Artículo 'La Ley'

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Año XXIX • Número 7059 • Miércoles, 19 de noviembre de 2008

Tribuna El presupuesto de Justicia sortea la crisis

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Reseña de Jurisprudencia

Rincón de Lectura

De lo Contencioso

Summa de Probática Civil

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DOCTRINA

sumario LA LEY 40848/2008

Algunas causas del fracaso concursal Por Pablo RodriguezPalmero Seuma

Algunas causas del fracaso concursal Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA

Responsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

La Ley Concursal, y toda la institución concursal, se están viendo sometidas a las más duras pruebas que pudieran haberse imaginado. En el marco de la actual situación económica, este artículo pretende, a partir del análisis de algunas cuestiones concretas, sopesar hasta qué punto la nueva Ley ha dado respuesta a las expectativas en ella depositadas, y diferenciar entre las responsabilidades atribuibles al texto y las imputables a otros factores.

rada —en buena parte, por razones estrictamente políticas— y que se nos presenta plagada de insuficiencias, defectos técnicos y faltas de previsión. Los operadores jurídicos podíamos, legítimamente, albergar la esperanza (rápidamente frustrada) de que, tras 80 años de vigencia del marco compuesto por los Códigos de Comercio de 1829 y 1885 y la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, la LC daría mejor respuesta a los retos ahora planteados.

I. GENERALIDADES

No obstante, no nos hallamos únicamente ante el fracaso de un texto legal, sino (como revela el título del artículo, que, de modo mucho más amplio, habla de fracaso concursal) de toda una institución —la concursal—, cuya responsabilidad también corresponde a otros factores. Así lo revela el que cada día oigamos lamentos acerca de falta de utilización de figuras que la LC sí prevé; muy especialmente, de la propuesta anticipada de convenio.

El objeto del presente artículo no es el análisis doctrinal de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 («LC»), sino, de modo bien distinto, la exposición de algunos de los principales problemas prácticos que plantea, que han determinado (conjuntamente con otros factores, como luego se advierte) el que puede denominarse fracaso de la institución concursal.

Podrá decirse, no sin razón, que la actual situación económica (cuyo verdadero calado aún desconocemos) reviste tal gravedad que ni siquiera la mejor ley concursal habría podido hacerle frente con dignidad. En efecto: por esa razón, los concursos hasta la fecha presentados ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid y Barcelona representan el 250% de los tramitados durante todo 2007, provocando que esos Juzgados estén actualmente padeciendo una sobrecarga de trabajo cercana al 1000% (1). Se trata de una situación que ninguna Administración de Justicia es capaz de manejar con solvencia.

No obstante, ello no es óbice para denunciar las clamorosas deficiencias de la propia LC, que fue precipitadamente elabo-

El fracaso de la LC queda patente en otro dato: como es conocido, más del 90% de los concursos acaban con la liquidación empresarial, lo que certifica la falta de consecución del principal y tantas veces reiterado objetivo de la Ley: el mantenimiento de la empresa y el reforzamiento de la posibilidad de alcanzar un convenio.

Doctrina

Tribuna El presupuesto de Justicia sortea la crisis y sube hasta los 1.619 millones en 2009 Por Redacción Diario LA LEY

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Reseña de Jurisprudencia De lo Contencioso

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Dictamen IVA: no sujeción de las costas

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De entre esos otros factores que coadyuvan al aquí calificado fracaso concursal, pueden citarse, sin ánimo exhaustivo, los siguientes:

Tribunal Supremo

1) La propia realidad del tejido empresarial español, en el que la mayoría de las sociedades (muy especialmente, de las de mediano y pequeño tamaño), habitualmente operan con un déficit de capitalización que no tiene parangón en los países de nuestro entorno, y sufren, en consecuencia, una endémica y perniciosa dependencia crediticia.

Responsabilidad del registrador de la propiedad por expedir una certificación de cargas errónea

2) Los prejuicios durante largo tiempo arrastrados a partir del anterior marco jurídico; particularmente, como denunciaremos, la consideración de que la declaración de concurso su-

lasentenciadeldía

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

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OPINIÓN espués de más de cuatro años de aplicación de la nueva Ley Concursal, cada día confirmamos las importantes deficiencias técnicas, e incluso de contradicciones, de que adolece el texto.Algunas de esas deficiencias fueron ya por muchos denunciadas al momento de la aprobación del texto; otras se han puesto de manifiesto posteriormente mediante la aplicación cotidiana de la Ley.

D

El presente artículo pretende exponer una crítica a determinados puntos de la Ley, elegidos de entre aquellos que, a nuestro juicio, tienen mayor gravedad y trascendencia práctica.Tras el análisis de esos aspectos concretos, la conclusión es que determinadas deficiencias no pueden ser convenientemente corregidas por parte de los Tribunales, pues esa labor excede con mucho el ámbito de sus competencias. De modo bien distinto, únicamente pueden tener debida respuesta a través de una reforma legislativa;mientras ésta llega, los Tribunales se ven obligados, en muchas ocasiones forzando en exceso el tenor literal de determinados preceptos, a buscar la solución más adecuada al caso concreto.

A pesar de las grandes expectativas que, tras tan largo tiempo de espera de la nueva Ley Concursal, habían sido depositadas en ella, y la constatación de la insuficiencia del texto, este artículo no pretende asomar a la decepción. Consideramos que es momento de, mirando hacia delante, corregir las deficiencias legales detectadas, tratando esta vez que no se repitan los defectos de actuación que, con demasiada frecuencia, afectan a nuestro legislador.

Se trata, en definitiva, de poner fin a extendida consideración de que el concurso es algo de lo que debe huirse a toda costa, para conseguir que finalmente se convierta en un remedio eficaz.

Todo ello sin olvidar que el éxito de una institución (en este caso, de la concursal) jamás depende únicamente de la bondad técnica de un texto, sino, mucho más allá, de la formación y comportamiento del conjunto de personas llamadas a su cotidiana interpretación y aplicación.

pone un certificado anticipado de defunción de la empresa.

3) La alarmante falta de especialización de determinados operadores concursales (particularmente, de los administradores), hecho sólo justificable desde el —erróneo— entendimiento de que, para la mejor tramitación de los concursos, bastaba con la creación de unos Juzgados especializados.

4) La falta de respuesta a los (actuales, pero también formulados hace tiempo) requerimientos para la creación nuevos Juzgados de lo Mercantil, cuyo número, ha llegado a decirse, no debe ser aumentado, sino sencillamente multiplicado.

5) La actuación de la Administración en el ámbito concursal, que, quizá como respuesta a su relativa pérdida de beneficios, a menudo aprovecha los concursos para emitir certificaciones injustificadas (que llegan incluso a alterar las expectativas iniciales sobre la viabilidad de la empresa), y se abstiene además de votar cualquier propuesta de convenio.

Dicho ello, pasamos a analizar los siguientes aspectos: las dificultades con las que topa la refinanciación de las empresas que se hallan en una difícil situación económica; la posibilidad de ejercitar la acción directa prevista en el artículo 1597 del Código Civil («CC») en caso de concurso del contratista principal, y la aplicación de la suspensión de la ejecución de las garantías reales sobre las promociones inmobiliarias.

II. LAS DIFICULTADES DE LA REFINANCIACIÓN La primera causa del fracaso concursal tiene lugar antes de la declaración del concurso: nos referimos a la dificultad que, por diversos motivos, plantea la obtención de refinanciación a favor de las empresas cuya situación hace vislumbrar una inminente insolvencia. Dicha dificultad conlleva el primer hecho que creemos conveniente evitar: que sea tan elevado el número de empresas que se ven abocadas al concurso.

En relación con los convenios de refinanciación (no regulados en la ley), rige, como es obvio, el principio de libertad contractual. Asimismo, debe indicarse que, si bien tradicionalmente se ha considerado un obstáculo para dicho acuerdo la necesidad de unanimidad por parte de los acreedores, actualmente nuestra mejor doctrina viene manifestando que, para que el convenio sea aprobado, basta la aceptación de todos aquéllos a quienes pudiere llegar a afectar (2).

Dicho ello, y dejando al margen de las dificultades derivadas de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre (cuyo análisis excede, con mucho, del ámbito de este trabajo) pasamos a analizar los principales obstáculos a los que se enfrenta la refinan-

ciación: la falta de protección, una vez iniciado el concurso, de las entidades que se hallaban refinanciando a determinada empresa; la posibilidad de que las refinanciaciones se vean afectadas por la rescisión prevista en el artículo 71 LC, y el resurgimiento de la polémica sobre los créditos afianzados (artículo 87.6 LC).

1) El primero de los problemas anunciados resulta de la simple concatenación de dos realidades: primera, que el que determinada entidad se halle negociando una refinanciación, o incluso la haya concedido, no impide que otros acreedores puedan instar el concurso; y, segunda, que, como pone de relieve PULGAR EZQUERRA (3), a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, nuestra legislación no prevé escudos protectores que amparen a aquellas entidades financieras; al contrario: éstas corren el riesgo de ser penalizadas por esa actuación previa.

Se trata del primer problema que no puede ser únicamente achacado a la LC, sino, también, a la práctica concursal española, basada en la tradicional creencia (a menudo infundada) de que la refinanciación únicamente trata de retrasar maliciosamente la insolvencia, y que, cuando ésta renazca —lo que también parece darse por supuesto—, nos enfrentaremos a un escenario que hubiera sido mejor evitar: de un lado, porque el proceso concursal revestirá mayor complejidad de la que hubiera presentado en el momento inicial, y, de otro lado, porque aquella refinanciación habrá implicado la concesión de beneficios o garantías que alterarán, en exclusivo beneficio de la entidad que negoció de refinanciación, el principio de par conditio creditorum.

A nuestro juicio, este prejuicio respecto de las operaciones de refinanciación se basa en suposiciones falsas: la experiencia demuestra que buena parte de aquéllas tienen como objetivo (no único, pero sí esencial) la continuidad de la empresa, y no el fraude en perjuicio de la generalidad de los acreedores.

Sea como fuere, lo cierto es que (como se ha dicho) la negociación de una refinanciación no impide que otro acreedor inste el concurso necesario, lo que acarrea las siguientes consecuencias para quienes tomaron parte en aquélla:

indemnizar los daños y perjuicios que pudieran haberse producido (artículo 172.2.3.º LC).

En cualquier caso, la alarma que estas posibilidades provocan no debe ser exagerada, dada la carga probatoria exigida para la obtención de la declaración de concurso necesario que se funde —no entramos en el resto de hechos reveladores— en el sobreseimiento general de los pagos (artículo 2.4.1.º LC).

Al igual que sucedía en el ámbito del artículo 878 del Código de Comercio (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1927, 18 de octubre de 1985, 7 de octubre de 1989, y 10 de marzo de 1990), para apreciar esa situación deben mediar impagos definitivos, generales y completos (4), prueba de difícil cumplimiento para cualquier acreedor.

2) El segundo problema de las operaciones de refinanciación es, una vez declarado el concurso, su sometimiento a la posibilidad de rescisión (artículo 71 LC).

No está de más recordar que este precepto contempla la posibilidad de rescisión únicamente con base en determinado período temporal (los dos años anteriores a la declaración de concurso), y en la existencia de perjuicio para la masa activa, perjuicio generalmente clasificado como sigue: — Perjuicio singular y general, concurriendo este segundo cuando el bien que salió del patrimonio del concursado impide el mantenimiento de la actividad, o impide o dificulta un posterior convenio (por ejemplo, sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba de 25 de julio de 2005).

— El perjuicio consistente en la disminución del activo, o el que se produce cuando también media una minoración del pasivo (por ejemplo, el pago de un crédito), también considerado sujeto a la rescisión por afectar a la paridad de trato que todos los acreedores deben merecer —en este sentido, por todos, LEÓN SANZ: (5)—.

(i) La posibilidad de que el concurso sea declarado culpable por incumplimiento del artículo 5 LC, con base en la presunción de dolo o culpa grave en los casos de comportamiento que determine la generación o agravamiento de la insolvencia (artículo 165.1.º LC).

