DERECHO CONSTITUCIONAL
Ensayo sobre la jurisprudencia constitucional como fuente de Derecho.
“La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho” PRAXIS, Consulting consultaspraxis@gmail.com El presente ensayo tiene por objeto analizar el papel que juega la jurisprudencia dentro del modelo jurídico ecuatoriano y su ordenamiento constitucional como fuente de derecho. Para lo cual, es necesario en primera instancia determinar que se entiende por jurisprudencia y cómo se enmarca dentro de las fuentes del derecho, además de entender las diferentes posturas doctrinarias que han tratado en materia constitucional. Para que luego y más allá de la vinculación que tenga la jurisprudencia constitucional se revise la importancia que ésta tiene, en el marco de sus funciones, interpretación e integración, y cómo la doctrina puede cumplir una efectiva función sobre el ordenamiento normativo nacional y la jerarquía de la ley, ante la creación o no del derecho. Para el autor (Forca, 2010), la jurisprudencia se define como: (…) el arte bien difícil de aplicar el derecho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones sociales. (Pág. 58)
Así, la jurisprudencia se convierte en la “ciencia del derecho”, pero en un contexto más reducido, se comprende a la jurisprudencia como “(…) una doctrina que establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee, o serviría para designar la doctrina y criterios de interpretación de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia” (Zamorano, 2012, pág. 118). Dentro de este contexto (Montaña, 2012), refiere a la jurisprudencia como la cuestión de sí los jueces crean o no el derecho, para lo cual expresa: La polémica se refiere a dos cuestiones: en primer lugar, a la discusión sobre el rol que cumplen los jueces frente al modelo de juez ideal construido por la dogmática liberal del derecho; y, en segundo lugar, al proceso de creación del derecho propiamente dicho. (´Pág. 117)
La jurisprudencia de forma concluyente y fuera de cualquier doctrina francesa, kelseniana o realista es aquella norma contenida en: (…) el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos; así en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, de apreciación, interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se contienen. (Cifuentes, 2012, pág. 122)
Par lo cual, el concepto de jurisprudencia debe discurrirse desde la opinión de (Saltos, 2012, pág. 43) como “la fuente del derecho en su aspecto más restrictivo de la norma”. Donde la jurisprudencia debe ser resolutiva, formal y directa hacia el derecho, sin importar la corriente o doctrina de pensamiento que la analice. Vinculado al concepto de la jurisprudencia está la fuente del derecho, que fuera de las diferentes concepciones sean estas amplias o restrictivas están direccionadas a las formas y modelos asumidos por los distintos ordenamientos jurídicos. El autor (Sevilla, 2010, pág. 34), dicta: (…) se refiere principalmente a los orígenes originales del derecho, a la elaboración o producción de las reglas que sujetan la modelación jurídica de las relaciones de la comunidad y en este sentido de forma específica las que tienen virtud amplia para generar una nueva norma jurídica, y en tal respecto con carácter obligatorio para todos los ciudadanos que comparten su accionar común en un tiempo y lugar determinado, de manera que oferta un marco de límites (deber ser) que la sociedad misma considera ineludible para su funcionamiento y mantenimiento en post de la paz social.
Así, la fuente del derecho reside en principio, en opinión de (Montaña, 2012) en “quién o quiénes están autorizados dentro de un sistema jurídico, para crear derecho y a cuál o cuáles son las formas que adopta el derecho”, refiriéndose esta concepción al deductivismo por parte de los jueces. Se afirma que la jurisprudencia debe ser razonada como fuente directa del derecho. Autores como (Santana, 2013) y (Veracruz, 2014), mantienen esta postura, donde existe la discusión de “(...) en cuál sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría, especialmente, en la medida que se relacione con otras fuentes de derecho”. Entre los principales argumentos propuestos por los autores se destacan los siguientes:
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La costumbre de la jurisprudencia
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La jurisprudencia y sus principios jurídicos
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Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesidad de reconocimiento legal que la justifique
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El direccionamiento realista y sociológico, y
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El adoctrinamiento sociológico.
