TEMA I LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. Antes de entrar en el estudio del Derecho internacional, conviene fijar, aunque sea de modo somero, cuál es el concepto de sociedad internacional, que será la base sociológica de tal Derecho. A este respecto y para designarla, se han utilizado a veces conceptos diferentes que son a menudo contradictorios. Así, se ha hablado de sociedad internacional y de comunidad internacional, utilizando indiferentemente ambos términos que son, en realidad, distintos, y que corresponden a nociones diferentes. La distinción entre comunidad y sociedad fue utilizada ya por Confucio, pero en realidad quien primero la esbozó en la época moderna fue Schleiermacher en 1799, y el que verdaderamente impuso la distinción y delimitó su contenido fue Tonnies. Tonnies nos dice que .Ia relación misma, y también la asociación resultante, se concibe o como vida real y orgánica -ésta es la característica esencial de la comunidad; o como una estructura inorgánica -este es el concepto de sociedad. Basándonos en este presupuesto, podemos considerar que los Estados y las organizaciones internacionales, los sujetos del Derecho internacional más típicos, forman una sociedad más que una comunidad. Quizá pudiera hablarse de una comunidad de la Humanidad, basándose en cierta unidad de la raza humana, como lo han hecho los filósofos desde los tiempos más antiguos: Confucio, Suda, estoicos, cristianos, etc., y los clásicos del derecho internacional como Vitoria, Suárez, Grocio, Wolf, etc.; pero el estudio de esa comunidad corresponde más al campo de la sociología que al del Derecho, por la falta de fórmulas jurídicas que vengan a institucionalizarla. Partiendo de lo anteriormente afirmado, podrían señalase las siguientes características de la sociedad internacional: A. En el momento actual, sus sujetos más importantes son los Estados. Esto significa que ni la sociedad internacional estuvo formada siempre por Estados, ni los Estados van a conservarse siempre como los conocemos hoy, sino que en el proceso evolutivo a que todas las instituciones están sujetas, tenderán a alejarse cada vez más de los modelos con que se les ha identificado en un pasado todavía reciente. B. El número de Estados ha crecido mucho en el último cuarto de siglo, como consecuencia de la consolidación del principio de la autodeterminación de los pueblos, entendido como derecho de los pueblos coloniales a decidir su propio destino, constituyéndose en Estados independientes. C. La tendencia al aumento del número de Estados parecía tener un límite, al que nos íbamos acercando, de acuerdo a que el proceso de descolonización había llevado a la vida independiente a casi todos los pueblos del mundo, y algunos de los que quedaban
bajo el dominio de alguna potencia administradora no mostraban deseos de cambiar su situación actual. Todo este razonamiento se vino por tierra, cuando la ruptura del esquema bipolar destruyó el marco de referencia de la guerra fría y liberó fuerzas hasta hace poco sometidas a un férreo control. D. Se dice que la sociedad internacional está basada en igualdad jurídica de todos los Estados, y esta afirmación es el axioma fundamental sobre el que descansa todo el Derecho internacional. La realidad nos muestra, sin embargo, que es falsa. En efecto, si fuera verdad, todos los Estados tendrían los mismos derechos y obligaciones, la consecuencia más elemental de la igualdad jurídica. Pero los Estados no tiene en la vida internacional los mismos derechos y obligaciones, como se deduce del simple examen de la sociedad internacional, ya que las principales decisiones internacionales son tomadas, por las grandes potencias aún cuando afecten a todos los demás. E. No hay un poder superior capaz de imponer coactivamente el respeto al derecho, y de garantizar el orden, lo cual ha llevado a hablar, en ocasiones, de que existe cierta anarquía en la sociedad internacional. Sin embargo, el hecho de que casi la totalidad de los países independientes formen parte de la ONU, permitiría afirmar que la inmensa mayoría de la humanidad está organizada sobre la base de la Carta de San Francisco, con lo cual aquella anarquía estaría sustituida por una ordenaci6n jurídica de la sociedad internacional, con una autoridad superior a los Estados. Lo más adecuado quizá sería considerar a la sociedad internacional en un estado de semianarquía, o de organización imperfecta. F. Las organizaciones internacionales, como sujetos del Derecho internacional tiene una importancia creciente. No hay un límite preciso respecto al número de las organizaciones internacionales que sea posible crear, por lo que hay que esperar que se mantenga por un tiempo la tendencia al aumento. G. La aparición y desarrollo de las organizaciones internacionales es una respuesta a las deficiencias de la actual sociedad internacional basada principalmente en los Estados nacionales, y cada vez menos capaz de ofrecer adecuada solución a los problemas que se le plantean al hombre en vísperas del siglo XXI. H. Los individuos no tiene todavía reconocido el carácter de sujetos de derecho internacional, pero hay una tendencia evidente a reconocer les derechos. Hoy los derechos humanos, consagrados en varios conjuntos normativos, de los pactos universales para abajo, empiezan a constituir ya una verdadera excepción al principio de soberanía, y estamos llegando a los limites de la intervención .causa humanitatis., con las acciones colectivas de asistencia a las poblaciones de países sumergidos en guerras civiles o azotados por hambrunas. I. El progreso científico y técnico produce una uniformización progresiva de la cultura y exige, además, para el desarrollo de la economía unas inversiones de tal magnitud que los Estados individualmente considerados, son cada día menos capaces de permitirse, con lo que se ven forzados a una cooperación cada vez más estrecha. La integración del mundo aparece como la resultante de dos factores básicos: las necesidades económicas, políticas y culturales, y la tendencia innata, de individuos e instituciones, a la concentración del poder.