Por tanto, al artículo 71 LC le es perfectamente indiferente que en el acto cuya eficacia se ataca concurra ánimo fraudulento, o que determine la insolvencia del deudor: la rescisión es independiente de que haya sido precisamente la operación atacada la que haya determinado esa insolvencia. La diferencia de presupuestos entre la acción aquí analizada y la prevista en los artículos 1291.3 y 1111 CC explica que aquél deje al margen la posibilidad de ejercitar otras acciones (artículo 71.6 LC).

(ii) La posibilidad de que la entidad financiera sea declarada cómplice del concursado (artículo 166 LC), con la consiguiente pérdida de cualquier derecho como acreedor —concursal o de la masa—, y la obligación de devolver lo que hubiera obtenido del deudor, además de

Como es conocido, la prueba del perjuicio para la masa activa viene favorecida por dos tipos de presunción: la iuris et de iure (artículo 71.2 LC), y la iuris tantum, cuyos supuestos se relacionan en el apartado siguiente. Específicamente en relación con las refinanciaciones, nos

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interesa la hipótesis contenida en el artículo 71.3.2.º, que se refiere a la «constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes, o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas».

Obviamente, semejante previsión es extremadamente desincentivadora para las operaciones de refinanciación, de modo que las entidades financieras encuentran en ella un poderoso argumento para negarse a negociar aquéllas, tomando en consideración que resulta prácticamente impensable una operación de ese tipo que no contemple el establecimiento de garantías como las previstas en este precepto.

Dicha desincentivación se acentúa si atendemos a la posición mantenida por parte de nuestra doctrina, que señala que el artículo 71.3.2.º diferencia, en realidad, dos hipótesis: la constitución de garantías reales en favor de obligaciones preexistentes, que debe considerarse acto gratuito a los efectos del artículo 71.2 LC, y el establecimiento de garantías a favor de obligaciones contraídas en sustitución de las preexistentes, ámbito donde propiamente juega la presunción iuris tantum analizada (6).

Ante semejante panorama (ciertamente poco propiciatorio a las operaciones de que estamos tratando), procede plantearse si la Ley 41/2007, concretamente a través de la reforma del artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LMH), ha dotado de mayor garantía a aquellas operaciones. Para analizar la influencia de esta reforma, se hace necesario hacer una breve referencia a la evolución sufrida por el precepto.

Durante la vigencia la anterior regulación de la quiebra y suspensión de pagos, el artículo establecía: «Las hipotecas inscritas a favor de las Entidades a que se refiere el artículo 2, sólo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo 2.º del artículo 878 del Código de Comercio, mediante acción ejercitada por los Síndicos de la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitución de gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera sido cómplice de aquél».

A la vista de este texto, se dijo que el acreedor hipotecario quedaba protegido de la devastadora retroacción recogida en el artículo 878 del Código de Comercio (como es sabido, generalmente considerada como nulidad absoluta), pues, para que la hipoteca quedase afectada por esa sanción, se requería la concurrencia de fraude. Nos hallábamos, de acuerdo con los autores, ante uno de los casos calificados como fugas de la retroacción(7).

Con la aprobación de la LC, que ha sustituido el sistema de retroacción por el de la posibilidad rescisoria, el artículo 10 LMH fue generalmente considerado como derogado (con base a Disposición Derogatoria Única LC, cuyo apartado 4

dice: quedan derogadas cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en esta Ley), por cuanto, dado que el artículo 10 LMH exigía la concurrencia de fraude para la operatividad de la rescisión, resultaba incompatible con artículo 71 LC, que —como hemos visto— prescinde de aquel elemento. En este sentido, por ejemplo, JUANA PULGAR EZQUERRA (El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal, RDM, n.º 250, septiembre-diciembre 2003, páginas 1.441 a 1.443).

Pues bien, la Ley 41/2007 ha venido a reactivar, en el marco de la nueva LC, la vigencia del artículo 10 LMH —lo que ha sido objeto de duras críticas: (8)—, pues ratifica la literalidad originaria del precepto, únicamente sustituyendo la referencia al Código de Comercio por la LC. Dice el artículo: «Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe».

Pudiera parecer que esta regla salvaguarda en buena medida las hipotecas derivadas de operaciones de refinanciación, facilitando, de este modo, la seguridad de las operaciones mismas. En efecto: una interpretación puramente literalista del artículo únicamente puede llevar a considerar que abarca cualquier hipoteca constituida por las entidades relacionadas en el artículo 2 LMH. No obstante, la remisión al debate que ya se produjo con la aprobación de la LMH originaria (9) impone una conclusión bien distinta, por lo siguiente: (i) En aquel momento, se consideró que el precepto únicamente pretendía proteger los títulos emitidos en el mercado hipotecario, no la hipoteca que los garantiza. (ii) Asimismo, tampoco se consideraron protegidas por el precepto la superposición de garantías de obligaciones ya existentes. (iii) Finalmente, el fraude al que hace referencia el artículo 10 LMH viene siendo generalmente entendido como mero conocimiento, o posibilidad de conocer, de que el resultado puede ser perjudicial para los acreedores.

Atendiendo a las razones expuestas, se alcanza una conclusión opuesta a la en principio sugerida: que la reforma introducida por la Ley 41/2007 apenas protegerá ninguna operación de refinanciación. Es más: algunos autores han llegado a advertir (10) del absurdo consistente en que la rescisión instada con base en el artículo 10 LMH puede llegar a ser menos dificultosa que la pretendida a través del genérico artículo 71 LC.

Por tanto, debe concluirse que la eventual rescisión de las garantías reales generalmente incorporadas en las operaciones de refinanciación sigue siendo uno de los grandes obstáculos para que aquéllas puedan llevarse a cabo con un mínimo de seguridad.

eran fiadores y, mediante el pago por cuenta del deudor principal, se colocaban en la posición jurídica del acreedor con base en el artículo 1839 CC.

Ante este escenario, resulta aconsejable, nuestro juicio, adoptar una solución como la ya consagrada en el Derecho italiano, en el que los convenios privados (objeto de una regulación específica) han quedado expresamente excluidos de la posibilidad de ulterior rescisión.

(i) Principalmente, el basado en la finalidad del precepto: se dice que éste pretende evitar el fraude que supondría que un fiador (el cual, dada su especial relación con el deudor, tendría la consideración de acreedor subordinado: artículo 92 LC), pudiera mejorar su posición mediante el pago de la deuda.

3) Analizada la situación en que quedan las garantías reales derivadas de las refinanciaciones, pasamos a estudiar la que presentan las garantías personales (concretamente, las fianzas). En este punto, debe advertirse que la constante corrección de la literalidad de la Ley que ha venido llevándose a cabo por nuestros Tribunales, ha sido súbitamente puesta en entredicho en los últimos meses, creando una situación de la máxima incertidumbre jurídica.

Los principales argumentos que soportan esta tesis son los siguientes:

Asimismo, se añade que constituiría un sinsentido que el precepto contuviera una penalización para todo acreedor afianzado. (ii) De otro lado, con base en una interpretación sistemática de la posición del fiador, se aduce que esta interpretación consigue que, cualquiera que sea la vía que el fiador elija para recobrar el importe que ha pagado, su posición concursal sea la misma.

La eventual rescisión de las garantías reales incorporadas en las operaciones de refinanciación es uno de los obstáculos para que puedan llevarse a cabo con seguridad. Resulta aconsejable adoptar una solución como la italiana, donde no existe la posibilidad de rescisión para los convenios privados Dice el conocidísimo artículo 87.6 LC: «los créditos en que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna, y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador».

Dando por sentado que la calificación más favorable para concurso es aquélla consistente en que el crédito sea calificado como subordinado, el problema planteado desde la aprobación misma de la LC es la determinación del acreedor al se refiere el artículo: si únicamente al fiador que ha pagado por cuenta del deudor y se ha subrogado en la posición del acreedor originario, o a todo acreedor que goce de una fianza en su favor. Pasamos a analizar la posición mayoritaria que se ha venido manteniendo, para luego llamar la atención acerca de las resoluciones judiciales que han truncado la unanimidad judicial sobre la materia: a) De modo prácticamente unánime, desde el principio se interpretó que la regla únicamente se refiere a quienes

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

En efecto: si dicho fiador ejercita la acción de reembolso (artículo 1838 CC), le corresponderá la calificación derivada del artículo 92.5.º LC; y si ejerce la acción de subrogación (artículo 1839 CC) sucede lo mismo, esta vez con base en el aquí analizado artículo 87.6 LC.

(iii) Se añade que el precepto se titula «supuestos especiales de reconocimiento», lo que da a entender que estamos ante casos especiales por razón de alguna particularidad del crédito, y no ante supuestos de calificación originaria de los derechos ahí relacionados.

Por tanto, este artículo no pretende atribuir al precepto una vocación calificadora del crédito del acreedor principal, que no puede ser otra que la que le corresponda por aplicación de las normas generales de la Sección 3.ª, Capítulo III, Título IV. (iv) Finalmente, se arguye que esta tesis es sostenible llevando a cabo una adecuada interpretación literal (como veremos, principal argumento empleado para rechazar esta postura):

— La expresión «estos créditos» (que pudiera parecer que hace referencia a «los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero») puede perfectamente referirse al supuesto inmediatamente anterior: a los créditos en los que el acreedor ha sido sustituido por el fiador.

— La cláusula «en todo caso» es susceptible de ser interpretada en el sentido de que el efecto prevenido es obligado cualquiera que sea la condición del crédito principal (ordinario o privilegia-

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do), las circunstancias de la subordinación, o incluso cuando la persona especialmente relacionada con el concursado sea el acreedor principal, y no el deudor.

Esta tesis ha sido la reflejada por la práctica unanimidad de nuestros Tribunales.

Así, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 22 de marzo de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid de 5 de julio de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil de n.º 9 de Córdoba de 28 de junio de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla de 14 de julio de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 22 de abril de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de junio de 2005, la del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 13 de junio de 2007, o la del Juzgado Mercantil de Vizcaya de 24 de febrero 2006.

De entre las Audiencias, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2006 o la de la Audiencia Provincial de Palencia de 2 de octubre de 2007, especialmente clara al manifestar: «La segunda postura, que hace una interpretación más sistemática y teleológica de la norma, entiende que tal posibilidad de opción del citado precepto sólo es operativa o posible cuando el fiador ha pagado al acreedor principal, sustituyéndole como titular del crédito, precisamente para evitar el fraude que se produciría entonces, de no existir la opción que impone el precepto, al eludir el fiador, en el que exista la especial relación con el concursado, la calificación como “subordinado” y pasar a tener la de “ordinario” propia del acreedor principal (...). Esta Sala, aun reconociendo lo dudosa que resulta la cuestión, en trance de tener que resolver el conflicto concreto planteado, se decanta por la segunda de dichas posturas. No es solo que la misma viene ya avalada por diversos pronunciamientos judiciales, no conociendo hasta la fecha resolución alguna que siga el contrario, sino que además la consideramos como más conforme al espíritu y finalidad del precepto, que no es otra que la de evitar el referido fraude en la calificación del crédito del fiador frente al deudor principal, situación que solo es posible que se produzca o pueda producir cuando el fiador paga al acreedor principal, no habiendo razón alguna para entender que el legislador haya querido convertir en subordinado todo crédito contra el concursado que esté garantizado con fiador especialmente relacionado con éste, y de haberlo querido, debió decirlo expresamente (se trata, sin duda, de una consecuencia excesivamente dura para el acreedor) incluyendo el supuesto claramente en la lista de los créditos “subordinados” del artículo 92, mientras que el pronunciamiento del artículo 87.6 no hace una clasificación de los créditos sino que supone una mera prevención ante la posibilidad del citado fraude, siendo tal interpretación perfectamente compatible con la dicción del precepto cuyo texto

no ha de ser forzado en momento alguno». b) De otro lado, se ha sostenido la posibilidad de interpretar que el artículo 87.6 comprende a todo acreedor que tenga constituida una fianza a su favor.

Los principales argumentos en que se ha basado esta inteligencia del precepto han sido: (i) La literalidad del artículo, que, al hablar de «estos créditos», debe entenderse referido a los aludidos en el primer inciso («los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero»).

Asimismo, se dice que la expresión «en todo caso» no autoriza a diferenciar entre si se ha producido o no pago del fiador.

para cuya concreción resulta preciso acudir a la sección siguiente. Dicho encabezamiento de la regla, adelanta que salvo cambio de objeto se refiere a dichos créditos».

una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación).

