LEGISLACIÓN RACIONAL
LEGISLACIÓN RACIONAL
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Centenera Sánchez-Seco, Fernando. (2012-2013). Los paradigmas de redacción normativa como medio para alcanzar la seguridad: ¿una apuesta segura? Ius Humani. Revista de Derecho, 3, 189-219.
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Arenas Arias, German Jair (2018). Lenguaje Claro (derecho a comprender el Derecho). Eunomia: Revista en Cultura de la Legalidad.
4.2. Nivel de argumentación y racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2). En este nivel de racionalidad el fin de la actividad legislativa puede entenderse como el de alcanzar o mejorar la sistematicidad del sistema jurídico. De acuerdo con Atienza: El fin de la actividad legislativa es la sistematicidad, esto es, el que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, contradicciones ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias… (Atienza, 1997: 32) Este nivel de argumentación y racionalidad puede tener un importante impacto en la obtención de normas eficaces y efectivas. La presencia de antinomias (contradicciones entre normas), por ejemplo, obstaculiza la eficacia (y efectividad) de una de las opciones en contradicción (siempre que se realiza la conducta C1 que está en contradicción con
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C2 se afecta la eficacia de esta última); las lagunas, por su parte, generan situaciones que pueden ser un escollo para la eficacia y efectividad no sólo por el hecho mismo de la falta de solución normativa a un caso que ha sido considerado relevante por el legislador, sino porque las ausencias de soluciones normativas suelen generar que los intérpretes «completen» de manera individual o grupal el contenido del vacío normativo y en esa tarea eviten el cumplimiento de obligaciones o burlen prohibiciones y/o lleven adelante conductas alternativas que entorpecen la posibilidad de que se alcancen los objetivos sociales buscados con la sanción de la norma.
Incluiré en este conjunto secundario las siguientes cuestiones: (a) problemas de hipertrofia normativa (Oliver-Lalana, 2008: 540) y (b) problemas de accesibilidad formal, ordenamiento y digresiones del sistema jurídico.
Ahora bien, la racionalidad-jurídico formal puede incluso ser más determinante para la eficacia y la efectividad de lo que se ha señalado en el párrafo anterior si no limitamos la sistematicidad a los problemas de completitud, consistencia y economía como lo han hecho las perspectivas más difundidas (Atienza, 1997; Calsamiglia, 1993). Se pueden encontrar algunos problemas de sistematicidad que pueden ser todavía más influyentes en la eficacia y efectividad de las normas (algunos de estos tal vez estos no sean problemas que afectan la lógica del sistema, pero sí su funcionalidad).
Como señala Oliver-Lalana:
Propondré entonces dividir los problemas en Nr2 en dos grupos: el primero y más difundido, relativo a la racionalidad que se alcanza cuando se reducen o eliminan antinomias, lagunas y redundancias, es decir cuando el sistema presenta un menor nivel de vicios lógicos; y un segundo conjunto de cuestiones de sistematicidad secundarias. Estas cuestiones de sistematicidad secundarias no se vinculan de manera directa a los problemas lógicos antes mencionados, pero pueden contribuir a su producción. Se trata de cuestiones relacionadas con el orden del sistema jurídico y su accesibilidad. Las cuestiones secundarias son además significativas para afrontar los problemas de eficacia y efectividad de las normas.
A las razones brindadas por Oliver-Lalana se pueden agregar algunas otras vinculadas con la eficiencia: cuanto mayor sea el número de leyes vigentes mayor será el costo administrativo de implementarlas, controlar su cumplimiento y eventualmente de hacerlas cumplir por medios litigiosos11.
(a) Problemas vinculados con la hipertrofia normativa: en las sociedades modernas la regulación de casi todos los ámbitos de la vida, de las actividades, de los problemas sociales e incluso de las cuestiones macroeconómicas se realiza por vía de normas jurídicas10. En América Latina, la hipertrofia normativa, es un problema especialmente grave (como ya observaba Bulygin 1991: 410).
…cuantas más normas contiene un sistema jurídico, mayor es el riesgo de que los afectados por ellas las desconozcan o las incumplan, de que colidan unas con otras y generen dificultades de interpretación, y también más difícil y costoso resulta fiscalizar su cumplimiento (Oliver-Lalana, 2008: 540)
Eugenio Bulygin observa en el fenómeno de la regulación por vía de leyes una característica de las sociedades modernas: «La solución anticipada de conflictos sociales por medio de normas generales ha surgido en una etapa relativamente tardía de la evolución social y ha desempeñado durante mucho tiempo un papel bastante modesto. Lo muestra claramente la historia del derecho romano: desde las Doce Tablas (primer conato legislativo) hasta muy avanzado el imperio el número de leyes era escaso; el protagonista de la vida moderna era el pretor y no el legislador» (Bulygin 199, 409).
10.
11. El organismo Better Regulation Task Force (BRTF) del Reino Unido calculaba en un informe de 2005 que ese país, reduciendo el número de normas vigentes y promoviendo un proceso de simplificación legislativa en el área del derecho comercial, podría incrementar su PNB en un 1% anual (Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 3).
Se han elaborado diferentes propuestas para evitar la inflación normativa que se conocen en general como programas de «simplificación normativa». Estos habitualmente incluyen tres pilares: la desregulación, es decir reducir el número de normas vigentes; la consolidación, reunir las normas que se encuentran dispersas en publicaciones conjuntas sobre un mismo tema (también llamada codificación informal) (Sánchez Hernández, 2009: 91), lo que lograría identificar posibles antinomias, redundancias y lagunas, y al mismo tiempo, hacer más transparente y accesible la regulación; y finalmente la racionalización, que implicaría reemplazar normas muy específicas que regulan diversas áreas por otras de carácter más general (ver por todo Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 32). Hay países que han implementado políticas concretas destinadas a la reducción de la hipertrofia normativa, como la radical medida holandesa que exige, en el ámbito de la regulación de la actividad comercial, que por cada norma sancionada se derogue alguna otra (one in-one out) (ver sobre el antecedente holandés Better Regulation Task Force (BRTF), 2005). Una medida intermedia podría ser la de establecer una exigencia argumentativa justificatoria de la necesidad de la norma (por esta opción se inclina Wintgens). De este modo, el legislador debería argumentar sobre la necesidad de una nueva ley, y descartar razonadamente que las normas existentes conduzcan al objetivo propuesto y/o que la mejora en la aplicación de la normativa existente no permita alcanzar esos mismos objetivos de política pública (Informe Mandelkern, 2001; Sánchez Graells, 2009: 47). Del mismo modo, para evitar problemas de hipertrofia normativa, podría exigirse al legislador la revisación periódica de la legislación existente y la derogación o modificación de las normas obsoletas (lo que Wintgens (2012: 302303) ha llamado deberes de retrospección y de corrección de los legisladores).
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