El problema de las fuentes de Derecho en Ecuador by Praxis Capital

“El problema de las fuentes de Derecho en Ecuador” PRAXIS CAPITAL RESUMEN Las fuentes de derecho, corresponde a los cuerpos legales usados por un Estado, para el caso de la presente investigación, dentro de la coyuntura jurídica ecuatoriana. Pero más allá de entender su conceptualización y clasificación, se busca conocer como a partir de la base clásica del derecho se han sujetado diferentes problemáticas sobre todo al dar uso a la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), como dogma máximo pero bajo la interpretación personalísima de los juristas mas allá de un beneficio “ad socialis”; han creado un beneficio a gusto y necesidad de quienes la pueden interpretar y aplicar. Y, como esta ha perjudicado no sólo al facto social y político, sino el descuadre dentro de la aplicación que el derecho exige y debe tener como esencia de su uso y aplicación por el bienestar común. Palabras claves: Fuentes, Derecho, problema, Ecuador. INTRODUCCIÓN Para Zambueza (2017), la fuente jurídica se clasifica en tres: formales, reales o históricas. Las formales son “las encargadas de comprender el proceso de desarrollo como tal de las normas jurídicas” (Zambueza, 2017, pág. 76); por su parte Villegas (2018), refiere que las reales son “(…) un conjunto de elementos y factores que establecen el entendimiento de dichas normas, es decir de su espiritualidad como ley” (pág. 45), y para finalizar las históricas son “los instrumentos documentales a forma de hechos que enclaustran el texto normativo jurídico, que avala su evolución doctrinal” (Petros, 2016, pág. 202). A nivel de un enfoque más actual el jurista Paniagua (2017), fomenta un entendimiento de las fuentes del derecho bajo una perspectiva explicativa, justificativa y sistemática. Ante lo cual: (…) la explicativa da razón sobre los factores sociales que dan origen a las labores jurídicas; la justificativa involucra a los valores que validan la acción de las normas jurídicas, y la sistemática vincula el régimen jurídico como el pilar de la creación de las normas jurídicas; en forma simplista se podría entender como el dónde, cómo y hacia, del derecho y las leyes (pág. 77).

A partir de estos enfoques, tanto para Zambueza como Paniagua, las fuentes en función del derecho se vuelven una problemática en torno al cómo y dónde nacen las normas, que muchas veces conllevan también a comprender su correcto uso. Dicha problemática no es simple porque la fuente incluye a la persona dentro de la facultad y acción jurídica para establecer normas jurídicas, y así la regulación normativa se entiende a nivel del derecho como un sinónimo de uso de las fuentes. Así, uno de los primeros problemas de las fuentes de derecho son la vinculación que tienen con el hombre y como durante la historia del derecho se han venido involucrando en diferentes formas al punto que hoy se podría entender que “no existe sociedad si no existe el Derecho” (Barrera, 2016, pág. 83). Otro de los grandes problemas de la fuente en el derecho es poder entender su origen y el establecimiento de una jerarquía entre ellas, produciendo conflictos por el uso o más bien abuso del poder, como se dio en la Edad Media y la Revolución francesa; y que hasta la fecha aún se mantiene dentro de algunas formas sobre todo en los procesos constituyentes que tienen como esencia la reivindicación social. Así, otro problema del derecho es poder entender su jerarquía y como el profesional afín lo puede usar para la mejor búsqueda de la justicia, como expone Aldáz (2016), “la jerarquía de la ley no esta dada por normativa de importancia, sino para el reconcomiendo de que derechos se sobre ponen el la sociedad para ser de esta más igualitaria” (pág. 77). Para evitar un sesgo jurídico dentro de la academia al interpolar las razones sociales con las del derecho en el entendimiento de las fuentes en derecho y sus problemáticas, es pertinente partir de su formación como término y así se analizará la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica. Dentro de este aspecto, para Paniagua (2017), las fuentes son un conjunto de “facultades que permiten la creación normativa de autoridades y particulares” (pág. 56). Pero el jurisconsulto Frascela (2017), complementa dicho aporte al exponer que la fuente es en forma indudable es una norma de segundo grado para la emisión de nuevas normas bajo la directriz del derecho objetivo mismo; es decir una genera a la otra” (pág. 104). Además, Petros (2016), la define como “(…) origen del conocimiento jurídico” (pág. 38). Usalmente se emplea la expresión de fuente en la versión de Frascela, es decir que “permiten la producción de otras normas jurídicas o como el tipo de regulación normativa” (Frascela, 2017, pág. 193). Determinado que la problemática de las fuentes en derecho no se plantean en sentido estrictamente genético sino sistemático. Definiendo, que el problema de 3