A continuación prosigue el precepto ocupándose de la calificación señalando que «en la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso en las que correspondan al acreedor y al fiador». No hay dato alguno que nos permita entender que ha cambiado el objeto de la regla, esto es, que el mismo no sea ya los repetidos “créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero” sino dichos créditos una vez producida la subrogación».

Ya adelantamos que los argumentos para rechazar que, en la hipótesis indicada, pueda acudirse a esta acción, consisten en que ello implica un fraude al principio de par conditio creditorum, y perjudica las masas del concurso. Nótese que, cuando el subcontratista ejercita la acción directa, evita personarse en el concurso del contratista principal, para, dirigiendo su reclamación exclusivamente contra el promotor, tener mayores garantías de cobro.

A pesar de ello, estas resoluciones judiciales no alcanzaron una notoriedad acusada, de modo que nuestra doctrina no consideró alterado el panorama judicial sobre esta Otro de los argumentos materia. Sin embargo, la recienpara concluir la subsistencia te sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de la posibilidad contemplada de mayo de 2008, que alcanza en el artículo 1597 CC la misma conclusión, ha disparesponde a principios rado todas las alarmas, en especial, las de las entidades fide política legislativa: nancieras, que ven que pueden con ese precepto el legislador legítimamente volver a dudar otorga una especial protección acerca de la seguridad de las garantías —en este caso, persoa quienes ponen su trabajo nales— derivadas de las operao materiales en una obra ciones de refinanciación.

(ii) Se ha aducido también un motivo de política legislativa: la penalización que, para todo acreedor afianzado, implica la norma, constituye asimismo un incentivo para que, al margen del concurso, ejecute directamente la garantía contra el fiador.

A pesar de estos argumentos, esta interpretación jamás se había visto respaldada por resolución judicial alguna, hasta las sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 16 de marzo de 2007 y 19 de marzo de 2007, que, basándose en que el inicio del precepto no diferencia hipótesis diversas, concluyen que la posterior mención a la subrogación —que es simple consecuencia del artículo 1839 CC— no puede alcanzar a modificar el supuesto de hecho considerado por el precepto.

Puede leerse en el Fundamento de Derecho Tercero de ambas sentencias: «Únicamente resulta contradictorio, en principio, el título del artículo 87 que lo restringe al reconocimiento de los créditos, mientras que el apartado 6 parece anticiparse a su clasificación, regulada en la sección tercera. Sin embargo, esa aparente contradicción sostiene la corrección de la interpretación literal de la norma puesto que los créditos a los que se refiere el apartado 6 son aquellos “en los que el acreedor disfrute de finaza de tercero”, tanto en la primera frase como en la que continúa tras el punto, limitándose a fijar la unidad de la clasificación

Por nuestra parte, consideramos improbable que esta segunda tesis se extienda en los próximos meses. No obstante, buena parte del daño ya se ha producido, dada la incertidumbre que estas últimas sentencias han introducido en ámbito de las operaciones de refinanciación, de forma que será necesario cierto tiempo (especialmente, tomando en consideración las enormes dudas que la cuestión había suscitado en la doctrina, dudas que sin embargo no habían contaminado a nuestros Tribunales) hasta que pueda recuperarse la relativa seguridad ahora súbitamente desaparecida.

En cualquier caso, no parece justo atribuir la denunciada inseguridad jurídica a los Tribunales: aquélla tiene su raíz en el texto de la LC, que era causa de segura discusión interpretativa (algo, por cierto, ya advertido por algunos en su momento).

III. LA LICITUD DE LA ACCIÓN DIRECTA EN CASO DE CONCURSO DEL CONTRATISTA PRINCIPAL Otra de las cuestiones que más discusiones está provocando, casi a diario, es si, en caso de concurso del contratista principal, cabe que los subcontratistas ejerciten, frente al promotor, la acción directa prevista en el artículo 1597 CC (los que ponen su trabajo y materiales en

La práctica unanimidad de las resoluciones judiciales se ha inclinado por hacer compatible el concurso del contratista principal con el ejercicio de la acción directa, con base en lo siguiente: 1) La realidad nos enseña que, en circunstancias normales, en la inmensa mayoría de las ocasiones se ejercita la acción directa por considerarse que existen mayores garantías de cobro de parte del deudor indirecto (dueño de la obra) que del directo (contratista principal).

Por tanto, que dicho deudor directo esté en situación concursal puede calificarse, más que como un obstáculo, como supuesto de hecho natural del ejercicio de dicha acción directa.

Este argumento aparece recogido, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de septiembre de 2005: «la acción directa del art. 1597 tenía su razón de ser precisamente en el caso de insolvencia del contratista, estando pensada para aquellas situaciones en las que los medios normales de cobro resultaban ineficaces».

En similares términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de abril de 2008: «el art. 1597 CC (...) tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista».

2) Si la acción aquí es calificada como directa, la situación en que se halle el contratista principal resulta, por definición, perfectamente irrelevante: la acción se dirige contra quien permite el precepto, sin que su efectividad pueda verse impedida por circunstancias que afectan a quien es ajeno a la controversia.

Dicho de otro modo: ejercitada la acción directa, únicamente el dueño de la obra deviene deudor del actor.

3) La LC no ha implicado derogación ni modificación del artículo 1597 CC, algo que, conjugado con el principio restrictivo que, en materia derogatoria, impone el artículo 2.2 CC, permite concluir que la acción directa se halla vigente.

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cuando se estime que el proceso iniciado tiene trascendencia para la formación del inventario y de la lista de acreedores.

4) Otro de los argumentos para concluir la subsistencia de la posibilidad contemplada en el artículo 1597 CC responde a principios de política legislativa: con ese precepto (ciertamente especial: la misma regla aparece en el Derecho francés o italiano, pero no en el alemán o portugués), el legislador otorga una especial protección a quienes ponen su trabajo o materiales en una obra.

Esa especial protección, o privilegio, actúa en una doble dirección, si bien con base en parámetros distintos: de un lado, la posibilidad de reclamación contractual, contra el contratista principal y por la totalidad de la cantidad adeudada, y, de otro lado, contra el promotor, únicamente en caso de que el precio pactado con el contratista principal fuera cerrado y hasta la cantidad que el primero adeuda al segundo.

En esta línea, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 de enero de 2007: «Si como es obvio la razón de ser este precepto radica en la querida protección de las personas que ponen su trabajo y materiales en una obra a fin de garantizarles el cobro de tales prestaciones, precisamente esta protección se advierte mas necesaria en aquellos casos en que la contratista deudora deviene insolvente o presenta dificultad de pago (...). No puede decirse que el principio del pars conditio creditorum, se vea afectado o quebrantado por el ejercicio de esta acción “ex” artículo 1597 CC, pues el mismo guarda relación con el de responsabilidad universal del deudor (art. 1911 del civil) y opera dentro de ese exclusivo ámbito patrimonial, con referencia que constituye el propio del concursado, mientras que la acción que concede el artículo 1597 del Civil es una acción directa “que no es propiamente sustitutiva de la del contratista sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra” (Sentencia 12-5-1994 y 11-10-2002)».

5) Finalmente, se dice que la propia LC también reconoce diferencias de trato entre acreedores, de modo que el principio de par conditio creditorum constituye una regla general que, como tal, tiene excepciones.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de junio de 2005: «El art. 1597 CC se une a otros muchos preceptos de leyes especiales que confieren a ciertos acreedores bien un derecho de abstención en la suspensión (con el efecto de no quedar sometidos al convenio si no acuden a la Junta de acreedores de la suspensión, arts. 15.III y 22 Ley de Suspensión de Pagos), bien un derecho de ejecución separada (por ejemplo, los acreedores hipotecarios o pignoraticios, pues su derecho real no queda afectado por la suspensión, art. 9.IV Ley de Suspensión de Pagos) (...). En efecto, el precitado principio convive, sin con ello ve-

Consideramos que esta posibilidad debiera ser objeto de un uso al que nuestros Tribunales, por el momento, se muestran reacios, pues es obvio que la tramitación del juicio derivado de la acción directa influye en la lista de acreedores, de la que, mediante el mecanismo permitido por dicha acción, desaparece el subcontratista.

nir abocado a su quebranto o destrucción, con los privilegios que, en razón de política legislativa y de la naturaleza del interés subyacente».

Al margen de las ya citadas, lo cierto es que, hasta donde conocemos, todas las sentencias (salvo la que posteriormente se mencionará) se han pronunciado a favor de la compatibilidad entre la situación concursal del contratista principal y la acción directa del subcontratista. En estos términos se manifestó ya el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de mayo de 1989, 27 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2002. Dice esta última: «La argumentación de “Odo, S.A.” no resulta mínimamente convincente porque es de toda evidencia que el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra en modo alguno puede considerarse abusivo —no concurren las circunstancias objetivas y subjetivas determinantes de una conducta abusiva, como se requiere jurisprudencialmente (SS de 30 mayo 1998 y 13 junio 2002)— ni consta dato alguno en los autos revelador de ausencia de buena fe en la conducta del señor M., que se limitó a reclamar el pago de la cantidad que le era debida no sólo por la contratista sino también por el dueño de la obra, siendo exigible a cualquiera de éstos, pues no otra cosa implica la posibilidad de ejercicio de la acción directa contra aquél. Tampoco cabe apreciar fraude de ley en el ejercicio de la acción directa contra la Autoridad Portuaria cuya finalidad es precisamente salvaguardar los derechos del subcontratista siendo compatible con la existencia de un expediente de suspensión de pagos de la contratista, y, en definitiva, no concurren los requisitos determinantes del fraude de ley, pues ni se aprecia el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico ni se ha tratado de obtener la tutela de una norma que esté dada para un concreto fin, poniendo en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad (SS de 30 mayo y 4 noviembre 1994 y 17 abril 1997)».

La misma línea ha sido posteriormente seguida por multitud de sentencias, como las de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de octubre de 2004, 8 de

noviembre de 2004, 20 de enero de 2005 y 2 de junio de 2005. La misma postura ha sido mantenida por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencias de 2 de noviembre de 2004, 24 de noviembre de 2004, 15 de septiembre de 2005 y 2 de marzo de 2006.

Otras sentencias en el mismo sentido son las de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2005, 27 de mayo de 2005, 20 de junio de 2006 y 16 de abril de 2007, las de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de enero de 2008 y 4 de abril de 2008, la de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 de enero de 2007, la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 1 de febrero de 2005, o la de la Audiencia Provincial de Salamanca de 24 de octubre de 2005.

Acerca de estas sentencias, no puede evitarse consignar determinadas consideraciones: a) Hay que lamentar la alarmante falta de argumentación de buena parte de ellas, que se limitan a resolver acríticamente la cuestión manifestando que la posibilidad de ejercitar la acción directa consta reconocida por las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo. b) Semejante desidia argumentativa resulta especialmente grave si se toma en consideración que esas sentencias del Alto Tribunal resolvían supuestos referidos a la suspensión de pagos.

A nuestro juicio, resulta absolutamente improcedente aplicar la misma solución en el ámbito de la Ley Suspensión de Pagos y en el del la LC. Como es sabido, el artículo 9, 4.º párrafo, de aquélla, prevenía la continuación de los procedimientos en curso al declararse la suspensión, quedando en suspenso únicamente su ejecución.

No obstante, sucede lo siguiente: (i) El actual artículo 51.1 LC, si bien parte de la misma regla (los procedimientos iniciados continuarán hasta la firmeza de la sentencia) contiene, según nuestro parecer, una importantísima excepción: la posibilidad de acumulación

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

(ii) Es más: sucede que, incluso en el ámbito de la suspensión de pagos, el Tribunal Supremo consideró que no era obstáculo para la acción directa sólo cuando ésta se hubiera interpuesto con anterioridad a aquélla, no en caso contrario.

Pues bien, la distinción indicada no es tomada en consideración por algunas de las sentencias posteriormente dictadas por las Audiencias Provinciales, de modo que llega a legitimarse el ejercicio de la acción directa cuando sea posterior a la declaración de concurso del contratista principal.

