La administración consultiva by Praxis Capital

ÍNDICE DE CONTENIDOS INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1 DESARROLLO ................................................................................................... 3 La consulta...................................................................................................... 3 La administración consultiva ........................................................................... 4 La actividad consultiva a nivel del Estado ....................................................... 7 La administración consultiva judicial ........................................................... 8 La administración consultiva legislativa....................................................... 9 Formas de expresión de la administración consultiva ..................................... 9 CONCLUSIONES............................................................................................. 12 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 13

“La administración consultiva” PRAXIS CAPITAL

INTRODUCCIÓN Tradicionalmente el término de “administración”, es un concepto ligado a la producción o dentro de estamentos organizacionales para un correcto funcionamiento de las labores de un ente; sin embargo la administración también rige a “la organización del gobierno y, dentro de este, del sector que se comprende como administración pública ante la ejecución de sus servicios a la sociedad” (Cegarra & Salgueiro, 2016, pág. 193). Es decir, que la administración “rige el proceso de ejecución de las acciones de un gobierno como representante del Estado por el bien entregar hacia sus habitantes acorde a las funciones obligadas a emitir” (Zavaleta, Barreiro, & Mantos, 2017, pág. 162). Así, desde una objetividad sustancial, la organización de la administración pública puede ser resumida en el concepto de “decisión”, visiblemente cuando el concepto se vincula en normas que permiten ordenar la vida comunitaria dentro del aspecto jurídico, pero sobre todo, cuando se busca dentro de la administración pública cumplir las cuatro categorías de sus actividades: “la activa propiamente dicha, la deliberante, la consultiva y la de vigilancia” (Ulloa, 2016, pág. 93). Ante esto, en forma preliminar y como expone (Escobar, 2017, pág. 73), la administración consultiva es “aquella manifestación de la actividad propiamente entendida como administrativa, cuya función es emitir consejo y asesoramiento de la administración activa”. Por ende, las instituciones activas y encargadas de la decisión y ejecución de los asuntos públicos, necesitan, para lograr una adecuada formación de la voluntad administrativa:

(…) del asesoramiento de otras instituciones, cuya capacidad, estructura y preparación contenga a un conjunto de profesionales que dentro de su carácter consultivo, realicen su función mediante la emisión de dictámenes o informes (expresiones), dentro de un orden verbal o por escrito, de carácter jurídico – técnico, que avale el correcto proceder del ejercicio del Estado ante la sociedad. (Bonilla, 2016, pág. 183).

Por lo expuesto, el presente ensayo está direccionado hacia entender la figura de la administración consultiva y su vinculación con las formas de expresión que del Estado, organizaciones y representantes se emiten.

DESARROLLO La consulta Antes de comprender la administración consultiva se debe separar la terminología a nivel de la acción de la administración (actividad) y la mera información (o “consulta” en sentido material) de la actividad consultiva propiamente dicha, o referida en un concepto directo como “consulta”, lo cual, en el sentido funcional hacia donde esta direccionado el presente ensayo busca entender la figura de la administración de consulta o consultiva. Dentro de un aspecto técnico, es pertinente marca una diferenciación como lo refiere (Cáceres, 2017, pág. 205), “la consulta es un proceso de retroalimentación, incida sobre la nueva decisión, mientras que la actividad consultiva es siempre previa a la decisión en sí misma”. Así, uno de los aspectos más relevantes dentro del entorno de la consulta está el “órgano decisor”, el mismo que tiene como función, consultar acerca de una heterogénea cantidad de temas vinculados con la decisión por tomar. Ante estos elementos preliminares, el jurista (Bonilla, 2016), expone: La consulta podrá vincularse a la acción de la “competencia”, ya sea del mismo órgano decisor o bien de los órganos de trámite, o estar vinculada con la valoración de los hechos (o de la prueba de éstos), o con el derecho que sustentarán como “causa” de aquella decisión por tomar, o con la calificación del “objeto” de la misma, o con la clarificación acerca de aspectos del “procedimiento” decisorio o de la conformidad y proporcionalidad de lo decidido con la “finalidad” prevista por la norma que autoriza la toma de decisión. (Pág. 77) Fuera de lo referenciado por (Bonilla, 2016), en todos los casos, el órgano consultivo podrá ser requerido “a los efectos de la redacción adecuada de la “motivación” de la decisión, buscando que ésta se encuentre suficientemente fundada” (Escobar, 2017, pág. 98). Así, si bien la consulta debe ser considerada específicamente desde el punto de vista de uno de los elementos de la decisión el “procedimiento”, es conveniente exponer, que la misma se encontrará presente auxiliando “el descubrimiento, la valoración, crítica, 3