las fuentes de derecho no está en el origen como tal, sino en las variaciones doctrinales al ser parte de la expresión y aplicación del derecho en forma de leyes. Las principales razones que se pueden vincular a su problemática desde el entendimiento de Frascela (Frascela, 2017), son: 

La dificultad de obtener una teoría general de las fuentes en derecho con la pretensión de validez en todos los ordenamientos jurídicos (nacionales e internacionales).

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La dificultad para dejar de lado los clásicos sistemas de producción jurídica o fuentes dentro de los aspectos sociales y políticos de legitimación del poder (aplicación ecuatoriana).

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La diferencia entre las diferentes familias jurídicas para otorgar a las fuentes en derecho un lugar fundamental, en sus ordenamientos.

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La múltiples y variadas teorías de las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos que muchas veces no se pueden acoplar no sólo por sus familias jurídicas sino por el perfil dogmático que mantienen (países de Oriente medio).

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El posicionamiento de fuentes jurídicas pluralistas en favor netamente del Estado y no de la sociedad (generar leyes a beneficio del Estado y no del ente social).

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La actual posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos tienen dentro de sus respectivas Cartas Magnas y los principios y valores jurídicos que intervienen dentro de la misma.

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El rol que descarga el modelo argumentativo del derecho hacia las fuentes y no viceversa.

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La influencia de la globalización jurídica, en decisiones internacionales.

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El fortalecimiento de los centros alternativos al derecho directo (centros de mediación), que no usan la descripción de la fuente de derecho, sino la interpretan a conveniencia.

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Los clásicos y tradicionales vacíos legales dentro de la ley. Así, el presente trabajo busca integrar las diferentes problemáticas de las fuentes de

derecho hacia el contexto nacional y bajo esta premisa determinar su impacto y promover un conjunto preliminar de ideas sobre el tema que más allá de ser un grupo de alternativas resolutivas, da una imagen clara del actual modelo clásico en el cual se desenvuelve la coyuntura jurídica ecuatoriana.

DESARROLLO La clasificación de las fuentes de derecho Según Villacis (2017), se puede determinar dentro de las fuentes del derecho varias clasificaciones como son: La primera diferencia entre fuentes directas e indirectas. Las directas son aquellas que “encierran en sí la norma jurídica, las que la contienen su espiritualidad de norma” (Villegas, 2018, pág. 133), la misma que se divide en la ley y la costumbre, a modo de ejemplo se puede exponer a la Constitución, tratados, contratos, entre otros. Las indirectas son las que permiten “la comprensión y conocimiento de las normas jurídicas” (Aldáz, 2016, pág. 62). Para Fuentes (2015), también existe una clasificación referente a fuentes internas y externas, “(…) las internas son las leyes, costumbres y tradiciones y las externas que vincula a la investigación científica jurídica, es decir generar conocimiento de derecho” (pág. 73). Complementando al tipo de clasificaciones existentes, el autor Margueli (2017), quien las separa en estatales y extraestatales. Las estatales se someten a “la creación directa del derecho por parte del Estado y las extraestatales propias de las sociedades y las costumbres que las generan durante el desarrollo como Estado en derecho” (pág. 275). Una clasificación más se puede distinguir la referente a fuentes acto y, de hecho; las acto refiere a las normas que reglamentan la generación normativa y cuyo ideal es crear o cambiar el derecho vigente y conseguir comportamiento por dichos cambios. Por su parte, es necesario acotar que las de acto mantienen una relación propia como la Carta Magna. Así, por otra parte, las de hecho mantienen “un claro perfil hacia las costumbres y el precedente judicial que los Estados determinan” (Frascela, 2017, pág. 394). Para finalizar, y sin dejar de ser importantes existe la clasificación de las fuentes según su fuerza jurídica, elemento sustentado bajo la jerarquía y del ordenamiento legal. Así, se puede exponer la existencia de fuentes constitucionales, primarias y secundarias. Con base de todas estas clasificaciones de las fuentes se puede ir determinado las vinculaciones problemáticas que hacia estas se podrían dar y como generar un conjunto de alternativas para su solución sobre todo dentro del contexto ecuatoriano, pero y ante todo de entender la realidad clásica de derecho que se vive en el contexto nacional.