Como máximo, en algunas ocasiones se refuerza la posibilidad de ejercitar la acción directa afirmando que fue interpuesta antes del concurso (o, cuando menos, que con anterioridad a éste medió requerimiento extrajudicial). En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de abril de 2007: sin que de la nueva Ley Concursal pueda desprenderse, hasta el momento, interpretación unánime distinta a la anteriormente expresada, máxime cuando en nuestro caso la demandante ejerció su acción directa antes de la declaración de concurso.

No obstante, sorprendentemente, no se localiza una sola sentencia que impida la acción directa sobre la base del mismo argumento aplicado «a contrario»: que el concurso estaba anteriormente declarado.

A pesar de estas críticas, consideramos que la posición mayoritaria es, atendido el marco jurídico existente, sólida, pues resulta de una lógica interpretación del Ordenamiento jurídica y, muy especialmente, de la subsistencia del artículo 1597 CC. No obstante, esta tesis resulta inadmisible desde el punto de vista práctico, a la par que contradictoria con los más elementales principios concursales: téngase particularmente en cuenta que, en muchas ocasiones, permitir la acción directa en estos casos supone consentir la exclusión, no de uno, sino de la mayoría de los potenciales acreedores de un concurso, pues en la ejecución de una obra pueden haber intervenido decenas de subcontratistas.

A nuestro juicio, semejante dispersión procedimental es inadmisible.

De acuerdo lo expuesto (y dado que, como se ha dicho, la interpretación alcan-

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zada por nuestros Tribunales resulta técnicamente correcta), la crítica debe dirigirse, con toda dureza, contra nuestro legislador, quien —como resulta del estudio de los diferentes proyectos y de la tramitación parlamentaria del texto— jamás paró mientes en la existencia de aquel artículo. En estas circunstancias, resulta imposible invocar mens legislatoria alguna, y se impone una urgente reforma legal.

La razón de dicha modificación legislativa se comprende: si el objetivo de la LC es la normal continuación de la actividad empresarial, la ejecución de esas garantías sería la mejor forma de hacerlo imposible (12).

De acuerdo con ese espíritu, dice el artículo 56.1 LC: Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho, o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera produse cido la apertura de la liquidación.

Una de las principales novedades introducidas por la LC ha sido la eliminación del derecho de ejecución separada. La razón de dicha modificación comprende: si el objetivo de la LC es la normal continuación de la actividad empresarial, la ejecución de esas garantías lo haría imposible Mientras ello no suceda, debe cuando menos diferenciarse según el concurso esté o no iniciado, de modo que en el primer caso la acción directa sea considerada fraudulenta, pues, puenteando el concurso, intenta el cobro por una vía oblicua a aquél (11). Hasta donde sabemos, únicamente existe una sentencia que se pronuncia en estos términos, concretamente la de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de diciembre de 2002, que afirma: Permitir la subrogación que por la vía de la acción directa prevé el artículo 1597 CC implica de una manera clara «puentear» la situación de insolvencia del contratista (...). Entendemos que ante el silencio legal, que no prevé como créditos autónomos o separables de la ejecución concursal a los que se generan por la acción directa del artículo 1597, no es posible facilitar la reclamación del actor.

IV. LA INEJECUTABILIDAD DE LAS HIPOTECAS: EL PROBLEMA DE LAS PROMOCIONES No cabe duda de que una de las principales novedades introducidas por la LC ha sido la eliminación del derecho de ejecución separada tradicionalmente otorgado a favor de los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado.

NOTAS (1) Diario La Ley, 17 a 19 de octubre de 2008.

(2) JUANA PULGAR EZQUERRA, «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos: riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», RCP n.º 5, 2006, páginas 28 y siguientes.

De nuevo topamos aquí con una problemática que, si bien puede considerarse que nuestros Tribunales vienen resolviendo de acuerdo con la Ley, resulta insatisfactoria, precisamente para uno de los sectores más afectados por la actual crisis económica: las promotoras, especialmente aquéllas de pequeño y mediano tamaño, que tienen como principal activo (cuando no único) la promoción que estaban desarrollando y que ha quedado sin concluir.

Esa insatisfacción deriva de que, en la aplicación del precepto mencionado, se ha venido generalmente entendiendo que esa promoción no constituye un bien afecto a la actividad empresarial, esto es, un medio para colocar los productos en el mercado (en términos contables, inmovilizado), sino el producto mismo que las promotoras ofrecen al mercado (de nuevo desde el punto de vista contable, una existencia).

Entre otros pronunciamientos en este sentido, destaca el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 2 de enero de 2006, que, para alcanzar dicha conclusión, se basa en lo siguiente (13): (i) La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de enero de 1993, que aprueba el Plan General de Contabilidad para empresas constructoras y establece que el inmovilizado comprende los elementos destinados a servir de forma duradera a la actividad de la empresa. (ii) Determinadas resoluciones de la Dirección General de Tributos (concretamente, las número 1887/2002, de 3 de diciembre, 340/2004, de 29 de noviem-

(3) JUANA PULGAR EZQUERRA, Diario La Ley, n.º 6963, 9 de junio de 2008: «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de “escudos protectores” y el fraude del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario».

(4) Por ejemplo, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2006: «Para ello, debemos atender, primeramente, a qué se entiende por

bre y 2036/2004, de 29 de noviembre), de acuerdo con las que las plazas de garaje integrantes de la promoción son el producto de la actividad empresarial, no un medio para llevar a cabo aquélla.

En consecuencia, concluye el auto: «La diferencia entre los elementos del inmovilizado y los de existencias no estriba en sus características físicas sino en la utilización que se pretende hacer de ellos, depende de la finalidad que la empresa les pretende dar. En el caso de autos sometido a revisión de esta Sala las plazas de garaje hipotecadas por el Banco Popular Español, S.A., no forman parte del inmovilizado material de la empresa deudora en concurso de acreedores, la Sociedad Anónima Canaria de Obras (SACO), sino de su activo circulante como existencias en cuanto ni se trata de una empresa que tenga por objeto social la explotación de garajes o parking, ni consta estén destinadas al uso de su directivos o empleados. Por el contrario parece claro que el destino de las plazas de garaje propiedad de la concursada es su venta a terceros y por ello se deben incluir entre las existencias y así, de lectura de la escritura de préstamo hipotecario (folio 76), se desprende que el destino del edificio de aparcamientos en construcción objeto de financiación mediante el préstamo hipotecario otorgado por el Banco Popular Español, es su posterior adquisición por los compradores. De otro lado, lo que persigue la Ley Concursal es la continuidad de la actividad empresarial del concursado en lo posible (E.M. y arts. 44 y 100 LC) y para ello es preciso mantener la estructura productiva y de prestación de servicios de la concursada, el inmovilizado material e inmaterial, y al no ser las plazas de garaje hipotecadas bienes afectos a la actividad empresarial, pues no son elementos patrimoniales destinados de manera duradera o estable a la actividad empresarial, a la obtención de bienes o prestación de servicios propios de su tráfico, al no formar parte de su inmovilizado material, quedan fuera del ámbito de influencia del art. 56 de la LC. No todos los bienes que contribuyen a la actividad económica de la empresa se consideran afectos a su actividad empresarial sino únicamente aquellos que forman parte de los medios de producción, los vinculados al proceso productivo».

ta resolución es, como hemos anticipado, coherente con el tenor de la LC. De nuevo, se trata de una situación que únicamente puede obtener debida corrección mediante reforma legislativa.

Mientras esto sucede, no debe extrañar que los Jueces (probablemente excediéndose de sus funciones, sí, pero buscando soluciones razonables donde la ley no las facilita) apliquen la equidad en mayor medida de lo que el artículo 3.2 CC permite. Prueba de ello es la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona, de 15 de julio de 2008, que, teniendo en cuenta que la promoción era la única del concursado, al margen de toda discusión doctrinal y en beneficio de la continuidad de la empresa, afirma: En el presente caso la ejecución hipotecaria se dirige contra buena parte de los inmuebles que integran la única promoción de la demandada; y, aun cuando la cuestión suscita serias dudas de derecho, entiendo que los bienes objeto de la demanda de ejecución están afectos a la actividad empresarial de la concursada. La cuestión, al entender de este Tribunal, debe analizarse al margen de criterios contables, esto es, deben prevalecer criterios económicos o de afección real de los bienes hipotecados a la actividad de la concursada. Y no ofrece dudas que sobre dichos inmuebles, todavía en fase de construcción, la concursada ejerce su actividad empresarial, por lo que cabe concluir que se trata de bienes afectos.

V. CONSIDERACIÓN FINAL Estas líneas únicamente han pretendido llamar la atención acerca de algunas de las cuestiones más candentes derivadas de la aplicación de la LC. Desde luego, existen otras muchísimas cuestiones que, mereciendo quizá mayor atención, no han sido aquí tratadas.

Si bien debemos denunciar la incorrecta argumentación del auto, que acude a normativa fiscal o contable cuando la calificación de un bien como afecto o no es una cuestión de hecho, que en nada depende de aquellas referencias (14), es-

Como ha podido comprobarse, la exposición se ha centrado, principalmente, en defectos de técnica legislativa. No obstante, consideramos oportuno recordar que el correcto funcionamiento de la institución concursal no depende únicamente del texto legal que la regule, como tampoco del esfuerzo de nuestros Jueces de lo Mercantil y Secciones especializadas de las Audiencias; depende, fundamentalmente, de la formación, dedicación y cultura concursal de todos aquellos que intervenimos en este ámbito del Derecho. Únicamente así el concurso llegará a ser, de una vez por todas, un instrumento verdaderamente útil para la sociedad. ■

“sobreseimiento general en los pagos”, para lo que podemos servirnos de la jurisprudencia anterior que interpretó el sobreseimiento general en los pagos del art. 876.II CCom., como presupuesto objetivo de la quiebra. Respecto del carácter general de la cesación en los pagos se afirman dos extremos: no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo cual el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el

incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual [STS 29-XII1927, SSTS 18-X-1985, 7-X-1989, 10-III1990, si bien, en alguna ocasión, se había exigido que el sobreseimiento fuera completo: STS 18-IV-1929; o total: STS 4VII-1968]. En resumen, tal y como sintetizó la STS 27-II-1965, podemos concluir que el sobreseimiento no ha de ser esporádico,

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simple o aislado, sino definitivo, general y completo».

(10) JUANA PULGAR EZQUERRA, La Ley, n.º 6963, 9 de junio de 2008, «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de “escudos protectores” y el fraude del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario».

(12) Puede leerse en la Exposición de Motivos: Una de las novedades más importantes de la Ley es el especial tratamiento que dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado. Se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva. La fórmula que combina estos propósitos es la de paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia.

(11) En este sentido, ÁNGEL ROJO, Comentarios sobre la aplicación de la Ley Concursal, Colegio Notarial de Catalunya, octubre de 2008.

(13) Argumenta esta resolución: SEGUNDO A juicio del Banco Popular Español, S.A., parte apelante, se realiza una interpretación extensiva del art. 56 de la Ley Concursal que

(5) FRANCISCO LEÓN SANZ, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, editorial Civitas, Madrid, 2004, pág. 1.307.

(6) GUILLERMO ALCOVER GARAU, Comentario al art. 71 LC, pág. 74.

(7) RAFAEL GARCÍA VILLAVERDE, «Una forma especial de garantía: los efectos de la declaración de quiebra y suspensión de pagos sobre las relaciones jurídicas bilaterales preexistentes y pendientes de ejecución», en Tratado de garantías en la contratación mercantil, coordinadores UBALDO NIETO CAROL y JOSÉ IGNACIO BONET SÁNCHEZ, Tomo I, Madrid, 1996, págs. 301 y siguientes.

(8) ENRIQUE PIÑEL LÓPEZ, «La reintegración concursal y operaciones financieras», RCP n.º 8/2008, págs. 160 a 162.

(9) Por ejemplo, GUILLERMO ALCOVER GARAU, La retroacción de la quiebra, Madrid, 1996, págs. 94 a 96.

perjudica a los acreedores con garantía real, donde la Ley dice «bienes afectos a la actividad empresarial» acaba interpretando el juzgador a quo «bienes que contribuyen a la actividad económica» de la empresa. Bien «afecto» es el destinado con carácter permanente a una actividad empresarial. El Plan General de Contabilidad desarrollado para las empresas constructoras por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de enero de 1993 dice que el inmovilizado «comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa». Así pues en sentido literal (art. 3.1 CC bienes afectos son los destinados de modo permanente a la elaboración o creación de otros bienes).

