heterosexual a los homosexuales, lo cual atentaría contra el derecho a la identidad, el libre desarrollo y la dignidad (todos estos derechos desarrollados líneas arriba). 2.2. No hay discriminación Una postura que promueve al matrimonio como derecho que solo pueden acceder los heterosexuales, explica que no existe discriminación a los homosexuales, porque estos si pueden contraer matrimonio con otra persona de sexo opuesto; es decir, un homosexual (varón) puede casarse con una heterosexual mujer, en ese sentido no están prohibidos de casarse y no existe discriminación 9 alguna . Sostener tal postura es una clara vulneración al derecho de identidad sexual, ya que, se estaría limitando las preferencias de los homosexuales, que para poder acceder al matrimonio tendría que adoptar características de una persona heterosexual deformando completamente su identidad sexual. Recordemos que según Fernández Sessarego existen dos vertientes de la identidad sexual, una estática y otra dinámica, esta ultima relacionada a los

Como se verá más adelante el fin del matrimonio no es procrear, porque sería un contrasentido que el Estado exija a los cónyuges tener hijos y peor aun el caso de parejas estériles que desean contraer matrimonio. AÑO 2 NÚMERO III AÑO 2 NÚMERO III

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MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. pp. 234-235.

comportamientos de la persona y es esta vertiente la que se vería afectada si se adopta esta postura. Otra postura en contra del matrimonio homosexual, establece que “[l]a prohibición de celebrar matrimonio a personas de igual sexo no es discriminatoria, porque no resulta arbitrario negarles el estatuto matrimonial a las parejas que no tienen 11 iguales condiciones que los heterosexuales” , este argumento guarda mucha relación con lo que se entiende por la finalidad del matrimonio, los que defienden esta postura entienden que el matrimonio tiene por finalidad la procreación y continuación de la especie humana, olvidando que hay heterosexuales que no pueden realizar esta finalidad y no por ello se les reprime el derecho; además, el concepto de matrimonio que utilizan, quienes defiende esa postura, está desfasado. 2.3. Finalidad del matrimonio

“Como las parejas homosexuales pueden cumplir sólo deberes individuales (convivencia, fidelidad, auxilio y respeto mutuo) similares a las obligaciones que asumen las parejas heterosexuales, pero no pueden cumplir los deberes sociales (continuación de la especie, educación de hijos con roles paternosmaternos, transmisión de valores culturales), la posición del Estado es diferente y no pueden pretender un estatuto jurídico que contiene beneficios en vista de los deberes sociales que no 12 pueden asumir” . Sobre estos argumentos, queda preguntarnos lo siguiente: ¿un heterosexual estéril tampoco puede contraer matrimonio?, ¿una madre soltera no puede tener la custodia de sus hijos, por no contar con una imagen paterna? y ¿Qué tan cierta es la función matrimonial de preservación de la especie en una actualidad de sobrepoblación mundial?

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Óp. cit. p. 288. MEDINA, Graciela. Óp. cit. p. 216 12 Ídem. p. 255. 11

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Podemos percatarnos con mucha facilidad que el concepto de matrimonio y la finalidad que se le atribuye están desfasados, resulta, evidente que el tiempo terminó por superar al Derecho creando una nueva realidad, realidad que nuevamente deberá ser reformulada por el Derecho. Entonces cual debería ser el significado moderno de matrimonio, sobre eso resulta importante la experiencia mexicana que hace muy poco aprobó el matrimonio homosexual en el código civil del Distrito Federal.