La gravedad de los problemas que enfrenta el mundo, y la urgencia de encontrar soluciones está desatando fuerzas políticas que acabarán cristalizando en la aparición de una nueva forma de organización de la sociedad humana, como única alternativa a la miseria creciente y la destrucción mutua. Este planteamiento no sólo lleva a la limitación de la soberanía, sino también a una extensión de ella, en la forma peculiar que. se ha llamado ínter soberanía.
TEMA II CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. 2.1 CONCEPTO. El nombre de esta disciplina “derecho internacional”, se usa desde que Jeremías Bentham lo emple6 en 1789, por no encontrarse un vocablo mejor para designar la. En castellano se continúa utilizando, junto con el nombre -derecho internacional, la designación “derecho de gentes”, rica en connotaciones emocionales, y aunque menos técnica que aquella, resulta más generalizadora. La palabra -gentes- significa, desde el siglo XVI, pueblos organizados políticamente. En otros idiomas, como en inglés, francés e italiano, la materia tiene igual denominación que el nuestro (internacional law, droit international, diritto internazionale); pero en alemán (Volkerrecht) la disciplina sigue llamándose derecho de gentes. El derecho internacional público puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados entre sí, o más correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional. La función del derecho internacional público es triple: En primer lugar tiene la de establecer los derechos y los deberes de los Estados en la comunidad internacional. En seguida, debe determinar las competencias de cada Estado, y en tercero, ha de reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter internacional. No debe confundirse el derecho internacional con la cortesía y la moral internacionales. La cortesía internacional es el conjunto de usos seguidos simplemente a título de conveniencia y por razones de comodidad, ya que, a diferencia de la regla consuetudinaria, el uso fundado en la cortesía no obliga jurídicamente al Estado que lo observa. De ello se desprende que únicamente la violación de una regla obligatoria engendra la responsabilidad internacional del Estado, en tanto que el incumplimiento de una práctica de cortesía sólo produce el efecto de complicar las relaciones
internacionales, pero no obliga a ninguna reparación por parte del Estado al que es imputable aquel incumplimiento. El derecho internacional debe, así mismo, distinguirse de la moral internacional, pues, al igual que sucede en el orden interno, existen entre ambos, dos esenciales diferencias en cuanto: 1.- El objeto, puesto que el derecho ha de tomar en consideración, además de los factores de orden moral, ciertos elementos de carácter político, econ6mico, etc., que la moral ignora o debe ignorar. 2.- La efectividad, puesto que el derecho lleva consigo la elaboración de un mecanismo coercitivo, susceptible de asegurar coactivamente la observancia de las prescripciones emanadas de los órganos sociales competentes. El derecho internacional se da siempre entre hombres, ya sea que tenga como sujeto y término al individuo, al Estado o a la Organizaci6n de las Naciones Unidas. Los hombres no pierden su ser y su razón de personas por constituirse en Estados o en organismos internacionales. La justicia, la equidad, la seguridad y el bien común no se limitan a las personas físicas con exclusión de las colectividades o personas jurídicas, sino que las abrazan y envuelven a todas por igual. La idea de la unidad jurídica del género humano tiene sus grandes hitos en Grecia (los estoicos) y en la alta Edad Media (Dante). Pero es Francisco de Vitoria el verdadero padre de la ciencia del Derecho Internacional. VITORIA, burgalés de origen, catedrático de Prima Teológica de la famosa Universidad de Salamanca, nace en 1480, 1483 o 1492, y muere en 1546. Vitoria nació con América bajo un signo feliz, perteneció a la orden de los dominicos, y tal vez esa circunstancia provocara la orientación definida de este teólogo hacia ciertos problemas en que esta selecta orden de monjes tom6 activa participaci6n, en