Atendiendo a un criterio interpretativo sistemático y finalista el verdadero propósito del legislador es la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que venga ejerciendo el deudor (art. 44.1 Ley Concursal). Y a tal efecto el art. 56 LC persigue la subsistencia de los medios productivos de la empresa no afectando la paralización de ejecuciones de garantías reales a los demás bienes del concursado.

Considera el Banco apelante que las plazas de garaje hipotecadas no son bienes afectos a la actividad empresarial o a la unidad productiva de la concursada, en cuanto no son bienes destinados con carácter permanente a la elaboración o creación de otros o a la prestación de un servicio, y porque su realización en el procedimiento de ejecución hipotecaria no interrumpe la actividad empresarial del concursado y sólo sustituye su venta en el mercado por su

venta en pública subasta. De otro lado, la remisión del auto recurrido al art. 27.1 de la Ley del IRPF es equivocada porque: 1.º) este artículo define los elementos patrimoniales afectos a una actividad económica, concepto más amplio que el de bienes afectos a una actividad empresarial o unidad productiva, y que engloba a éste.

2.º) El sentido del citado artículo es distinguir los bienes particulares del contribuyente de los destinados a su negocio. E incluso aplicando indebidamente dicho precepto seguirían sin estar incluidas las plazas de garaje en el concepto de bienes afectos a la actividad económica y así resulta de las Resoluciones de la Dirección General de Tributos núms. 1887/2002 de 3 de diciembre, 340/2004 de 29 de noviembre y 2036/2004 de 29 de noviembre, y sólo las plazas de garaje destinadas al negocio pueden considerarse elementos afectos a la actividad económica. En definitiva, las plazas de garaje son el producto de la actividad empresarial del concursado, pero no un medio para conseguir dicha actividad lo que únicamente podría ocurrir si se destinaran a estacionamiento de vehículos de la empresa o de su personal solicitando por todo ello se revoque la resolución recurrida declarando, en su lugar, haber lugar a la admisión a trámite de la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, por no ser estos afectos a su actividad empresarial o a unidad productiva de la titularidad de la concursada.

(14) Entre otros, ÁNGEL ROJO, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, editorial Civitas, Madrid, 2004, pág. 1.049.

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Tribuna El presupuesto de Justicia sortea la crisis

LA LEY 40849/2008

El presupuesto de Justicia sortea la crisis y sube hasta los 1.619 millones en 2009 Redacción Diario LA LEY Justicia se encuentra entre los Ministerios que siguen la senda del crecimiento en sus presupuestos, a juzgar por el incremento neto del 9,9 por ciento que experimenta respecto a 2008. El Gobierno apuesta así por la cartera que dirige Mariano Fernández Bermejo, que utilizará esta partida para inyectar dinero en nuevas tecnologías y servicios electrónicos, luchar contra la violencia de género, ampliar el mapa judicial o cubrir el incremento de gastos de personal, entre otras actividades.

ocos días después de que el vicepresidente primero del Gobierno y ministro de Economía, Pedro Solbes, situara el incremento del presupuesto de Justicia para 2009 en un 6 por ciento, Fernández Bermejo presentó una cifra superior en rueda de prensa, que se eleva a casi el 10 por ciento hasta alcanzar los 1.619 millones de euros. «No se trata de tener más medios sino de racionalizar los que ya se tienen», matizó.

P

La explicación del desfase entre las cifras aportadas por ambos ministros proviene de comparar los 1.473,7 millones del llamado presupuesto inicial homogeneizado de 2008 (es decir, la previsión inicial de ese año descontando la cantidad destinada al traspaso de competencias de Justicia a Aragón) con los 1.619,1 millones inicialmente previstos en 2009.

Esta cantidad supone un incremento neto de casi el 10 por ciento respecto a 2008, lo que se traduce en 145 millones de euros más para el próximo ejercicio, en la búsqueda de una Justicia de calidad, transparente, ágil y responsable.

Lo cierto es que, de los 1.619 millones del presupuesto, más de 1.279 irán des-

tinados a cubrir gastos de personal. Aún queda en la retina la huelga que mantuvieron los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia del «territorio Ministerio» y los órganos centrales del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Fiscalía General del Estado, Registro Civil Central y el Instituto Nacional de Toxicología, así como las negociaciones de los jueces y fiscales para mejorar sus retribuciones.

Y es que el Ministerio es el responsable de pagar no sólo los sueldos de los funcionarios de las Comunidades Autónomas que no tienen transferidos los medios personales y materiales en materia de Justicia y las retribuciones de jueces, fiscales y secretarios judiciales, sino también el incremento de efectivos. Además, el presupuesto para 2009 incluye un desglose de 60,34 millones de euros destinados específicamente a la mejora de condiciones laborales y despliegue de nuevos efectivos para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

MODERNIZACIÓN DE LA JUSTICIA Una vez hechas las cuentas con los sueldos, la prioridad del Departamento de Fernández Bermejo es la renom-

brada modernización de la Justicia. En este sentido, se destina una importante inyección para el capítulo de nuevas tecnologías y servicios electrónicos a disposición de los ciudadanos, con casi 65 millones de euros. Esta cifra se distribuirá entre el Plan de nuevas tecnologías de la Justicia, el Plan de modernización de los Registros Civiles, el impulso de la administración electrónica al servicio del ciudadano y la integración y creación de nuevos registros de apoyo a la actividad judicial.

Otros 63,49 millones se destinarán a los gastos de construcción, reparación y equipamiento de los edificios judiciales, registros civiles y servicios comunes que se encuentran bajo el paraguas del Ministerio. Dentro de este apartado están incluidas las obras del edificio de la calle Bolsa de Madrid, que albergarán la sede del Registro Civil Central.

No menos importante es la partida de 22,2 millones que Justicia destinará a continuar con el esfuerzo inversor para configurar un mapa judicial y fiscal que responda a la realidad social y demográfica. A las 1.100 nuevas plazas de jueces y fiscales creadas en los últimos 4 años, se aporta esta cantidad para la creación de 150 nuevas plazas de unidades judiciales y 75 de fiscales. La reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal obtiene 5,7 millones para su desarrollo, reforzar su autonomía y modernizar su estructura.

LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO La lucha contra la violencia de género tiene un apartado específico en estos presupuestos, al que se destinarán más de 45 millones de euros. Actualmente, existen 92 juzgados específicos de violencia de género. Asimismo, el Ministerio es el encargado de financiar otras actividades, como los servicios de asistencia jurídica gratuita (30,90 millones), la integración social y cultural de

las minorías religiosas (5 millones) y la ampliación de medios en el servicio jurídico del Estado (2,10 millones).

Los tres órganos adscritos al Ministerio de Justicia —el Centro de Estudios Jurídicos (CEJ), la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Mutalidad General Judicial— reciben en su conjunto más de 137 millones de euros. El CEJ manejará el año que viene 18 millones de euros (un 21,41 por ciento más que en 2008) que empleará en programas de formación inicial (con 1.724 aspirantes), formación continuada (con 140 cursos), formación complementaria (1.600 participantes) y las becas para la preparación de oposiciones de jueces, fiscales, abogados del Estado, secretarios judiciales, médicos forenses y facultativos (en total 271 beneficiarios).

La AEPD también experimenta un notable incremento respecto al año anterior (33 por ciento) y dispondrá de 15,32 millones de euros, para a la creación de la Oficina Virtual de Atención al Ciudadano, la Oficina de Certificación de Firma Electrónica, la divulgación del derecho de protección de datos, el reforzamiento de la tutela de este derecho y la mejora de sistemas de información y comunicación. Finalmente, la Mutualidad General Judicial recibe 103,82 millones para 2009, para responder al incremento del número de mutualistas y beneficiarios (5.400) y a incrementar la protección asistencial y preventiva.

En definitiva, casi 16.120 para racionalizar y aprovechar mejor los recursos humanos; lograr la plena incorporación de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia y los registros civiles; revisar la planta y demarcación judicial para conseguir un mapa más racional, adaptado a las nuevas realidades socio-demográficas, y modernizar los registros de apoyo a la actividad judicial. Ojalá y como se dice, ésta sea la legislatura de la modernización de la Justicia. ■

19 de noviembre de 2008

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lasentenciadeldía

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Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 21 Abr. 2008

ca de 4 de agosto de 1986 a la sociedad Aguas Minero Medicinales de Sanabria, S. L., una finca por el precio de 30 000 000 pts. Se pactó la resolución de la venta por la falta de pago de cualquiera de los plazos del precio aplazado. La escritura pública de compraventa y la condición resolutoria fueron inscritas en el Registro de la Propiedad el 15 de octubre de 1986.

2. El Juzgado de lo Social de Zamora acordó el embargo de la expresada finca en procedimiento en reclamación de cantidades a instancia de varios trabajadores de Aguas Minero Medicinales de Sanabria, S. L.

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 132363/2008

Responsabilidad del registrador de la propiedad por expedir una certificación de cargas errónea RESUMEN DEL FALLO: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de reclamación de daños y perjuicios dirigida contra un registrador de la propiedad por la omisión de un gravamen en la certificación de cargas expedida. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación de la demandante, casa la sentencia de apelación y estima parcialmente la demanda.

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 1902 y 1968 CC (LA LEY 1/1889); art. 286 LH (LA LEY 3/1946).

sumario RESPONSABILIDAD CIVIL.—De registrador de la propiedad.—Omisión de un dato relevante en la certificación de cargas.—Principio de publicidad registral.—No permite mantener que sobre el interesado en la adjudicación pesa una presunción de conocimiento de las cargas.

No pueden hacerse recaer sobre la parte que actúa conforme al contenido de la certificación de cargas las consecuencias derivadas de haberse omitido un dato registral relevante que debía constar en ella, pues no puede imponerse al interesado en la adjudicación de la finca la necesidad de consultar directamente la inscripción acerca de cuyo contenido da fe la expresada certificación, para comprobar si existe en ella algún error u omisión, ni considerar que el principio de prioridad registral, en relación con el de publicidad, exime al registrador de responsabilidad de las consecuencias derivadas de la omisión de hacer constar todas las cargas. El principio de publicidad registral no permite mantener que sobre el interesado pesa una presunción de conocimiento de las cargas que, aun cuando consten en el Registro, no se expresen en la certificación, pues ello equivaldría a suplir mediante la genérica obligación de diligencia del usuario el incumplimiento del específico deber del encargado del registro. Este criterio de imputación es corroborado por el art. 286 LH, según el cual los registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en segundo, con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen, entre otros supuestos específicos, «[p]or error u omisión en las certificaciones de inscripción o de libertad de los inmuebles o derechos reales, o por no expedir dichas certificaciones en el término señalado en esta ley», pues este precepto carecería de sentido si la imputación al registrador de los daños originados por los errores u omisiones en las certificaciones estuviera condicionada a la comprobación de su exactitud por los interesados mediante la consulta del Registro. (...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.– Resumen de antecedentes.

1. La sociedad Balneario de Calabor, S. A., a través de la Comisión Liquidadora designada mediante convenio en juicio de quiebra, vendió mediante escritura públi-

3. El 20 de septiembre de 1989 D. Simón, registrador de la Propiedad de Puebla de Sanabria, en virtud de mandamiento judicial a instancia de Rote, S. A., expidió certificación de cargas en la que se hacía constar el gravamen de una hipoteca en favor de Banco de Crédito, S. A., en garantía de un crédito, y la anotación preventiva de embargo correspondiente al embargo antes indicado. En la certificación se omitió la condición resolutoria pactada en la escritura de compraventa que figuraba en la inscripción registral como carga sobre la finca.

4. Por auto de fecha 23 de noviembre de 1989 la finca, sacada a pública subasta por el Juzgado de lo Social de Zamora, se adjudicó a la sociedad Rote, S. A., por la cantidad de 19 000 000 pts., y se otorgó en 15 de diciembre de 1989 escritura pública de compraventa por el precio indicado y con las cargas que figuraban en el certificado de cargas. La escritura pública citada fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 8 de febrero de 1990.