La costumbre de la jurisprudencia Para (Santana, 2013) y (Veracruz, 2014), la jurisprudencia se contiene como “una subclase de costumbre o una especie de derecho consuetudinario” (Pág. 166). La importancia de la labor de la jurisprudencia reside en la dictación de sentencias para los casos concretos. Las decisiones emitidas en casos análogos o idénticos tienden a modelarse o repetirse, hasta fijarse como cuestión de repetición. Así, el derecho obtiene reconocimiento en la repetición de sus sentencias, y siendo una forma consuetudinaria de derecho tendrá características particulares. Donde no se llamará jurisprudencia, a la aplicación del derecho repetido y constante, uniforme y coherente, de aplicar las normas jurídicas. La jurisprudencia y sus principios jurídicos El jurista (Garrido, 2012, pág. 59) encuentra “(…) la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en la aplicación que ésta hace de los principios jurídicos”. Para este método ni la ley ni los códigos tienen la completitud necesaria para dar la solución precisa a la totalidad de los casos prácticos, por lo cual se originan las lagunas legales y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlas es la que les presentan los principios jurídicos. Dentro de este contexto (Montaña, 2012), señala: Esto por cuanto los juristas ecuatorianos, en su gran mayoría, siguen apegados a la clásica identidad entre derecho y ley que popularizaron los juristas franceses del siglo XIX en una concepción instrumental del derecho donde valen más la supuesta “unidad lógica del ordenamiento”, la seguridad jurídica y la previsibilidad de las resoluciones, que el criterio de justicia material. (Pág. 123)
Con respaldo a lo referido por Montaña, (Oleas, 2010, pág. 98), discurre que la creación del derecho “(…) incumbe a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta misión (ley)”. Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesidad de reconocimiento legal que la justifique El autor (Silva, 2014) dentro de un aspecto muy crítico, reconoce la existencia de una concepción avanzada para la cual “poco importaría el reconocimiento formal de la jurisprudencia como fuente del derecho” (Pág. 37). Además considera: (…) por el simple hecho de que la jurisprudencia se imponga incontrastablemente en la vida judicial, se demuestra de forma indiscutible que es una fuente jurídica. Sería esta circunstancia una perfecta demostración de una costumbre contraria a la ley, derivaría de este supuesto su legitimidad. (Silva, 2014, pág. 39)
El direccionamiento realista y sociológico Para los autores (Cepeda & Armenio, 2014, pág. 173) adeptos de la tendencia positiva, la jurisprudencia “(…) posee un valor práctico superior a la ley, donde prevalece en el caso concreto la decisión judicial sobre las fuentes formales del derecho, con un alcance muy superior al que puede asumirse”. Así (Rosetti, 2013, pág. 99), refiere que el derecho es “eminentemente un derecho de jueces, en definitiva obra de juristas”, Donde, la jurisprudencia es innegablemente una fuente del derecho, convirtiéndose en los elementos que dan la guía intelectual de la realidad misma, la cual soluciona e interviene en el caso concreto señalando al criterio del juez.
El adoctrinamiento sociológico Para (Sartre, 2011, pág. 122), la instauración del derecho “quedaría fuera de la competencia de los tribunales y los jueces, ya que de no ser así se infringe el principio de la separación de los poderes que es la base de nuestro orden constitucional”. En el sistema latinoamericano se presentaría como una jurisprudencia constante según el cual lo que
constituye una regla jurídica no es la solución dada a un litigio aislado, sino la práctica que se deriva de un conjunto de decisiones que recaen sobre casos idénticos o análogos. Así, la jurisprudencia debe ser considerada fuente del derecho distinta de las otras fuentes, donde más bien le atañe a la aplicación práctica y a la sistematización de las otras fuentes del derecho. Una vez determinado todos los conceptos sobre la jurisprudencia y los elementos que allí intervienen, se procede a expandir el tema central del presente ensayo. Diferencia entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria La Corte Constitucional, jueces y Tribunales ordinarios, mantienen un carácter de independencia y actúan sobre diferentes jurisdicciones. A nivel de la conceptualización de la jurisprudencia, la jurisdicción ordinaria puede al interpretar y aplicar la ley, dejar de lado la Constitución, ni la Corte Constitucional puede desechar del análisis criterioso la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace sobre la ley. No obstante, en el aspecto práctico, dada la dificultad de distanciar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, la Corte Constitucional ha actuado en diversas ocasiones como “(…) una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le corresponden, y vulnerando él mismo el derecho a la tutela judicial efectiva”. (Rosetti, 2013, pág. 99) Según la Corte Constitucional, la diferencia entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede referirse netamente al plano de la constitucionalidad y de la simple legalidad, puesto que el Ordenamiento Judicial y la Constitución no sobrellevan la consideración de ambos elementos como si fueran cuerpos distintos e incomunicables. Dentro de este contexto y a modo de justificación (Salgado, 2013), dicta: Para tal efecto la jurisdicción ordinaria no puede emplear la ley sin tener en cuenta la Constitución, ni la jurisdicción constitucional del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la ley, cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguarda le está encomendada. (Pág. 39)
Entre las relaciones Constitucionales y ordinarias existen fricciones frecuentes. Las mismas que se distinguen según las causas de la tensión y los puntos de fricción. En cuanto a las causas de la tensión se tiene: •
La abundancia de derechos y libertades fundamentales que están en la Constitución.
