2. ¿Qué es y qué nos puede aportar la teoría legislativa?

El Principio de Densidad Normativa (PDN): Las opciones que tiene el legislador a la hora de solucionar los defectos o fracasos de la interacción social no son todas iguales. Hay obviamente medidas legislativas que limitan más la libertad que otras. De acuerdo con este principio se debe justificar por qué alternativas más débiles o que limitan menos la libertad resultarían insuficientes (Wintgens 2012, 283). En definitiva, las sanciones necesitan una justificación especial porque ellas incluyen una doble restricción de la libertad (Wintgens 2006, 11-12). Esto podría indicarnos, por ejemplo, que una intervención con menor densidad normativa (como el nudging, por ejemplo) requeriría de una menor justificación por afectar menos la libertad.

El Principio de Temporalidad (PT): En la visión de la legisprudencia, las reglas o limitaciones externas son un asunto de la creación humana. La creación de la regla está, como cualquier actividad humana, relacionada con condiciones históricas. Es decir, la actividad humana está repleta de temporalidad (Wintgens 2006, 13). Asumiendo que la medida está justificada por el PA y el PDN, el PT limita adicionalmente la justificación desde la perspectiva del tiempo. Una limitación externa puede ser justificada por los primeros dos principios en un cierto momento de tiempo, pero no en otro. Por lo tanto, la justificación que se requiere es doble: una respecto del tiempo actual (momento de la sanción) en el que se debe demostrar que la limitación a la libertad es adecuada en el momento y otra (que se vincula con el deber de retrospección que se verá más adelante) que indica que el legislador debe justificar luego de dictada la legislación por qué continúa estándolo. Es decir, el PT exige una justificación dinámica (Wintgens 2006, 38).

El Principio de Coherencia (PC): El principio de coherencia (PC) es un principio de justificación de limitaciones externas desde la perspectiva del sistema legal como un todo. Un sistema legal no es una cadena estática de limitaciones externas; al contrario, es un conjunto complejo y dinámico de proposiciones entrelazadas acerca de lo que debería ser hecho y cómo debería ser hecho. La coherencia se vincula con la consistencia. Esta última se presenta cuando no hay contradicciones y es evidente que la existencia de contradicciones contribuye a la coherencia, aunque esta es más amplia pues pretende que el sistema jurídico tenga «sentido como un todo» (Wintgens 2006, 15). Además, la consistencia parece ser una cuestión de todo o nada mientras que la coherencia es una cuestión de grados. Este principio está emparentado con el nivel de sistematicidad que desarrolla Manuel Atienza como el segundo nivel de análisis y que se verá en el punto 4.2.

La legislación puede estar justificada más fuertemente por un principio que por otro en el esquema de Wintgens tal como lo muestra el siguiente gráfico.

Cuadro de elaboración propia sobre la base del propuesto por Wintgens (2012)

Por ejemplo, L1 aparece justificada de modo igualmente sólido para los cuatro principios y sería un caso ideal de justificación legislativa; por su parte, L2 tiene una justificación más fuerte en los principios PA y PT, pero se aleja de PC y PDN, este podría ser el caso de una legislación que ante el aumento abrupto de un delito como el robo automotor aumentara las penas para el delito de robo cuando se produjera sobre automotores equiparándola a la del homicidio. Así, una legislación de este tipo podría estar justificada por PA y por PT pero definitivamente no lo estaría por PDN y por PC (por ejemplo, por vulnerar la proporcionalidad que pudiera tener raigambre constitucional). Finalmente, L3 se encuentra fuera del rectángulo mostrando un caso en el que la legislación no se encuentra amparada por ningún principio, tal podría ser el caso de la reimposición de la pena de muerte en los países que la han derogado (debe considerarse que la ubicación relevante es estar fuera del rectángulo y su cercanía con PT y PC no tiene relevancia).

Ahora bien, para Wintgens los principios antes mencionados se completan con diversos deberes del legislador. Debe tenerse en cuenta que no se trata de deberes «jurídicos» sino de deberes legisprudenciales, es decir, deberes que esta teoría promueve para llegar a un estado de cosas ideal.