5. El 15 de septiembre de 1990 Rote, S. A. solicitó nueva certificación de cargas de la finca, y se expidió certificado el 17 de septiembre de 1990. En ella figuraba la carga omitida en la anterior certificación.

6. Balneario de Calabor, S. A., promovió contra Aguas Minero Medicinales de Sanabria, S. A., juicio declarativo de menor cuantía solicitando la resolución del contrato de compraventa y la recuperación de la finca. Esta se allanó a la demanda y recayó sentencia de 25 de mayo de 1990, que estimó íntegramente las pretensiones de la actora. Se interesó la cancelación de la inscripción mediante mandamiento del Juzgado que había conocido del proceso judicial. El registrador denegó la inscripción por no haber sido citado u oído el titular registral.

7. Rote, S. A., presentó ante la Sala Primera del Tribunal Supremo aval bancario por importe de 5 000 000 pts. para conseguir la suspensión de la sentencia de 25 de mayo de 1990, contra la que se había admitido a trámite un recurso de revisión, pero desistió de este recurso.

8. Balneario de Calabor, S. A., promovió juicio declarativo de menor cuantía contra Rote, S. A. con la pretensión de que se declarase frente a dicha sociedad la plena eficacia de la resolución del contrato de compraventa. Recayó sentencia de 28 de julio de 1992, que ordenó la cancelación de la inscripción registral a favor Rote, S. A., y la reinscripción de la finca a nombre de Calabor, S. A. Recurrida dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid, Rote, S. A., desistió del recurso. Recayó sentencia de 11 de abril de 1994.

9. La Comisión Liquidadora de Acreedores mediante escritura pública de 2 de enero de 1990 vendió a D. Rubén la finca, y quedó totalmente aplazado el pago del precio convenido. Mediante escritura pública de reconocimiento de derechos y extinción de obligaciones de 24 de marzo de 1994, D. Rubén, aduciendo que no podía pagar el precio convenido, subrogó con el consentimiento del acreedor en la posición de comprador a la sociedad Rote, S. A.. La sociedad vendedora liberaba al comprador de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa, y reconocía al subrogado la propiedad sobre la finca vendida. La sociedad vendedora y la compradora establecían una transacción en virtud de la cual fijaban la cantidad de 20 000 000 pts., que reconocía haber recibido la sociedad vendedora antes del acto del otorgamiento de la escritura.

10. En 29 de marzo de 1999 Rote, S. A., presentó demanda de indemnización de daños y perjuicios contra D. Simón.

11. El Juzgado desestimó la demanda por entender prescrita la acción.

12. La Audiencia Provincial desestimó la excepción de prescripción, pero desestimó la demanda fundándose, en esencia, en que: a) la sociedad demandante tenía conocimiento de la existencia de la condición resolutoria que condicionaba la transmisión del dominio; b) el auto de adjudicación de la finca controvertida no deja lugar a dudas de que el adquirente sabía que adquiría la finca con todas las cargas anteriores y preferentes sin remitir en modo alguno a la certificación de cargas, sino a las que constasen por la publicidad material del Registro; c) en cuanto a los daños y perjuicios reclamados, la demanda carece de la suficiente claridad y precisión y no pueden fijarse bases para su determinación en ejecución de sentencia; d) los gastos de formalización y mantenimiento del aval ninguna relación causa a efecto tienen con la conducta omisiva del demandado; e) los gastos de defensa de

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la actora en juicio ordinario no se han probado y el juicio no fue causado por la demandada; f) no era necesaria la conciliación, ni la intervención en ella de abogado y procurador; g) no puede reservarse a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización por el lucro cesante, pues la demandante había tenido tiempo para acreditar la pérdida de rendimiento de una explotación de aguas minero-medicinales de las características de que se pretendía instalar durante el tiempo transcurrido desde el año 1990 hasta el año 1994.

13. Contra esta sentencia interpone recurso de casación Rote, S. A., en el que se plantean como cuestiones principales la imputación de daño padecido al registrador de la Propiedad que incurrió en una omisión en la certificación de cargas de una finca, y la cuantificación de la indemnización.

SEGUNDO.– Enunciación de los motivos primero y tercero.

Motivo primero. «Error de derecho al amparo de lo dispuesto en art. 1692.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ] por infracción de los arts. 1218, 1220 y 1214 del Código civil [CC] en relación con los arts. 1106 y 1902 del mismo texto legal y el art. 296 de la Ley Hipotecaria [LH].»

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) no puede sostenerse que no se ha probado la realidad de los daños y perjuicios, ante la constatación de un evidente error en la emisión de un certificado de cargas con las penosas consecuencias de toda índole detalladas en la sentencia; b) resulta inaceptable el supuesto conocimiento por la empresa de la condición resolutoria omitida; c) no era posible cuantificar los daños por lucro cesante en 1999, fecha de la presentación de la demanda, pues la industria no se había podido iniciar, y procedía diferir su determinación a la ejecución de la sentencia; d) respecto del daño emergente se han probado los daños derivados de la transacción, producida ante el riesgo de pérdida de la titularidad de la finca por la recurrente como único medio de recuperar el dominio, con un costo de 20 000 000 pts.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Que se deduce por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.3.º LEC, por infracción de las normas reguladoras de las sentencia por vulneración del art. 359 de la misma Ley.»

to cuando no se ajusta al canon de racionalidad lógica exigible, como cuando se infringen las reglas sobre imputación objetiva que pueden extraerse del Ordenamiento jurídico con arreglo a la interpretación jurisprudencial.

B) La aplicación de la anterior doctrina conduce a las siguientes consideraciones: La Sala de apelación establece una conclusión acerca de la inexistencia de un nexo de causalidad entre la omisión cometida en la certificación de cargas y los perjuicios padecidos por la recurrente afirmando que «existen indicios probatorios que permiten concluir que la sociedad demandante tenía conocimiento de la existencia de la condición resolutoria que condicionaba la transmisión del dominio».

Dicha conclusión se formula fundándose en tres argumentos: 1) que «consta que acudió varias veces al Registro de la Propiedad otra persona que tenía o había tenido vínculos con las sociedades vendedora y compradora de la finca subastada y que, por consiguiente, ningún interés podía tener en la situación registral de las fincas»; 2) que «no es creíble que una sociedad acuda a la subasta de un bien inmueble de gran valor, que se adjudicó por diecinueve millones de pesetas, sin examinar directa y personalmente el contenido exacto de la inscripción registral»; y 3) que «el auto de adjudicación de la finca controvertida no deja lugar a dudas de que el adquirente sabía que adquiría la finca con todas las cargas anteriores y preferentes sin remitir en modo alguno a la certificación de cargas sino a las que constasen de la publicidad material del Registro».

El argumento que hemos señalado como número 1), considerado aisladamente, no soportaría la aplicación de un test de racionalidad, pues resulta obligado entender que la comparecencia en el Registro de la Propiedad de una persona que había mantenido vínculos con la compradora y la vendedora -según relata la sentencia de apelación-, y el hecho de que recabara información sobre la situación de la finca, no es suficiente en absoluto para deducir que la sociedad adjudicataria tuviera conocimiento circunstanciado de dicha situación, suficiente para conocer la carga omitida en la certificación, pues nada demuestra ni permite suponer que el compareciente le comunicara la información obtenida y ni siquiera que no la hubiera recabado para una finalidad limitada a las negociaciones entre compradora y vendedora, u otra en interés propio o de terceros ajena al interés y conocimiento de la adjudicataria en la subasta.

La determinación del nexo causal entre el acto causante del daño y la actividad del agente a quien se imputa la responsabilidad civil constituye una cuestión de hecho, salvo en el terreno de la llamada imputación objetiva. Esta modalidad de imputación consiste en que, establecida una relación de causalidad física o fenomenológica entre el agente y el resultado dañoso, debe formularse un juicio mediante el cual se aprecia si las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, aplicando las pautas o criterios extraídos del Ordenamiento jurídico que justifican o descartan dicha imputación cuando se ponen en relación con el alcance del acto dañoso particularmente considerado, con su proximidad al resultado producido, con su idoneidad para producir el daño y con los demás elementos y circunstancias concurrentes. Este juicio de imputación se integra en la quaestio iuris [cuestión jurídica] y es susceptible de ser revisado en casación (SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de abril y 22 de julio de 2003, 17 de abril de 2007, rec. 1007/2007).

Los argumentos señalados como número 2) y 3) no se compadecen con el principio de imputación objetiva. La importancia que en la regulación procesal se atribuye a la certificación de cargas emitida por el registrador, y la trascendencia que este documento tiene desde el punto de vista de la seguridad jurídica procesal y material de los intervinientes en el proceso de ejecución, junto con la destacada solvencia que deriva del reconocimiento al registrador de una función de certificación -en calidad de funcionario público y de profesional especialmente cualificado- no permite hacer recaer sobre la parte que actúa conforme al contenido de la certificación de cargas las consecuencias derivadas de haberse omitido un dato registral relevante que debía constar en ella, pues no puede imponerse al interesado en la adjudicación de la finca la necesidad de consultar directamente la inscripción acerca de cuyo contenido da fe la expresada certificación, para comprobar si existe en ella algún error u omisión, ni considerar que el principio de prioridad registral, en relación con el de publicidad, exime al registrador de responsabilidad de las consecuencias derivadas de la omisión de hacer constar todas las cargas. El principio de publicidad registral, frente a la especificidad de la certificación como instrumento gnoseológico y de garantía, no permite mantener que sobre el interesado pesa una presunción de conocimiento de las cargas que, aun cuando consten en el Registro, no se expresen en aquélla, pues ello equivaldría a suplir mediante la genérica obligación de diligencia del usuario -fundada en su propio interés y apoyada en su condición de ciudadano- el incumplimiento del específico deber del encargado del registro -fundado en el superior interés público de garantía y seguridad jurídica y apoyado en su cualificada condición de funcionario público-. Este criterio de imputación, acorde con los principios del sistema registral, es corroborado por el art. 286 LH, según el cual los registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en segundo, con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen, entre otros supuestos específicos, «[p]or error u omisión en las certificaciones de inscripción o de libertad de los inmuebles o derechos reales, o por no expedir dichas certificaciones en el término señalado en esta ley» (STS de 21 de marzo de 2006, rec.

2797/1999), pues este precepto carecería de sentido si la imputación al registrador de los daños originados por los errores u omisiones en las certificaciones estuviera condicionada a la comprobación de su exactitud por los interesados mediante la consulta del Registro. La STS de 18 mayo 2006, rec. 3099/1999 toma en consideración la pérdida o debilitamiento de las garantías, interpretada en función de la eficacia del sistema registral, como criterio de imputación suficiente para entender establecido el nexo de causalidad entre la negligencia del registrador y el daño producido.

La función de certificación del registrador constituye un elemento integrante del sistema desde el punto de vista de su eficacia.

De la jurisprudencia que acaba de resumirse se desprende que la valoración del nexo causal por parte del tribunal de instancia puede ser impugnada en casación tan-

En consecuencia, no puede aceptarse el rechazo del nexo de causalidad en que se funda la sentencia de apelación.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia plantea como posible daño emergente el costo de la transacción y posteriormente no se pronuncia sobre este punto vulnerando el principio de claridad y congruencia.

Estos motivos deben ser estimados, con el alcance que se dirá.

TERCERO.– Imputación causal del daño al registrador de la Propiedad.

A) El recurso de casación únicamente permite examinar la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pero no habilita para instar la revisión de la quaestio facti [cuestión de hecho]. La prueba de los hechos sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba (pues con ello se desnaturaliza la aplicación de la ley, cosa que equivale a su infracción y, a tenor de la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, infringiendo de este modo el Ordenamiento jurídico: SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre otras).

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CUARTO.– El principio de congruencia.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] o hechos en que se funda la pretensión deducida (SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

Por lo general, las sentencias absolutorias no pueden ser consideradas incongruentes salvo, entre otros supuestos, cuando se omite la consideración de algunas de las pretensiones ejercitadas, de alguno de los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan, o del título jurídico invocado cuando es determinante de la norma aplicable. A uno de estos supuestos responde la denuncia formulada en este motivo por la parte recurrente en el sentido de haberse omitido la consideración como daño emergente del costo de la transacción efectuada (STS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 21 de marzo de 2007, 11 de julio de 2007, 24-07-2007, rec. 3425/2000).

