El juez constitucional y la libertad como reconocimiento
La neutralidad liberal en el matrimonio de parejas del mismo sexo en EE.UU., México, Colombia y Argentina
Julián Daniel González Escallón
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EL JUEZ CONSTITUCIONAL
Y LA LIBERTAD COMO
RECONOCIMIENTO
EL JUEZ CONSTITUCIONAL Y LA LIBERTAD COMO
RECONOCIMIENTO
La neutralidad liberal en el matrimonio de parejas del mismo sexo en EE.UU., México, Colombia y Argentina
JULIÁN DANIEL GONZÁLEZ ESCALLÓN
Reservados todos los derechos
©Pontificia Universidad Javeriana
© Julián Daniel González Escallón
Primera edición:
Bogotá, D. C., diciembre de 2024
ISBN (impreso): 978-958-781-951-9
ISBN (digital): 978-958-781-950-2
DOI: https://doi.org/10.11144/ Javeriana. 9789587819502
Número de ejemplares: 300
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Esta publicación pasó por revisión de pares académicos y el comité de publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas que aprobó.
Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación
González Escallón, Julián Daniel, autor
El juez constitucional y la libertad como reconocimiento : la neutralidad liberal en el matrimonio de parejas del mismo sexo en EE. UU., México, Colombia y Argentina / Julián Daniel González Escallón. -- Primera edición. -- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2024.
202 páginas ; 17 x 24 cm
Incluye referencias bibliográficas (páginas 189-199).
ISBN: 978-958-781-951-9 (impreso)
ISBN: 978-958-781-950-2 (electrónico)
1. Derecho constitucional 2. Democracia constitucional 3. Neutralidad liberal 4. Matrimonio entre personas del mismo sexo 5. Juez constitucional 6. Liberalismo político 7. Libertad (Derecho) I. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Facultad de Ciencias Jurídicas.
CDD 342 edición 15
CO-BoPUJ 04/09/2024
Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.
Lo bueno y lo justo: el liberalismo como cláusula conversacional 81
La libertad como reconocimiento y la dicotomía perfeccionismo y antiperfeccionismo 94 Conclusiones 105
La decisión sobre los valores de la buena vida: el individuo o la comunidad 109
Introducción 109
Liberalismo, positivismo jurídico y modernidad 112
La crítica al pensamiento moral moderno 118
La tesis de la separación, el positivismo jurídico normativo y el construccionismo moral 124
¿Es posible una lectura del bien y la virtud en el liberalismo? 133 Conclusiones 140
Reconocimiento lgbtiq + en el Estado liberal: el discurso sobre el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo en el análisis constitucional 143 Introducción 143
El discurso de los derechos humanos y los derechos lgbtiq + 145 Los jueces constitucionales en acción: decisiones sobre derechos lgbtiq + 157
Unidos de Norteamérica
Introducción
El año 2016 fue uno de los periodos que más sorpresas ofreció en la historia política reciente de Occidente. Discursos que parecían haberse agotado después de la Segunda Guerra Mundial empezaron a tener cada vez más importancia en el diálogo público en las democracias liberales durante la segunda mitad de la década pasada. El triunfo electoral de Donald Trump, el fracaso del plebiscito por la paz en Colombia y el éxito del referendo para excluir al Reino Unido de la Unión Europea acapararon uno tras otro los titulares de los diarios ante la mirada incrédula de liberales y fuerzas progresistas, que confiadas esperaban un resultado favorable. En principio, al menos, conectar estos eventos pudiera no ser una tarea sencilla; sin embargo, es posible evidenciar al menos tres coincidencias que los unen en lo que respecta a los rasgos generales de los argumentos de las fuerzas políticas que impulsaron a las mayorías. En general, en los tres casos se estableció un discurso defensor de valores autóctonos que rechazó la intervención de valores cosmopolitas en las discusiones políticas vernáculas; estas fuerzas políticas también impulsaron argumentos en los cuales se caracterizaron los avances en derechos individuales como una fuerza hegemónica, responsable de adoctrinar a las generaciones más jóvenes en cierto tipo de discurso pluralista sobre el cual no había posibilidad de disentir o expresar alguna crítica; por último, se produjo una distancia entre el sentir popular y lo que podría denominarse un discurso identitario fuerte, desarrollado por una clase política corrupta, que olvidó que es la soberanía del pueblo la que le otorga el mandato. El “pueblo”, en el sentir de estos discursos mayoritarios, no condona estas interpretaciones, mientras el rescate de las clases económicas menos
aventajadas parecía haberse puesto en un plano secundario, entre otro tipo de argumentos en esa línea1 .
Es posible enfocar estos movimientos, sus creencias y discursos desde muchas aristas; sin embargo, parecen tener algunas convergencias. Todos ellos buscan rescatar los valores democráticos de gobierno popular, la soberanía legislativa y la consolidación de un proyecto nacional que se estructure sobre las necesidades políticas y los supuestos morales de las mayorías electorales. En estos movimientos se reclama que la voluntad popular ha sido reemplazada por una élite que cuida sus propios intereses y no tiene en cuenta la voluntad de las mayorías y sus necesidades para tomar las decisiones coyunturales. En el plebiscito de 2016, en el que Colombia buscaba ratificar el acuerdo de paz con la guerrilla de las FARC, uno de los argumentos que probó su efectividad en las urnas fue oponerse a un acuerdo tiránico negociado entre criminales y un Gobierno que no representaba el sentir popular. En el Brexit, esta misma forma de evaluar la situación fue argüida por los promotores de la separación de la Unión Europea, quienes señalaron que este arreglo entre el Reino Unido y Europa era producto de una clase política corrupta que ampliaba sus beneficios económicos a costa del ciudadano honrado y trabajador. Trump así mismo aludió (como tantos otros antes que él) a limpiar la capital de políticos elitistas e intereses privados.
