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3. El modelo de racionalidad legislativa (legisprudencia) de Luc Wintengs
• Centenera Sánchez-Seco, Fernando.
(2012-2013). Los paradigmas de redacción normativa como medio para alcanzar la seguridad: ¿una apuesta segura? Ius
Humani. Revista de Derecho, 3, 189-219.
• Arenas Arias, German Jair (2018).
Lenguaje Claro (derecho a comprender el
Derecho). Eunomia: Revista en Cultura de la Legalidad.
En este nivel de racionalidad el fin de la actividad legislativa puede entenderse como el de alcanzar o mejorar la sistematicidad del sistema jurídico. De acuerdo con Atienza:
El fin de la actividad legislativa es la sistematicidad, esto es, el que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, contradicciones ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias… (Atienza, 1997: 32)
Este nivel de argumentación y racionalidad puede tener un importante impacto en la obtención de normas eficaces y efectivas. La presencia de antinomias (contradicciones entre normas), por ejemplo, obstaculiza la eficacia (y efectividad) de una de las opciones en contradicción (siempre que se realiza la conducta C1 que está en contradicción con C2 se afecta la eficacia de esta última); las lagunas, por su parte, generan situaciones que pueden ser un escollo para la eficacia y efectividad no sólo por el hecho mismo de la falta de solución normativa a un caso que ha sido considerado relevante por el legislador, sino porque las ausencias de soluciones normativas suelen generar que los intérpretes «completen» de manera individual o grupal el contenido del vacío normativo y en esa tarea eviten el cumplimiento de obligaciones o burlen prohibiciones y/o lleven adelante conductas alternativas que entorpecen la posibilidad de que se alcancen los objetivos sociales buscados con la sanción de la norma.
Ahora bien, la racionalidad-jurídico formal puede incluso ser más determinante para la eficacia y la efectividad de lo que se ha señalado en el párrafo anterior si no limitamos la sistematicidad a los problemas de completitud, consistencia y economía como lo han hecho las perspectivas más difundidas (Atienza, 1997; Calsamiglia, 1993). Se pueden encontrar algunos problemas de sistematicidad que pueden ser todavía más influyentes en la eficacia y efectividad de las normas (algunos de estos tal vez estos no sean problemas que afectan la lógica del sistema, pero sí su funcionalidad).
Propondré entonces dividir los problemas en Nr2 en dos grupos: el primero y más difundido, relativo a la racionalidad que se alcanza cuando se reducen o eliminan antinomias, lagunas y redundancias, es decir cuando el sistema presenta un menor nivel de vicios lógicos; y un segundo conjunto de cuestiones de sistematicidad secundarias. Estas cuestiones de sistematicidad secundarias no se vinculan de manera directa a los problemas lógicos antes mencionados, pero pueden contribuir a su producción. Se trata de cuestiones relacionadas con el orden del sistema jurídico y su accesibilidad. Las cuestiones secundarias son además significativas para afrontar los problemas de eficacia y efectividad de las normas. Incluiré en este conjunto secundario las siguientes cuestiones: (a) problemas de hipertrofia normativa (Oliver-Lalana, 2008: 540) y (b) problemas de accesibilidad formal, ordenamiento y digresiones del sistema jurídico.
(a) Problemas vinculados con la hipertrofia normativa: en las sociedades modernas la regulación de casi todos los ámbitos de la vida, de las actividades, de los problemas sociales e incluso de las cuestiones macroeconómicas se realiza por vía de normas jurídicas10. En América Latina, la hipertrofia normativa, es un problema especialmente grave (como ya observaba Bulygin 1991: 410).
Como señala Oliver-Lalana:
…cuantas más normas contiene un sistema jurídico, mayor es el riesgo de que los afectados por ellas las desconozcan o las incumplan, de que colidan unas con otras y generen dificultades de interpretación, y también más difícil y costoso resulta fiscalizar su cumplimiento (Oliver-Lalana, 2008: 540)
A las razones brindadas por Oliver-Lalana se pueden agregar algunas otras vinculadas con la eficiencia: cuanto mayor sea el número de leyes vigentes mayor será el costo administrativo de implementarlas, controlar su cumplimiento y eventualmente de hacerlas cumplir por medios litigiosos11 .