Desde esta perspectiva, se advierte en la sentencia la existencia de una incongruencia pues, a pesar de formularse un razonamiento en el que se admite la existencia de una reclamación por el daño emergente derivado de los costos de la transacción para recuperar el dominio de la finca por la parte recurrente, se omite toda motivación acerca de la suma abonada en dicha transacción por la parte recurrente como posible importe del perjuicio padecido, en contraste con la detallada argumentación que se expone, para rechazarlos, en relación con el lucro cesante y con los demás conceptos de daño emergente alegados por la parte.

mientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante (STS 31 de octubre de 2007, rec.

3537/2000).

Este canon jurisprudencial no permite revisar la conclusión probatoria de la sentencia de apelación en el sentido de que no se ha probado la existencia de lucro cesante, pues dicha sentencia se funda en que «en el momento de la presentación de la demanda -8 de marzo de 1999 - habían transcurrido cinco años desde que la sociedad demandada había adquirido la seguridad sobre el dominio de la finca, habiendo tenido tiempo suficiente, no sólo cuando presenta la demanda, sino durante el curso de toda la primera instancia, para haber practicado pruebas, entre ellas periciales, destinadas a acreditar la pérdida de rendimiento de una explotación de aguas minero-medicinales de las características de que se pretende instalar durante el tiempo transcurrido desde el año 1990 hasta el año 1994». Es razonable la conclusión probatoria obtenida, pues resulta evidente que la falta de inicio de la actividad en el momento de la presentación de la demanda no impedía a la parte demandante presentar datos jurídicos, económicos y de gestión suficientes para llevar a la convicción del tribunal el hecho de que la falta de iniciación de la actividad durante un prolongado lapso de tiempo no obedecía a circunstancias derivadas de dificultades de rentabilidad o de otra naturaleza no imputables a la nodisponibilidad sobre la finca; ni ofrecer una prueba objetiva sobre la viabilidad y el rendimiento económicamente esperable de la actividad industrial con determinación del momento en que, de haberse dispuesto del inmueble sin las dilaciones padecidas, se hubiera efectivamente iniciado. (...)

QUINTO.– Enunciación del motivo segundo.

FALLAMOS

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, así como de la jurisprudencia aplicable al respecto, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4 LEC por infracción del art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución y en ello en relación con el art. 360 LEC.» El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia debió pronunciarse sobre las bases para la futura liquidación de daños y perjuicios y, en el caso de resultar imposible, debió reservar la fijación de su cuantía y efectividad al momento de ejecución de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.– La reclamación del lucro cesante.

La reserva a ejecución de sentencia de la fijación de la cuantía de daños y perjuicios, según reiterada jurisprudencia, tiene como necesario presupuesto que se haya probado su existencia (SSTS de 12 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 2 de junio de 1992, 25 de mayo de 1993, 14 de febrero de 1997, 21 noviembre 2000, 19 abril 2001, 10 de octubre de 2002, 10 de abril de 2003, 4 de julio de 2006, rec. 2421/1999, 14 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2007, rec. 4151/2000).

En el caso examinado la parte recurrente reconoce que la sentencia de apelación, en ejercicio de la función que le corresponde en exclusiva para valorar la prueba, ha rechazado la existencia de daño emergente por gastos de defensa y de prestación de aval.

El concepto relativo a los costes derivados de la transacción debe ser examinado como consecuencia de la estimación del motivo primero y tercero, según se hará al resolver las pretensiones de las partes una vez casada esta sentencia.

En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los aconteci-

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Rote, S. A., contra la sentencia n.º 476, de 20 de septiembre de 1999, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora en el rollo de apelación número 411/1999, cuyo fallo dice: «Fallamos. Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo, en representación de Rote, S. A. contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada por S. S.ª la juez del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria. Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, desestimando la excepción de prescripción de la acción opuesta por el demandado y, entrando a conocer del fondo de la pretensión, desestimamos la demanda presentada por la procuradora, doña Margarita Pozas Requejo en representación de Rote, S. A. contra D. Simón, representado por la procuradora, D.ª Laura María Rodríguez Mayoral y absolvemos al demandado de la pretensión de la actora, imponiendo al demandante las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena en costas de este recurso».

2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. En su lugar, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo, en representación de Rote, S. A., contra la sentencia de 20 de septiembre de 1999, del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria. Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, desestimando la excepción de prescripción de la acción opuesta por el demandado, y entrando a conocer del fondo de la pretensión, estimamos parcialmente la demanda presentada por la procuradora, D.ª Margarita Pozas Requejo en representación de Rote, S. A. contra D. Simón, representado por la procuradora, D.ª Laura María Rodríguez Mayoral y condenamos al demandado a indemnizar a la parte actora en la suma de 120 202,40 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y con aplicación de los intereses del artículo 921 LEC 1881 desde la fecha de esta sentencia. Absolvemos a la parte demandada del resto de las pretensiones reducidas en la demanda. No ha lugar a imposición de las costas causadas en la primera instancia.

4. No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

5. Cúmplase lo dispuesto en el art. 312 de la Ley Hipotecaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O’Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Firmado.- Rubricado.- ■

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Dictamen IVA: no sujeción de las costas

LA LEY 775/2008

IVA: no sujeción de las costas Consulta Vinculante V0408-08, de 22 de febrero de 2008 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. Supuestos de no sujeción. Pago de costas del procedimiento judicial. Debido a la naturaleza indemnizatoria del pago de costas no procede repercusión alguna del tributo por la parte ganadora a la perdedora, ya que no hay operación sujeta al mismo que sustente dicha repercusión. Sin embargo deberán incluirse en el pago de costas las cuotas devengadas por el Impuesto en cuanto se refieran a las prestaciones de servicios profesionales contratadas por la parte ganadora en un procedimiento judicial, si bien es el órgano judicial a quien compete la fijación de las mismas.

DESCRIPCIÓN La entidad consultante ha sido condenada en costas en un procedimiento judicial, debiendo satisfacer las costas judiciales del proceso a la parte ganadora.

CUESTIÓN Sujeción y base imponible. Inclusión del IVA en las costas.

fesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

2.— De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78, apartado tres, número 1º, de la Ley 37/1992, no forman parte de la base imponible del Impuesto las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior de dicho precepto que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.

CONTESTACIÓN 1.— El artículo 4, apartado uno, de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), dispone que están sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o pro-

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El pago del importe de la condena en costas por la parte perdedora en un proceso implica la indemnización a la parte ganadora de los gastos en que incurrió, entre otros, por servicios de asistencia jurídica y que son objeto de cuantificación en vía judicial. Habida cuenta de esta naturaleza indemniza-

toria, no procede repercusión alguna del tributo por la parte ganadora a la perdedora, ya que no hay operación sujeta al mismo que sustente dicha repercusión. Igualmente, no habiendo operación sujeta a tributación, no procede la expedición de factura a estos efectos, sin perjuicio de la expedición de cualquier otro documento con el que se justifique el cobro del importe correspondiente.

Lo señalado anteriormente debe entenderse, en todo caso, sin perjuicio de la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios que pudieran haberle sido prestados a la parte que ha de percibir las cantidades en concepto de costas judiciales por empresarios o profesionales que actúen en el ejercicio independiente de su actividad empresarial o profesional (por ejemplo, abogados y procuradores), con independencia del hecho de que sea precisamente el importe de tales servicios, en su caso, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, el que haya de tenerse en cuenta para determinar las costas judiciales que habrá de satisfacerle la otra parte en el proceso.

En este sentido hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 (Nº de recurso 3027/1999), que en su Fundamento de Derecho primero, tercer párrafo, señala lo siguiente:

“Sentado lo anterior, en lo que atañe al argumento del impugnante éste debe ser desestimado, ya que el sujeto pasivo del IVA, el Letrado y Procurador en este caso, viene obligado a repercutir su importe sobre la persona para quien se realiza la operación gravada y aquella no es otra que la recurrida quien en virtud de la condena en costas no hace sino obtener el reintegro de lo abonado de quien resulta vencido en el proceso.

No estamos ante un supuesto de repercusión del IVA en el Estado sino ante el reintegro al litigante que obtiene una sentencia favorable con condena en costas, por parte de quien resulta condenada en tal concepto, de los gastos por aquél realizados.”

De acuerdo con lo expuesto, dado que las prestaciones de servicios profesionales contratadas por la parte ganadora en un procedimiento judicial habrán estado sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, el importe de las costas judiciales deberían incluir las cuotas devengadas por dicho Impuesto, si bien es el órgano judicial a quien compete la fijación de las mismas.

3.— Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. ■

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De lo Contencioso

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Reseña de Jurisprudencia

El cambio de ritmo de la actividad parlamentaria no justifica el retraso en la reincorporación a la jornada completa solicitada por un funcionario que disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de un menor de 6 años TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo 7.ª S 21 Dic. 2007 Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas LA LEY 325150/2007

sumario FUNCIONARIOS PÚBLICOS.—De las Cortes Generales.—Reducción de jornada por guarda legal de un menor de 6 años o de un disminuido físico o psíquico.—Reincorporación a la jornada completa.

El art. 37.2 Estatuto 26 Jun. 1989 (del Personal de las Cortes Generales) enuncia un derecho subjetivo cuyo ejercicio solamente depende de la constatación de un hecho —la guarda legal de un menor de 6 años o de un disminuido físico o psíquico— y de la voluntad del funcionario o trabajador. Por tanto, de igual manera que su disfrute queda a la decisión de su titular, habrá que estar a ella cuando quien haya obtenido la reducción de la jornada desee volver a su dedicación precedente, aun antes de la desaparición de la causa objetiva que la justificó. Ciertamente, la redacción del artículo citado se modificó para incluir la previsión de que los Secretarios generales de cada Cámara decidirán sobre la solicitud de reincorporación atendiendo a las necesidades del servicio, pero en el texto aplicable al caso no se hacía esta salvedad. No obstante, aun admitiendo que, a falta de previsión expresa, pudiera modularse el ejercicio de este derecho por exigirlo las necesidades del servicio, tales nece-

sidades deberían ser justificadas en términos concretos y tener la entidad suficiente para oponerse a un derecho reconocido a funcionarios y contratados laborales relacionado con la protección de la familia. En el caso, el cambio de ritmo de la actividad parlamentaria, por estar próxima la finalización del período de sesiones y la disolución de las Cortes Generales, no puede servir de justificación para retrasar la reincorporación a la jornada completa de un funcionario hasta la reanudación de la actividad normal parlamentaria. En consecuencia, se anula las resoluciones impugnadas y se reconoce su derecho a reincorporarse al régimen de jornada completa en la fecha solicitada.

Falta de justificación del problema de transporte generado por traslado de centro de trabajo que obligue a la empresa a compensar al trabajador TSJ Cataluña Sala de lo Social S 14 Mar. 2008 Ponente: Moralo Gallego, Sebastián LA LEY 33445/2008

sumario GASTOS DE TRANSPORTE.—Cambio de centro de trabajo.—La norma convencional prevee la colaboración de la empresa en la solución de los gastos de transporte generados por el cambio.—Necesidad de prueba del problema generado al trabajador.

La situación descrita en el art. 30 XXI Convenio colectivo de banca (R Trabajo 1 Ago. 2007) (LA LEY. 8753/2007) exige que el cambio de centro de trabajo haya originado al trabajador problemas de transporte antes inexistentes.

La utilización de la expresión «que puedan generarse como consecuencia de la aplicación de esta norma» indica claramente que se trata de una situación en la que nacen nuevos problemas de transporte que no tenía anteriormente para desplazarse desde su domicilio al anterior puesto de trabajo. Corresponde por lo tanto al trabajador la carga de probar y acreditar cuáles son esos problemas de transporte que le haya podido generar el cambio de centro de trabajo y que antes no tenía. Una vez constatada la concurrencia de esta situación de hecho que exige el precepto, es cuando se debería entrar a analizar hasta dónde llega la obligación de colaboración en la solución de ese problema que se impone a la empresa.Teniendo en cuenta que el precepto citado no fija ningún tipo de compensación económica en los casos de cambio de centro de trabajo en una radio de 25 km, y tan solo impone a la empresa la obligación

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de colaborar en la solución de los problemas de transporte que puedan generarse si el trabajador acudía antes a su trabajo en transporte público y ahora se viera obligado a utilizar su vehículo particular porque no tiene otra alternativa adecuada, entonces sí se le habría generado un problema de transporte y podría exigir la colaboración de la empresa. Pero ninguna prueba se aporta sobre tal circunstancia en el caso, que no ha resultado ni tan siquiera alegada por tanto no cabe tampoco establecer cuál habría de ser la fórmula de colaboración en su solución que es dable imponer a la empresa.

