Diritto di accesso in materia ambientale

FACOLTA DI GIURISPRUDENZA

Corso di laurea magistrale a percorso unitario

IL DIRIITO DI ACCESSO IN MATERIA AMBIENTALE

Relatore:

Laureanda:

Prof. Giuseppe Morbidelli

Lucia Menza Matr.1357492

Correlatore: Prof. Marco D’Alberti

Anno accademico: 2014/2015

Ai miei genitori

INDICE GENERALE CAPITOLO PRIMO QUADRO STORICO DI SVILUPPO DELLA NORMATIVA SUL DIRITTO DI ACCESSO IN MATERIA AMBIENTALE 1.1 Premessa ........................................................................................................... 1 1.2 Normativa internazionale ................................................................................. 7 1.3 Convenzione di Aarhus e principi ispiratori .................................................. 12 1.4 Normativa comunitaria................................................................................... 21 1.5 Principi comunitari in materia ambientale: principio dello sviluppo sostenibile ...................................................................................................... 23 1.5.1 Principio chi inquina paga.……………………………………………25 1.5.2 Principio preventivo……………………………………….………….26 1.5.3 Principio di precauzione…………………………..…………………..28 1.6 Norme comunitarie in materia di accesso alle informazioni ambientali........ 29 1.7 Costituzione e normativa interna ................................................................... 32 1.8 Recenti sviluppi della normativa e leggi regionali in materia di accesso alle informazioni ambientali .......................................................................... 39

CAPITOLO SECONDO DIRITTO D'ACCESSO: PROFILI SOSTANZIALI E PROCESSUALI 2.1 Profilo storico del diritto di accesso ............................................................... 50 2.2 Costituzione e principio di trasparenza .......................................................... 60 2.3 Natura giuridica del diritto di accesso: interesse legittimo o diritto soggettivo? ..................................................................................................... 65 2.4 Soggetti titolari del diritto d'accesso e limiti all'esercizio dello stesso .......... 73 2.5 Procedimento in materia di accesso ............................................................... 78 2.6 Tutela giurisdizionale ..................................................................................... 83

CAPITOLO TERZO ACCESSO ALLE INFORMAZIONI IN MATERIA AMBIENTALE 3.1 Natura giuridica del diritto d'accesso all' informazione ambientale .............. 94 3.2 Diritto di accesso alle informazioni ambientali: oggetto dell'accesso in materia ambientale ....................................................................................... 106 3.3 Legittimazione attiva e passiva .....................................................................114 3.4 Procedimento e tutela giurisdizionale ...........................................................118 3.5 Aspetti comunicativi all'interno della pubblica amministrazione: rapporti con i cittadini.................................................................................. 122 3.6 Profili comparatistici: l'informazione ambientale in Francia e negli Stati Uniti ......................................................................................... 131 3.7 Raccolta e diffusione delle informazioni ambientali da parte della pubblica amministrazione........................................................................................... 137

CAPITOLO QUARTO ASSOCIAZIONI AMBIENTALISTE: TRA TUTELA AMBIENTALE ED INTERESSI DIFFUSI 4.1Oltre l'informazione ambientale: la partecipazione ai processi decisionali nell'ordinamento europeo ................................................................................... 145 4.2 Associazioni ambientaliste: inquadramento giuridico, legittimazione procedimentale e processuale in materia ambientale ......................................... 153 4.3 Interessi diffusi ed interessi collettivi .......................................................... 160 4.4 La partecipazione ai processi decisionali di incidenza ambientale: l'esempio di v.i.a., v.a.s., a.i.a....................................................................... 166

CAPITOLO QUINTO CASI PRATICI IN MATERIA DI ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI 5.1 Premessa ....................................................................................................... 175 5.2Profilo oggettivo: definizione di informazione ambientale .......................... 179 5.3 Profilo soggettivo: soggetti coinvolti nell'esercizio dell'accesso in materia ambientale .......................................................................................................... 183 5.4Esercizio del diritto e casi di esclusione: casi specifici in cui è consentito l'accesso alle informazioni ambientali ............................................................. 191 5.5 Partecipazione del pubblico ai processi decisionali ..................................... 199