3. Experiencia mexicana Cada vez son más los países en los que se permiten los matrimonios homosexuales así tenemos los casos de Bélgica, Canadá, España, Holanda, Noruega, Sudáfrica, Suecia y en algunas ciudades de Estados Unidos como Connecticut, Iowa, Massachusetts y Vermont13; sin embargo escogimos el caso mexicano por ser uno de los más recientes; además de ser un país con una realidad social muy similar a la nuestra. Así fue como el lunes 21 de diciembre del 2009 se produce este cambio sin precedentes en los países de América latina, cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, legalizó el matrimonio homosexual, entrando en vigor el 11 de marzo del 2010 “La iniciativa permitió modificar la definición de matrimonio para que tenga un "lenguaje neutro", es decir, se reforme el artículo 146 del Código Civil local, para que en lugar de definir al matrimonio como la unión libre de un hombre y una mujer, se 14 establezca como la unión libre de dos personas” . 13

NOTICIEROS TELEVISA. ALDF aprueba matrimonio gay con adopción. Consulta 7 de marzo de 2011. Véase : http://www2.esmas.com/noticierostelevisa/mexico/df/12458 4/aldf-aprueba-general-matrimonio-gay 14 CNNEXPANSION. La asamblea en DF aprueba matrimonio gay. Consulta: 8 de marzo de 2011. Véase:

http://www.cnnexpansion.com/actualidad/2009/12/21/al df-aprueba-matrimonio-de-homosexuales.

Como se puede apreciar, la técnica utilizada fue el cambio de la definición de matrimonio, recogiendo los cambios producidos en la realidad por el factor 15 tiempo Como era de esperarse esta reforma legal produjo un revuelo en México, cuando se aprobó la iniciativa de legislar los matrimonios homosexuales, por un lado, diputados del partido Acción Nacional advirtieron que buscarían al jefe de gobierno capitalino para que emita veto o en todo caso iniciarían una acción de inconstitucionalidad; por otro lado, el Procurador General de la República, realizo una acción de inconstitucionalidad en contra de la medida, sin embargo no prosperó.

Los argumentos utilizados por la Suprema corte de Justicia de México fueron que esta medida permite el ejercicio del derecho al libre desarrollo de los homosexuales ya que permite que formen familias, que según la constitución de los Estados Unidos Mexicanos, goza de toda la protección del Estado y, por otro lado, también fundamentaron su decisión en un interés superior del niño porque las preferencias sexuales no afectan las capacidades como padre. Por último, el Arquidiócesis de México, por medio de su vocero Hugo Valdemar, afirmó que esta ley es inmoral porque el matrimonio sólo se da entre un hombre y una mujer, por lo tanto, la iglesia católica condena esta propuesta, aunque aclaró que "no condena a las personas, sino a los actos homosexuales y la propuesta del matrimonio entre el 16 mismo sexo" . Siguiendo la lógica del punto b), la iglesia no puede imponer sus preceptos a todo un país, sino únicamente a sus feligreses, recordemos que hay personas de otras religiones o incluso agnósticos y ateos que no tienen por qué ser

La nueva definición: Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código. 16 CNNEXPANSION. Óp. cit.

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obligados a mantener el concepto cristiano de matrimonio. Más allá de estos intentos de bloquear y cuestionar la vigencia de la norma, existieron sucesos posteriores a su entrada en vigencia que también la vulneraban, por ejemplo: En un inicio, el IMSS y el ISSSTE (Hospitales y clínicas del Gobierno) no brindaron sus servicios de seguridad social a los cónyuges homosexuales de los trabajadores, pues de acuerdo con el artículo sexto de las leyes que rigen a los institutos, se considera beneficiario a la pareja del trabajador, que 17 debe ser siempre del sexo opuesto , sin embargo, una pareja realizó un proceso de amparo resultando ganadora y concedió por primera vez los beneficios 18 sociales a una pareja homosexual , este hecho tuvo como fecha el 12 de enero del 2011. 3.1. Aspectos a tomar en cuenta. Como hemos podido analizar en el caso mexicano existieron problemas durante la discusión de la norma, en su aprobación y, durante su entrada en vigencia, no fue respetada porque existían normas (relacionadas a los fines de entidades estatales) que entraban en contradicción con la reforma del código civil mexicano. Debemos ser conscientes que no hay forma de prever la discusión, seguramente cuando haya una iniciativa legislativa sobre el matrimonio homosexual, esta siempre generará polémica, pero, lo que debemos rescatar del caso mexicano, es que mas allá de esa presión política y religiosa no se perdió el sentido de la discusión: la protección de los derechos fundamentales. Algo más a tomar en cuenta es que se deberá velar porque exista armonía entre todas nuestras normas, tanto en la que permita el matrimonio homosexual como las normas relacionadas al tema (por ejemplo, 17