la cuestión de los indios. El maestro salamantino no publicó obra, Se conocen sus enseñanzas porque fueron recogidas por sus discípulos, a la manera de apuntes de cátedra que luego el profesor enmienda, aunque tal vez en algunas ocasiones fueran textos del mismo Vitoria, corregidos como notas de conferencias. En la concepci6n del maestro burgalés, el Derecho de Gentes es un Derecho Internacional Público, común a todas las gentes o naciones del mundo, y establecido por acuerdo y consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Nadie puede violar lícitamente el derecho Internacional, porque obliga a todas las gentes, ya que fue establecido por el común consentimiento de todas ellas: . Unde ex hoc semper est i//icitum vio/are jus gentium, quia est contra communem consensum". Violar el derecho de gentes por una de las partes es una injusticia manifiesta. No cabe anularlo totalmente o abrogarlo, porque se requeriría el consentimiento de todas las naciones que lo establecieron por común consentimiento. Pero es imposible que las naciones de todo el orbe convengan en suprimir ese Derecho, aunque en casos particulares -esclavitud, propiedad privada- se derogue parcialmente. En su reelección De Potestate civili (1528) el padre Vitoria observa que así como las leyes civiles obligan no solamente a los súbditos sino también a los legisladores, de igual suerte el Derecho de Gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares sino también a todas las naciones como tales. Diez años más tarde, Vitoria se inclina a
convertir el Derecho de Gentes en Derecho Natural, o a subrayar por lo menos su dependencia de él. La fuerza del Derecho Internacional deriva del Derecho Natural, o por lo menos del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humanidad. La naturaleza misma ha hecho parientes a todos los hombres, que no deben comportarse como lobos, sino como verdaderos seres racionales. Repeler la fuerza por la fuerza es un derecho natural que conviene a las naciones tanto o más que a los individuos. Vitoria restringe la palabra -derecho" a la especie humana únicamente. y dentro del derecho humano distingue al Derecho Natural -derecho necesario porque importa una adecuación ex natura reí- y el Derecho Positivo -derecho contingente que depende de la voluntad y beneplácito de los hombres-. En el Derecho Natural hay tres grados: 1.- Principios de orden práctico evidentes por sí mismos (no hagas al otro lo que no quieres que te hagan a ti). 2.- Conclusiones inmediatas y deducidas rigurosamente de los primeros principios (no se debe matar a nadie, lo cual se deduce de no hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti). 3.- Conclusiones más lejanas y menos rigurosas (prohibición de la fornicación derivada del principio de la unión de los sexos ordenada a la procreación y educación de la prole y del hecho de que las prostitutas no conciben generalmente y provocan, cuando lo hacen, la confusión de la paternidad). El Derecho de Gentes no se deduce del Derecho Natural como una consecuencia necesaria -es un Derecho Positivo-, ni resulta absolutamente necesario para conservarlo y salvaguardar lo, sino meramente útil y conveniente y hasta casi necesario porque difícilmente se puede conservar intacto el Derecho Natural sin el Derecho de Gentes. El último Vitoria se fue inclinando a hacer del Derecho de Gentes, si no un Derecho Natural, sí, por lo menos, un derecho dependiente de él. Y no le faltaba razón. Tomando en consideración lo primitivo de las relaciones internacionales de entonces, y lo férreo de la tradición teológica, que impedían cualquier desviación, emerge Vitoria con gran señorío, con enorme valor, y con excesivo talento para formar los cimientos de una ciencia jurídica enteramente nueva. Con todos lo defectos que pudieran advertirse en sus textos, Vitoria tuvo el destello del genio creador. Finalmente veremos que se denomina Derecho Internacional positivo o regulado al conjunto de reglas practicadas de común acuerdo por los Estados en sus relaciones mutuas, bien sea por costumbres internacionales o por normas establecidas en los tratados.