5.6 Diffusione delle informazioni ambientali .................................................... 201 5.7 Ripartizioni delle competenze Stato- Regioni e recepimento delle direttive comunitarie ......................................................................................................... 203 5.8 Conclusioni……………………………………………...…………............206 BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 209

CAPITOLO PRIMO QUADRO STORICO DI SVILUPPO DELLA NORMATIVA SUL DIRITTO DI ACCESSO IN MATERIA AMBIENTALE SOMMARIO: 1 Premessa - 2. Normativa internazionale - 3. Convenzione di Aarhus e principi ispiratori - 4. Normativa comunitaria - 5..Principi comunitari in materia ambientale - 6. Norme comunitarie in materia di accesso alle informazioni ambientali - 7. Costituzione e normativa interna - 8. Recenti sviluppi della normativa e leggi regionali in materia di accesso alle informazioni ambientali.

1.1

Premessa

Nel 1866 il biologo di Jena Ernst Haeckel propose, per la prima volta, il termine “ecologia” il quale combina tra loro le parole greche “oikos”, e cioè “dimora o abitazione”, e “logos” cioè “ ragionamento o discorso”, quindi ecologia letteralmente significa ragionamento sulla dimora 1. La dimora in questione è quella di tutti gli uomini, l'habitat che ospita tutte le specie conosciute e che consente anche all'uomo la vita sulla terra, in poche parole l'ambiente. Sul punto però è necessario sottolineare che alcuni autori ritengono, che non è affatto convincente confondere l'ambiente con l'habitat umano, in quanto questo costringerebbe l'assoggettamento del medesimo a standard soggettivi ed utilitaristici, e la ricomprensione nel medesimo concetto di ambiente dei beni culturali, artistici, urbanistici ed archeologici2 . Se si Cfr. Haeckel E., “ Morfologia generale degli organismi”, Jena 1866.Pag 238 e 286 ; più esattamente il termine doveva indicare quella parte della fisiologia che si occupa delle funzioni di relazione degli organismi col mondo circostante e tra loro. Così anche Devoto G., “ Dizionario etimologico .Avviamento alla etimologia italiana”, Firenze, Le Monnier, 1968 ; 1

Maglia S. “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e delle novità del 2011”, IPSOA editore, Assago( MI), 2011.Pag. 5 ; 2

confondesse l'ambiente con l'habitat dell'uomo dominante, in tale concetto andrebbero ricompresi beni indispensabili quali automobili, strade, etc...E per tale motivo quindi, non si può nemmeno aderire ad un'altra nozione di ambiente, in base alla quale quest'ultimo è da considerare come il complesso degli elementi che caratterizzano l'habitat dell'uomo venendo incontro ad i suoi interessi sia spirituali che naturali3. Ma al di là delle tesi riportate in merito al concetto di ambiente, la

tutela dello stesso è uno degli obiettivi che la comunità

internazionale si è posta da circa trent'anni a questa parte, un obiettivo che si è cercato di perseguire attraverso ogni mezzo disponibile, quali ad esempio: Conferenze tra i Grandi della terra per cercare soluzioni comuni al fine di ridurre i vari tipi di inquinamento, regolamentazione delle attività umane al fine di renderle meno rischiose per la salubrità dell'ambiente e promozione di attività di sensibilizzazione verso le tematiche ambientali, in modo tale da consentire alle popolazioni di venire a conoscenza dei problemi ambientali che affliggono il pianeta terra. L'ambiente è considerato una realtà sistemica, e l'approccio eco sistemico costituisce uno degli strumenti più adeguati a cogliere le complesse interazioni che caratterizzano il funzionamento dell'ambiente medesimo. In tal senso l'ambiente naturale presenta: una struttura formata da fattori chimici, fisici e biologici; un funzionamento attraverso una fitta rete di rapporti di tipo alimentare; una storia costituita da formazione, sviluppo e stabilità degli ecosistemi che dipendono dal grado di integrazione tra struttura e funzionamento; ed infine l'ambiente fisico e le relative comunità viventi di un ecosistema che vanno incontro ad una serie di cambiamenti, definiti come successione ecologica in cui ogni stadio dipende da quello precedente e condiziona quello futuro. In tale discorso l'uomo assume una posizione particolare, in quanto è parte della natura, non è né al di fuori né al di sopra di essa, e a differenza delle altre specie non vive nel rispetto della stessa, ma ne condiziona irreversibilmente il suo processo di deterioramento. L'acquisizione di tale concetto, è fondamentale per lo sviluppo di una nuova etica dell'ambiente, e per la creazione di un modello di sviluppo Antolisei F., “ Manuale di diritto penale”, Giuffrè editore, Milano, 1993.Pag. 416 ;