Ibídem. La pareja conformada por Lol Kin Castañeda y Judith Vázquez. 18

leyes orgánicas de Entidades Estatales). Vale mencionar que en el Perú se acostumbra poner simples enunciados como “Deróguese las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley, cualquiera sea su especialidad”. Este estilo derogatorio general, es muy utilizado por nuestros legisladores, sin hacer o realizar una recopilación especifica de las normas en conflictos. Este comportamiento podría generar problemas similares a los vistos en México en el caso de los hospitales y clínicas estatales; por ello, desde ya damos una voz de alerta al respecto.

Entonces a partir del caso mexicano podemos ver que no es un camino sencillo, existiendo presiones de todo tipo, ya que, aun existe mucha resistencia al cambio y no existe una cultura de tolerancia; pero, consideramos que un factor importante es lograr la madurez de la sociedad como grupo humano y la internalización de la importancia de los derechos fundamentales. Este deberá ser el primer paso hacia la consecución del reconocimiento de los derechos de los homosexuales.

Conclusiones A lo largo de este trabajo hemos partido de una idea básica, que es muy sencilla, pero parece que no es comprendida por muchos: todos los seres humanos tenemos los mismos derechos sin importar preferencias políticas sexuales religiosas, etc. Por ello, ante la pregunta ¿Es válido que la cosmovisión de la mayoría sea impuesta a las minorías? Nuestra respuesta es un rotundo NO, debido a que en este caso en concreto el hacerlo significa atropellar derechos fundamentales de esa

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minoría (derecho a la identidad, derecho al libre desarrollo y la dignidad entendida como principio – derecho). Tengamos en cuenta que en las últimas décadas el movimiento homosexual ha ido desarrollándose y ordenándose de una manera vertiginosa, llegando a modificar el status quo de la sociedad, ante ello el Derecho en su función reguladora debe analizar si hay vulneración de derechos fundamentales y de ser así detener tal arbitrariedad generando “reglas de juego” inclusivas e iguales para todos los miembros de la comunidad. En otras palabras, el Derecho es una disciplina que sirve para facilitar la vida en sociedad y no como instrumento de desigualdad que genere conflictos, es suficiente analizar los derechos fundamentales (como lo hicimos líneas arriba) para percatarnos del fin socializador, promotor de unión e igualdad entre los miembros de la comunidad que persigue la disciplina en mención. Finalmente podemos elegir seguir siendo una sociedad intolerante en donde predomine la cultura de la mayoría o podemos mirar al futuro convirtiéndonos en una sociedad tolerante capaz de verse y entenderse como iguales, sabiendo que todos somos titulares de los mismos derechos. Por nuestra parte creemos que nuestra sociedad aún no está lista para entender un cambio de tal magnitud, siendo necesario un recambio generacional, obviamente este proceso tomará tiempo y mientras tanto más y más personas verán denegados sus derechos. Nuevamente, cada uno de nosotros tiene la posibilidad de elegir el tipo de sociedad en la que desea vivir. .

La unión civil

homosexual ¿Un gueto legal? Vladimir Mayhuire

Asociado Derecho & Sociedad

¿Por qué hablan tanto de gay´? Hablemos en castellano, en criollo: maricones, así se dicen, ¿sí o no? Entonces, pues, hablemos clarito”. Con estas inmemorables y enfáticas palabras, calificó el obispo Luis Bambarén a la comunidad homosexual. Palabras que no hicieron más que calentar el debate y esperar el rechazo categórico de cierto sector de la población nacional al considerarlas de inaceptables, homofóbicas y que constituyen una incitación al odio y a la discriminación. Ese incidente, resume en pocas palabras el debate de nunca acabar que, “coincidentemente” o no, se desencadena cada vez que los peruanos tenemos que acudir a las urnas a elegir a nuestro próximo representante. Por un lado, un sector apoya la propuesta de algunos aspirantes al sillón presidencial que -al igual que Obama, Zapatero (en el 2006) y ahora Rouseff quienes tuvieron un importante apoyo

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de la comunidad para ganar las elecciones. plantean lograr que en el Perú se apruebe el llamado matrimonio gay. Mientras que otro sector más conservador, poco tolerante e irracional rechaza rotundamente esa propuesta. Y es que precisamente, para una sociedad -como la nuestra2 que está en un proceso de transformación , plantear cambios a los patrones que supuestamente ya son definidos por la sociedad es algo que inmediatamente despertará reacciones a favor y en contra.