10. Eugenio Bulygin observa en el fenómeno de la regulación por vía de leyes una característica de las sociedades modernas: «La solución anticipada de conflictos sociales por medio de normas generales ha surgido en una etapa relativamente tardía de la evolución social y ha desempeñado durante mucho tiempo un papel bastante modesto. Lo muestra claramente la historia del derecho romano: desde las Doce Tablas (primer conato legislativo) hasta muy avanzado el imperio el número de leyes era escaso; el protagonista de la vida moderna era el pretor y no el legislador» (Bulygin 199, 409).
11. El organismo Better Regulation Task Force (BRTF) del Reino Unido calculaba en un informe de 2005 que ese país, reduciendo el número de normas vigentes y promoviendo un proceso de simplificación legislativa en el área del derecho comercial, podría incrementar su PNB en un 1% anual (Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 3). Se han elaborado diferentes propuestas para evitar la inflación normativa que se conocen en general como programas de «simplificación normativa». Estos habitualmente incluyen tres pilares: la desregulación, es decir reducir el número de normas vigentes; la consolidación, reunir las normas que se encuentran dispersas en publicaciones conjuntas sobre un mismo tema (también llamada codificación informal) (Sánchez Hernández, 2009: 91), lo que lograría identificar posibles antinomias, redundancias y lagunas, y al mismo tiempo, hacer más transparente y accesible la regulación; y finalmente la racionalización, que implicaría reemplazar normas muy específicas que regulan diversas áreas por otras de carácter más general (ver por todo Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 32).
Hay países que han implementado políticas concretas destinadas a la reducción de la hipertrofia normativa, como la radical medida holandesa que exige, en el ámbito de la regulación de la actividad comercial, que por cada norma sancionada se derogue alguna otra (one in-one out) (ver sobre el antecedente holandés Better Regulation Task Force (BRTF), 2005). Una medida intermedia podría ser la de establecer una exigencia argumentativa justificatoria de la necesidad de la norma (por esta opción se inclina Wintgens). De este modo, el legislador debería argumentar sobre la necesidad de una nueva ley, y descartar razonadamente que las normas existentes conduzcan al objetivo propuesto y/o que la mejora en la aplicación de la normativa existente no permita alcanzar esos mismos objetivos de política pública (Informe Mandelkern, 2001; Sánchez Graells, 2009: 47). Del mismo modo, para evitar problemas de hipertrofia normativa, podría exigirse al legislador la revisación periódica de la legislación existente y la derogación o modificación de las normas obsoletas (lo que Wintgens (2012: 302303) ha llamado deberes de retrospección y de corrección de los legisladores).
(b) Problemas de accesibilidad formal, ordenamiento y digresiones del sistema jurídico: se trata de problemas diferentes pero que se vinculan de algún modo, y todos tienen la consecuencia de hacer menos accesibles los textos legislativos y, por lo tanto, obstaculizan su eficacia, efectividad y pueden resultar en una pérdida de eficiencia.
Problemas de accesibilidad formal: me referiré aquí a la accesibilidad formal ya que la accesibilidad material (poder comprender las normas) es principalmente un problema que se ha tratado en Nr1. La accesibilidad formal alude a la posibilidad de conocer el contenido de los textos normativos mediante algún tipo de búsqueda activa pero sencilla (la información que llega al sujeto normativo de forma espontánea, es decir, sin que éste promueva una búsqueda integraría la racionalidad comunicativa ya revisada en Nr1). Se trata, según entiendo, de un estamento superior al que exige el estado de derecho que requiere meramente que las leyes sean públicas, es decir, que no sean secretas. La exigencia de leyes públicas se cumpliría, por ejemplo, con la publicación de las normas en un Boletín Oficial o similar. Sin embargo, con ello no se resuelven los problemas de accesibilidad formal cuya solución contribuiría a la racionalidad jurídico-formal o sistemática, ésta requiere la posibilidad de acceso a la información por medios más amplios (entre otros, compendios de normas, publicación en internet, publicación en boletines especiales dirigidos a los destinatarios de las normas, publicación en términos simplificados en una página web). La accesibilidad formal también se ve comprometida por razones indirectas como son los casos que se tratan a continuación.