Los deberes legisprudenciales pueden ser presentados muy sucintamente del siguiente modo (ver por todo Wintgens 2012, 284-307):

El deber de investigar los hechos

legislativos relevantes: Al igual que el proceso judicial, el proceso legislativo se inicia con una evaluación de los hechos. Los legisladores, al igual que los científicos, tratan con hechos. Al alcanzar un grado suficiente de explicación causal o estadística, se puede alcanzar algún grado de comprensión de la realidad, o al menos la parte de realidad que resulta relevante. El deber de averiguación de los hechos relevantes implica, por tanto, indicar qué hechos son relevantes para justificar la limitación externa que se va a dictar, y cómo fueron investigados (e.g., mediante comparecencias públicas, consulta de expertos, estudios comparativos, etc.). Este deber se vincula con el PA pues la adecuación de la justificación de una norma a la luz del PA depende de la adecuación del análisis fáctico. Es decir, las normas

deben tener un sustento empírico o fáctico relevante. Esto significa que la necesidad de justificación a partir del PA impone al legislador un deber de averiguación fáctica adecuada.

El deber de formular el problema: este deber alude a la identificación de un estado de cosas como «problemático», es decir, a la consideración de los resultados de la práctica o estado de cosas como indeseables.

El deber de sopesar y ponderar alternativas: la idea de ponderación consiste en proporcionar una justificación basada en los principios de la legisprudencia. En primer término, la legislación debe justificarse como una alternativa a la interacción social fallida. Esta es una parte de la ponderación, que se vincula al PA. La otra perspectiva sobre el deber de sopesar y ponderar corresponde al PDN ya que una justificación bajo el PDN implica sopesar y descartar cualquiera de las alternativas con una densidad normativa menor que la limitación externa propuesta.

El deber de prospección o deber de tomar en consideración las circunstancias futuras:

este deber exige al legislador atender a las circunstancias dentro de la práctica sobre la que impone una limitación externa. Las prácticas no son bloques estáticos, sino que se caracterizan por la interacción y el cambio constante (sobre este tema ver las cuestiones vinculadas a normas sociales y eficacia que se tratarán en los puntos 4.3.2 y 4.3.3). Este deber es en gran medida un asunto de averiguación de los hechos legislativos a la luz del PA. El deber de prospección, desde luego, se limita sólo a aquello que puede ser previsto razonablemente. Ha de recordarse que el legislador es un actor que como todos los seres humanos tiene una racionalidad limitada y no es omnisciente. No obstante, este deber sí se extiende a lo que puedan considerarse como efectos previsibles de la limitación externa que se dicta. Bajo esta perspectiva, el deber de prospección tiene una clara vinculación y sobreposición con los deberes de averiguación de hechos, formulación del problema y ponderación de alternativas. El deber de retrospección: este deber surge cuando la legislación ya está sancionada e implementada, es un deber de evaluación ex post. El deber de retrospección obliga al legislador a tener en cuenta el pasado tal como ha sido afectado por la limitación externa. Este deber, puede identificarse en un doble sentido: en su versión más simple, se vincula con el PT y el legislador a través de este deber ha de mostrar que la norma es una respuesta adecuada en un determinado momento de tiempo ante un estado de cosas indeseable justificado a su vez por el PA. En un segundo sentido, y también de acuerdo con el PT, la justificación debe mantenerse también a lo largo del tiempo. Lo que está justificado en el momento T1 no necesariamente estará justificada en el momento T2, con lo que la norma o legislación podría devenir obsoleta. Así, el deber de retrospección requiere al legislador a una evaluación de los efectos de la limitación externa para mostrar si se han alcanzado, o no, los efectos esperados (identificados en cumplimiento del deber de pronóstico), si estos se mantienen a lo largo del tiempo y si la limitación externa continúa siendo necesaria a lo largo del tiempo.

El deber de corrección: este deber consiste en la exigencia de derogar o modificar una limitación externa cuando deje de estar justificada en virtud de los principios jurisprudenciales. Las limitaciones externas pueden resultar injustificadas en un cierto momento: por su naturaleza temporal, la justificación no se adquiere para siempre una vez que se ha establecido con éxito la primera vez. Una limitación externa que deje de estar justificada debe ser corregida o eliminada. El deber de corrección pone al legislador otra vez en en el punto de inicio, ante el deber de averiguación de los hechos y los deberes subsiguientes a los que se ha hecho referencia.