Las fuerzas de derecha en el mundo parecen haber entendido con claridad la efectividad de este discurso. En las elecciones francesas de 2017, tras una contienda apretada, Emmanuel Macron logró derrotar a Marine Le Pen. Esta última basó su campaña en la promesa de una política migratoria estricta, el abandono de la Unión Europea y la reducción del cuerpo legislativo, sometiendo los asuntos públicos a referendo en la mayor cantidad de casos posibles2. Si bien para la campaña de elecciones presidenciales francesas de 2022 Le Pen retrocedió en su intento de retirar a Francia de la Unión Europea, continuaba promoviendo la agenda de
1 Para una comparación, véase Linda Qiu, “Donald Trump’s Top 10 Campaign Promises”, Politifact, 15 de julio de 2016, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.politifact. com/truth-o-meter/article/2016/jul/15/donald-trumps-top-10-campaign-promises/; Jon Henley y Dan Roberts, “11 Brexit Promises the Government Quietly Dropped”, The Guardian, 28 de marzo del 2018, consultado el 11 de abril de 2022, https://www. theguardian.com/politics/ng-interactive/2018/mar/28/11-brexit-promises-leaversquietly-dropped; “Los 10 argumentos con los que ganó el No”, Semana, 2 de octubre de 2016, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.semana.com/nacion/articulo/ plebiscito-por-la-paz-diez-argumentos-con-los-que-gano-el-no/496484.
2 “Factbox: Marine Le Pen’s French Presidential Election Policies”, Reuters, 14 de abril de 2017, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.reuters.com/article/us-france-election-programme-lepen-factb/factbox-marine-le-pens-french-presidential-election-policiesidUSKBN17G197.
una política de inmigración mucho más estricta que hasta entonces y la defensa nacionalista de los valores franceses3 . Hungría4 y Polonia5 acompañaron esta misma tendencia, e incluso Alemania, país posiblemente galvanizado contra formas extremas de populismo (por obvias razones históricas), vio el resurgir de discursos que parecían haberse dejado en la oscura noche en la primera mitad del siglo xx6. En Latinoamérica, los gobiernos de derecha tuvieron éxito electoral durante el mismo periodo7. Mauricio Macri en Argentina, Iván Duque en Colombia y Jair Bolsonaro en Brasil fueron impulsados por movimientos políticos y sociales de derecha que basaron su discurso en combatir a toda costa a la izquierda política, alegando frecuentemente que, de relajar la postura, la distopía venezolana sería inminente en cada país. Esta percepción de desatención a las mayorías va acompañada además de un pánico moral que se materializa en un “otro” que es visto como la fuente de los problemas nacionales8. En la Europa actual la crisis de migrantes ha producido este efecto y de este mismo argumento se valió en su momento la presidencia de EE. UU. para sustentar muchas de sus acciones de dudoso carácter legal y humanitario9. El fantasma de la izquierda radical ha servido a ese propósito en Latinoamérica, además de muchas formas de vida que son perjudiciales a los ojos del conservatismo político10 .
3 “Emmanuel Macron y Marine Le Pen, dos viejos rivales que se volverán a ver las caras en una segunda vuelta de las elecciones de Francia”, BBC, 10 de abril de 2022, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-61061209.
4 Dorottia Szikra y Mitchell A. Orenstein, “La cuarta reelección del presidente de Hungría que preocupa a Europa”, El Tiempo, 9 de abril de 2022, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.eltiempo.com/mundo/europa/vicktor-orban-quedo-reelegido-por-cuarta-vez-en-hungria-664292.
5 Christian Davies, “The Conspiracy Theorists Who Have Taken Over Poland”, The Guardian, 16 de febrero de 2016, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.theguardian.com/ world/2016/feb/16/conspiracy-theorists-who-have-taken-over-poland.
6 Kate Connolly, “AfD Tells German Pupils to Denounce Teachers Who Discuss Political Views”, The Guardian, 11 de octubre de 2018, https://www.theguardian.com/world/2018/ oct/11/afd-tells-german-pupils-to-denounce-teachers-who-discuss-political-views.
7 Con excepción de México, con Andrés Manuel López Obrador, candidato de la izquierda o centro izquierda mexicana en ese momento.
8 Tomo el término como un estado de agitación popular, en el que las fuerzas sociales conservadoras perciben que están perdiendo la batalla en la imposición de ciertos valores sobre la vida social común y enfocan su pánico en un tipo de individualidad que, desde su punto de vista, materializa los antivalores que han corrompido la sociedad: un demonio. Al respecto, véase Stanley Cohen, Folk Devils and Moral Panics (London: Routledge, 2002).
9 “Trump Defends Separating Immigrant Families Amid Outcry”, BBC, 19 de junio de 2018, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.bbc.com/news/world-us-canada-44538110.
10 El episodio de la “ideología de género” en Colombia es muy diciente de lo anterior. Véase Adolfo León Atehortúa Cruz, “¿Ideología de género?”, El Espectador, 11 de agosto de 2016, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.elespectador.com/opinion/opinion/ ideologia-de-genero-columna-648706.