La actualidad de las fuentes de derecho Para la doctrina actual de las fuentes del derecho estas dentro de su uso se encuentra dentro de una problemática, esto se da mayormente por la relación entre los modos de producción jurídica, y las costumbres de implicación y uso de las fuentes. De acuerdo a Fuentes (2015), las causas están ligadas a la “posición de uso de las fuentes y de la estatalidad del derecho por ejemplo a nivel de la Constitución” (pág. 103). Así, la problemática de la estatalidad de las fuentes de derecho, está dado por la supraestatalidad normativa donde se ha perdido la centralidad del derecho hacia el Estado y, por ende, de la ley. Por tanto, el valor normativo de la Constitución hoy se encuentra en duda, sobre todo desde la perspectiva de la supremacía de la misma. Ante lo cual, se puede definir que la problemática está en la certeza y de racionalidad de la ley, dado que la sobreabundancia de leyes, produce efectos negativos ante el ciudadano común y a su vez en los operadores jurídicos (relación de beneficio – perjuicio). Otra de las problemáticas está ligada a la perdida de las características de generalidad y abstracción, donde la homogeneidad en el proceso legislativo ha sido factor limitador del uso de las fuentes de derecho en forma correcta. Así, “la coherencia, generalidad, abstracción y racionalidad de la ley se condescienden por beneficios personales y no sociales” (Frascela, 2017, pág. 166). Ante lo citado, se manifiesta en evidencia que “la disciplina de las fuentes del derecho se extiende actualmente a la consideración del proceso global de producción y los diferentes cambios que esta puede contener” (Barrera, 2016, pág. 210). De la misma forma, “la interpretación, la aplicación y el razonamiento jurídico desempeñan un papel central en la teoría de las fuentes” (Villacis, 2017, pág. 72), es decir, que las fuentes de derecho no deben ser mercantilizadas al beneficio de quienes las aplican, sino salvaguardar su implicación ante la sociedad y del común de los ciudadanos. Por ende, el carácter jurídico de la fuente de derecho debe ser independiente de la moral de uso que su práctica social debe estar dado hacia la afinidad de los miembros de la sociedad y el papel del jurista en resguardar la ética, valores y aspectos morales en su uso. Así, una de las primeras soluciones es el razonamiento jurídico como la mejor forma de limitar las problematices ligadas a las fuentes de derecho. Por libre entendimiento, pero sobre todo de interpretación. 6

Aspecto histórico ecuatoriano Preliminarmente, es necesario entender que el valor y fuerza del derecho depende de la legislación de cada Estado. Así a nivel de Ecuador, en forma histórica, el art. 1 del Código Civil de Ecuador estableció a la ley como fuente del derecho, pero reafirmando que la jurisprudencia no se constituye como fuente del derecho. Así, la interpretación de las leyes surge como forma de entendimiento pueril del manejo de las fuentes. Bajo esta premisa histórica, la presente investigación muestra un renovado interés por el uso de las fuentes en derecho bajo contextos complejos y problemáticos, y como a partir de este punto se desea exponer en el entorno ecuatoriano y el modelo clásico del Estado el uso del derecho. Así, uno de los puntos de mayor abordaje son las “(…) suposiciones teóricas de la codificación; el monismo jurídico positivista y la irrupción del pluralismo jurídico; y su puesta en cuestión dentro de la clásica distinción del common law que cumplen el juez y la jurisprudencia” (Montaña, 2012, pág. 28); así como las variadas vinculaciones de implicación entre derecho internacional y el derecho constitucional ecuatoriano que no ha dejado de mantener un claro enfoque ligado a la praxis política y social como fin de último de beneficio. Así, el enfoque de las problemáticas de las fuentes de derecho ecuatoriano nace de la teoría tradicional y la relación moderna con el diálogo jurista y un debate con la teoría del Estado hacia los principios de la democracia constitucional. Dado esto, el perfil del presente documento busca comprender el “nuevo constitucionalismo ecuatoriano” para diferenciarlas de los fundamentos del denominado “garantismo” de la escuela anglosajona que diferencia del perfil de derecho nacional de corte clásica se yuxtaponen. Por ende, un correcto discurso teórico busca implicar un examen pragmático de las fuentes del derecho, examinadas por el ordenamiento jurídico del Ecuador y ligar si: (…) la Constitución, la ley, la jurisprudencia, los mecanismos de democracia directa y de participación, y por supuesto el derecho o los derechos y sistemas jurídicos indígenas, no solo desde sus enunciados normativos cuentan con una realidad social y política dentro de las fuentes de derecho (Montaña, 2012, pág. 33).