El siguiente gráfico muestra cómo se vinculan los diferentes deberes legislativos. Como se verá al igual se trata de un modelo circular en el que, en ocasiones, tras el deber de corrección recomienza el ciclo.

Gráfico de elaboración propia sobre los deberes legisprudenciales expuestos por Wintgens (2012)

4. El modelo de racionalidad legislativa Manuel Atienza

Se desarrollará aquí de manera amplia y profunda el modelo de teoría de la legislación propuesto por Manuel Atienza, sin embargo no se limitará la cuestión a una descripción de la propuesta de Atienza, ya que se introducirán críticas y apreciaciones y otras cuestiones que también fueron revisadas durante la capacitación.

Atienza propone en su trabajo más completo sobre el tema cinco niveles de racionalidad legislativa: un nivel de racionalidad lingüística (Nr1); un nivel de racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2); un nivel de racionalidad pragmática, que se vincula con la eficacia o el cumplimiento de las normas (Nr3); un nivel de racionalidad teleológica, que se vincula con la efectividad o «éxito» de la legislación (Nr4), y finalmente, un nivel de racionalidad ética (Nr5) (Atienza, 1997). De este modo, de acuerdo con Atienza, la corrección (racionalidad) de una decisión legislativa depende de que el contenido y la forma de la ley sean claros, sistemáticos (que no genere lagunas ni contradicciones –«coherente», en el sentido de consistente–), eficaces, socialmente efectivos, axiológicamente adecuados y eficientes (Atienza, 2013: 715). Comenzaremos a explorar los cinco niveles de racionalidad propuestos por Atienza con los aportes que se ha adelantado que se realizarán. El primero de estos aportes es distinguir la «argumentación» de la «racionalidad» que tal como se ha adelantado se producen en diferentes momentos de la actividad legislativa, la «argumentación» durante la legislación como proceso y la «racionalidad» luego de ser sancionada la ley.

En el modelo de Atienza este nivel de racionalidad se denomina «racionalidad lingüística». Sin embargo, de algún modo, el autor también se refiere por momentos a una racionalidad comunicativa que excede los problemas lingüísticos.

El sistema jurídico puede entenderse como una serie de enunciados lingüísticos organizados a partir de un código común al emisor y al receptor (un lenguaje común) y de una serie de canales que aseguran la transmisión del mensaje (estos canales serían las leyes) (Atienza, 1997: 29). En este sentido básico este esquema comunicativo no difiere

4.1. Nivel de argumentación y racionalidad lingüística

de la comunicación que, por ejemplo, el periodismo o la literatura utilizan mediante canales diferentes. Una ley racional en este primer nivel exige que se trate de un acto de comunicación que cumpla su propósito de transmitir el mensaje del edictor (legislador) al destinatario y requiere, por lo tanto, no sólo que se utilice un lenguaje comprensible para el destinatario, sino que además se trate de un mensaje claro: deben evitarse los defectos sintácticos u oscuridades semánticas (Atienza, 1997: 29). Ello pues, por un lado, el legislador debe dar a conocer su texto de una forma que sea comprendido por sus destinatarios y por el otro, tiene que intentar limitar el potencial interpretativo de un texto jurídico (Kristan, 2017: 13)5 .

Por lo tanto, en el nivel de racionalidad lingüística los principales objetivos serán los de claridad y la precisión de los textos, tanto para promover la eficacia de la norma como para reducir las opciones interpretativas. Las herramientas para lograr la claridad y la precisión son diversas y ellas, en ocasiones, al igual que los dos objetivos principales de este nivel, pueden resultar en tensiones (Xanthaki, 2008: 9-17).