Leer estas similitudes como un momento histórico transnacional es una tarea complicada, porque muchas hipótesis pueden explicar, en cada caso, el avance electoral de movimientos de derecha al final de la segunda década del siglo xxi11. Sin embargo, más que una lectura de la situación descrita, lo que ofreceré en este libro es una clave de lectura sobre los discursos en pugna y la procedencia de estos desde la teoría política y jurídica implícita en este tipo de debates, en los que las mayorías buscan establecer a través de medios políticos una idea de virtud12 determinada que se opone a lo que puede denominarse valores liberales
Este debate es conocido en la literatura más ampliamente como la tensión entre comunitarismo y liberalismo. En este escenario, este libro reconstruye dos tradiciones de pensamiento político y sus orígenes históricos y filosóficos, mostrando cómo sus posturas se ven replicadas en la teoría jurídica y la forma en que dichas posturas impactan la decisión de casos puntuales hasta nuestros días. Para llevar a cabo esta tarea, quiero presentar los supuestos con los que estoy trabajando, el problema de investigación, la pregunta que formulo sobre ese problema y mi hipótesis, así como los objetivos que quiero cumplir con este estudio. Por último, presentaré la estructura general del libro.
11 Por ejemplo, Daphne Halikiopoulou menciona —estudiando el caso europeo— que el ascenso de esta derecha no es un proyecto uniforme y que estos populismos de derecha tienen distancias entre ellos: “mientras el inconformismo social está presente en todas las sociedades, el apoyo al populismo de derecha varía. En otras palabras, mientras múltiples inseguridades —entre ellas las económicas, culturales y personales— que impulsan a los votantes abren oportunidades para sectores que operan en los márgenes del sistema político, estas oportunidades no son siempre utilizadas —o son utilizadas por distintos tipos de partidos políticos—. Son factores de la oferta los que determinan qué sectores capitalizan estas oportunidades y cuándo. […] la persistencia de este fenómeno y los nuevos retos que implica están relacionados con la forma en que estos grupos compiten con otros actores en el sistema y cómo establecen su agenda programática para ser atractivos a los votantes […] la ‘nueva fórmula ganadora’ descrita arriba es la habilidad de estos partidos de justificar sus políticas excluyentes sobre la base de una ideología más que de racionalizaciones biológicas de atavismo nacional”. “A Right-wing Populist Momentum? A Review of 2017 Elections Across Europe”. Journal of Common Market Studies 54 (2018): 63-73, aquí pág. 71. La traducción de las citas tomadas de textos en otros idiomas es mía.
12 A lo largo de este libro usaré el término virtud en muchas ocasiones. Con este me refiero a cómo un individuo o una comunidad eligen una idea de bien y la forma en la cual comportarse para perseguir esa idea de bien como una práctica comprensiva. Para ser honrado (virtuoso en la honradez) no solo hace falta reconocer que es bueno intrínsecamente ser honrado (idea de bien), sino además actuar con honradez. Actuar de esta forma no solo es decir la verdad, o no mentir, sino actuar de tal manera que el juicio comprensivo del carácter del individuo esté guiado por esa virtud. Es decir que la idea de bien es el fin y también el medio; la virtud es una idea y también es su práctica. Véase Robert Merrihew Adams, A Theory of Virtue (Oxford: Oxford University Press, 2006).
Los supuestos de este libro
Para poder llevar a cabo la tarea que enuncié, supondré que los Estados de tradición occidental actuales —en su mayoría— incorporan al menos dos teorías dentro de sus organizaciones políticas, sobre las cuales descansa su aparato burocrático13. La primera de ellas es el principio democrático, del cual se sigue la elección de representantes legislativos —y en algunos casos representantes en el poder ejecutivo— mediante el voto ciudadano mayoritario. Este principio democrático también involucra la división de las ramas del poder público y el control entre ellas. El segundo contenido es el liberalismo político, lo que significa que las comunidades establecen pactos constitucionales que se sitúan por encima del ordenamiento legal y son a la vez límite y principio de este. Estas constituciones incluyen derechos individuales que son garantizados a todas las personas y buscan proteger al ciudadano tanto del Estado como de otros particulares. El liberalismo político también implica que el Estado no asume posiciones sobre visiones de bien comprensivas y no las impone a los ciudadanos, dejándo a los ciudadanos elegir entre formas de vida distintas y a veces opuestas entre ellas, mientras se encuentren ajustadas a la legalidad. En este entendido, la legalidad es el parámetro de conducta en las sociedades democrático-liberales y se presume que no favorece ni dificulta una visión particular sobre la buena vida. Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho es a la vez un instrumento político y un sistema de reglas. En relación con esta segunda dimensión, muchos teóricos han insistido en que la disciplina tiene reglas de aplicación e interpretación provenientes de la misma estructura legal con características especiales que la separan de otros órdenes normativos, como la moral. Este entendimiento ha producido una robusta filosofía que se ha denominado positivismo jurídico.