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La amplitud de la configuración del recurso de amparo.
Y, entre los puntos de fricción se tiene: •
Juicios y pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la “legalidad ordinaria”, mediante la fiscalización de la interpretación judicial y la norma aplicada.
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Los juicios de la Corte Constitucional sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria.
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Los pronunciamientos de la Corte Constitucional que, tras anular la resolución recurrida, declaran firme la anterior a la anulada, prescindiendo de la ulterior instancia o recurso que la ley prevea ante la jurisdicción ordinaria.
Con respecto a estas fricciones, (Salgado, 2013) complementa: Así, la Corte Constitucional debe abstenerse de entrar en los hechos objeto del pleito, de alterarlos o ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparación de daños como si fuera un tribunal de ejecución; estableciendo definitivamente cuáles son sus funciones y manteniéndose en el ámbito de su desempeño. (Pág. 92)
La interpretación jurídica En base a los esfuerzos de múltiples juristas que en varios años buscaron perfeccionar el léxico jurídico con la meta de garantizar la mayor certeza posible a la comunidad, se introduce la idea de la interpretación de las normas, en base de la estructura sintácticagramatical y los elementos históricos. Donde para interpretar el sentido un acto o expresión se recurre a los siguientes lineamientos:
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El texto empleado.
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La estructura sintáctica - gramatical.
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El contexto.
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Los precedentes legislativos e históricos
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El derecho comparado
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La finalidad del precepto.
Además de otros preceptos que si bien son de uso en el entorno ecuatoriano, pueden llegar a la ambigüedad como son: •
La realidad social vinculada al tiempo en el que se aplica la normativa.
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La equidad social.
Estos últimos preceptos y como manifiesta (Oleas, 2010, pág. 183) son “(…) de difícil aplicación, y susceptibles de variadas (incluso contrapuestas) exégesis”. Razón por la cual, se dota de libertad de interpretación al juez, quien en el manejo de una libertad de interpretación lesiona la seguridad jurídica y el principio de igualdad, haciendo imprevisible la resolución judicial. La interpretación de la Constitución Aquí el conflicto dentro de la perspectiva de los diferentes juristas es sí se puede interpretar la Constitución como cualquier otra norma o ley. Está claro que la interpretación según (Forca, 2010, pág. 92) es la actividad que el Juez lleva a cabo para “determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma”; a pesar de, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea interpretado por la Corte Constitucional y no por los Tribunales ordinarios. Tanto la doctrina, como la experiencia interpretativa de la Corte Constitucional, manifiestan que la actividad que un juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, da que el sentido de una norma constitucional no puede valerse de los mismos instrumentos que la interpretación judicial ordinaria; la razón es la naturaleza o entidad de la propia norma, la Constitución.
Por lo tanto, la doctrina que predica que la interpretación de la Constitución debe hacerse de manera especial, enfoca lo siguiente: •
Que el significado, rango y especificidad del Derecho Constitucional le da a la interpretación un peso especial con base de la hermenéutica1
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La evolutividad que supone la incorporación de elementos extra-normativos a la labor interpretativa.
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La realidad política en base al respeto de los mínimos impuestos por el espíritu de la Constitución.
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El factor axiológico de la Constitución que contiene valores y principios alejados de lo que son las normas jurídicas.
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La mayor generalidad y abstracción de las normas constitucionales.
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Que el legislativo no desarrolla la Constitución, legisla libremente dentro de sus límites.