En lo que sigue presentaré los objetivos de claridad y precisión a los que debería aspirar el legislador en Nr1 y las herramientas con las que cuenta. Paradójicamente, los objetivos de claridad y precisión ocasionalmente pueden colisionar entre sí, y del mismo modo, las herramientas para alcanzar cada uno de ellos o los dos, también pueden entrar en tensión y, a menudo, ello ocurre. Los objetivos y herramientas que trataré a continuación no constituyen una lista cerrada y se señalan solo aquellos considerados más importantes. Se trata de los siguientes: (a) objetivo de claridad, (b) objetivo de precisión. En el ámbito de las herramientas para lograr esos objetivos encontramos, entre otras: (i) evitar ambigüedades semánticas, (ii) evitar ambigüedades sintácticas, (iii) evitar vaguedades, (iv) intentar el uso de lenguaje llano y común.

(a) Objetivo de claridad: El objetivo de que las leyes sean claras es una de las exigencias esenciales del estado de derecho. Es tal vez el objetivo más importante de Nr1. Su importancia radica en diversas cuestiones: la claridad es esencial para que las personas puedan comportarse de acuerdo con lo que la norma establece, la claridad aumenta la eficiencia de la norma reduciendo la necesidad de cuestionamientos judiciales y aumenta también la transparencia del sistema jurídico (Xanthaki, 2008: 9; Wahlgren, 2007: 84).

¿Qué es la claridad de una ley? la claridad de los textos legislativos se presenta cuando ellos sean pasibles de ser fácilmente comprendidos o entendidos (Xanthaki, 2008: 9). Coincido con Atienza (1997: 29) en la consideración de que el destinatario de la norma (el sujeto que tiene que realizar la conducta obligatoria, o no realizar la conducta prohibida, o puede decidir realizar o no la conducta permitida) puede no coincidir con el destinatario de la información del texto legal, ya que en ciertas materias las normas pueden estar dirigidas a especialistas (por ejemplo, en cuestiones tributarias, en seguridad industrial, en el derecho procesal, entre otras áreas) y finalmente ser el sujeto obligado otro sujeto (el obligado tributariamente, el propietario de un establecimiento industrial, etcétera). En estos casos de disociación entre el sujeto destinatario de la información y el sujeto destinatario de la norma, basta con que la redacción del texto normativo sea clara para el sujeto destinatario de la información. La realización de este objetivo se alcanza en mayor grado si se hace uso de las herramientas que se enumeran en los puntos i) y siguientes de este mismo apartado.

(b) Objetivo de precisión: la precisión de un texto normativo se consigue cuando el enunciado es exacto, completo, concluyente y permite entender rápidamente qué casos quedan comprendidos en el espectro de la norma y qué casos no. En definitiva, una redacción precisa es contraria a una redacción vaga sobre los casos que quedan incluidos y excluidos de la pretensión reguladora. La precisión es considerada como un complemento necesario de la claridad pero que, sin embargo, puede entrar en tensión con ella pues a veces en el afán de no dejar nada sin definir o al alcance de la imaginación del lector las redacciones ven debilitado su objetivo de resultar claras (por ejemplo, porque no es posible maximizar la herramienta de que los textos sean concisos) (Xanthaki, 2008: 10).

Uno de los rasgos de un texto normativo altamente preciso es que sea concluyente en sí mismo, es decir, cuando los supuestos de hecho y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de ese supuesto de hecho se encuentran definidas en el propio texto («el que matare a otro será reprimido con prisión de 8 a 25 años»). Sin embargo, cuando contribuya a mejorar la claridad del texto es aceptable que remita a claras referencias dentro del sistema jurídico6 . Deberían por lo tanto evitarse, dentro de lo posible, las remisiones generales a principios o normas indeterminadas7 .

Otra técnica para mejorar la precisión de las legislaciones sin conspirar contra la claridad es la posibilidad de complementar la legislación con anexos explicativos o glosarios en donde se pondrá especial cuidado en la precisión de ciertas definiciones (algo similar ha sido propuesto por Wahlgren, 2007: 84).

El objetivo de la precisión es a veces de suma importancia y dependiendo de la materia legislada puede superar en importancia al de la claridad. En ámbitos como el del derecho tributario o el del derecho procesal en donde los destinatarios de la información son profesionales de estas materias, la precisión será probablemente más importante que la claridad. En otras áreas, como en la redacción de un principio general la precisión no será tan trascendente como la claridad. Sin embargo, en la mayoría de las materias a regular el equilibrio entre claridad y precisión debería ser el objetivo principal al que el legislador debiera aspirar.