Problemas de Ordenamiento: un fenómeno que acompaña a la inflación normativa es el de la dispersión de las normas en leyes individuales. Es la situación opuesta a la codificación, en donde una sola ley –posiblemente modificada a lo largo del tiempo–, recoge centenares de normas. Los Códigos, por otra parte, contrariamente a lo que sucede con la dispersión de leyes, están ordenados con algún sentido, suelen tener un índice temático y una lógica que reduce las oportunidades de antinomias, redundancias y lagunas. Por este motivo, los programas que promueven la simplificación legislativa tienen entre sus objetivos el de aumentar el grado de codificación, la refundición (que implica la codificación, pero adicionando una modificación a la legislación) (Sánchez Hernández, 2009: 90) y la consolidación (ver apartado anterior). Lógicamente, los problemas de dispersión y desorden del sistema jurídico aumentan las posibilidades de antinomias, lagunas y redundancias, pero también obstaculizan la accesibilidad formal de los sujetos a las normas12 .
Problemas de digresiones: hay dos casos que reflejan los problemas de digresiones de las leyes de un modo muy claro: las leyes que se refieren a varias temáticas (llamadas en algunos países «leyes ómnibus»), y las leyes cuyos títulos no se corresponden con su
12 Un emprendedor que quisiese instalar en Argentina un servicio que ofreciera safaris para la caza de animales, o un veterinario que quisiera especializarse en animales silvestres deberían lidiar con las siguientes normas dispersas en leyes, decretos y resoluciones individuales (todas se encuentran vigentes. He eliminado algunas por resultar intrascendentes para el ejemplo): Ley 20961 (1975) Prohibición de la caza del ñandú y del guanaco; Ley 22344 (1980) se aprueba la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre; Ley 22421 (1981) Ley de Protección y conservación de la fauna silvestre; Ley 23094 (1988) Convenio para la conservación y manejo de la vicuña; Ley 23918 (1991) Convención sobre conservación de las especies migratorias de animales silvestres; Ley 24702 (1996) Establecimiento de Diversas Especies como Monumentos Naturales; Ley 25052 (1998) Prohibición de cazar orcas en territorio nacional; Ley 25463 (2001) Declárese monumento natural a la Panthera onca conocida como yaguareté, yaguar, tigre overo y onca pintada; Ley 25577 (2002) Prohíbese la caza de cetáceos en todo el territorio nacional, comprendiendo este el mar territorial, la zona económica exclusiva y sus aguas interiores. A estas leyes nacionales hay que sumar los Decretos Reglamentarios y otros Decretos del Poder Ejecutivo Nacional tales como el 691/81 de Reglamentación de la Ley de Protección a la Fauna Silvestre; el 522/97 sobre especies amenazadas de fauna y flora silvestre; el 666/97 Decreto reglamentario sobre conservación de la fauna silvestre; el 1347/97 sobre la Autoridad de aplicación de la Ley sobre Diversidad Biológica. Y como si ello fuera poco hay que sumar más de cincuenta resoluciones de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible (el nombre de la Secretaría ha cambiado a lo largo del tiempo) y finalmente una cantidad de normas de carácter provincial que también regulan la cuestión. 13. Ambas cuestiones afectan también de manera directa a la seguridad jurídica (ver Ferrer Beltrán y Fernández Blanco, 2015).
14. La Constitución colombiana dispone en el art. 158 que «todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella…». El art. 169 de esa misma Constitución prescribe que «el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido». Por su parte, el art. 136 de la Constitución de Ecuador establece una norma similar a las ya referidas de Colombia y dispone que «Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará».
contenido13. El problema no opera sólo con relación a la cognoscibilidad o accesibilidad formal de las normas, sino también, a la posibilidad de aumento de las antinomias y a la posible sustracción a la discusión parlamentaria de normas que se «cuelan» en leyes destinadas a regular otras áreas.