Mientras algunos juristas se han concentrado en formular teorías sobre cómo se puede determinar qué es y qué no es derecho, o qué es un ordenamiento jurídico, otros se han concentrado en explicitar las relaciones que el derecho tiene con otras disciplinas o ámbitos de la experiencia humana y lo inescindible de estas actividades de la interpretación y el entendimiento legal. Estos últimos consideran que el derecho es más que un sistema de reglas y que es imposible desligarlo de otras prácticas y valores presentes en la sociedad, por lo que el derecho no solamente es el cuerpo normativo, sino que también encarna una idea comprensiva de justicia. A lo anterior, los positivistas han respondido que estos vínculos no son necesarios para la existencia y validez del derecho, aun si
13 Con esto me refiero a la forma en la cual administra el poder el Estado, las cláusulas generales que se siguen de su Constitución y cómo utiliza un aparato humano diferenciado y extenso para cumplir sus fines.
efectivamente existen. Para fines de este trabajo, entenderé que el derecho es como los positivistas lo han caracterizado. Es decir, partiré de la base de que el derecho es y que ese ser es distinto de lo que debería ser. Ahora bien, también supondré que los límites de lo jurídico y lo político están en una pugna constante y son porosos en algunos casos, lo que permite entender por qué el control de la interpretación jurídica y el sujeto en cabeza del cual está dicha labor tienen un valor fundamental en los cuerpos políticos en casos complejos en los que la discusión traslapa el derecho que es con lo que un grupo de personas considera que debería ser. Si bien el ordenamiento legal existe como hecho independiente de la valoración que uno pueda hacer y sus características especiales lo apartan de otro tipo de estructuras que imponen obligaciones y deberes, el derecho está inmerso en prácticas que lo convierten en incentivo o desincentivo en algunos casos —como los teóricos del análisis económico del derecho lo señalan— o en instrumento político de dinámicas de hegemonía y resistencia, dependiendo de quién y cómo utilice las normas legales. Lo anterior no implica que el derecho sea esencialmente político —o al menos haría falta otro tipo de investigación para sustentar esa afirmación—, pero sí permite al menos afirmar que su uso depende de quién lo ejercite y sus propósitos particulares.
Esto significa que es necesario distinguir el derecho positivo de la práctica jurídica. El primero es un ámbito ideal y descriptivo en el que una teoría pura y conceptual del derecho positivo es posible y el segundo la forma como las normas y disposiciones son aplicadas en casos concretos. Este escrito se centrará en lo segundo, en la medida en que incluso la teoría positivista será evaluada de acuerdo con su surgimiento histórico y su utilidad política. Dicho de otra manera, me concentraré en mostrar cómo el positivismo jurídico sirve a un propósito político cuando separa el derecho de la moral y procura mantener los límites del ordenamiento legal claros con el fin de aspirar a la neutralidad y, de ese modo, evitar convertirse en la materialización de una forma de buena vida comprensiva específica. Siendo este el caso, sostendré que la teoría positivista debe leerse dentro del contexto histórico de la modernidad y la formación del liberalismo político, que dio lugar al proyecto positivista. Esta red de conocimientos y teorías se enlazan desde distintos ámbitos de estudio y pasan por conceptos claves en la discusión. Estas categorías tendrán un desarrollo en el libro y se articularán para evidenciar que funcionan como puntos neurálgicos que son transitados con distintos fines y entendimientos desde lo jurídico y lo político. Estos conceptos son claves dentro de la discusión que ilustraré histórica y filosóficamente. Supondré que no pueden ser vistos unívocamente, sino que sus contenidos también están sujetos al cambio que puede provocar la aproximación
desde determinada disciplina o una revisión histórica. El objeto de explorar a fondo cómo se ha interpretado cada categoría excede por mucho el propósito de esta obra, por lo que buscaré caracterizarlas dentro de la tradición liberal y las tradiciones críticas a esta, así como su valor en el discurso jurídico de los derechos, que ordinariamente hace parte disciplinar del derecho constitucional. En este entendido, los conceptos mencionados serán estudiados como parte de un entendimiento histórico, político y teórico. Identificar las interacciones y relaciones entre las constelaciones conceptuales de la filosofía política y la jurídica es suponer que estas relaciones existen.
El problema de investigación
Uno de los aspectos con respecto a los cuales hay un desacuerdo en las sociedades que adoptan la democracia liberal es la forma en la que los derechos individuales han sido interpretados por los jueces constitucionales14. En Colombia, la Corte Constitucional en muchos de sus fallos ha extendido el llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad más allá de lo que un amplio sector de la sociedad considera apropiado. Materias como el aborto, el matrimonio de parejas del mismo sexo, la eutanasia, la dosis personal de drogas, entre otras, han sido motivo de crítica en varios sectores de la vida política y jurídica nacional. La crítica ha pasado por dos niveles (al menos) que a mi parecer se encuentran interconectados. El primero de ellos de índole social, pues las mayorías sienten que ciertas formas de vida y comportamientos que juzgan nocivos han sido permitidos, lo cual ha generado un detrimento de la comunidad y su calidad de vida. A lo anterior podríamos llamarlo una amenaza moral. Por otra parte, hay un argumento procedimental político o jurídico: el de quienes sostienen que, si bien esos cambios no son necesariamente negativos, debe ser en el legislativo en donde se realice el debate y se adelanten las modificaciones pertinentes, teniendo en cuenta que es su labor, encomendada política y constitucionalmente. Este segundo tipo de argumento apunta a que los jueces no tienen aptitud para realizar estos cambios en la medida en que, cuando modifican la interpretación de una ley, usurpan la labor legislativa. Lo que argumentaré en este libro es que estas posturas reticentes a la expansión interpretativa de los derechos individuales están
14 Como ejemplos de esta tendencia: Robert H. Bork, “Has the Supreme Court Gone Too Far?”, Commentary, octubre de 2003, consultado el 11 de abril de 2022, http://content.csbs.utah. edu/~dlevin/jud_pro/class-readings/Has_the_Supreme_Court_Gone_Too_Far.pdf, y Owen Bowcott, “Judicial Review Cases Undermining Parliament, Says Justice Secretary”, The Guardian, 26 de marzo de 2014, consultado el 11 de abril de 2022, https://www.theguardian.com/ law/2014/mar/26/judicial-review-cases-undermine-parliament-chris-grayling.
incardinadas en una teoría política y filosófica que se opone en varios puntos a la teoría liberal.