Ni el objetivo de precisión ni el de claridad pueden ser puestos a prueba de una manera completa ex ante (es decir antes de que la ley entre en vigor o esté implementada). Muchas veces un texto que prima facie no aparece como padeciendo esos defectos puede luego resultar poco claro y/o impreciso. Por lo tanto, es posible pensar que la auténtica puesta a prueba de la claridad y precisión de los textos se da cuando éstos ya han sido interpretados (por los destinatarios y las autoridades).

4.1.1 Objetivos, herramientas y posibles tensiones en Nr1.

5. El objetivo de limitar las opciones interpretativas no es un mandato o un objetivo en la comunicación literaria u otras formas de comunicación, sino que a veces el efecto buscado en otros esquemas comunicacionales es, por el contrario, aumentar el potencial interpretativo del texto como explica Kristan (2017, 13). 6 La directriz 63 de las Directrices de Técnica Normativa (España) de 2005 dispone «Las remisiones se utilizarán cuando simplifiquen el texto de la disposición y no perjudiquen su comprensión o reduzcan su claridad». 7 El artículo 84 de Código Penal argentino reprime a quien «…por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte». Esta remisión genérica a los reglamentos torna a la norma algo imprecisa pues no detalla cuáles son esos reglamentos. Se trata, sin embargo, de un ejemplo que, aunque válido para explicar el supuesto resulta difícil de objetar como técnica legislativa ya que la variedad de actividades en donde puede producirse un homicidio culposo impide la enumeración de cada reglamento o la remisión más precisa a ellos.

A partir de aquí todos los elementos que se enunciarán dejan de ser objetivos en sí mismos y los consideraré herramientas, meramente instrumentales a los objetivos de claridad y precisión.

(i) Evitar ambigüedades semánticas: las ambigüedades semánticas son prácticamente inevitables, pero pueden moderarse si se advierte que una palabra en el contexto de la norma puede ser sustituida por otra, o complementada, para que refiera más precisa o claramente al concepto al que pretende hacer referencia la norma. Así, por ejemplo, una norma que dispusiera «está prohibido vender alcohol a menores de 18 años» podría resultar en un problema de orientación (falta de claridad y precisión) sobre la conducta prohibida para un farmacéutico al que se presentase un menor a comprar alcohol fino de 75 grados. El objetivo de evitar ambigüedades semánticas puede ser problemático de compatibilizar con el del uso de lenguaje común o llano. Asimismo, puede resultar problemático de compatibilizar con el objetivo de evitar incluir ejemplos o enumeraciones no taxativas ya que a veces la única manera de superar la ambigüedad semántica es precisando su significado en el contexto, o a través de herramientas como las enumeraciones o la exclusión de supuestos no recogidos en el uso que intenta el legislador.

(ii) Evitar ambigüedades sintácticas:

este tipo de ambigüedades tiene mayores posibilidades de ser superada con la técnica correcta pues no están necesariamente presentes en el lenguaje natural, sino que se trata de construcciones sintácticas defectuosas. Por ejemplo, el uso inadecuado de las conectivas «y» y «o». En el caso de «o» puede ser interpretado como la función de una disyunción excluyente (de modo que el enunciado es verdadero sólo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una disyunción incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan algunas de las alternativas como si se dan todas ellas) (Nino 2003, 262).

El Código Penal Argentino en su art. 86 inc. 2 establecía hasta su reforma de 2020 que el aborto no sería punible «Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente». La jurisprudencia y la doctrina argentina han discutido históricamente sobre si el aborto era o no era punible en caso de violación (de cualquier mujer) o si era condición adicional a la violación que este delito tuviera como víctima a una mujer idiota o demente.

Algo similar puede ocurrir con la conectiva «y» ya que en ciertos contextos puede conspirar contra la claridad y precisión del texto. El ejemplo que propone Nino (2003, 262) es el de la siguiente directiva: «Está permitido viajar con un bolso o un abrigo y un paraguas». La redacción podría llevar a confusión sobre si el paraguas se puede llevar junto con el bolso o exclusivamente cuando se lleva abrigo. En principio, con el debido cuidado y la técnica adecuada, el objetivo de evitar ambigüedades sintácticas no debería colisionar con ninguno de los restantes objetivos o herramientas.