La cuestión ha sido incluso considerada en dos constituciones de América Latina: la Constitución de Colombia en sus artículos 158 y 169 y la de Ecuador en su artículo 16314. La Corte Constitucional de Colombia ha tenido diversas oportunidades para interpretar y aplicar las normas antes referidas. Algunas ideas de su jurisprudencia parecen relevantes y se vinculan propiamente con la racionalidad jurídico-formal y con la vinculación de ésta con la racionalidad pragmática (Nr3), es decir, con la eficacia. Explica, en este sentido, la Corte Constitucional colombiana que:
…las diferentes disposiciones contenidas en el cuerpo de una ley deben guardar coherencia y resultar de cierta manera relacionadas entre sí, de tal modo que quienes estén llamados a cumplirlas puedan consultarlas acudiendo a su clasificación por el tema al que se refieren, bajo el entendido de que normas aisladas no se encontrarán recogidas dentro de leyes que regulan otros tópicos ajenos a su contenido particular (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 290/00, Parte VI, 4).
Bibliografía adicional sugerida para punto 4.2: nivel de racionalidad sistemática
• Caracciolo, Ricardo. (1988). El sistema jurídico.
Problemas actuales. Centro de Estudios
Constitucionales.
• Bulygin, Eugenio, y Daniel Mendonca. (2005). Normas y sistemas normativos. Marcial Pons.
• Araszkiewicz, Michał, y Płeszka, Krzysztof.
(2015). Logic in the theory and practice of lawmaking. Springer.
• Canals Ametller, Dolors. (2022). Por la confianza en el derecho: técnicas de contención de la inflación normativa y de actualización y reducción del ordenamiento jurídico. Revista Catalana de Dret Públic, 64, 7188. https://doi.org/10.2436/rcdp.i64.2022.3794
Este nivel de racionalidad, se asocia al concepto de eficacia y es, junto con el siguiente (racionalidad teleológica, Nr4), los que resultan de mayor interés de acuerdo a la idea de «éxito o calidad de la legislación» que ha sido explicado en el punto 2. Por ello, en este acápite, no me limitaré a explicar el modelo de Atienza y sugeriré algunas ideas sobre la posible (si es posible) contribución a la eficacia normativa.
De acuerdo con Atienza la racionalidad pragmática consiste en «la adecuación de la conducta de los destinatarios a lo prescrito en la ley» (Atienza, 1997: 36). Es decir, la racionalidad pragmática coincide básicamente con la eficacia de las normas , ya que ésta, en términos generales, se presenta cuando una norma prescriptiva es cumplida por la mayoría de los destinatarios en la mayoría de las oportunidades.
Atienza incorpora luego a esa definición, la cuestión de la ineficacia por factores objetivos (Atienza, 1997: 37, 45). En estos casos la ineficacia se produce por falta de previsión por parte del legislador de elementos materiales, financieros, temporales, presupuestarios, etcétera. El fracaso de la racionalidad pragmática por razones objetivas no despierta tanto escepticismo como el que se produce por razones subjetivas. Del mismo modo en que resulta indiscutible que el legislador no puede realizar juicios anticipativos precisos sobre la dimensión subjetiva de la racionalidad pragmática (aunque sí cuenta con herramientas para mejorar las perspectivas potenciales de eficacia), es también difícil rechazar la idea de que en la dimensión objetiva es exigible que cuente con toda la información necesaria para diseñar y aprobar leyes que no fracasen por ese motivo.
Ahora bien, ¿es posible intentar mejorar la eficacia de las normas cuando el fracaso se produce por razones subjetivas (es decir por la ausencia de motivación de las conductas de los sujetos obligados a cumplir con ella)? Soy moderadamente optimista sobre el tema y expondré brevemente algunas posibles herramientas, pero antes de ello propongo recorrer brevemente algunas ideas de por qué una legislación puede ser ineficaz o tener baja eficacia.