identificación, conformación, etc., de los restantes elementos de la decisión, especialmente la causa jurídica” (Velarde, 2017, pág. 154). Ante lo descrito, la “consulta”, en sentido plenamente material puede comprometer diversas especialidades científicas o técnicas, o incluso, prudenciales, como ocurre con la consulta a un asesor político. Lo citado dentro de este subtema ejemplifica en forma conexa que puede presentarse dos tipos de actividad consultiva: una sujeta a reglas científicas o técnicas, más o menos absolutas según el grado de certeza que ofrezca el concreto sector de conocimiento público y otro sujeto a criterios prudenciales, y en tal sentido de orden “discrecional”. Es decir, que la consulta a nivel publico podría entenderse como formal e informal en función del direccionamiento de quien la necesita, de ahí la importancia de entender las formas de expresión de la mismas para valorar su orden ante la figura jurídica. La administración consultiva Para (García, 2007, pág. 38), la administración pública por accionar, dinámica y múltiples actividades estatales de sus órganos ha ido adquiriendo varias formas que se sustentan en los grados de especialidad que el aparato administrativo requiere para un funcionamiento eficiente, oportuno y sobre todo eficaz, ya que “solo de ese modo puede brindarse a los ciudadanos un servicio adecuado a sus necesidades”. En la actualidad, la administración consultiva ha adquirido una importancia determinante en la existencia del Estado, no solo por el desarrollo tecnológico, sino también por la moderna e indispensable especialidad de los más diversos aspectos que son de resolución del aparato administrativo público, que, con cada vez más frecuencia, requieren de conocimientos científicos de los cuales no puede estar ajeno. Dentro del Derecho, toda decisión administrativa tiene efectos jurídicos, de modo que “la aplicación de las normas de derecho, de los principios que informan cada institución jurídica, la pertinencia de las definiciones doctrinarias,

así como de los precedentes administrativos y la jurisprudencia, serán determinantes en la eficacia de la resolución que emita la administración pública” (García, 2007, pág. 39). Es por tanto una herramienta indispensable para la administración, pues a través de esta “se ejerce o se aplica debidamente la autotutela administrativa, de modo previo a la decisión resguardando su legitimidad y garantizando el derecho al debido proceso reconocido por la Constitución a los administrados” (García, 2007, pág. 39). Es pertinente exponer, que la administración consultiva “no emite decisiones administrativas, sino más bien juicios de valor, opiniones sobre aspectos determinados y siempre con anterioridad a que la administración consultante exteriorice su voluntad pública” (García, 2007, pág. 40), pues solo a ella le copete tomar la resolución que cada caso amerite, así en un apartado posterior dentro de este ensayo se analizará la administración consultiva a nivel del Estado y sus poderes. Así, todos los actos emitidos por los órganos asesores se los denomina actos consultivos que la administración y solo cuando estos son vinculantes se ligan a la decisión administrativa. Dentro de este aspecto (García, 2007), expone: Los órganos públicos encargados de la administración consultiva se denominan órganos asesores, lo cuales sirven al aparato administrativo del Estado para que puedan inteligenciarse sobre aspectos de orden técnico o jurídico, necesarias para una más certera decisión administrativa, que se funda en la opinión especializada del órgano asesor también denominado órgano consultivo. La administración consultiva puede ser ejercida por las mismas dependencias del órgano u organismo administrativo; esto es por parte de la administración interior; aunque también se la realiza por otros órganos públicos externos a la administración consultante; pues su propósito es lograr una mayor eficacia de la administración en general que se nutre de las opiniones técnicas del órgano consultado. (Pág. 40).