Responsabilidad de la Administración por el accidente de tráfico sufrido por un bombero a causa del deficiente estado del neumático sustituido días antes TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo 6.ª S 23 Abr. 2008 Ponente: Puente Prieto, Agustín LA LEY 39146/2008

sumario RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.—Funcionamiento anormal de la Administración.—Puesta a disposición de su personal de un elemento de trabajo carente de la más mínima seguridad.— Accidente de tráfico sufrido por un bombero por el deficiente estado del neumático sustituido días antes en un taller colaborador del Servicio de Extinción de Incendios.—Reconocimiento de cantidad que complementa la indemnización ya entregada.

En función del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, no puede entenderse que no concurra responsabilidad con respecto a los daños sufridos por el conductor del vehículo del parque de bomberos, a quien se le entrega un camión para la prestación del servicio que no estaba dotado de los suficientes elementos de seguridad para su conducción por las vías públicas. En efecto, al vehículo se le practicó, imprudentemente, una sustitución irregular de un neumático, provocando con ello una situación de riesgo potencial que, si bien no fue advertido por el personal del servicio de incendios encargado de las relaciones con el taller que efectuó la sustitución, ello no puede repercutir sobre el conductor del vehículo, al no estar acreditado que entre sus obligaciones estuviera la de revisar el neumático que había sido rectificado y que se suponía que no presentaba señal de peligro. En consecuencia, procede reconocer, como complemento a la indemnización que ya ha sido concedida, y al objeto de lograr la total indemnidad del daño causado, la cantidad de 180.000 euros, teniendo en cuenta especialmente que la pérdida de visión es total e irreversible.

Consideración de las escuelas públicas como servicio esencial a efectos de suspensión de suministro eléctrico por falta de pago TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-administrativo 2.ª S 5 Jun. 2008 Ponente: Arrojo Martínez, José María LA LEY 63166/2008

sumario ENERGÍA ELÉCTRICA.—Suspensión de suministro.—Indebido corte del mismo a dos escuelas públicas por ser consideradas un servicio esencial.

La cuestión a dilucidar es si a los efectos de lo previsto en el art. 50.3 L 54/1997 de 27 Nov. (sector eléctrico), y en el art. 89.1 RD 1955/2000 de 1 Dic. (actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), la actividad correspondiente a dos escuelas o colegios públicos, merece o no ser considerada como un servicio esencial, con la consecuencia, de la inviabilidad de la suspensión del suministro de energía eléctrica por falta de pago. En dicho art. 50.3 se indica que «reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar qué servicios deben ser entendidos como esenciales» y al respecto el art. 89.2 RD 1955/2000, después de anunciar la exposición de tales criterios en realidad lo que aparentemente ofrece es una simple lista de servicios considerados como esenciales aunque con precisiones o matices en alguno de ellos, lo que sirve de respaldo para entender que desde la perspectiva de la debida observancia del art. 50.3 L 54/1997, la referida lista ha de ser obligatoriamente atendida en cuanto a los concretos servicios que en ella se recogen pero al mismo tiempo no puede ser entendida como una lista cerrada o excluyente de los servicios que hayan de ser considerados como esenciales por aplicación directa del propio art. 50.3, mereciendo tal reconocimiento el relativo a la enseñanza o educación obligatoria que por su propia naturaleza se corresponde con deberes y derechos de necesaria observancia constitucional y normativamente reconocidos y que por su específico significado y alcance resulta integrada entre los servicios inequívocamente esenciales a efectos de la procedencia o no de la aplicabilidad en este ámbito de una medida coactiva y cautelar como la de suspensión del servicio de suministro.

Anulación de resolución que deniega visado por reagrupación familiar al no aportarse acta de la entrevista de la que la Administración infirió la existencia de un matrimonio de conveniencia TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-administrativo 1.ª S 17 Jul. 2008 Ponente: Martínez Tristán, Francisco Gerardo LA LEY 132310/2008

sumario EXTRANJEROS.—Concesión de visado solicitado por reagrupación familiar.—Indebida denegación de la solicitud fundamentada en la existencia de indicios racionales de matrimonio de conveniencia.—No consta la celebración de la entrevista.—A falta de documentación de su contenido, no existe elemento alguno del que partir para llegar a la conclusión del matrimonio fraudulento, mediante un enlace racional y lógico.

El art. 43.3 RD 2393/2004 de 30 Dic. (Reglamento de LO 4/2000 de 11 Ene., derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) permite la realización de una entrevista personal con el solicitante, para, entre otros extremos, comprobar el vínculo familiar alegado. La propia norma disciplina la forma de llevar a cabo la entrevista y su documentación en la correspondiente acta, en garantía de transparencia. Pues bien, en el caso —denegación, por concurrir indicios racionales de matrimonio de conveniencia,

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de solicitud de visado por reagrupación familiar—, no consta la celebración de tal entrevista, pese a que de ella se debieron extraer los datos objetivos de los que se dedujo un matrimonio de conveniencia. Desde luego se ha afirmado por la Administración Exterior española que el acta no se levantó, por razón de sobrecarga de trabajo, y aun admitiendo que la entrevista como tal se realizara, pues tal se afirma y no ha sido del todo contradicho, sería discutible que fueran personas aptas para llevarla a cabo dos contratados temporales como «representantes de la Administración Española». En realidad, lo verdaderamente importante es que a falta de documentación de su contenido, no existe elemento alguno del que partir para llegar a la conclusión del matrimonio fraudulento, mediante un enlace racional y lógico por lo que ca-

rece de todo soporte hábil el informe consular que obra en el expediente. Ni siquiera existiría base si se admitiera —lo que no es posible por contravenir aquella forma reglamentaria— como reflejo del contenido de la entrevista, las notas manuscritas que fueron incorporadas tardíamente, como prueba, por la Administración española, pues de ellas no puede extraerse conclusiones tan rotundas como las que constan en el referido informe. En definitiva, procede la anulación de la resolución recurrida al no ajustarse a derecho y, como quiera que se han presentado todos y cada uno de los documentos exigidos reglamentariamente y, entre otros, el que acredita el matrimonio entre ambos solicitantes, procede declarar el derecho a la obtención del visado solicitado. ■

rincón

DELECTURA LA LEY 781/2008

SUMMA de PROBÁTICA CIVIL. Cómo probar los hechos en el proceso civil Autores: Luis Muñoz Sabaté Editorial: LA LEY Colección: Claves LA LEY Año: 1.ª edición, Madrid 2008 Núm. de páginas: 704 ISBN: 978-84-9725-294-2 —¿Sólo caben pruebas técnicas para valorar el estado alcohólico del conductor?

—¿De quién es la propiedad de un billete de lotería premiado?

—¿Conocía el vendedor que la finca que vendía tenía 628 m² y no los 1.000 que dijo tener a los compradores?

—¿Cómo demostrar el daño moral que produce el ruido?

—¿Cómo probar la entrega de la posesión de un inmueble?

—¿La ideología de una empresa es prueba de la ideología de quienes trabajan en ella?

—¿Cómo probar que en aquel establecimiento se difundía música de autores cuyos intereses gestiona la Sociedad de Autores? Éstos y otros muchos interrogantes ven respuesta en esta obra, que pretende ofrecer al lector, para facilitar la actividad probatoria, una exposición de los indicios más utilizados por la praxis judicial civil. Su autor, Luis Muñoz Sabaté, Profesor Titular de Derecho Procesal, Abogado y Psicólogo, analiza en profundidad cada uno de los 117 themas probandi que componen la obra. Éstos se articulan por orden alfabético a fin de facilitar su búsqueda. Cada tema comprende, a su vez, varios supuestos o situaciones que la realidad presenta, y lleva incorporada, por regla general, la cita de la sentencia que ha aplicado el indicio o máxima de experiencia.

Estos themas han sido elegidos atendiendo a las necesidades prácticas que la factualidad del proceso exige a los profesionales —o sólo abogados, jueces y fiscales, sino incluso policía científica e investigadores privados—, aparte de la gran utilidad que puede significar para la actividad docente, al permitir intercambiar ideas probáticas en la exposición sustantiva de una disciplina de derecho. La obra sigue una metodología ya empleada en otros libros del autor, como Tratado de Probática, Introducción a la Probática y Fundamentos de prueba judicial civil y los elementos epistemiológicos intervinientes son la lógica y la psicología, avaladas por las innumerables máximas de experiencia que se contienen.

Su mayor novedad es el hecho de exponer por vez primera muchos themas de prueba jamás recogidos, y su presentación alfabética, que contribuye a un rápido y cómodo manejo del libro.

La relación de themas probandi es la siguiente: 1.- ABANDONO DEL TRABAJO

10.- ALIMENTOS

2.- ACCIDENTE LABORAL

11.- APROPIACIÓN INDEBIDA

3.- ACOSO LABORAL

12.- ARRENDAMIENTOS: AUTORIZACIÓN DE OBRAS

4.- ACOSO INMOBILIARIO

13.-ARRENDAMIENTO: CESIÓN

5.- ACTIVIDADES INCÓMODAS

14.- ARRENDAMIENTO O PRECARIO

6.- ADMINISTRADORES (Responsabilidad)

15.- ARRENDAMIENTO: OBJETO

7.- ADMINISTRADOR DE HECHO

16.- ARRENDAMIENTO: EXTINCIÓN

8.- AGENCIA (CONTRATO DE)

17.- ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

9.- AGUAS

18.- AVAL O FIANZA

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19.- CALIFICACIONES CONTRACTUALES DILEMÁTICAS 20.- CAPTACIÓN DE VOLUNTAD 21.- CIRCULACIÓN 22.- CLIENTELA (INDEMNIZACIÓN POR CAPTACIÓN O TRASVASE) 23.- COMPETENCIA (DERECHO DE LA) 24.- COMUNICACIONES 25.- COMUNIDAD O PRIVATIVIDAD DE BIENES 26.- COPIA DE EXAMEN 27.- CONOCIMIENTO DE UN HECHO O ESTADO 28.- CONSENTIMIENTO 29.- CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA MALA PRÁCTICA MÉDICA 30.- CONTAMINACIÓN 31.- CONTRATO DE ADHESIÓN 32.- CONTRATO: CUMPLIMIENTO 33.- CONTRATO: DURACIÓN 34.- CONTRATO: OBJETO 35.- CONVERSACIONES PREVIAS. EXISTENCIA 36.- CONVIVENCIA 37.- CREENCIA 38.- CULPA 39.- DAÑOS Y PERJUICIOS 40.- DÉBITO 41.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN 42.- DINERO PROCEDENTE DE ACTIVIDADES ILÍCITAS 43.- DISCRIMINACIÓN LABORAL 44.- DOCUMENTO 45.- DOLO. ENGAÑO 46.- DOMINUS NEGOTTI 47.- DONACIÓN 48.- EDIFICACIÓN 49.- ERROR 50.- FALSEDAD DOCUMENTAL 51.- FECHA U HORA DE OCURRENCIA DE UN HECHO 52.- FIDUCIA 53.- GESTIÓN FINANCIERA 54.- IDEOLOGÍA 55.- IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE CAUSAL 56.- INCAPACIDAD MENTAL 57.- INCENDIO EN GENERAL 58.- INDOCUMENTACIÓN SUSPECTIVA 59.- INSOLVENCIA 60.- INTIMIDAD 61.- INVALIDEZ 62.- LETRA DE FAVOR 63.- LETRA EN BLANCO 64.- LOTERÍA 65.- MALOS TRATOS 66.- MANDATO 67.- MARCAS 68.- MATRIMONIO: EXISTENCIA

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ISSN: 1138-9907 D.L. BI. 1223 1981