A pesar de la imposibilidad para dar una respuesta completa a por qué fracasa la eficacia de las normas por razones subjetivas (o por el contrario, por qué las normas son cumplidas), en un plano conceptual, los juristas han entendido que las normas son cumplidas por temor a las sanciones, por utilidad, por respeto al orden, por respeto a la autoridad o por adhesión o por una cuestión de balance entre costes y beneficios (ver por todas estas razones, entre muchos otros, Von Wright, 1970; Raz, 1985; Bayon, 1991; Nino, 1985; Hierro, 2003). Asumiendo que estas razones para el cumplimiento son conjuntamente razonables se pueden proponer como «causas» de que una norma tenga un bajo nivel de eficacia una o más de las siguientes circunstancias:
a) Dificultades para conocer o comprender la norma. Estos problemas abarcan un amplio espectro y pueden ser ocasionados por dificultades técnico-legislativas tales como la hipertrofia normativa (Oliver-Lalana, 2008: 540), problemas de coordinación en sistemas jurídicos compuestos (Oliver-Lalana, 2008: 540), problemas de accesibilidad formal, problemas en el ordenamiento y digresiones del sistema jurídico, por la existencia de normas contradictorias (es decir problemas en el nivel NR2 de racionalidad sistemática). Incluso en situaciones más graves la dificultad para conocer las normas puede provenir de la violación de ciertos requisitos formales del estado de derecho como la publicidad, la prospectividad, o la claridad de las normas que son condiciones necesarias (aunque no suficientes) para la eficacia. En ocasiones, el problema obedece sencillamente a una deficiencia en la comunicación a los sujetos normativos o a la insuficiente difusión de las nuevas normas. Asimismo, es posible que la dificultad no se encuentre en la posibilidad de conocer la norma sino de comprenderla. Esta dificultad puede ser considerada frecuente en contextos de pluralidad cultural. Desde hace algunos años diversas versiones del movimiento que aboga por el uso del lenguaje sencillo y común en la elaboración de normas se han preocupado por la cuestión de la comprensión de las normas (como se ha visto con anterioridad al explorar el nivel de racionalidad lingüística).
4.3.1.¿Por qué una norma puede ser ineficaz o tener baja eficacia? (y algunas ideas sobre qué pueden hacer los legisladores)
b) Problemas en las condiciones de la aplicación de las normas (enforcement).
Evidentemente para ciertas normas la eficacia dependerá de una manera directa y más constante del grado en que se produzca su aplicación. Por ejemplo, la eficacia de la norma que penaliza la omisión de poner monedas en el parquímetro para aparcar en la calle dependerá de una manera directa y constante de la aplicación de multas por esa infracción (Friedman, 1975: 68), mientras que en otro tipo de normas la relación entre condiciones de aplicación y eficacia como acatamiento será más débil como en las normas que obligan a alimentar a los hijos (Hierro, 2003: 141) o prohíben el canibalismo (Friedman, 1975: 68).
c) Resistencia activa al cumplimiento de la norma por resultar demasiado costosa. La referencia a los costes del cumplimiento de una norma no es necesariamente económica, puede referirse, entre otras cuestiones, a pérdida de beneficios, comodidades, calidad de vida, prerrogativas o incluso a prejuicios o creencias irracionales sobre posibles consecuencias negativas futuras. La resistencia activa al cumplimiento de una norma puede adoptar diferentes modalidades que incluyen, pero no se limitan a la desobediencia civil (una resistencia organizada, pública, pacífica y que acepta las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la norma, aunque se trate de normas inmorales (ver Malem Seña, 1988). En ocasiones el incumplimiento por resistencia activa es suficientemente generalizado como para producir la ineficacia de la norma, pero no tiene las características de la desobediencia civil.
d) Problemas en la implementación de las normas. Muchas veces se sostiene que ciertas normas no son eficaces por problemas en su implementación. Esta sobreutilizada y vaga expresión podría sustituirse por la idea de que los llamados problemas de implementación son, en realidad, problemas de ineficacia por razones objetivas (a diferencia de la ineficacia por razones subjetivas que se presenta cuando la norma no logra motivar la conducta). El problema puede estar en la propia norma a implementar (cuando sus términos son
insuficientes para poder adecuar la conducta a la norma) o puede tratarse de un problema de ineficacia o inefectividad de terceras normas, instrumentales a la que se quiere implementar (esta ineficacia de terceras normas puede ser a su vez, por razones objetivas o subjetivas).
