TEMA VIII LOS MECANISMOS DE SOLUCION PACIFICA DE CONTROVERSIAS.
Es por todos conocido, que las cortes judiciales son el foro común para resolver controversias. Sin embargo. en las últimas décadas. en las controversias que surgen dentro del contexto de las relaciones internacionales, las partes en conflicto prefieren que aquellas se arreglen fuera de las cortes. Debido a esta circunstancia en muchos casos el juicio es sustituido por los -métodos alternativos de solución e controversias Las razones que sustentan esta preferencia son múltiples y variadas. entre ellas encontramos la flexibilidad, la confidencialidad y la rapidez del procedimiento, así como también la neutralidad y experiencia de un tercero que puede intervenir en él. No obstante, los métodos alternativos de solución de controversias no eliminan de modo definitivo el juicio, pues aunque las partes resuelven ciertos temas por un método alternativo, posteriormente pueden necesitar apoyo de una corte para ejecutar la decisión resultante de ese método. El gran mérito de los métodos alternativos es el poseer mecanismos que buscan y evitan los efectos de ruptura que el juicio suele acarrear. Existe una gran variedad de procedimientos alternativos de solución de controversias contemplados en los sistemas legales nacionales, el derecho internacional, las organizaciones internacionales, y en la práctica y los usos del comercio internacional; sin embargo, podemos resumirlos en un grupo de -modelos". Los métodos existentes dentro del Derecho internacional contemporáneo pueden clasificarse en diplomáticos, adjudicativos y los de las instituciones internacionales. Los procedimientos diplomáticos buscan la solución a través de un acuerdo entre las partes. Estos son: la negociación. los buenos oficios, la investigación. la mediación y la conciliación. Los procedimientos adjudicativos buscan la solución mediante la intervención de un tercero. Estos son: el arbitraje y la solución judicial.
Los procedimientos existentes en las instituciones internacionales son diplomáticos o adjudicativos pero con características propias. Otra clasificación de los métodos de solución de controversias se hace atendiendo a su naturaleza: en políticos y jurídicos. Entre los primeros tenemos a la negociación, los buenos oficios, la mediación, y la conciliación. Entre los segundos se hallan el arbitraje y la decisión judicial. Por lo que podemos concluir que los métodos más empleados para arreglar controversias fuera de las cortes, de acuerdo con su formalidad, son la consulta, la negociación, los buenos oficios, la investigaci6n, la mediación, la conciliaci6n y el arbitraje. Estos métodos son aplicables a toda clase de controversias. El método indicado dependerá de las características particulares de cada una. Se puede emplear uno solo, o varios de ellos, ya sea de manera sucesiva o en forma simultánea. Los métodos de arreglo mencionados pueden aplicarse a las controversias entre los Estados y también a las controversias entre las partes privadas. LA CONSULTA tiene como principal función la de prevenir el surgimiento de una controversia. La consulta es empleada de manera frecuente en las relaciones económicas internacionales. Suele recurrirse a ella antes de entrar en negociaciones más formales. Ella está prevista y es obligatoria en varios acuerdos. La consulta también se emplea en transacciones econ6micas internacionales entre partes privadas. Así algunos contemplan una cláusula que establece encuentros periódicos entre las partes para analizar la marcha de la relación contractual. LA NEGOCIACION es el arreglo directo entre las partes a través de las vías diplomáticas comunes, es decir, de Estado a Estado. Las negociaciones son un requisito previo para recurrir a otros métodos de solución de controversias. En la negociación se busca una solución que satisfaga a ambas partes; implica un beneficio común que las partes alcanzan mediante la cooperación en vez de la confrontaci6n. LOS BUENOS OFICIOS. Cuando las partes en controversia no pueden resolver ésta directamente entre ellas, un tercero puede ofrecer sus buenos oficios para evitar que se agrave la situaci6n y para persuadirlas de aceptar un método pacífico de soluci6n de controversia. En la práctica, con los buenos oficios normalmente se trata de alentar a las partes a reanudar negociaciones. El tercero que realiza sus buenos oficios puede ser una persona o una comisi6n y siempre debe ser aceptado por todas las partes en conflicto. LAINVESTIGACION. Debido a que una controversia frecuentemente conlleva un desacuerdo sobre un asunto de hecho, las partes pueden reducir su disputa mediante la