En este escenario de discusión entre el liberalismo y sus críticos, exploro la autodeterminación individual de construcción de identidad en las comunidades con ordenamientos políticos y jurídicos liberales y los límites de esta construcción cuando los valores de la buena vida comprensiva del individuo se concretan en un comportamiento que contraría la interpretación de los valores morales comunitarios. Específicamente, me pregunto por el derecho presente en los ordenamientos occidentales constitucionales modernos, que podría denominarse el derecho a la autodeterminación individual, y por qué este derecho de autodeterminación parece no tener validez uniformemente para todos los miembros de la comunidad, en particular para aquellos que no comparten el ideario moral generalizado. Dado que trabajaré con la idea de la construcción del yo, entenderé la identidad como una contingencia ética, siendo lo anterior la capacidad individual de decidir o valorar qué tipo de ideas (conceptos) se elige creer y qué tipo de acciones (comportamientos) se elige llevar a cabo en consecuencia. Así mismo, entenderé comunidad liberal o comunidades liberales como un proyecto político estructurado en tres frentes: 1) derechos individuales oponibles al Estado y los particulares; 2) soberanía legal —rule of law—, que ata a todos los miembros del pacto civil; y 3) prohibición al Estado de imponer estándares morales de corrección, es decir, mantenimiento del principio de neutralidad. El problema que enfoco en esta discusión es la construcción de la identidad individual y la consecuencia de dicha construcción, que se conoce en la literatura como el plan de vida. Es decir, la forma en que se explicita la idea de bien comprensiva del individuo en un comportamiento determinado. La conexión entre las múltiples maneras individuales de entender el bien y el mal, lo correcto o lo incorrecto, no solo forma una individualidad, sino que además diseña un camino para cada individuo, retando sus ideas y forzándolo a escoger entre formas rivales de lo que significa vivir una buena vida. Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la razón y la expresión de la voluntad tienen un rol determinante en la forma en que la idea de virtud se transforma en una senda por transitar (plan de vida). Tomaré una postura crítica con respecto a la voluntad, señalando que no existe tal cosa como una voluntad absoluta independiente de todo contexto o realidad social, sino una voluntad relativa que estableceré como la capacidad de ejercer individualmente la autodeterminación en cada contexto, escogiendo entre opciones determinadas por las condiciones fácticas y las capacidades y recursos del individuo. La construcción de la identidad es, por los elementos aquí enunciados, un proceso que demanda una proyección hacia el futuro de la existencia, un camino que se
transita hacia un fin. Aun el más cáustico de los nihilistas podría estar de acuerdo si propongo que vivir sin un propósito claro o escoger la propia muerte es un objetivo guiado por valores.
En este escenario, las mayorías buscan que el derecho plasme su entendimiento de una vida valiosa y condene las que encuentran negativas apoyándose en el principio mayoritario de la democracia. El liberalismo, por otro lado, busca proteger de la intervención de las mayorías a los individuos cuando de preservar su derecho a elegir la forma de vivir su vida se trata. En esta tensión constante muchas formas de identidad tienen que hacer permanentes pedidos al ordenamiento jurídico con el fin de proteger su existencia. Un ejemplo puntual de lo anterior es la manera en que se han desenvuelto los derechos lgbtiq+ en la última década y en particular el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este caso se puede observar cómo la oposición a que las parejas homosexuales accedan al matrimonio, en igualdad con parejas heterosexuales, representa una posición que, en sus argumentos, rescata la soberanía del legislador y el derecho que les asiste a las mayorías para tomar decisiones sobre la forma en la que creen adecuado vivir. Por otro lado, los jueces han acudido a la supremacía de la Constitución sobre otras fuentes del derecho y a la protección de los derechos individuales como tarea de las Cortes para mantener su posición.
La pregunta de investigación y la hipótesis
En este contexto de dos fuerzas políticas que contienden por el control interpretativo del derecho, la pregunta que quiero formular está inscrita en el debate con respecto a la manera en la que las mayorías presentes en la comunidad procuran establecer su forma de virtud como un estándar general de conducta y cómo, ante lo anterior, individuos que no conciben esta forma de virtud como consonante con su idea de vida buena acuden a los jueces para hacer valer sus derechos individuales, apelando al derecho a su autodeterminación individual. Así puesto, la pregunta es: en los Estados democráticos y liberales de la actualidad, ¿quién toma la decisión sobre cuál debe ser la idea de virtud? Esta pregunta delimita el enfoque al menos de dos maneras. Primero, adecúa el estudio a un tipo de Estado con una forma de gobierno y principios legales y políticos. Segundo, la pregunta está formulada prescriptivamente, es decir, se refiere a quien en teoría debe tomar la decisión sobre la buena vida, pero incorpora un componente descriptivo cuando se pregunta acerca de quién “toma” esta decisión fácticamente. Así, es una pregunta sobre quién debería hacerlo y sobre quién efectivamente lo hace. Ahora bien, para responder a esta pregunta deben plantearse otras, cuyo abordaje permita desarrollar
los elementos de juicio que ilustren la pregunta principal. La estructura del libro refleja cuatro cuestionamientos pertinentes en la discusión sobre quién es el llamado a decidir sobre la idea de virtud individual de acuerdo con el liberalismo.