La propuesta de la Unión Civil Gay es oportunista y discriminatoria. En: http://www.larepublica.pe/29-012011/propuesta-del-union-civil-gay-es-oportunista-ydiscriminatoria 2 Por ejemplo, un cambio de un patrón definido por la tradición fue el de entregarle el voto a la mujeres. Tal vez, muchos no lo han notado, pero el Perú recién cumple 50 años de haberle entregado el derecho a las mujeres.

En estos últimos años, presenciamos un cambio trascendental de las relaciones personales y familiares -uno de los cambios más importantes ha sido el de la caída del tabú de la homosexualidadque responden a una evolución social y, lo que es más importante, esas transformaciones se han plasmado en un reconocimiento jurídico. Nadie puede negar que el derecho no pueda permanecer ajeno a esta temática. Sin embargo, en el Perú, pareciera que los homosexuales no existen legalmente y que no se ha hecho mucho por reconocerlos en el plano jurídico y acabar con el trato discriminatorio. ¿Qué solución se puede plantear? ¿Es el proyecto de la figura legal de la unión de hecho la solución? ¿Qué es, que ofrece y que pasará si se aprueba? Cultura de intolerancia que entierra a la persona

Si uno se cuestiona por qué en el Perú hay tan pocas personas gays públicas o personas que muestren su opción sexual con libertad, “la explicación yace en una cultura de intolerancia que entierra a la persona y la desaparece de su núcleo familiar, primero, 3 amical luego y laboral para terminar” . Es muchas veces por ese motivo que los homosexuales se “meten al closet” por no perder a la familia, amigos y trabajo y ejercen sobre si mismos la peor forma de violencia: la negación de su identidad.

Hace unos años, el escenario era diferente. En la época precolombina en el Perú, por ejemplo, los nativos o indígenas de estas tierras y la mayor parte de sus civilizaciones tenían más respeto y tolerancia por las personas de esta orientación sexual, así como por la mujer. Los homosexuales eran considerados frecuentemente como seres especiales, mágicos, dotados de poderes sobrenaturales cuya cercanía era augurio de buena suerte. El cronista Gonzalo Fernández de Oviedo relata que “había indígenas que acostumbraban para

buscar protección y ayuda divina traer por joyel un hombre sobre otro en aquel acto de Sodoma, hecho de oro de relieve”4. Obviamente, este escenario de tolerancia y respeto por la opción sexual fue cambiando. Se abrió paso a un nuevo sistema político, social, cultural y religioso, con la conversión al cristianismo y la eliminación de las anteriores creencias y prácticas, estableciéndose la homofobia y así los homosexuales pasaron a ser universalmente despreciados y a no respetárseles sus derechos e incluso excluirlos de nuestro sistema legal. Tercera figura legal exclusiva para parejas homosexuales: ¿un gueto legal? Un nuevo paradigma legal se abre paso –o por lo menos pretende- para el reconocimiento de derechos de los homosexuales para de una vez por todas acabar con ese trato legal discriminatorio. En el Perú, para los heterosexuales –y solo para ellos- que están en una relación de pareja existen dos posibilidades: la convivencia o el matrimonio. La primera figura legal, llamada Unión de Hecho, desde 1979 otorga más derechos a los convivientes y otorga más protección a la figura de la convivencia. La otra opción, es la del matrimonio, que se distingue de la Unión de Hecho porque otorga a los casados el derecho de heredar y obtener una pensión de alimentos de darse el caso. Sin embargo, para los homosexuales no existe ninguna opción. No existen legalmente. Pues estas dos únicas opciones, establecidas por la Constitución y nuestro Código Civil, solo son aplicadas para la unión de un hombre y una mujer lo cual hace que las parejas homosexuales, sean lesbianas o gays, estén desprotegidos y discriminados por nuestro propio sistema legal pues no pueden beneficiarse de nuestras leyes nacionales; pese a que, nuestra Carta 4

Ugarteche, Oscar. Modernidad, igualdad y democracia. En: La Primera. 2011.