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richiesto da numerosi gruppi sociali, economici e politici, che tenga conto del rapporto inscindibile tra ecosistemi naturali e ambiente umano4 . C'è stato un crescendo nell'attenzione che la Comunità internazionale ha rivolto al problema della tutela ambientale, la quale era sempre vissuta come immersa nell'illusione di poter sfruttare illimitatamente le risorse naturali, infatti, sin a quel momento la maggior parte degli Stati avevano utilizzato in maniera incontrollata tutte le risorse che la terra aveva da offrire, senza considerare che quei beni fossero limitati e quindi preziosi, e che il loro utilizzo andava regolato in modo tale da ritardarne l'esaurimento delle scorte naturali5. Ma, da quello stato di pericolosa incoscienza, la comunità internazionale si risvegliò bruscamente nel 1973 con il primo “shock petrolifero” ; in quell'occasione entrò per la prima volta in crisi l'idea che le risorse della terra fossero inesauribili e che potessero essere sfruttate senza alcun freno degli Stati, e quindi, vennero avviati degli incontri tra le Grandi potenze industriali al fine di creare delle regole rivolte ad un migliore sfruttamento delle risorse naturali, che preservi le popolazioni della terra dalla penuria di elementi naturali essenziali per lo svolgimento della maggior parte delle attività umane, come appunto il petrolio. Tuttavia per molti anni in Italia, sebbene fosse totalmente dipendente dalle importazioni di petrolio, sulla materia non furono prese serie decisioni di carattere politico, economico e sociale, in quanto in quel periodo storico,

non vi era una grande attenzione verso le

problematiche ambientali, e si dovrà attendere la seconda metà degli anni ' 80 per vedere attuate significative leggi in materia ambientale. Ma riportando la trattazione a livello internazionale, e concentrando l'attenzione sul tema dell'accesso in materia ambientale, si può notare come la tematica relativa ad informazione, partecipazione ed accesso delle persone e delle formazioni sociali in materia ambientale, è legata alla stessa concezione di ambiente fin dagli anni ' 70; l'uomo è considerato parte cosciente della vita naturale del Pianeta, ed è dunque chiamato a svolgere un ruolo giuridico, autonomo e concorrente con le Postiglione A., “ Il diritto all'ambiente”, Napoli, editore Jovene, 1982.Pag. 1- 2 ;

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Fameli E., “ Diritto all'informazione ambientale e sistemi informativi orientati al cittadino”, Padova: CEDAM, 1996.Pag. 3- 4 ; 5

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Istituzioni. Un ruolo dunque, procedurale, procedimentale, civico e collaborativo che ruota intorno a tre diritti- doveri: informazione, partecipazione ed accesso6.