Por todo lo expuesto, la administración consultiva cumple un papel determinante en la administración pública, pues si bien su actividad es interpretativa del alcance y aplicación de la norma, esta solo tiene carácter

particular ya que la opinión del órgano consultivo atañe al caso específico que motivara la petición de consulta. Vale señalar que la doctrina privilegiada la existencia de órganos consultivos de composición o colegiados, para la absolución de dudas en la aplicación de la norma y de los principios jurídicos, frente a órganos consultivos individuales, siempre en el entendido de que la opinión del cuerpo colegiado consultivo deberá tener un carácter generalmente obligatorio para toda la administración, ya que tales opiniones deben publicarse en los diarios oficiales. La doctrina considera que estos órganos consultivos colegiados deben estar integrados por profesionales del derecho, designados generalmente por la Corte Suprema, el Presidente de la Republica, el Congreso Nacional y el órgano superior de control constitucional, pues tienen capacidad de deliberación jurídica y sus juicios de valor sobre cada caso consultado, no son susceptibles de responsabilidad política o judicial alguna, de modo que se garantiza fundamentalmente que las opiniones de estos órganos se funden en principios jurídicos, en la doctrina y en las disposiciones legales aplicables a cada caso y, al ser de efecto general la opinión resulta abstracta a los casos en los que deba ser aplicada. Estas tareas consultivas, en varios países son atribuidas a los denominados Consejos de Estado o a los órganos superiores de control constitucional los que, en algunos casos, incluso tienen capacidad de interpretación de la ley. Al contrario, la administración consultiva individual orgánica del Estado que, en el caso del Ecuador esta atribuida a la Procuraduría General del Estado (aunque la Contraloría General del Estado y otros órganos públicos tienen capacidad consultiva), comporta una serie de desviaciones que afecta su rigor jurídico por cuanto la opinión del órgano tiene efectos únicamente particulares, relativos al caso materia de la consulta, asimismo en razón de que la opinión, si bien se la hace en ejercicio de la actividad administrativa, no es menos verdad que corresponde al juicio o parecer de la persona natural que ejerce la titularidad del órgano, provocándose la imposibilidad de que quien lo sustituya

revoque la opinión personal con otra opinión, también personal. Más todavía si se aprecia que en varios casos la opinión puede ser vinculante, pasando a formar parte esencial de la decisión administrativa tomada por la administración consultante. Situación en la cual se genera un verdadero acto administrativo complejo en razón de que el administrador está obligado a ceñir su decisión publica al criterio de la administración consultiva. Por manera que, emitida la resolución a base de la opinión, resulta imposible que esta pueda ser revocada ulteriormente por el órgano consultivo, a menos que se haya impugnado judicialmente el acto complejo, conformado por la opinión del consultado y por la decisión del consultante y el órgano judicial lo haya invalidado por nulidad o legalidad. La actividad consultiva a nivel del Estado A nivel de las organizaciones del Estado, la deliberación es siempre de un mayor grado de necesidad, conforme no sólo con la complejidad de la decisión sino con la complejidad de la misma interconexión entre instituciones del Estado por conocer dichos elementos o necesitar asesoría. En las organizaciones públicas, la deliberación es la vía imperativa para la toma de decisiones, lo que incluso se conoce como dato propio del modelo organizativo burocrático. A esta actividad de deliberación, propia de las organizaciones complejas, desde un punto vista material - jurídico debe ser denominada como “procedimiento”. Así, la “deliberación de un procedimiento” es uno de los elementos que componen el concepto jurídico organizativo de “función administrativa”; y, en consecuencia, se encuentra presente, de manera imperativa, en todas las actividades materiales de los órganos que integran el centro de poder del gobierno. Por esto, el gobierno y sus instituciones conexas ante la acción de decisión “requiere de información plena y, dentro de ella, consejo, advertencia, precisión técnica o científica, etc.” (Barros, 2016, pág. 98). Por tanto, el correcto procedimiento a nivel administrativo vinculado a lo jurídico depende de la acción consultiva cuyo valor de consejo, marca la acción plena de una correcta administración pública informativa. 7