2.2 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.
En el orden internacional, al igual que en el interno, la cuestión del fundamento del derecho o del origen del ordenamiento jurídico ha dado lugar a dos doctrinas: a) La doctrina voluntarista, en ella las reglas jurídicas son consideradas como un producto de la voluntad humana. Para esta construcción, según la cual el derecho interno reposa en el asentamiento de los ciudadanos, el derecho internacional se funda en el consentimiento de los Estados. Esta concepción voluntarista conduce al dualismo. b) La doctrina objetivista, la cual tiende, por el contrario, a situar el origen del ordenamiento jurídico fuera del campo de la voluntad humana, ya sea en una norma fundamental de la que se derivan todas las reglas del derecho, ya en el hecho social, es decir en una fuerza coactiva que se impone por sí misma a los individuos. Esta concepción implica la adhesión al monismo. TEORIAS DUALISTAS. Dentro de ellas encontramos a Triepel y a Anzilotti. Triepel descubre entre ambos sistemas, internacional e interno, una oposición doble, basada en la diferencia de relaciones sociales que rigen, y en la diferencia de fuentes jurídicas. A. Diferencia de relaciones sociales: el Derecho Interno será el conjunto de normas jurídicas establecidas en el interior de una comunidad y destinadas a reglamentar las relaciones entre sujetos que están sometidos al legislador; mientras que el Derecho Internacional está destinado a regular las relaciones entre Estados, y solamente entre Estados perfectamente iguales. B. Diferencia de fuente jurídica: en el Derecho Interno, la fuente jurídica es la voluntad del Estado exclusivamente, y en el Derecho Internacional será la voluntad común de varios o de. numerosos Estados. De acuerdo con esto, el Derecho internacional y el interno no son solamente ramas distintas del derecho, sino también sistemas jurídicos diferentes. Son dos círculos en íntimo contacto, pero que no se superponen jamás, y puesto que ambos no están destinados a reglamentar las mismas relaciones, es imposible que haya una concurrencia entre las fuentes de los dos sistemas jurídicos. Anzilotti sostiene que, aunque puede haber cierta relación entre el Derecho interno y el Derecho internacional, se trata de dos órdenes separados. No pueden existir normas internacionales emanadas de las normas internas o viceversa, ni influir unas sobre otras en su respectivo valor obligatorio, y por eso es imposible que haya conflicto entre el Derecho internacional y el interno. TEORIAS MONISTAS. Supremacía del Derecho internacional.- Kelsen nos ofrece esta teoría en su forma más pura, es la consecuencia 1ógica de su sistema piramidal de normas que, a partir de una norma originaria como base de todo el Derecho, nos lleva necesariamente a afirmar la unidad del sistema de Derecho. De este modo, no puede considerarse que el Derecho internacional y el interno sean dos sistemas jurídicos diferentes, sino dos partes del
sistema general único. Por otro lado, Kelsen ataca la idea de personalidad del Estado, como una ficción. El Estado no es más que el “punto final de imputación” al que deben atribuirse los actos de los órganos del Estado. Además, el Estado recibe la cualidad de persona por efecto de las normas jurídicas. De ahí que el Derecho interno, con aplicaci6n dentro del dominio de la competencia del Estado, se encuentre subordinado al Derecho internacional, que es el que fija los límites de esa competencia del Estado. Supremacía del Derecho interno.- La teoría de la auto limitación conduce necesariamente a admitir la supremacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional. En efecto, si la voluntad del Estado es suficiente para crear el Derecho internacional, eso nos lleva a considerar que el derecho internacional sería una especie de Derecho estatal exterior, y entonces, como afirma muy bien Anzilotti, “no hay ya lugar para hablar de relaciones entre el Derecho internacional y el interno, sino, todo lo más, de las relaciones entre dos categorías de normas internas.” 2.3 REFERENCIA AL SISTEMA JURIDICO MEXICANO. Aceptar la supeditación del Derecho interno al derecho internacional es aceptar la unidad del sistema jurídico y es propugnar por una política interestatal pacífica y justa. Esa corriente internacionalista se deja sentir en nuestra Constituci6n Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 133 constitucional da cabida y rango jerárquico al Derecho Internacional: .Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que este de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constituci6n, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. De la lectura de este artículo constitucional podemos desprender las siguientes conclusiones: 1} Para el sistema jurídico mexicano, la Constitución es la norma suprema. 