Esiste dunque una responsabilità verso l'ambiente delle singole persone e delle organizzazioni sociali nel senso di dover utilizzare i diritti procedimentali ormai riconosciuti anche a livello internazionale, e quindi l'informazione ambientale come diritto- dovere di ogni persona; la partecipazione come diritto- dovere di ogni persona e l'accesso alla giustizia come diritto- dovere delle persone e delle Organizzazioni Non Governative7. L'ambiente oggi ha acquistato una posizione di primo piano, sia nelle politiche internazionali, che in quelle interne, anche per quanto riguarda, ad esempio, le imprese private che possono ottenere ingenti incentivi fiscali se aderiscono a modalità produttive eco-compatibili, in tal caso i beni da esse prodotti verrebbero fregiati da certificazioni ecologiche di prodotto, o come vengono spesso definiti, marchi ecologici; esse consistono in norme con valenze territoriali diverse che fissano criteri e limiti che un prodotto deve rispettare nella produzione di impatti sulle matrici ambientali in modo tale che il marchio si possa apporre sul prodotto. Ad esempio, il marchio dell'Unione europea di maggior interesse e attualmente vigente a livello europeo, è l'Ecolabel Ue, di per sé marchio che nasce come strumento d'informazione per il consumatore; nello specifico esso garantisce a quest'ultimo che il prodotto che sta per acquistare risponde almeno ai requisiti previsti, a livello comunitario, in termini d'impatto sull'ambiente. Si consente così al consumatore, opportunamente sensibilizzato al riguardo attraverso una certa educazione ambientale, di esercitare forti pressioni sulle aziende verso l'adozione di strumenti di questo tipo; quindi maggiore sarà la sensibilità, la formazione e l'informazione del consumatore sul valore aggiunto rappresentato dall'investimento sull'ambiente da parte delle piccole e medie imprese, più queste politiche potranno realizzarsi in

Postiglione A. e Maglia S., in “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 133; 6

Postiglione A. e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 133; 7

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fretta8. Gli studi fin ora svolti hanno dimostrato che la nostra generazione, ma ancor più quelle future, dovranno affrontare e risolvere tutta una serie di problemi ambientali che, pur verificandosi in luoghi specifici, hanno la caratteristica di comportare conseguenze ad estensione planetaria; tra questi si può citare l'effetto-serra, l'assottigliamento dello strato d'ozono, le piogge acide, la riduzione delle diversità biologiche, il dissesto idrogeologico, l'inquinamento dell'aria e dell'acqua e, infine la crescita esponenziale dei rifiuti. Quindi il problema principale che attualmente si pone all'umanità, senza alcuna distinzione geografica o politica, è la salvaguardia della natura, la tutela di quell'ambiente in cui si svolge la vita dell'uomo, e nessun sistema giuridico può esimersi dal riconoscere e tutelare il “diritto dell'ambiente” considerato come “ diritto umano fondamentale”, proprio di ogni persona9. Si rende necessaria, in tal senso, una rivoluzione energetica che utilizzi energie alternative come quella solare, è necessaria poi una rivoluzione tecnologica che consenta l'effettivo riciclo dei materiali utilizzati,

una rivoluzione economica

che consenta una migliore

distribuzione delle ricchezze tra paesi ricchi e poveri; ed infine una rivoluzione politica che dovrà realizzarsi mediante una presa di coscienza atta a superare logiche nazionaliste nella risoluzione dei problemi ambientali, i quali dovranno essere affrontati in una dimensione di più ampio respiro come quella internazionale. I rischi ambientali, non vanno presi in considerazione solo con riferimento allo sfruttamento delle risorse naturali da parte dell'uomo, ma anche come senso di responsabilità verso la natura, e verso le generazioni future, le quali hanno il diritto di godere degli stessi beni di cui oggi noi possiamo usufruire. Ed è stato proprio questo senso di responsabilità verso le generazioni future che ha spinto le Grandi potenze del Mondo a determinare le regole per una corretta gestione, tutela ed utilizzo delle risorse naturali e ad affrontare organicamente i problemi dell'ambiente, anche avviando interventi efficaci per il Bellomo G., “ Le normazioni tecniche volontarie nel diritto pubblico ambientale”, Editoriale Scientifica, 2013.Pag. 50- 51; 8

Fameli E. e Cammelli A., “ Diritto all'informazione ambientale e sistemi informativi orientati al cittadino”, Padova: CEDAM, 1996.Pag. 5; 9