La administración consultiva judicial En el ejercicio de la actividad materialmente jurisdiccional, la adquisición de la información por el órgano judicial, en el correspondiente procedimiento decisorio, se produce como refiere (Torres, 2014, pág. 38), a través de los siguientes medios fundamentales: “la demanda y su contestación, la denuncia, la acusación fiscal, la prueba y su valoración”. La nota característica aquí es que el experto para la valoración del contenido de cada una de aquellas instancias es el propio órgano decisor, el juez, de manera que no precisa de ninguna actividad consultiva que lo asista en la toma de la decisión (ya sean las “de trámite”, las “interlocutorias” o las “sentencias definitivas”), y esto en el caso de cualquiera de las dos instancias inferiores y en el de la Corte Suprema de Justicia. El juez es el poseedor por excelencia del expertise jurídico, y de lo que se trata en una causa judicial es, precisamente, de la valoración jurídica de determinados hechos y de las normas autónomas o heterónomas que los contemplan. A partir de esto, la administración pública a nivel de la actividad consultiva interviene en la etapa probatoria de peritos o expertos en distintas especialidades, o bien las distintas participaciones que la ley prescribe para el ente público y sus entidades. Dentro de las “opiniones”, “dictámenes” o “informes” periciales, lo primero que se debe exponer es que el ordenamiento a nivel de la administración consultiva les da el carácter de “medios de prueba” destinados a aportarle al juez elementos de convicción sobre la existencia o alcances de ciertos hechos para cuya valoración “se requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos u otros especializados y ajenos al saber común” (Folleco, 2016, pág. 94). En tal carácter, las valoraciones hechas por los peritos son adquiridas por el proceso como comprobación de un hecho, o bien como la explicación al juez del sentido de determinados hechos, siempre en relación con la controversia que es planteada por las partes ante el juez respectivo.

La administración consultiva legislativa A pesar de que el ente legislativo esta conformado por “hombres comunes”, la composición tan heterogénea de dicha organización requiere de asesores y un cuerpo que emite consulta como parte del orden administrativo, para que sus miembros ejecuten las mejores funciones. Así surgen las comisiones legislativas y permanentes como parte de la administración consultiva para valorar el orden de emisión del dictamen democrático. Lo expuesto permite afirmar que la actividad consultiva propiamente dicha en cualquiera de las funciones constitucionales es parte del procedimiento decisorio del órgano sólo cuando éste ejerce una actividad materialmente administrativa, y no en los casos de las actividades materialmente legislativa o jurisdiccional,

salvo

cuando

éstas

son

desarrolladas

por

órganos

pertenecientes a la función administrativa. Formas de expresión de la administración consultiva La administración consultiva se expresa por medio de opiniones o pareceres, a los cuales la doctrina jurídica los clasifica de la siguiente forma, como expone (García, 2007, pág. 41): 

Informe: es relación cronológica de los hechos que servirán de base para que la autoridad pública tome una decisión o se considere como referencia a los acontecimientos facticos o antecedentes jurídicos relativos a un caso. (García, 2007, pág. 41).



Dictamen: es el juicio de valor que el funcionario consultado expresa sobre el objeto de la consulta, es decir, la opinión que sobre los hechos materia de la absolución tiene y que se orienta a inteligenciar la decisión administrativa. El órgano consultivo tiene la obligación de enterarse de la materia consultada, esto es de los antecedentes facticos, técnicos y jurídicos con el propósito de analizarlos, asumir una posición específica sobre el asunto y comunicarla al órgano que solicito la opinión. (García, 2007, pág. 41).