2} Los tratados internacionales deben estar de acuerdo con la Constitución para que sean válidos. No se dice expresamente que la Constitución puede modificarse para estar en consonancia con la legislación de la Organizaci6n de las Naciones Unidas y con los tratados internacionales. Consiguientemente el sistema jurídico mexicano establece la supremacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional. 3} El rango jerárquico que corresponde a los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado, está por encima de las Constituciones o leyes de los Estados, aunque por debajo de la Constituci6n. Se reconoce, en este precepto constitucional, el alto rango jerárquico que corresponde al Derecho internacional al mandar a jueces de los Estados que. se arreglen a los tratados internacionales, pero no se llega a reconocer -como corresponde en buena lógica jurídica- la supeditación del derecho interna al internacional. 4} Mientras el artículo 76 Constitucional establece que. son facultades exclusivas del Senado -aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión-, el artículo 89 fracción X del mismo ordenamiento constitucional preceptúa que son facultades del Presidente de la República -dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras sometiéndolos a la
ratificación del Congreso Federal. Ratificar no es función materialmente legislativa, pero lo es formalmente en este caso, y no está mal que lo sea por el sistema de control que se establece y por la seriedad del órgano encargado. La ratificación no corresponde al Congreso sino al Senado. El artículo 133 subsana la contradicción y fija definitivamente las funciones de cada órgano. Las constituciones estatales realizan la constitución jurídica internacional -pacta sunt servanda- sin agotar el Derecho internacional positivo, y sin plantearse el problema de su fundamento primero.
TEMA III LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. 3,1 INTRODUCCION. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es una reproducción casi exacta del artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y establece en su párrafo 1: La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como siendo de Derecho; c) los principios generales de Derecho reconocido por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho. En su párrafo 2 añade: La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio “exaequo et bono”, si las partes así lo convinieren. Las dos fuentes fundamentales son los tratados y la costumbre, y el problema es determinar su jerarquía. En realidad, esta cuestión no tiene una importancia primordial. En efecto, si hay un tratado en vigor entre las partes, la Corte deberá aplicarlo en primer lugar, y solamente si no hay un tratado acudirá a la costumbre. Solo cuando las fuentes fundamentales, tratados y costumbre internacionales, no sean suficientes, puede el juez recurrir a las fuentes subsidiarias: principios generales del Derecho, jurisprudencia y doctrina de los juristas.
Para resolver con arreglo a la equidad o exaequo et bono es necesaria la autorización expresa de las partes, puesto que el juez, en principio, sólo puede decidir en derecho. 3.2 LOS TRATADOS. Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos de Derecho internacional. Hablamos de sujetos y no de Estados, con el fin de incluir a las organizaciones internacionales. Las normas que regían el derecho de los tratados eran, hasta 1980, esencialmente de carácter consuetudinario. Pero la doctrina y la practica actual reservan el nombre de tratados para aquellos acuerdos entre sujetos de Derecho internacional (Estados, organismos internacionales), en cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados (cuya determinación queda para el derecho interno del sujeto de que se trate), y están contenidos en un instrumento formal único. Hay que distinguir también los tratados, de las declaraciones de principios que no están destinadas a producir efectos de Derecho, sino que sólo pretenden indicar una determinada intención de los gobiernos signatarios. 3.2. J CLASIFICACION DE LOS TRATADOS. Entre las muchas clasificaciones que pueden hacerse de los tratados, atendiendo a diferentes factores, sólo dos criterios nos interesan, uno relativo al fondo, y otro al número de participantes. La más importante es la primera, según la cual pueden distinguirse dos clases de tratados: a) Tratados - contratos, de finalidad limitada a crear una obligación jurídica que se extingue con el cumplimiento del tratado; por ejemplo, si los Estados celebran un tratado para fijar su frontera común, una vez que este objeto haya sido conseguido se agota el contenido del tratado. b) Tratados - leyes, destinados a crear una reglamentación jurídica permanentemente obligatoria, como es el caso de la- convención firmada en Viena en abril de 1961, sobre privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos; en este caso, se trata de crear una reglamentación permanente. Según las partes que intervienen en un tratado, se puede hablar de tratados bilaterales o bipartitos cuando sólo hay dos partes, o de tratados multilaterales, plurilaterales, o multipartitos, cuando participan más de dos Estados. 3.2.2 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LOS TRATADOS. Hay una serie de principios generales, fundamentales, que rigen el derecho de los tratados, y de los que podríamos mencionar los siguientes:
1.- El principio “pacta sunt servanda”.- De origen consuetudinario recogido por la Convención de Viena de 1969 en su artículo 26, afirma la obligatoriedad de los tratados, respecto de las partes, añadiendo además la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe. Algunas teorías encontraban en él la base del sistema jurídico internacional. La seguridad de las relaciones internacionales estaría comprometida si se dejase a la voluntad de las partes el cumplimiento o incumplimiento de los pactos. 2.- El principio de que los tratados sólo crean obligaciones entre las partes, o “resinter alios acta”, Un tratado no puede, en principio, obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que, naturalmente, no han podido dar su consentimiento. Pero tampoco puede enunciarse este principio de un modo absoluto, y en algunos casos, un tratado crea derechos y obligaciones respecto a terceros. 3.- El tercer principio: el consentimiento es la base de la obligación jurídica, “exconsensu advenit vinculum”, es resultado de la estructura de la sociedad internacional, principalmente formada por Estados, formalmente considerados iguales. Al no haber un ente jurídico superior a ellos y capaz de imponerles una determinada conducta, se supone que deben dar su consentimiento para que nazcan las obligaciones jurídicas de carácter contractual. La realidad internacional muestra que la falta de vicios en el consentimiento no es un requisito indispensable para la validez de los tratados. Los acuerdos concluidos por imposición de una parte más fuerte son válidos, en la medida en que la parte más fuerte conserva su preeminencia. A la otra no se le permite reclamar la inexistencia del tratado, o su simple revisión únicamente con el pretexto de la falta de consentimiento real. Relacionada con el problema del consentimiento está la teoría llamada de los tratados desiguales que afirma la carencia de validez para los tratados concluidos por Estados en condiciones en que a manifiesta superioridad de una de las partes hace suponer injusticia respecto a la otra, que por esa misma inferioridad no ha podido dar un consentimiento efectivo. En la Convención de Viena de 1969, se especifican varios casos de invalidez de los tratados debido a vicios del consentimiento: error, fraude, corrupción del representante de un Estado, coacción sobre el representante de un Estado y coacción sobre un Estado mediante el uso o amenaza de la fuerza. Entre los anexos del Acta final e la Conferencia de Viena, figura una Declaraci6n sobre la prohibici6n de ejercer coerción militar, política o económica en la conclusi6n de tratados. 4,- El principio de respeto a la normas del. “jus cogens”, Sumamente discutido fue el principio incorporado en el artículo 53 de la Convenci6n de Viena, según el cual un tratado sería nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa de Derecho internacional. La aplicación de esa disposición interfiere con la libertad de contratación de los Estados. Otra vez estamos aquí en un terreno nebuloso, moviéndonos entre la política y el derecho: si un país concluye un tratado contrario al jus cogens, en el que se prevé la posibilidad de intervenci6n armada, ¿quién es el que tiene autoridad para proclamar la invalidez del tratado? Y si la intervenci6n armada tiene lugar, ¿quién es el que puede calificar a ese acto de agresión y declarar nulo el tratado? Está claro que esas
acciones sólo podrían corresponder al Estado supuestamente agredido y si éste no invoca la invalidez del tratado ¿qué otro Estado u organismo tendría derecho a hacerlo? 3.3 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. El artículo 38, 1 b), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia nos ofrece una definici6n de la costumbre internacional, al decir que " La Corte deberá aplicar." La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como siendo de Derecho. De esta definición podemos sacar los elementos constitutivos de la costumbre. El primer elemento es, entonces, una práctica de los Estados, un modo de comportarse, la actuaci6n en un determinado sentido. El concepto de práctica trae inmediatamente al pensamiento la idea de constancia, de repetici6n. Este elemento de hecho es lo que se llama el precedente, Los precedentes pueden encontrarse, no solo en el campo internacional, sino también en los mismos actos estatales internos, pues determinada conducta de los órganos del Estado puede expresar en ciertos casos su voluntad de actuar conforme a una costumbre internacional. La opinio juris sive necessitatis.,- No es suficiente que los Estados actúen en un determinado sentido para afirmar la existencia de la costumbre; es necesario también que, al actuar así, tengan conciencia de que lo hacen con arreglo a una norma de derecho.