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risanamento di situazioni di degrado ed esercitando un controllo adeguato sulla situazione ambientale complessiva. Dal punto di vista giuridico l'ambiente si presenta come materia relazionale, in quanto non è mai un oggetto, ma sempre il luogo, in cui vivono e si sviluppano delicati equilibri fra l'uomo e gli elementi tramite i quali si estrinseca la sua vita. Il contributo più importante che ha orientato il dibattito italiano e che appare ancora oggi come il punto di riferimento principale è quello di M. S. GIANNINI, che individua , parlando di ambiente, tre gruppi di istituti giuridici, quelli concernenti la tutela delle bellezze paesistiche, quindi l'attività culturali; quelli concernenti la qualità della vita, la lotta contro gli inquinamenti, perciò un'attività sanitaria; quelli concernenti il governo del territorio, attività urbanistica10. Nel pensiero di GIANNINI, si rinviene una prevalenza dell'aspetto urbanistico della tutela ambientale intesa come pianificazione dei rapporti uomo/ambiente nel “territorio”. Infatti GIANNINI ritenne che la regolazione dell'ambiente passa attraverso quella del territorio, e non vide che la regolazione dell'ambiente non è sul bene, ma sul comportamento soggettivo degli esseri umani, con l'azione degli interessi sulle istituzioni11. Risulta necessario, comunque, individuare un contenuto minimo della materia ambientale passibile di essere ampliato, secondo una concezione evolutiva, in relazione a casi specifici e nuove esigenze e questo contenuto minimo può essere individuato nei due grandi rami consolidati del diritto ambientale: la tutela dell'ambiente dagli inquinamenti, e la conservazione della natura. Tali grandi rami del diritto ambientale vanno considerati come modalità di intervento, come funzioni, ed in ciò è identificata l'originalità del diritto ambientale, che va analizzato e compreso individuandone le modalità operative dei soggetti. La strada, quindi, è aperta per costruire un autonomo diritto ambientale, in una materia finora analizzata solo incidentalmente e nella quale si avverte la necessità della formulazione di un corpus di norme sistematiche e Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, IPSOA editore, Assago ( MI), 2011.pag. 5 ; 10

Amirante D., “ Diritto ambientale italiano e comparato: principi”, Napoli, editore Jovene, 2003.Pag. 2- 6 ; 11

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della formazione di un gruppo di specialisti

in grado di

interpretarle. La

formulazione di un corpus di norme sistematiche in ambito ambientale deve riguardare anche la regolamentazione del diritto all'informazione in materia ambientale, in quanto viviamo in una società di informazioni e la sete di conoscenza delle stesse nasce come esigenza del tutto primaria del nostro cervello, il quale ha bisogno di costruire sempre nuove certezze a contatto continuo con l'esperienza. La organizzazione delle informazioni presuppone la loro raccolta più ampia possibile e senza condizionamenti, quindi, il problema dell'informazione sorge anche in ambito ambientale, in quanto la gestione razionale delle risorse presuppone una conoscenza integrata delle stesse. Da ciò si desume che per consentire lo sviluppo di una coscienza ambientale tra i popoli, è necessario che i governi degli Stati garantiscano un effettivo diritto di accesso alle informazioni ambientali in possesso delle pubbliche autorità e questo è uno degli scopi cui tendono sia l'ONU, a livello internazionale e sia l'Unione con l'adozione di numerose direttive in materia. Il compito finale, dunque, spetta ai singoli ordinamenti nazionali, i quali devono adeguarsi agli obblighi derivanti dall'adesione ai Trattati istitutivi dell'Unione Europea, e quindi rendere effettivo il diritto all'informazione ambientale nell'ordinamento interno.