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Homosexualidad en América Latina. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Homosexualidad_en_Am%C3% A9rica_Latina

Magna clama la igualdad ante la ley y la no discriminación por motivo de sexo en su artículo 2.2 y nuestro Código Civil en el artículo tercero establece que toda persona tiene derecho a gozar de los derechos civiles. Acaso es que ¿los homosexuales no son personas? ¿Por qué darles un trato diferenciado si todos son iguales ante la ley? ¿Por el hecho de ser una “minoría” se les debe dar un trato legal diferente? Pareciera que no se quiere entender que ellos son iguales que cualquier otra persona heterosexual: sienten, sufren, lloran y aman. Y la discriminación precisamente parte de no querer reconocer que todos somos iguales y mucho mas ante la ley.

Llegado a este punto vale precisar que, actualmente, existe un proyecto de ley que fue presentado el año pasado por el congresista José Vargas que plantea crear la figura legal denominada unión civil.

La unión civil es una de las instituciones legales que tiene como objeto el permitir el vínculo jurídico entre personas del mismo sexo, otorgándole efectos similares al matrimonio principalmente en materia patrimonial Se pretende establecer un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad. Esta se ha convertido en exigencia de algunos ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que la ley trata de dar respuesta. El legislador no puede negar lo evidente: la sociedad evoluciona y el derecho debe adaptarse para evitar toda quiebra entre éste y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. El tema de las uniones civiles es una práctica asumida en muchas legislaciones, reconocida en la mayoría de sociedades modernas. Por ejemplo, “en Noruega se autoriza con la creación de un registro público la unión de dos personas del mismo sexo, en

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Bélgica la ley que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo; en España la ley 13/2005 modifica el artículo 44 de su Código Civil haciendo aplicable el matrimonio a personas del mismo sexo”5. Un caso particular es el de Francia, en el que si bien no existe la figura del matrimonio homosexual, se crea una figura legal llamada Pacto Civil de Solidaridad que permite a dos personas mayores de edad –cualquiera sea el sexo- contraer un vinculo para organizar su vida en común. Entonces, al igual que en Francia, en el Perú se crea una figura legal llamada Unión Civil para otorgar a los homosexuales derechos similares al matrimonio – digo similares, porque por ejemplo no se contempla la posibilidad de la adopción en la Unión Civil- y que así los homosexuales puedan contraer un vinculo para organizar su vida en común, principalmente, en materia patrimonial. Algunos sostienen que crear una tercera figura legal es discriminatorio y se trata de un gueto legal porque no toca al matrimonio ni a la convivencia, sino que crea un régimen especial. Mi opinión personal, es que se trata de un avance legal para el reconocimiento de derechos a los homosexuales; es utópico pensar que de la noche a la mañana se puede hacer una Reforma Constitucional que cambie el artículo 5to. de la Constitución o reformar el modo de pensar de cierto sector retrogrado, conservador y que pretende negar la igualdad de las personas ante la ley. Se trata de un primer paso, que de aprobarse, otorgaría un reconocimiento legal a este grupo humano. Hay quienes piensan que los cambios deben darse de a pocos para reeducar a la sociedad y otros que creen que para cambiar al mundo hay que jugársela con todo, lo cierto es que esto es más que un conflicto de opiniones, creencias o puntos de vista, este es un asunto de derechos: derecho a ser iguales social y legamente. Esto es lo que precisamente debemos discutir: ¿Qué Perú

Proyecto de Ley que regula la unión civil entre personas del mismo sexo. En: http://www.movilh.cl/documentacion/union_civil.pdf

queremos? Un Perú con libertad e igualdad ¿mínimo no?