En el primer capítulo conceptualizaré teóricamente la idea de libertad que subyace a la autodeterminación individual. En principio, el liberalismo aboga por la mayor libertad individual mientras sea compatible con el orden general, por lo que hay que preguntarse qué es la libertad y cuál es su lugar en la teoría. La pregunta entonces sería: ¿de qué hablamos cuando hablamos de libertad como valor político en las sociedades democrático-liberales en los siglos xix y xx? En este punto estructuraré una idea de libertad que será operativa para los capítulos siguientes. Como consecuencia de la pregunta sobre la libertad, buscaré evidenciar uno de los supuestos más importantes para la autodeterminación individual: la limitación del Estado para intervenir en la concepción de buena vida comprensiva de sus ciudadanos en los Estados liberales. Así, una de las preguntas de este libro es la siguiente: ¿es posible que en un sistema político democrático el Estado mantenga un principio de neutralidad comprensivo? Esta relación entre libertad y neutralidad no está exenta de contrapropuestas y críticas desde teorías que valoran el desacuerdo en la comunidad y su idea mayoritaria de virtud. Sin embargo, el liberalismo y el positivismo parecen haber contrarrestado en sus ámbitos este tipo de propuestas, por lo que vale la pena preguntar: ¿es el positivismo jurídico una manifestación teórica del proyecto liberal moderno? Por último, y para cerrar, me preguntaré sobre un caso puntual en el que los jueces constitucionales deben decidir a favor de una interpretación acorde con la idea de virtud mayoritaria o defender el derecho individual a la autodeterminación y el desarrollo libre de la personalidad. Según lo anterior, la pregunta debe ser: ¿en qué sentido deciden los jueces constitucionales en los casos en que la idea de moral mayoritariamente aceptada riñe con la aplicación de los derechos individuales?
Las preguntas anteriores iluminan un aspecto relevante sobre la virtud y su relación con el liberalismo y, por esta razón, este escrito aborda tres preguntas teóricas y una de naturaleza práctica en la que todos los elementos evaluados pueden cristalizarse.
Mi hipótesis con respecto a la pregunta principal es que la tensión entre la idea de voluntad popular proveniente de la democracia y los principios del liberalismo político que se encuentran inscritos en el derecho positivo tiende a favorecer al individuo como gestor de su propia idea de bien, por encima incluso de la idea de virtud que su comunidad pueda mayoritariamente sostener. Lo anterior tiene sentido si se toma en cuenta que la mayoría de los desacuerdos, cuando llegan a un punto
crítico respecto de la libertad individual y la formación de la identidad, están mediados por jueces y un discurso fuerte de derechos individuales que se desarrolla en las democracias liberales contemporáneas. Esto implica que el ordenamiento jurídico, al mantener distancia de los proyectos morales mayoritarios, cumple una tarea política que se alinea con los principios del liberalismo, caracterización que, si bien puede no coincidir del todo con lo que el positivismo jurídico reclama, no contiende necesariamente con la idea de separar el derecho de otros ordenamientos normativos. Todo este fenómeno puede evidenciarse en casos en los cuales los ordenamientos jurídicos tienen que responder a reclamos de igualdad que involucran el reconocimiento de formas de identidad minoritarias. Estos reclamos normalmente se formulan en términos de garantías de derechos individuales y apelan a contenidos legales que se encuentran en las Cartas Políticas de los Estados. Toda esta discusión pone sobre la mesa una pregunta mayor sobre cuáles son las alternativas para solventar los problemas que el principio de elección mayoritaria le plantea al liberalismo; algunas de las respuestas posibles o de las interpretaciones a esta pregunta serán abordadas en las conclusiones generales de este libro.
Los objetivos de investigación
El objetivo general de este trabajo es establecer un marco teórico en el cual se pueda evaluar cómo interactúa el derecho a la autodeterminación y a la formación de la identidad, ejercido por personas que pertenecen a minorías políticas, con la idea mayoritaria de la comunidad sobre la buena vida, en el contexto de un sistema legal positivo operado por agentes que toman decisiones basados en normas e interpretaciones de este sistema legal (jueces). Como objetivos particulares buscaré establecer el significado de la libertad dentro del discurso contractualista-liberal y las implicaciones de la forma en la que se ha entendido dentro de esta filosofía. También mostraré la relación entre el diseño de la separación de las ramas del poder público y la salvaguarda de la neutralidad y los niveles en los cuales el discurso jurídico positivista está relacionado con la modernidad y sus principales postulados. Por último, mostraré cómo los jueces han decidido en democracias liberales cercanas en su diseño y en sus valores principales, en los casos de matrimonios entre parejas del mismo sexo.