Así, la meta investigativa definida como objetivo de estudio es generar un marco de “entendimiento normativo tradicional típico de una visión positivista del derecho y que se adentre en un análisis complejo y transdisciplinario de las normas y los discursos existentes de las fuentes de derecho nacionales” (Montaña, 2012, pág. 26). Por tanto, se puede definir en 7

forma muy preliminar que la base de los problemas nacionales de las fuentes de derecho se liga las ideas utópicos que luchan por establecer a la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), como la base de las fuentes de derecho, pero que desligue en cierto punto otro problema, el entendimiento y uso personal a forma de beneficio de la misma, que dentro de un sentido muy personal es la principal problemática del uso de las fuentes del derecho en el ámbito ecuatoriano. Por tanto, se puede basar que una de las bases de las problemáticas a entender dentro de este tema esta en el abordaje de las diferentes contradicciones de una teoría constitucional bienhechora como la que se está desarrollando en Ecuador, a la hora de aplicar en el contexto pragmático el uso del derecho y la Carta Magna como esencia de fuente de uso jurídico. Así, los múltiples aspectos teóricos, jurídicos y jurisprudenciales no se enmarcan en una correcta realidad de uso, sino en la interpretación de gusto y beneficio que se a dado a las fuentes de derecho ecuatoriano. Por tanto, es menester comprender los vacíos y la insuficiencia de la teoría jurídica nacional sobre las fuentes de derecho, y la escasa información investigativa dentro de este tema, donde la metodología comparada, contrasta los desarrollos dogmáticos y prácticos de otras realidades nacionales, más el insuficiente discurso jurídico nacional en relación a la verdad del uso de las fuentes en el derecho ecuatoriano. Análisis del caso ecuatoriano Mas allá de los aspectos conceptuales y clasificación de las fuentes de derecho, la conceptualización de estos temas a nivel de Ecuador a determinado el seguimiento de ciertos puntos dentro de su análisis que son pertinentes acotarlos como bases de entendimiento a nivel de la problemática sobre todo constitucional en su uso como fuente de derecho. Así, se procede a forma crítica con los siguientes apartados de análisis una relación directa hacia la (Constitución de la República del Ecuador, 2008). El Art. 1 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), cita: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”. Así la Carta Magna busca sustentar que en realidad el sistema de fuentes usado en Ecuador cumple, sin duda alguna, hacia un sistema de fuentes que busca revalorar la lucha social. No obstante, juristas como Montaña (2012), exponen que la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), es “(…) un claro sistema de fuentes sui generis que sujeta, aproximadamente en forma caótica y desconcertada, elementos 8