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El derecho

constitucional De unión de parejas homosexuales

Antonio Peña Jumpa Profesor Principal de la PUCP. Master en Ciencias Sociales y PhD. in Laws.

La unión de personas del mismo sexo u homosexuales es un tema de debate aunque no complejo en términos de derechos, como veremos. Algunos lo llaman “matrimonio homosexual” o “matrimonio gay”. Sin embargo, a partir de las reflexiones de César Fernández Arce no conviene usar el término “matrimonio” en nuestro contexto porque no se encuentra regulado expresamente en nuestra tradición jurídica; más conviene usar el término “unión”.1 Bajo este concepto a continuación 1

Ver al respecto el artículo de César Fernández Arce, titulado “La unión civil homosexual: lo natural como fuente de derecho”, publicado en el semanario de Punto Edu, año 7, Nro. 206, de fecha 11 de Abril de 2011, página 7.

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nos atrevemos a comentar brevemente la existencia del derecho a la unión de parejas homosexuales y sus efectos. La unión de parejas homosexuales es un derecho reconocido constitucionalmente aunque de forma indirecta. En términos generales podemos decir que tal derecho no puede dejar de ser reconocido por una cuestión de equidad, al reconocerse el mismo derecho a parejas heterosexuales. En términos específicos, dicho reconocimiento aparece en la Constitución Política cuando se interpreta sistemática y contextualmente dos normas:

Artículo 5º sobre la unión de hecho de la pareja heterosexual. Artículo 2º, inciso 2, sobre el derecho a no ser discriminado.

Citemos por separado estos artículos para analizar su contenido de acuerdo a la perspectiva planteada. El artículo 5º de la Constitución Política del Perú, establece textualmente: “Artículo 5º La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que formen un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuento sea aplicable” A su vez el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

como instituto natural y fundamental de la sociedad por su relación con el concepto de familia.2 Sin embargo en un análisis sistemático y contextual de las normas citadas, artículo 5º y artículo 2º, inciso 2, tenemos otra respuesta. El artículo 5º de la Constitución es una típica norma socio-legal que recoge un dato de la realidad, la unión de hecho de miles de parejas heterosexuales que desconocen o eluden el matrimonio formal. Al existir en la misma realidad uniones de hecho de personas homosexuales, la norma no puede excluirlos. Conforme al artículo 2º, inciso 2, de la misma Constitución la existencia como hecho de uniones de personas del mismo sexo o uniones homosexuales no pueden ser discriminados al excluirlos del ámbito de regulación del artículo 5º antes citado y negarse sus efectos.

“Artículo 2º Toda persona tiene derecho: (….)

“2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.” En un análisis literal de las normas, podemos afirmar que el artículo 5º de la Constitución Política del Perú solo reconoce y admite la unión de hecho de un hombre y una mujer y siempre que estén libres de impedimento matrimonial. Es decir, reconoce una especie de “matrimonio de hecho” aunque los efectos de este “matrimonio” solo se limitan a otorgar a los miembros de la pareja una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales (o de bienes comunes). Bajo estos criterios, se sigue el patrón del concepto de matrimonio canónico que consagra, en su contenido, la alianza entre un hombre y una mujer legitimada por una autoridad (civil o religiosa), reconociéndose

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Sobre el tema del matrimonio homosexual, el derecho Canónico es claro al negarlo enfáticamente por un análisis de su naturaleza vinculado al nacimiento de la familia. El matrimonio por su relación con el desarrollo de la familia es de naturaleza heterosexual; sin que ello signifique discriminación: “Se debe añadir, además, una precisión: el reconocimiento del matrimonio como una realidad heterosexual, no se basa en una razón de discriminación o desigualdad con ninguna persona por razón de su tendencia o gustos, sino que -como se puede observar por lo que se lleva dicho- tiene su fundamento en la naturaleza del matrimonio. Es decir, por poner un ejemplo, aunque una pareja de homosexuales pueda acordar una unión lo más estrecha que la legalidad permita -sin entrar aquí a juzgar la legitimidad de tal unión legal-, nunca podrán tener descendencia. Nunca podrán crear una familia. Desaprobar una unión matrimonial para estas parejas no es discriminación hacia ellos, sino reconocer este hecho, que es tan claro que ningún legislador puede cambiar”. (En web de derecho canónico, mercabo.org, visitado el 9 de mayo de 2011: http://www.mercaba.org/IUS/Matrimonial/matrim onio_como_consorcio_entre.htm)