aclaraci6n de los mismos, encargando la investigaci6n de los hechos a un tercero. Por eso, la investigación suele ocurrir después de que las negociaciones directas han sido exhaustivas y antes que las partes recurran a métodos más formales de arreglo. El tercero que investiga puede ser una persona o una comisión. En la MEDIACION interviene un tercero en forma activa en el proceso de arreglo, sugiriendo soluciones a las partes. El mediador puede actuar a solicitud de las partes o un tercero puede ofrecerse como tal, pero siempre deberá contar con el consentimiento de ellas. La mediación puede cubrir asuntos de hecho, así como asuntos de derecho, o ir más allá, conduciendo a las partes hacia un acuerdo e incluso garantizar su ejecuci6n y continua observancia. En la CONCILIACION el tercero realiza una investigaci6n de los hechos, lo que va a definir los términos de la solución. Este tercero trata de .conciliar" las diferencias entre las partes. La conciliaci6n se diferencia de la investigaci6n en que busca los términos para un arreglo aceptable por las partes. Difiere del arbitraje en la no obligatoriedad de las propuestas de arreglo. La diferencia con la mediaci6n consiste en su función de búsqueda de hechos. En el ARBITRAJE las partes en controversia someten su diferencia a un tercero o tribunal especialmente constituido para ese fin, -quien resuelve de acuerdo con las normas que ellas especifican (usualmente normas de derecho) y cuya decisi6n es aceptada como definitiva por los contendientes. La característica principal del arbitraje es que conlleva un resultado legalmente obligatorio para las partes en controversia. Asimismo, cuando las partes se someten a él, ninguna puede unilateralmente abandonar el procedimiento. Las partes expresan su consentimiento de someterse a arbitraje a través del “acuerdo arbitral", el cual puede darse antes o después de que surja una controversia. El arbitraje comprende la investigación de hechos así como la resoluci6n de cuestiones de derecho. El resultado del arbitraje es un laudo arbitral vinculante para las partes en controversia que no admite recurso alguno, salvo por causas excepcionales (defectos de validez del acuerdo arbitral, la constitución del tribunal arbitral, la competencia del o de los árbitros, su imparcialidad o principios fundamentales del procedimiento). 8.1 PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. La Corte Internacional de Justicia, fue creada en 1945 y tiene su sede en La Haya, se compone de 15 miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado, y elegirá para un periodo de tres años a su Presidente y Vicepresidente. La Corte será un cuerpo de magistrados independientes, elegidos sin tener en cuenta su nacionalidad de entre personas que gocen de alta consideraci6n moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho internacional. Una vez nombrados no podrán ejercer funciones políticas ni administrativas, ni dedicarse a otras actividades profesionales. Para asegurar les la debida autonomía, se establece. que los jueces gozarán de privilegios e inmunidades diplomáticas en el ejercicio de las funciones a su cargo. Si una o ambas partes en un litigio ante la Corte no contasen entre los magistrados una persona de su nacionalidad, la parte o partes que estén en esas condiciones podrán nombrar a una persona de su elección, preferentemente entre las que hubiesen sido anteriormente propuestas para formar parte de la Corte, para que tome asiento en calidad de magistrado respecto a ese asunto concreto. La competencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) conserva la característica de voluntaria, que tenía la Corte Permanente (desaparecida en 1946); es decir, que para someter un conflicto a la Corte es necesario un compromiso previo de las partes, a menos que hubiesen acepado la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria (la finalidad de esta disposición es convertir en obligatoria la competencia de la Corte cuando los Estados lo aceptan anticipadamente). La competencia contenciosa de la Corte se extiende a todos los conflictos que las partes le sometan, y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. Se extiende también a aquellos asuntos que, de acuerdo con tratados o convenciones en vigor, hubieran tenido que ser sometidos a la Corte Permanente de Justicia Internacional o a una jurisdicci6n que debiera instituir la Sociedad de Naciones. La CIJ debe decidir los conflictos conforme al Derecho. La Corte también puede emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma. El comienzo del procedimiento tiene lugar mediante la notificación del compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario de la Corte, indicando el objeto de la controversia y las partes. El Secretario lo comunica entonces a todos los interesados, todos los miembros de las Naciones Unidas (por conducto del Secretario General) y todos los otros Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte. Aún antes de empezar la vista, la Corte puede solicitar de los agentes de los Estados que presenten documentos o den explicaciones, y si se negaren a ello se dejará constancia formal del hecho. La Corte dictará las medidas necesarias para la práctica de las pruebas. Las vistas de la Corte estarán dirigidas: a) Por el Presidente b) Por el Vicepresidente, en caso de ausencia del anterior c) Por el magistrado más antiguo, si los anteriores no pudieran hacerlo.