Conclusiones sobre la racionalidad, proporcionalidad y ponderación de la jurisprudencia Constitucional. Según las características de la Constitución Nacional del Ecuador, son necesarias un conjunto de técnicas propias con carácter distinto a las utilizadas en la interpretación jurídica habitual. Pero a nivel de la práctica, cuando la Corte Constitucional inspecciona una norma cuya constitucionalidad se ha discutido, utiliza técnicas de argumentación retóricas tuteladas no sólo a dar una solución que sea acorde con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinión pública. Dando lugar a la irresolución de conceptos tales como: proporcionalidad, racionalidad y ponderación, que la Corte Constitucional ha consolidado en parámetros a la hora de dictar sus sentencias, produciéndose una inseguridad jurídica absoluta en el contexto ecuatoriano actual.
1
Es el conocimiento y arte de la interpretación, para determinar el significado exacto de las palabras
mediante las cuales se ha expresado un pensamiento. (Salgado, 2013)
El principio de proporcionalidad es una disparidad de la ponderación de bienes e intereses, en sentido amplio, además de la proporcionalidad “strictu sensu”2 incluirá la utilidad y la necesidad. El juicio de razonabilidad es cuando la Corte tiene que emplear un precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que exhiba una voluntad de llegar a un resultado concluyente, por medio de un método de aplicación normativa rigurosamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no está totalmente explícito por su texto. Las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes, según (Oleas, 2010), (Salgado, 2013) y (Silva, 2014). La ponderación es, por una parte uno de los subprincipios de la proporcionalidad, pero tiene un ámbito de aplicación más amplio que el principio de proporcionalidad. La falta de definición técnico-jurídica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, así como otras fórmulas y artes retóricas usadas por la Corte Constitucional para solucionar problemas de entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalización de esas técnicas o criterios interpretativos, ha fundado dosis crecientes de desconfianza e inseguridad jurídica. El grado de libertad de los jueces constitucionales sobrelleva un riesgo para los ciudadanos al que se debe tolerar cuando se permite a los jueces ordinarios invocar la realidad social del tiempo en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad fuera la misma para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de una magnitud que se pudiera calibrar en algún modo objetivo. Todo lo referenciado dentro de este ensayo concluye que la ausencia de transformación del sistema de fuentes en Ecuador, y en particular la aceptación del valor obligatorio y vinculante de la jurisprudencia tanto vertical como horizontalmente, no es un problema normativo, pues como se ha demostrado existen todos los argumentos para poder desarrollar desde la Constitución y la ley un sistema jurisprudencial fuerte; no obstante, 2
En sentido estricto. Utilización estricta y liberal de una disposición legal, reglamentaria o
convencional, o de una palabra. (Santana, 2013)
actualmente no existe una jurisprudencia vinculante ni sistema de precedentes obligatorios que modifiquen en la práctica la primacía de la ley, mientras la Corte Constitucional no se tome en serio su papel como órgano de unificación de la jurisprudencia en materia de garantías, el problema de la jurisprudencia constitucional y normativa se mantendrá.
BIBLIOGRAFÍA Cepeda & Armenio. (2014). La jurisprudencia positiva. Bogotá - Colombia: Eclipse ediciones. Cifuentes, A. (2012). Manual de manejo judicial. Santiago de Chile: UC ediciones. Forca, C. (2010). La jurisprudencia y sus implicaciones. Santiago de Chile: Atlas ediciones. Garrido, B. (2012). Los principios jurídicos. México D.F.: Balcón ediciones. Montaña, J. (2012). Teoría utópica de las fuentes del derecho juridico. Quito - Ecuador: Vy M gráficas. Oleas, P. (2010). Elementos tradicionales jurídicos. México D.F.: G&G ediciones. Rosetti, V. (2013). Aspectos sociológicos del derecho. Buenos Aires - Argentina: Visión ediciones. Salgado, M. (2013). Derecho contitucional. Quito - Ecuador: UCE ediciones. Saltos, M. (2012). Las fuentes de derecho. Bogotá - Colombia: Ideas ediciones académicas. Santana, E. (2013). La concepción del derecho formal. México D.F.: Miller ediciones. Sartre, M. (2011). La sociología del derecho. Buenos Aires - Argentina: Montt ediciones legales . Sevilla, P. (2010). Las fuentes de derecho. Lima - Perú: Midnight ediciones. Silva, M. (2014). El reconocimiento del derecho. Santiago de Chile: Editorial nacional de derecho. Veracruz, A. (2014). La identidad de la jurisprudencia penal. Lima - Péru: Deler ediciones jurídicas. Zamorano, X. (2012). Derecho constitucional. México D.F.: Quetzal ediciones jurídicas.