Recurriendo a la teoría general del derecho, un simple análisis de aplicación de un método de integración por analogía, el argumento a pari, demuestra la inclusión de la unión de hecho de parejas homosexuales en la misma dimensión de la unión de hecho de parejas heterosexuales.3 Veamos a continuación la aplicación del argumento a pari teniendo en cuenta los efectos jurídicos al reconocerse la unión heterosexual: La unión heterosexual puede dar lugar a una comunidad de bienes sujeto al régimen de la sociedad de gananciales; La unión heterosexual no es distinta a la unión homosexual; No hay impedimento que la unión homosexual cumpla los efectos de la unión heterosexual; por el contrario, la Constitución Política regula la no discriminación por razones de sexo;

Por consiguiente, la unión homosexual puede dar lugar a una comunidad de bienes sujeto al régimen de la sociedad de gananciales. Visto este argumento de integración jurídica, las uniones de hecho de parejas homosexuales tienen el mismo reconocimiento de unión de hecho de parejas heterosexuales. En un extremo más crítico aún, el ordenamiento jurídico peruano no admite ninguna forma de discriminación, siendo el caso que si se reconoce, en una interpretación judicial, efectos

El argumento a pari, es un método de integración jurídica que significa: “Donde hay la misma razón hay el mismo derecho”. El argumento a pari aplicable a nuestro caso bajo análisis es el siguiente: “Si A, entonces X; A es sustantivamente semejante a B; No está impedido ni limitado que a B deba seguir como consecuencia X; Por consiguiente, si B, entonces X. (En: Marcial Rubio (2008): El sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima, PUCP Fondo Editorial, páginas 253-255).

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determinados a la unión de hecho de parejas heterosexuales (el derecho a la herencia, por ejemplo), igualmente se tiene que hacer respecto a parejas homosexuales; caso contrario se tendría un caso de discriminación que puede ser sancionado administrativa y/o judicialmente. Bajo este razonamiento es evidente que las uniones de hecho de parejas homosexuales tienen un reconocimiento constitucional en la misma magnitud e importancia de las uniones de hecho de parejas heterosexuales. Si a la unión de hecho heterosexual se reconoce constitucionalmente la conformación de una comunidad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales, a la unión de hecho homosexual corresponde el mismo reconocimiento. El efecto adicional que brota de este razonamiento es que no es necesario esperar una ley especial para reconocer el derecho. Al existir el derecho constitucional, lo que se requiere es que la autoridad competente, la autoridad municipal, por ejemplo, haga un reconocimiento expreso, y, en caso de litigio, sea la autoridad judicial la que dirima. Este reconocimiento municipal se puede hacer a través de un Registro especial de parejas homosexuales, siguiéndose el mismo procedimiento que corresponde a las uniones de hecho de parejas heterosexuales.4 En términos de actuación de las partes, cabe tener en cuenta que una pareja homosexual puede pedir su reconocimiento formal e inscripción de su unión de hecho ante el municipio de su distrito. En caso la autoridad municipal niegue tal reconocimiento, la parte interesada puede acudir a la instancia judicial para que, a través de la acción o un proceso de amparo, se consiga su reconocimiento y se proceda a su inscripción.

Si bien es cierto que se conoce de proyectos de ley en el Congreso de la República del Perú que buscan un reconocimiento formal de la unión de hecho o uniones civiles de los homosexuales, consideramos que ello puede ser superado siguiendo la interpretación o integración Constitucional planteada.

En resumen, podemos afirmar que la unión de hecho de una pareja homosexual se encuentra reconocida constitucionalmente en nuestro país. Este reconocimiento significa que la pareja homosexual unida de hecho constituye una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, si es que se encuentra libre de impedimento matrimonial. Pero, además, tal reconocimiento significa que puede ser exigido administrativa y judicialmente.

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