Teniendo en cuenta que todos estos objetivos implican abordar problemas teóricos y mostrar la discusión que se genera entre corrientes de pensamiento, la metodología que se seguirá para cumplir los objetivos de este texto es analítica. Entiendo por metodología analítica el estudio
pormenorizado de un fenómeno a través de los conceptos presentes en este. Usaré un enfoque que favorezca el análisis conceptual y hermenéutico, que también abordará contenidos jurídicos de forma teórica. De cualquier manera, la aproximación a los conceptos y teorías buscará ser crítico, enfocando las problemáticas propuestas sobre la construcción de identidad en sociedades liberales, el ejercicio de la autodeterminación y la forma en que ese ejercicio se articula con el modelo de vida de la comunidad.
Estructura general del libro
Teniendo en cuenta los límites conceptuales y metodológicos, y las preguntas planteadas, este escrito se dividirá en cuatro capítulos. El primero se ocupará del lugar de la libertad en la tradición liberal y las concepciones presentes en esa discusión. En la tradición liberal, la libertad está unida a la autodeterminación y al ejercicio privado de actividades dentro de un marco legal, por lo que las categorías en juego son lo privado, lo público, la ley y la autodeterminación. Sin embargo, la libertad está políticamente situada y su ejercicio requiere unas condiciones, lo que hace relevante vincular el pacto civil a la libertad y entender la relación que esto tiene con la dicotomía entre público y privado. Esta división entre lo público y lo privado puede interpretarse más allá de la concepción de esferas separadas en la que empieza y en la que termina el espacio político. Exploraré la posibilidad de entender lo privado como la formación de la identidad y lo público como el espacio del reconocimiento. Más que espacios divididos, hay una intercomunicación entre ambos en virtud de la cual la identidad se forma a través de la confrontación con las ideas de buena vida presentes en la discusión política y el individuo se hace parte de esa discusión buscando el reconocimiento. En ese ejercicio, la autodeterminación encuentra sus límites, dado que está situada en un contexto determinado de personas determinadas, lo que en alguna medida es una crítica a la fórmula clásica liberal sobre libertad individual. Al final del primer capítulo, haré una reflexión sobre la libertad y la ley, en la que, en líneas generales, hablaré sobre qué significa ser libre legalmente, ser libre para poder elegir y el rol del Estado y del derecho en esa interacción. Para concluir, introduciré el concepto de libertad como reconocimiento, entendiéndolo como la libertad de vivir una idea de buena vida en lo público.
En el segundo capítulo trataré el tema de la neutralidad y qué significa para el liberalismo. En principio, la máxima garantía de la autodeterminación individual es la no intervención del Estado en la idea de buena vida del ciudadano. Lo anterior es normalmente caracterizado como
“neutralidad”, lo que implica que el Estado no debe tomar partido sobre las elecciones, el estilo de vida y la idea de la virtud de los ciudadanos. Sin embargo, la aplicación de este principio se enfrenta a algunas dificultades en la práctica, empezando por quién tiene el deber dentro del Estado de procurar mantener los estándares de neutralidad. Por esta razón, la primera tarea es determinar quién y en qué casos tiene la responsabilidad de proteger a los ciudadanos de las intromisiones indebidas del Estado en sus opciones personales. Para defender los límites entre lo que es jurídicamente posible a través del ejercicio de la libre autodeterminación individual y lo que es socialmente aceptable, se dibujan las esferas de lo bueno y lo justo, entendiendo por lo primero la idea que cada persona o la sociedad tenga sobre su forma comprensiva de ver la buena vida (virtud), y por lo segundo, lo que es jurídicamente exigible de los individuos y lo que a su vez estos puedan demandar del Estado o de otras personas. En ese sentido, varios teóricos liberales han apostado por señalar que es imposible para el Estado ser neutral ante lo bueno, lo que ha creado dos teorías frente a la neutralidad liberal. Por un lado, las llamadas teorías perfeccionistas y sus opositoras, las antiperfeccionistas. Contrastaré, entonces, cuál de estas ideas sobre la neutralidad se adapta mejor a la idea de libertad elaborada en el capítulo primero.
En el tercer capítulo usaré los elementos aportados por los dos capítulos precedentes y estudiaré cómo las teorías críticas del liberalismo elaboran su argumento sobre la incapacidad de los principios liberales para dar a la sociedad las herramientas para elaborar en conjunto una idea de virtud (y de ahí su fracaso). Mostraré que el liberalismo y el positivismo jurídico comparten muchos presupuestos básicos como formas de un pensamiento moderno-ilustrado que defiende la capacidad del ser humano de llegar racionalmente a conclusiones universales y replicables producto de la lógica y un procedimiento determinado. En el punto siguiente, trataré las críticas de Charles Taylor y de Alasdair MacIntyre al pensamiento moral moderno y los puntos comunes de las críticas de ambos autores al liberalismo y la forma en que este elimina la posibilidad de llegar a acuerdos comunitarios sobre lo que significa vivir una buena vida a causa de sus postulados ilustrados. También mostraré cómo las críticas al positivismo jurídico comparten conexiones con las críticas al liberalismo. Por último, abordaré la postura del liberalismo ético, que consiste en evidenciar que el liberalismo tiene contenidos fuertes provenientes de una lectura determinada de la virtud, que se diferencian de otras posturas sobre la buena vida en la medida en que, mediante el proyecto liberal, es posible que muchas formas distintas de la buena vida convivan sin extinguirse unas a otras. En ese sentido, el liberalismo depende de proveer un andamiaje a muchas formas de
buena vida rivales entre ellas, tarea en la cual hay un fin sustantivo valioso políticamente.