e) Interrelación y competencia con normas sociales (instituciones informales). Finalmente, otro grupo de razones por las que una norma puede tener baja eficacia obedece a la tensión o competencia que se genera entre las normas jurídicas y otras normas no formales que integran diversos conjuntos normativos. Las sociedades funcionan simultáneamente con varios subconjuntos normativos, siendo las normas jurídicas sólo uno de esos subconjuntos (Coleman, 1990). Dentro de los otros subconjuntos normativos aparecen diversas manifestaciones de instituciones o normas informales que interactúan con las normas jurídicas y tienen consecuencias sobre la eficacia y/o la efectividad de las últimas. Es decir, las normas sociales pueden afectar las razones para la acción acerca de las que los juristas han dado cuenta, por ejemplo, disminuyendo el temor a una sanción por reducir la posibilidad de ser descubierto en el incumplimiento, o pueden, en otros casos, disminuir la utilidad de cumplir con la norma jurídica por resultar más costoso su cumplimiento que el de la conducta alternativa promovida por la norma social. Esta relación de competencia entre normas jurídicas y normas sociales es posiblemente la mayor causal de ineficacia de las normas y, sin embargo, ha sido un aspecto notablemente desatendido por el mundo jurídico y por la legislación. Por este motivo es que los puntos siguientes continuarán con la cuestión.
4.3.2. Las normas sociales y la eficacia de las normas jurídicas
Comencemos por una aproximación general a las normas:
Son reglas socialmente compartidas, usualmente no escritas que son creadas, comunicadas y aplicadas por fuera de los canales oficialmente aceptados, por contraposición, las normas formales están abiertamente codificadas en el sentido de que son establecidas, comunicadas y aplicadas a través de canales que son ampliamente considerados «oficiales» (Helmke y Levitsky 2004 y 2006).
En este apartado se utilizan como sinónimos de normas sociales las siguientes expresiones «instituciones informales» y «normas informales».
Algunas de las herramientas teóricas que permitirían vincular las normas sociales con las normas jurídicas son las siguientes:
a) Si bien continúa siendo cierto que los legisladores no pueden controlar las reacciones de las personas con relación a una nueva norma lo que sí deben tomar en consideración en su razonamiento es que las normas jurídicas pueden ser sancionadas (i) para neutralizar o erradicar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera disfuncional o disvaliosa; (ii) para reforzar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera valiosa; (iii) para neutralizar o erradicar una práctica o hábito colectivo15 (que
15. En los hábitos colectivos también llamados hábitos convergentes es necesario y suficiente que las conductas converjan de hecho (Hart (1961) 1998, 65), los patrones de acción se crean y se sostienen por motivaciones de los sujetos actuando independientemente los unos de los otros (Bicchieri 2017, 15). Es una conducta observable respecto de la mayoría de las personas que integran ese grupo: cada uno se comporta del mismo modo sin ningún tipo de consideración acerca de si se trata de una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el otro (Hart (1961) 1998, 71). Los hábitos convergentes por más que se presenten de forma habitual, persistente y difundida no son pautas de regulación de la conducta. Por ejemplo, cuando llueve la mayor parte de la gente utiliza paraguas para caminar por la calle (Bicchieri 2017, 15) ¿La gente usa paraguas porque la mayoría de la gente lo hace?, ¿sería objeto de críticas una persona que decidiera utilizar un gorro de lluvia y un impermeable en vez de paraguas? Del mismo modo, en Uruguay, Paraguay, Argentina y el sur de Brasil, gran parte de la población toma mate diariamente, sin embargo, no hay una norma social que obligue a tomar mate y quien toma otra infusión no merece una sanción informal. Pareciera que aun cuando el no seguimiento de un hábito convergente pueda despertar la curiosidad en el resto de los que siguen el hábito (¿por qué no tomás mate?, ¿por qué no usas paraguas?), hay diferencias en el sentido social que suscita la violación a una norma informal con respecto al que se origina en el no seguimiento de un hábito convergente. Esta diferencia se presenta en el tipo de reacción que cada uno origina y, en definitiva, en la intensidad de la presión social en ambas situaciones. Las normas sociales, a diferencia de los hábitos convergentes, exigen la presencia de una «actitud crítica reflexiva con relación a esa conducta» (Hart (1961) 1998, 71). Las normas sociales pueden ser entonces desobedecidas u obedecidas, por el contrario, los hábitos convergentes pueden ser seguidos o no, pero no hay un quiebre a un mandato en el no seguimiento de un hábito convergente. 16.. Por ejemplo, en los países donde existe la problemática del fomento del casamiento de niñas preadolescentes las razones para esta institución informal pueden ser económicas ya que se trata generalmente de áreas donde el trabajo para las mujeres escasea y con el casamiento temprano hay un miembro menos de la familia para alimentar; religiosas pues con el casamiento prematuro se asegura la castidad hasta la llegada del matrimonio; puramente sociales pues de este modo se promueve una entrada temprana en la actividad de ama de casa de la mujer o se evitan los estigmas que recaen en ciertas áreas sobre las mujeres que contrajeron matrimonio luego de la pubertad (por todos estos casos ver Bicchieri, 2017: 4-5).