En principio las vistas son públicas, excepto si la Corte decide lo contrario o si lo solicitan las partes. Si las circunstancias lo exigiesen, la Corte puede decidir que se tomen medidas provisionales para resguardar los derechos de cada una de las partes, medidas que deben ser comunicadas inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad. Los Estados están representados ante la Corte por agentes, y podrán tener también consejeros o abogados, gozando todos ellos de privilegios e inmunidades, necesarios para asegurar les el libre desempeño de sus funciones. El procedimiento consta de dos fases: I.- ESCRITA. Comprende la comunicación a la Corte y a las partes, de la memoria, de las contra memorias y, si fuese preciso, de las replicas, así como de las piezas o documentos escritos en apoyo de las mismas. La comunicación se hace pro intermedio del Secretario, según los términos que fije la Corte, y todos los documentos presentados por una de las partes se harán conocer a la otra mediante copia certificada. II.- ORAL. Consiste en la audiencia que el tribunal acuerde a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados. Fijado el plazo para la presentación de las pruebas, la Corte podrá negarse a aceptar cualquier prueba adicional, fuera de ese plazo, oral o escrito, a menos que la parte contraria dé su consentimiento a la que quiere presentarla. Si una de las partes no comparece ante la Corte, o se abstiene de defender su caso, la otra puede pedir que se decida en su favor; pero la Corte deberá, antes de dictar sentencia, asegurarse no sólo de que tiene competencia para ocuparse del caso, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho: es decir, que la no comparecencia o la abstención en la defensa no se pueden equiparar al desistimiento a favor de la parte contraria. Una vez hecha la presentación del asunto por los agentes, consejeros o abogados, de acuerdo con lo que la Corte haya dispuesto, el Presidente dará por terminada la vista, comenzando la Corte sus deliberaciones, que serán secretas y en privado. Las decisiones se toman por mayoría de votos de los magistrados presentes, y en caso de empate, el voto del Presidente será decisivo. La sentencia de la Corte tiene unos requisitos y ofrece las siguientes características: 1.- Deberá estar motivada, exponiendo las razones de la decisión. 2.- Tiene el efecto relativo de cosa juzgada, es decir, no será obligatoria más que para las partes en litigio y respecto al caso decidido. 3.- Es definitiva e inapelable.
La 煤nica causa que puede justificar la revisi贸n de una sentencia es el descubrimiento de un hecho nuevo, desconocido en el momento de emitir la sentencia, por la Corte y por la parte que pide la revisi6n, y siempre que tal desconocimiento no sea debido a negligencia de dicha parte. El hecho debe ser de tal naturaleza que pueda ser un factor decisivo. No puede pedirse la revisi6n de la sentencia cuando hayan transcurrido diez a帽os a partir del momento en que fue emitido el fallo. La Corte puede exigir que se ejecute el fallo antes de iniciar el proceso de revisi贸n.