1.2

Normativa internazionale

L'epoca in cui nasce e si afferma il diritto ambientale, la seconda metà del novecento, condiziona in modo specifico alcune caratteristiche del suo percorso di formazione, differenziandolo in tal modo da altre discipline nate in epoche precedenti. In tal senso il diritto ambientale, proprio per la sua natura di diritto che incorpora e riformula dati ed esperienze provenienti dall'esterno, risulta permeabile alla circolazione di istituti e modelli normativi. Tale circolazione di istituti e modelli ha assunto, nel periodo in questione, una tradizionale circolazione orizzontale tra gli Stati ed una circolazione verticale negli ordinamenti interni, caratterizzata da una spiccata influenza del diritto internazionale e dei diritti regionali sovranazionali sugli ordinamenti giuridici 7

nazionali. Infatti, tra i fattori che spingono gli Stati e gli ordinamenti nazionali ad adottare una legislazione di tutela ambientale, va individuata la pressione esercitata dal diritto internazionale sui singoli Stati. Inoltre, lo sviluppo complessivo del diritto internazionale è volto, sia ad ampliare notevolmente il suo ambito materiale d'intervento grazie ad una moltiplicazione di dichiarazioni, trattati e convenzioni e sia ad influenzare in modo profondo i diritti nazionali, attraverso l'incremento degli strumenti di verifica e controllo sul rispetto degli obblighi imposti dalle norme internazionali. L. KRAMER, sottolinea che esistono oggi più di 9100 trattati internazionali riguardanti questioni ambientali, registrati presso le Nazioni Unite12. Tra questi Trattati possiamo scorgerne alcuni che si occupano della tematica relativa al diritto all'informazione ambientale, la quale è stata oggetto di numerose iniziative nell'ambito del diritto internazionale; ciò consente di comprendere come le politiche rivolte alla tutela dell'ambiente, spesso siano perseguite a livello sovranazionale, secondo una visione globale dei problemi dell'ambiente, e non mediante un approccio che considera le singole problematiche in maniera separata. Peraltro, deve essere premesso, che tali convenzioni non si occupano in linea di principio unicamente del diritto all'informazione ambientale, ma tale tematica viene inquadrata nell'ambito di problematiche ambientali di carattere più generale. Difatti, ad aderire a siffatta tendenza fu inizialmente la Conferenza delle Nazioni Unite tenutasi a Stoccolma nel 1972 su iniziativa dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite, nella quale venne elaborata una Dichiarazione di principi tendente ad ispirare e guidare i Paesi alla conservazione ed al miglioramento dell'ambiente umano. In tale occasione si insistette sulla comune responsabilità dei cittadini e delle collettività statali nelle azioni di tutela e di valorizzazione dell'ambiente, affermando che in tali attività popoli e governanti devono unire i loro sforzi, e che gli strumenti principali a tal fine sono l'educazione e l'informazione ambientale ( principio 19 del Preambolo)13. In quella stessa sede venne adottato un piano di azione, in cui Amirante D., “ Diritto ambientale italiano e comparato: principi”, Napoli, editore Jovene, 2003.Pag. 7- 8 ; 12

Postiglione A. e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e

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si invitavano gli Stati a facilitare la partecipazione del pubblico alla gestione ambientale e a tal fine vennero sviluppati i mezzi per stimolare la partecipazione attiva dei cittadini14. Infatti, vennero sollecitate le comunità internazionali a prendere parte alle decisioni riguardanti il proprio ambiente ( racc. 97). In tal senso di notevole interesse, nell'esperienza internazionale è il legame esistente tra il diritto all'informazione ambientale e il diritto di partecipazione ai procedimenti amministrativi concernenti l'ambiente. Si inseriscono in questo nuovo modus operandi, oltre alla citata Conferenza di Stoccolma, la Carta della Natura, adottata nel 1982 dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, che al principio 16, specifica, ciascun cittadino deve avere la possibilità di partecipare all'elaborazione delle decisioni che si riferiscono direttamente al proprio ambiente, e nel principio 23 la Carta prevede che tutti gli individui, secondo le leggi del proprio Paese, possano partecipare, sia individualmente che in associazione con altri individui, alla elaborazione delle decisioni che riguardano il patrimonio ambientale. E ancora, in caso di danno o degradazione dell'ambiente gli stessi dovranno avere accesso alle procedure dirette ad ottenere la riparazione del danno. Il legame, quindi, nel diritto internazionale tra diritto all'informazione ambientale e partecipazione ai procedimenti amministrativi concernenti l'ambiente, è delineato anche in una decisione- raccomandazione dell'OCSE del 1988, la quale nel principio 20 dà rilievo all'importanza del coinvolgimento del pubblico nei processi decisionali ambientali15 . Tali documenti dimostrano, una grande attenzione alla necessità di rendere partecipi i cittadini sulle questioni concernenti l'ambiente, consentendo ad essi di assumersi la responsabilità della protezione dell'habitat umano dagli interventi umani che potrebbero stravolgerlo irrimediabilmente e tale assunzione di responsabilità passa anche e soprattutto attraverso la conoscenza degli atti e dei dati in possesso gestione”, 2013.Pag. 133 ; Borgonovo Re D., “ Il diritto all'informazione ambientale in Francia. Negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 269 ; 14