no llega a ser una norma social) que se considera disfuncional o disvalioso; (iv) para fortalecer una práctica o hábito colectivoque se considera valioso; o para (v) regular un ámbito, actividad o solucionar un problema que no está vinculado con la presencia previa de normas sociales o hábitos colectivos y finalmente para (vi) prevenir una situación disvaliosa que aún no ha ocurrido pero que se puede predecir con cierto grado de razonabilidad que se producirá inmediata o mediatamente. Esta previsión de situaciones futuras puede sustentarse en la presencia de normas sociales u otras prácticas sociales, o en factores objetivos que no se vinculan con ellas (como, por ejemplo, la previsión de que debido al cambio climático se esperan en el futuro mayores lluvias y es necesario contar con mecanismos de prevención de las inundaciones).
En los casos (i),(ii),(iii), (iv) y cuando así lo amerite el caso (vi), el legislador debería intentar conocer con la mayor precisión posible cuáles son y cómo funcionan las normas sociales o los hábitos colectivos preexistentes. Entre otras cosas, el legislador debería intentar determinar y argumentar sobre lo siguiente: si se trata de hábitos convergentes o normas sociales; cuál es la razón de ser de esa norma (por ejemplo, no será la misma solución si la institución informal tiene un origen económico, religioso, una creencia fáctica o puramente social16); cuáles son las sanciones más habituales frente a su incumplimiento; qué grupo se ve beneficiado por la existencia de la norma social y qué se puede hacer y si se quiere hacer algo para compensar la futura pérdida de beneficios; qué grupo de sujetos puede intentar resistir el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tienen; qué grupo de sujetos puede promover el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tiene; qué capacidad de organización tienen los «demandantes» de la norma para promover su cumplimiento y evitar el triunfo de las normas sociales preexistentes. b) En similar sentido, los legisladores deberían poder anticipar y argumentar, aunque sea de manera imperfecta y/o imprecisa, qué normas sociales inexistentes previamente podrían generarse a raíz de una nueva norma.
c) Una última cuestión a considerar que se aleja un poco de los anteriores requisitos: como señala con acierto Atienza hay una relación entre el incumplimiento de las normas (su fracaso por razones subjetivas) y las sanciones e incentivos que se establezcan por su cumplimiento/ incumplimiento. En este sentido, os legisladores deberían analizar concienzudamente y justificar la vinculación existente entre el incumplimiento y la sanción o el cumplimiento y el incentivo o premio. Esta relación debería ser suficientemente equilibrada como para que motive el cumplimiento por parte de los sujetos normativos y no desmotive el cumplimiento por parte de los jueces u otros aplicadores del derecho por considerar desproporcionada la sanción o el incentivo. Por otra parte, al analizar estas cuestiones el legislador debería tomar en consideración las estructuras con las que cuenta para poder hacer efectiva la sanción o el incentivo: por ejemplo, aumentar las penas por evasión tributaria carece completamente de sentido si el Estado no cuenta con una estructura que le permita detectar esas infracciones. Las debilidades en el sistema de detección de las violaciones a las normas o en los sistemas de adjudicación o de imposición de sanciones afectan de un modo crucial incluso a una equilibrada relación entre incumplimientos y sanciones o cumplimientos e incentivos.