TEMA IX LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 9.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO Es una institución por la cual. cuando se produce una violación del derecho internacional. el Estado que ha causado esta violación debe reparar el daño material (reparación) o moral (satisfacción) causado a otro o a otros Estados. De esta definición pueden sacarse los elementos de la responsabilidad internacional: 1.- Violación del Derecho Internacional. 2.- Imputabilidad de tal violación a un Estado. 3.- Existencia de un daño material o moral. Examinando cada uno de estos elementos de la responsabilidad internacional encontramos que para que esa responsabilidad exista es necesario que se produzca una violación del Derecho Internacional. y tal violación debe entenderse por referencia a las obligaciones positivas y negativas del Derecho internacional. es decir, que puede existir no sólo por una acción del Estado (violación de un tratado, o de las inmunidades y privilegios de os agentes diplomáticos), sino también por una omisión, cuando el Estado permite que en su territorio se organicen fuerzas armadas destinadas a luchar contra el gobierno legal de otro país, cuando no toma las medidas adecuadas de protección a los súbditos extranjeros establecidos en su territorio, etcétera. La violación, origen de la responsabilidad, debe ser imputable a un Estado, o a una organización internacional. Los individuos quedan excluidos de la responsabilidad internacional, y esto tanto en el sentido de que no son responsables ellos mismos, sino el Estado cuya nacionalidad tiene, como en el de que no pueden exigir responsabilidad a un Estado distinto del suyo. Cuando un particular ha sido lesionado en sus intereses debe pedir a su Estado que intervenga ante el otro para exigir la debida reparación, pero su Estado es, libre de aceptar o no tal petición. En fin, y respecto al tercer elemento, no es necesario que haya un daño material para que la responsabilidad de los Estados esté comprometida, es suficiente con que haya un daño moral que se puede traducir, por ejemplo, en desprestigio para el país perjudicado; y desde luego, puede darse el caso de que en una violación de Derecho internacional se produzca simultáneamente un daño material y un daño moral. Sobre el fundamento de la responsabilidad internacional se ha discutido mucho en la doctrina, y con esa discusión se ha llegado a ki delimitación de dos teorías principales:
a) la teoría de la falta, o de la violación del Derecho, en su forma más matizada; b) la teoría de la responsabilidad objetiva, o del riesgo, en una forma también más matizada, exigiendo ki primera la violación de un derecho para fundar la responsabilidad, y limitando la segunda el fundamento de la responsabilidad a la simple existencia de un daño. Según la teoría de la falta, la responsabilidad de un Estado se encuentra supeditada al hecho de que cometa una falta, es decir, que viole por acción u omisi6n una norma de Derecho internacional. Pero en su acepci6n clásica, la teoría de la falta, cuyo origen se remonta a Grocio, introducía un elemento psicológico al establecer que además de violación de la norma de Derecho internacional debe haber voluntariedad por parte del que la comete, es decir, que el mero nexo causal entre la violación y el agente no es suficiente, se necesita también que -resulte de su libre determinación". En cuanto a la teoría de la responsabilidad objetiva, trata de despojar la responsabilidad de todo elemento subjetivo, y la funda exclusivamente en el hecho de que un daño haya sido producido, de que exista un nexo causal entre ese daño y el agente, y de que se produzca una violación de cualquier norma del Derecho internacional. Obviamente, cuando un Estado actúa en el limite de sus posibilidades jurídicas ejerciendo sus derechos, el daño causado no implicará responsabilidad. 9.2 CLASES Y EFECTOS DE LA RESPONSABIUDAD INTERNACIONAL. Un Estado puede ser responsable directamente por los actos realizados por sus 6rganos (responsabilidad inmediata) o indirectamente, por los actos imputables a Estados con los cuales tiene cierta relación (responsabilidad mediata). En la responsabilidad inmediata, los Estados son directamente responsables de las violaciones del Derecho internacional cometidas por sus órganos, o por las personas o instituciones que actúan bajo su mandato. El órgano legislativo puede comprometer la responsabilidad del Estado cuando por acción u omisión comete una violación del Derecho internacional: promulgando leyes contrarias al Derecho internacional o por no promulgar leyes necesarias para cumplir las obligaciones internacionales. El órgano ejecutivo también puede comprometer la responsabilidad de su Estado cuando a través de sus agentes o funcionarios se violan o no se cumplen las normas internacionales. Es lo que puede ocurrir en el caso de detenciones arbitrarias de súbditos extranjeros, actos ilegales cometidos por las fuerzas armadas, etc. En lo que se refiere al órgano judicial, puede acarrear la responsabilidad de su Estado por acciones u omisiones injustas, o cuando su acción no sigue las líneas normales. Cuando eso ocurre, surge una institución, la denegación de justicia. En la responsabilidad mediata, el Estado es responsable de modo indirecto por los daños causados, en violación de las normas internacionales, por otros Estados que se encuentran en cierta situación de dependencia con él.