En el último capítulo, mostraré cómo todas las discusiones históricas y teóricas descritas en los capítulos precedentes llegan a concretarse en los debates jurídicos sobre el derecho de autodeterminación individual para individuos con ideas de buena vida minoritarias. Estudiaré el caso puntual del derecho al matrimonio para personas homosexuales. En la primera parte del último capítulo, mostraré un panorama general sobre la manera en que el discurso de los derechos humanos sirvió como medio para empezar a hacer los primeros reclamos del activismo lgbtiq+, que apelaron a reclamar, sobre la base de los derechos humanos, la eliminación de las barreras entre las personas y garantizar igual acceso de los ciudadanos a libertades esenciales sin importar qué tipo de estilo de vida o qué idea de buena vida persiguen. Este discurso político tomó fuerza jurídica y empezó a producir una discusión que terminó en cambios legales nacionales e internacionales. Posteriormente estudiaré cuatro decisiones judiciales tomadas en las Américas (EE. UU., México, Colombia y Argentina) con respecto al matrimonio homosexual, en las que puede evidenciarse que prevalece judicialmente una línea argumentativa que pasa por la igualdad ante la ley y que el reconocimiento del derecho a la autodeterminación individual desafía la idea de virtud mayoritaria.
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“Peñalosa inter vendrá el deprimido sector del Bronx”. Semana, 2 de febrero de 2016, consultado el 12 de julio de 2022. http://www. semana.com/nacion/articulo/para-el-alcalde-no-puede-haber-unarepublica-del-crimen-en-medio-de-la-ciudad/459047.
“Procurador busca reversar fallo sobre matrimonio gay con reforma legal”. El Colombiano, 7 de abril de 2016, consultado el 16 de julio de 2022. http://www.elcolombiano.com/colombia/procurador-buscareversar-fallo-sobre-matrimonio-gay-con-reforma-legal-EK3905251.
Qiu, Linda. “Donald Trump’s Top 10 Campaign Promises”. Politifact, 15 de julio de 2016, consultado el 11 de abril de 2022. https://www. politifact.com/truth-o-meter/article/2016/jul/15/donald-trumps-top10-campaign-promises/.
“Qué dice el fallo sobre habitantes de calle que Peñalosa pide revisar”. El Espectador, 16 de agosto de 2016, consultado el 12 de julio de 2022. http://www.elespectador.com/noticias/bogota/dice-el-fallo-sobrehabitantes-de-calle-penalosa-pide-r-articulo-649420.
“¿Qué tan adictivo es el azúcar?”. El Espectador, 28 de agosto de 2017, consultado el 18 de julio de 2022. https://www.elespectador.com/ noticias/salud/que-tan-adictivo-es-el-azucar-articulo-710328.
Szikra, Dorottia y Mitchell A. Orenstein. “La cuarta reelección del presidente de Hungría que preocupa a Europa”. El Tiempo, 9 de abril de 2022, consultado el 11 de abril de 2022. https://www.eltiempo.com/ mundo/europa/vicktor-orban-quedo-reelegido-por-cuarta-vez-enhungria-664292.
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Sentencias y pronunciamientos judiciales
Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 del 16 de agosto de 2010. Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Ministro Ponente: Sergio Valls Hernández.
Acción de Inconstitucionalidad 28/2015 del 26 de enero de 2016. Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz.
Freyre Alejandro contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA), expediente 34292/0, 10 de noviembre de 2009. Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N.º 15 de la Ciudad de Buenos Aires. Proferido por la jueza Gabriela Seijas.
Obergefell et al. v. Hodges, 14-556 (2015). “Certiorari to the United States Court of Appeals for the Sixth Circuit. Justice Kennedy, J., Delivered the Opinion of the Court”, consultado el 16 de julio de 2022. https:// www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf.
Sentencia C-055 de 2022, expediente D-13.956, 21 de febrero de 2022. Corte Constitucional Colombiana. Ponencia de Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos.
Sentencia C-221 de 1994, expediente D- 429, 5 de mayo de 1994. Corte Constitucional Colombiana. Ponencia de Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia SU-214 de 2016, expediente T- 4.167.863 AC, 28 de abril de 2016. Corte Constitucional Colombiana. Ponencia de Alberto Rojas Ríos.
El juez constitucional y la libertad como reconocimiento Se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2024, en DGP Editores S. A. S., Bogotá, D. C., Colombia. Compuesto con los tipos Stone serif y Stone sans serif e impreso en holmen book de 69 g.
Este libro aborda las tensiones del derecho a la autodeterminación individual en la justicia constitucional, en el debate entre liberales y comunitaristas sobre quién está llamado a construir la idea de virtud. Con el principio de la libertad como reconocimiento, es decir, la posibilidad de expresar un proyecto de vida en comunidad —incluso cuando la colectividad pudiera desaprobarlo moralmente—, se muestra que un Estado que incorpora principios políticos liberales está obligado a mantenerse neutral frente a las formas de buena vida comprensiva de sus ciudadanos. Así, en fallos sobre matrimonios entre parejas del mismo sexo en las Américas, se examina la argumentación usada en cada caso con los supuestos mencionados. El libro sostiene que tradiciones de pensamiento filosófico-moral y político tienen líneas de relación teórica con la filosofía jurídica y el mismo positivismo jurídico, que podría caracterizarse como una manifestación del pensamiento moral moderno. En este sentido, devela cómo los debates teóricos de finales del siglo xx sobre la creación de la idea de virtud de una sociedad empiezan a alcanzar forma jurídica y consecuencias materiales en las primeras décadas del siglo xxi .