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli. Pag. 33- 35 ; 15

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delle pubbliche autorità. E invero, l'attenzione crescente nei confronti della disciplina del diritto all'informazione ambientale

da parte della comunità

internazionale è determinato ulteriormente dalla Carta Europea di Parigi, documento di grande rilievo ai fini della diffusione del diritto all'informazione ambientale. Mediante tale atto normativo si promuove la consapevolezza e l'educazione dell'opinione pubblica in materia ambientale, nonché, la pubblica informazione dell'impatto ambientale circa le politiche, i progetti ed i programmi che si occupavano di strategie di tutela ambientale. Negli anni ' 90 si sono susseguite Conferenze

internazionali che si sono occupate di tematiche

riguardanti l'ambiente e tra di esse degno di nota è stato il Forum tenutosi a Siena nel 1990, in particolare nell'art. 11, lett.a delle conclusioni dello stesso è prevista la necessità, sia di favorire il miglioramento della raccolta, dell'elaborazione e della divulgazione dei dati, nonché, la cooperazione nella ricerca e nel monitoraggio finalizzato ad uno scambio di informazioni tra le parti. E ancora, l'art 13, comma 1, lett.d, prevede

l'obiettivo di impartire un'istruzione

ambientale, quindi anche il diritto dell'ambiente, al fine di consentire la partecipazione e l'assolvimento delle responsabilità individuali riguardo all'ambiente16. Quindi, non solo nelle convenzioni è stabilita la necessità di regolare dal punto di vista giuridico il diritto all'informazione ambientale, ma si determina una nuova necessità, quella di promuovere un'educazione in campo ambientale, che sia il volano per un'effettiva partecipazione dei singoli alle decisioni che incidano sull'ambiente. In particolare la Conferenza di Rio, ha tentato di esaminare la questione ambientale, non considerandola come un mero problema settoriale, ma come un tema che abbraccia più problematiche ed attinenti a settori diversi, quale quello economico, quello sociale e quello politico, in modo da consentire una visione dinamica e globale delle problematiche ambientali. In tal senso il principio 10 della Dichiarazione di Rio stabilisce che, il miglior modo di trattare le questioni ambientali è quello di

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli. Pag. 35 ; 16

10

assicurare la partecipazione di tutti i cittadini interessati ai diversi livelli; e quindi, al fine di consentire tale obiettivo, ciascun cittadino deve avere un adeguato accesso alle informazioni riguardanti l'ambiente in possesso delle autorità pubbliche, e la possibilità di partecipare ai processi decisionali. Gli Stati, inoltre, vengono esortati ad accogliere questa nuova sfida, cioè quella di rendere partecipi i cittadini, ai diversi livelli, nelle scelte decisionali riguardanti l'ambiente e di rendere accessibili, quanto più possibile, le informazioni in loro possesso riguardanti l'ambiente. Sfida certamente ardua, che richiede un grande impegno ed una adeguata collaborazione a tutti i livelli di governo, e non riguarda solo il dovere di rendere conoscibili i dati ed i documenti attinenti all'ambiente, ma anche il diritto dei cittadini di essere informati circa lo svolgimento di attività pericolose. Sul punto sono state adottate alcune convenzioni internazionali come la Convenzione di Lugano e quella di Vienna, e la finalità essenziale di quest'ultima è quella di prevenire e limitare i possibili danni derivanti da incidenti ad impianti nucleari. A tale scopo è prevista una procedura obbligatoria di reciproca informazione tra i diversi Stati in caso di emergenza nucleare. Si prevede che in caso di incidente nucleare debba essere data immediata comunicazione all'Agenzia internazionale dell'Energia Atomica ed i contenuti della Convenzione di Vienna sono stati recepiti da quella di Helsinky, la quale nell'art. 9 prevede che le parti contraenti devono assicurarsi che vengano fornite adeguate informazioni al pubblico nelle aree che potrebbero essere colpite da incidenti industriali a causa delle attività pericolose ivi svolte.