3.3.1. CARACTERISTICAS DE LA COSTUMBRE. La costumbre internacional ofrece dos características fundamentales: 1) Generalidad: La actuación de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que la mayoría de ellos participe en su formación, de manera expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria. 2) Flexibilidad: La costumbre internacional se diferencia fundamentalmente del Derecho convencional en una característica que constituye al mismo tiempo su mayor virtud: por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptándose a las nuevas situaciones. Para las teorías sociológicas modernas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y se impone a los Estados, sin que estos puedan hacer otra cosa que comprobar su existencia. 3.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. El artículo 38,1 c), del Estatuto de Corte Internacional de Justicia establece que la Corte deberá aplicar los principios generales del Derecho, reconocidos por las naciones civilizadas-. Esta disposición ofrece dificultades bastante grandes para determinar su
contenido exacto. Los principios generales del Derecho, en efecto, son distintos de la costumbre, pero a veces es difícil deslindar ambos conceptos; tampoco puede considerarse que sean principios de derecho natural, porque se establece claramente que sean reconocidos por las naciones civilizadas-, ¿Cómo determinar, entonces, qué se entiende por principios generales del Derecho? Aunque el Estatuto de la Corte pasa en silencio tal clasificación, creemos sin embargo que hay lugar a hacer una diferencia entre principios generales del Derecho y principios del Derecho internacional. Principios generales del Derecho.- Aquí se refiere seguramente, el Estatuto, a aquellos principios que son aceptados en el Derecho interno de cada Estado, y que son susceptibles de aplicación internacional. Principios del Derecho internacional- Serían aquellos que no tienen su origen en el Derecho interno, sino que son propios del Derecho internacional, En la vida internacional se manifiestan porque son invocados por los Estados o el juez internacional, sin mencionar expresamente su fuente; y al actuar de esta manera no están creando la norma, sino que, por el contrario, la consideran tan evidente que, por parecer les axiomática, no tratan de justificarla o fundamentarla. Esta categoría de principios es mucho más difícil de distinguir de la costumbre internacional, que los principios generales del Derecho. En realidad, quizá el único criterio de distinción sería la permanencia, pues mientras la costumbre evoluciona, los principios del Derecho internacional, por su mismo carácter de principios, deben permanecer inmutables. 3.5 LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS. La jurisprudencia.- Las decisiones judiciales, más que como fuente autónoma del Derecho internacional, deben considerarse, según señala el artículo 38,1 d), .como medio auxiliar para la determinación de las reglas del Derecho". Las sentencias judiciales no obligan al juez internacional, y su utilidad esencial para los fines del artículo 38, 1 d), es que sirven como indicación del Derecho internacional, fundamentalmente de la costumbre y los principios generales del Derecho. A pesar de todas las reservas que pueden hacerse a la jurisprudencia como fuente del Derecho internacional, se observa en los tribunales internacionales una tendencia creciente a apoyarse en anteriores decisiones, como expresión del Derecho existente. La doctrina de los juristas.- Tampoco es una fuente de Derecho internacional en sentido propio, sino un .medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho. A veces la Corte Permanente de Justicia Internacional ha empleado fórmulas que pueden asimilarse a la doctrina, por ejemplo la de opinión general o de opinión cuasi universal.
La Corte Internacional de Justicia se ha referido expresamente a la doctrina, cuando buscó una definición de la nacionalidad según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrajes y judiciales, y las opiniones doctrinales. 3.6 LA EQUIDAD. En el párrafo 2 del artículo 38, encontramos una referencia a la equidad: la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio exaequo et bono", si las partes así lo convinieren. Respecto a la aplicación de la equidad en el campo internacional, la parte final del párrafo 2 del artículo 38 expresa claramente que sólo podrá tener lugar .si las partes así lo convinieran-, con lo cual queda descartada la posibilidad de que la Corte la aplique por propia iniciativa. Eso nos revela que en el estatuto de la Corte no se considera a la equidad como un concepto jurídico, sino extra jurídico, porque, después de afirmar que la Corte aplica el Derecho internacional, deja la aplicaci6n de la equidad a discreci6n de las partes.