Dentro del contexto nacional, los dos conceptos han sido confundidos debido a que la legislación ecuatoriana “asume la palabra informe para referirse también al dictamen y viceversa” (García, 2007, pág. 42); ante esto la doctrina administrativa establece tres clases de dictámenes o informes, a saber desde el criterio jurídico de (García, 2007): 

Voluntarios: Entendido también como facultativos, son aquellos que, sin ser requisito legal o reglamento para la formación de la decisión administrativa, son solicitados por la sola voluntad de la autoridad pública a un órgano administrativo distinto al de su titularidad o a una dependencia de su propia entidad. Se incluyen a nivel de esta definición, también aquellos que sin mediar solicitud de la autoridad son puestos en su conocimiento por parte de otras dependencias institucionales o por parte de otros órganos públicos. Así, pueden ser o no acogidos por la autoridad encargada de la resolución administrativa (García, 2007, pág. 41).



Obligatorios: Son aquellos que por mandato legal o reglamentario se requieren

indefectiblemente

para

formación

decisión

administrativa. Es necesario mencionar que la autoridad encargada de expresar la voluntad administrativa está obligada a contar previamente con ellos para poder resolver. La falta de esta opinión provoca la nulidad de la decisión, no obstante, la autoridad administrativa es libre de acoger o no las opiniones expresadas en el informe. Por ser requisito se necesita la existencia del informe, sea negativo o positivo; por lo que no está ligado a la decisión que finalmente toma la administración, la cual puede hacerlo, prescindiendo de la opinión positiva o aun en el caso de que esta fuere negativa. En este caso, tampoco el órgano informante asume responsabilidad en la decisión que sobre el asunto adopte la administración. (García, 2007, pág. 41). 

Vinculantes: Son aquellos que están ligados directamente a la decisión administrativa. La ley no solo obliga la existencia misma del informe como requisito previo a la formación de la voluntad de la administración, sino que, adicionalmente condiciona la validez de la resolución que se 10

tome a ceñirse estrictamente a la opinión expresada por el órgano consultivo. La inexistencia del informe no permite que se forme la resolución. Tampoco es posible que existiendo informe negativo la decisión sea positiva. Pero si la opinión es favorable, condicionada al cumplimiento de ciertas observaciones, la administración, por el efecto vinculante de la absolución debe, inexorablemente acogerla totalmente. La violación de cualquiera de estas posibilidades provoca la nulidad de la decisión. (García, 2007, pág. 41). Referente a los casos expuestos, el funcionario que emite la opinión asume responsabilidad en la decisión administrativa en todo lo relativo a la materia absuelta; pues el informe vinculante en la práctica constituye, junto con la decisión de la autoridad consultante un acto administrativo complejo. Esta modalidad de la administración consultiva ejerce una especie de control legal o técnico de las operaciones administrativas.

CONCLUSIONES Como se ha podido analizar dentro del presente ensayo desde un punto de vista jurídico formal, y con los alcances y conceptos referentes a la administración consultiva, esta forma parte del elemento “procedimiento” destinado a la producción del acto. El dictamen con base de la administración consultiva permite a la persona que debe decidir a nivel de la acción del Derecho conocer “científicamente” la cosa o hecho objeto de conocimiento, es decir, conocerla de acuerdo con una exposición lógica de sus causas, a la vez que ontológicamente, por su composición, naturaleza y efectos; decir cómo utilizar el aporte consultivo. Con este conocimiento la administración consultiva se encarga de dar los aspectos fundamentales para que los representantes de las instituciones del Estado, puedan tomar una mejor decisión en la impartición del Derecho y así, garantizar a la sociedad su convivir dentro de la aplicación de la jurisprudencia.

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