EFECTOS DE LA RESPONSABIUDAD.- Cuando se ha producido un daño como consecuencia de una violación del Derecho internacional, nace para el Estado culpable: de ella la obligación de reparar. Esta obligación puede presentarse de dos formas: a) cuando se trata de un daño material, el Estado causante de él debe proceder a la 8reparación"; b) si se trata de un daño moral, el Estado que lo ha causado está obligado a dar una 8satisfacción-, que puede: revestir diversas formas (saludos a la bandera del país ultrajado, presentación de excusas, etc.). 9.3 LA PROTECCION DIPLOMATICA. No admitiendo, de modo general, el Derecho internacional como sujetos a los individuos, éstos no pueden presentar reclamaciones a los Estados que les hayan ocasionado algún daño. Es necesario que otro Estado, normalmente aquél cuya nacionalidad poseen, se encargue de presentar la reclamación, ejercitando la llamada 8protección diplomática-. Mediante la protección diplomática el Estado hace suyas las reclamaciones de sus nacionales contra un Estado extranjero, y debe entenderse el término 8hace suyas- en toda la extensión, pues el Estado será el único que juzgue acerca de la conveniencia de hacer la reclamación, fijar su monto, y hacer con ella lo que: crea oportuno una vez obtenida. En principio, el Estado sólo puede ejercer la protección diplomática a favor de personas que tienen su nacionalidad, pero por acuerdos especiales podrá ejercer la a favor de otras personas. Otro requisito, además de la nacionalidad, es que la persona en cuestión haya agotado los recursos internos, es decir, que haya acudido ante los tribunales del Estado que infringió el daño, y no haya obtenido satisfacción después de haber agotado todas las vías legales que tenía abiertas. La tercera condición para que el reclamante pueda solicitar de su Estado el ejercicio de la protección diplomática es que haya observado una conducta limpia, es decir, que no haya propiciado con una actuación ilegal la producción de los hechos que dan lugar a la reclamación; esta es la condición conocida en términos de Derecho anglosajón como de “clean hands”. (manos limpias). CLAUSULA CALVO.- Las especiales condiciones de debilidad política y econ6mica de los países hispanoamericanos hicieron que muy a menudo los súbditos de otros países recurrieran a la protección diplomática de sus Estados para presentar reclamaciones, que a veces eran fundadas, pero a veces constituían evidentes abusos que se manifestaban en una clara intervención de las potencias fuertes en los asuntos internos de estos países hispanoamericanos. De tal modo, que los extranjeros en las repúblicas hispanoamericanas gozaban de un' estatuto en que, a la protecci6n que las leyes territoriales les concedían, se unía el temor de que sus Estados intervinieran ejerciendo la protección diplomática, convirtiéndolos así en verdaderos superciudadanos, al punto de vista de los derechos de que gozaban.
Para remediar estos abusos se ha venido introduciendo en la práctica de las naciones hispanoamericanas la costumbre de incluir en los contratos celebrados con extranjeros la condición de que no recurrirán a la protección diplomática para los conflictos que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de tales contratos, debiendo considerarse para esos efectos como nacionales del país en cuestión. En México, la cláusula Clavo aparece incorporada en el artículo 27 de la Constitución, por el que todo extranjero que desee poseer bienes inmuebles en el territorio nacional, debe hacer una declaración ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, comprometiéndose a renunciar a la protección diplomática para todos los conflictos que se deriven de la propiedad de tales inmuebles, bajo pena, en caso contrario, de perder los en beneficio de la nación.