claves del sistema de fuentes del neoconstitucionalismo latinoamericano (proceso de reivindicación social); mezclado con la subsistencia de ciertos elementos fundamentales de la escuela clásica de fuentes inspirados del corte francés del derecho, cuya expresión más clara es el lugar que mantiene la ley en el sistema (jerarquización de las normas); más algunos puntos del sistema de fuentes anglosajón, donde “ el rol central de la justicia constitucional en la creación del derecho” (Barrera, 2016, pág. 133). Si bien diferentes internacionalistas consideran como novedosa a la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), a modo de fuente de derecho algunos la entienden como “endeble al mismo tiempo que moderna dentro de la técnica constitucional” (Petros, 2016, pág. 219), debido a que si bien existió una revolución constitucional concentrando al Ecuador en la cultura constitucional propia del “constitucionalismo garantista de derechos”, no deja de ser menos radical en su cambio, que no solo buscaba en esencia edificar un proyecto constitucional acorde a las insuficiencias de justicia e igualdad, elementos propios del pueblo ecuatoriano durante décadas, sino que además pretendía cambiar el paradigma constitucional por uno ligado al socialismo humanista o entendido como “socialismo del siglo XXI”, que hoy en día trae más dudas que beneficios según especialistas en derecho. El aspecto más representativo del sistema de fuentes de derecho dentro de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), se vincula con la posición que la misma Carta Magna se ha dado dentro del ordenamiento. Así, se puede entender a la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) como “fuente de las fuentes”, y que a partir de esta se genera un catálogo de las fuentes del derecho, además del “derecho vivo”, en validez de su naturaleza normativa. Así, su supremacía es clave, donde al poseer falencias afecta a todas las otras fuentes del derecho ecuatoriano. Los aspectos más importantes de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) son los siguientes: la afirmación del carácter normativo y prevaleciente de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008); la ley como forma primordial de expresión normativa; el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente directa del derecho; la modificación ante el derecho internacional en el sistema de fuentes; y la distinción de la tradicional identidad derecho - derecho estatal como base de sustento de las fuentes de derecho. Así, la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), a modo de fuente del derecho se ha convertido en un catálogo específico, donde las fuentes del derecho en el ordenamiento 9

jurídico ecuatoriano son: “la Carta Magna, la ley, la jurisprudencia constitucional, los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, y el derecho propio de las nacionalidades y pueblos indígenas” (Verela, 2017, pág. 73). Por tanto, unas dependen de otras y viceversa, lo cual a denotado que un fallo en la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), acarrea falencias en todo el resto de cuerpos legales y peor aun en su interpretación. Por lo expuesto la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), dentro de uno de los aspectos más críticos, enfoca a la Carta Magna como un medio que ha pasado de ser una ley ordinaria a un mero “documento político”. Por tanto, la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) a modo de fuente de derecho, se a convertido en norma suprema de todo el ordenamiento y la vez en un catálogo de derechos, pero que no deja de representar más un conjunto de doctrinas políticas que las bases de derecho hacia la sociedad. CONCLUSIONES En forma preliminar dentro del presente trabajo se ha comprobado que la institucional ecuatoriana dentro del derecho es peculiar, dado que se trata de un Estado liberal, globalizador, sin dejar de lado un desarrollo jurídico de las fuentes de derecho, pero esto no limita su mal uso por parte de quienes la interpretan más al darle un corte político que de derecho mismo. Dentro de este tema se puede exponer que la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), como fuente de derecho mantiene un modelo constitucional no exclusivamente de Ecuador, sino que su corte neoliberal, tiene varios elementos que son aprovechables en aras de la verdadera democratización de la justicia, pero sólo en idealismo mas no en aplicación del derecho. Así, el sistema constitucional ecuatoriano desde la tutela judicial de los derechos constitucionales en todas sus versiones, tanto desde los aspectos sociales y políticos, mantiene aún diferentes temas controvertidos hacia los derechos colectivos, aspectos étnicos, cumplimiento de las funciones públicas y el protagonismo del control y de la regulación social. Por tanto al ser la (Constitución de la República del Ecuador, 2008), la principal fuente del derecho nacional,

la misma ha mantenido una transformación radical, hacia el

desplazamiento de la ley a una posición subordinada, o de la importancia de los mecanismos de participación popular, sin dejar de lado a los instrumentos del derecho internacional y de la interpretación de la jurisprudencia por parte de los profesionales ligados al derecho.

Además, la principal modificación de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) y los derechos humanos está en la existen de intereses jurídicos relevantes como bases de las fuentes de derecho, cuya atribución titular no es individual sino colectiva al punto de emitir derechos a la naturaleza. Pero las fuentes de derecho usan estas para avalar su uso en los procesos jurídicos y aplicación de la ley. Es por otra parte indudable dentro del contexto ecuatoriano, la inoperancia de las garantías jurisdiccionales y de las competencias de la Corte Constitucional respecto de la definición de reglas de coordinación entre sistemas jurídicos para el uso de las fuentes del derecho, lo cual es sumamente riesgoso para la estabilidad y aplicación del derecho ecuatoriano.

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