(iii) Evitar vaguedades: se trata de otro caso de imposible erradicación ya que los conceptos en los lenguajes naturales padecen generalmente de una vaguedad que produce que ciertas circunstancias, hechos u objetos, queden en una zona gris en la cual puede ser dudoso si el término las refiere o no. Esto no implica que el legislador no pueda hacer sus mejores esfuerzos por evitar este tipo de dificultades8 . Seguiremos con ejemplos del Código Penal argentino: el delito de robo se ve agravado en los artículos 166 y 167 cuando se realiza «en banda». Es claro que una sola persona no constituye una banda y que 30 personas cómodamente podrían ser incluidas en el concepto de «banda»; sin embargo, ¿qué pasa cuando el robo se realiza por un grupo de tres personas? El legislador podría haber optado en este caso por eliminar el término «banda» y reemplazarlo por una frase tal como «cuando participaren en él tres o más personas». En oportunidades el uso de lenguaje común o llano puede conspirar contra la herramienta de evitar vaguedades. Las vaguedades conspiran contra la claridad, pero muy especialmente contra la precisión de los textos normativos.

(iv) Intentar el uso de lenguaje sencillo y

común: la herramienta de utilizar un lenguaje sencillo y común (plain language) ha adquirido en los últimos años una fuerza importante y ha tenido diversas consagraciones legislativas9; del mismo modo, ha cosechado también detractores (un resumen de ese debate puede verse en Barnes, 2006; Xanthaki, 2008: 12-13). En muchos aspectos el «movimiento del lenguaje sencillo» excede la idea del mero uso de un lenguaje sencillo y común, y se proyecta de un modo más general sobre toda la técnica legislativa. Por ejemplo, entre otras cuestiones, las propuestas incluyen el diseño accesible y amigable en términos gráficos de las leyes, la organización de los textos legales de formas más aptas para la lectura por legos, la redacción «personalizada» de acuerdo con qué grupo sea el destinatario de las normas (Xanthaki, 2008: 12-13; Sullivan, 2001).

Como se ha señalado, el uso del lenguaje común podría requerir del uso de términos vagos o ambiguos que podrían evitarse apelando a un lenguaje algo más sofisticado; sin embargo, al mismo tiempo es un interesante instrumento para facilitar la comprensión por audiencias no especializadas. Debemos aceptar que la legislación habitual está redactada generalmente teniendo como audiencia potencial principalmente a los jueces y abogados; esta circunstancia es más marcada todavía en los textos que son producto de la legislación decimonónica o de principios del siglo XX, muchos de los cuales aún están vigentes.

No me introduciré en el debate general sobre las ventajas y desventajas de utilizar esta herramienta, solo diré que ella parece útil como instrumento para intentar conjurar una situación omnipresente en América Latina: la existencia de diferencias culturales notables entre los diferentes quintiles de la sociedad así como la presencia de sociedades multiculturales compuestas por población descendiente de pueblos originarios, migrantes, grandes grupos urbanos, población rural, etcétera.

8. Algunas voces se han alzado contra la idea que aquí se subraya de intentar reducir en la medida de lo posible las vaguedades. Ver en este sentido Endicott (2000).

9. Por ejemplo, las Directrices de Técnica Legislativa (España) señalan en el Nro. 101 que las normas deben ser redactadas en «Lenguaje claro y preciso, de nivel culto, pero accesible» (Directrices de Técnica Normativa (España) aprobadas por el Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 y publicada en el BOE del 29 de julio de 2005); en EE.UU se ha aprobado la «Plain Writing Act of 2010» que establece lo siguiente: «The term ‘plain writing’ means writing that is clear, concise, well-organized, and follows other best practices appropriate to the subject or field and intended audience»; asimismo Australia, Canadá, Sudáfrica y otros países también han adoptado este modelo.

Bibliografía adicional sugerida para punto 4.1.1. Racionalidad lingüística y lenguaje sencillo y común.

• Gobierno de México. Dirección General de Simplificación Regulatoria. (2004).

Lenguaje ciudadano. Un manual para quien escribe en la Administración Pública

Federal. Secretaría de la Función Pública.