La Convenzione di Lugano, invece, riveste una certa importanza per un significativo numero di articoli dedicati al diritto all'informazione ambientale, capo terzo, artt. 13-16, ma va precisato che tali disposizioni nella convenzione acquistano un particolare significato legato alla tutela preventiva dell'ambiente.

Nel dettaglio gli artt. 13, 14, e 15 trattano della problematica concernente il diritto di accesso alle informazioni ambientali in possesso dell'autorità pubblica in maniera, però, generale. L'art. 16, invece, ha un contenuto innovativo in quanto disciplina il diritto di accesso alle informazioni ambientali in possesso 11

dell' operatore e prevede che chiunque abbia subito un danno derivante dallo svolgimento di una attività pericolosa per l'ambiente possa proporre un'istanza all'autorità giurisdizionale competente, in modo tale che quest'ultima possa ordire l'esibizione delle informazioni in possesso dell' operatore medesimo. La specificità di tale disposizione sta nel fatto che la richiesta di informazioni può essere fatta non solo ad una pubblica amministrazione, ma anche ad un operatore e cioè una persona fisica o giuridica privata e per di più nel corso di un procedimento giurisdizionale. La richiesta di informazioni può avvenire solo se necessaria al fine di stabilire l'esistenza di un obbligo al risarcimento derivante da un'attività pericolosa17. Il documento che più di tutti, a livello internazionale, ha disegnato la strada da percorrere per garantire a tutti il diritto all'informazione ambientale è stata la Convenzione di Aarhus la quale è stata firmata nel 1998.

Essa può essere considerata come uno strumento normativo regionale ma dall'aspirazione e dalle prospettive globali, che già nel suo titolo richiama ed elabora i tre pilastri del diritto all'informazione ambientale, ovvero: accesso alle informazioni, partecipazione ai processi decisionali e accesso alla giustizia18.

1.3

Convenzione di Aarhus e principi ispiratori

La Convenzione di Aarhus è solitamente classificata tra gli accordi multilaterali ambientali, e ad essi è accomunata dal fatto di aver istituito una cornice istituzionale entro cui si è organizzata l'attività di cooperazione tra le Parti contraenti. La Convenzione si muove nel senso di rispondere ad una forte esigenza della società civile, di esser informata, di poter partecipare e di poter accedere ai procedimenti amministrativi e giudiziari che riguardano l'ambiente 19.

Un ruolo di primo piano nell'approvazione dell'Accordo è venuto proprio Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1991.Pag.39- 41 ; 17

Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, Milano, 2006.Pag. 82 ; 18

Postiglione A. e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 134 ; 19

12

dall'Italia che è stata tra i primi Stati ad aver contribuito all'inserimento del diritto ad un ambiente salubre nel proprio ordinamento. Infatti, nell'art. 1 della Convenzione si richiama il dovere di garantire e proteggere il diritto di ciascuno, sia nelle generazioni presenti che in quelle future, a vivere in un'ambiente che consenta la salute ed il benessere di ogni persona e a tal fine si riconosce il diritto di accesso alle informazioni, la partecipazione al processo decisionale e l'accesso alla giustizia in materia di ambiente20. La Convenzione non regola direttamente l'uso delle risorse naturali o la loro protezione, né contiene una disciplina che sia finalizzata a reprimere i fenomeni di inquinamento o degrado ambientale essa mira, piuttosto, a incidere sulle dinamiche e sui processi di governance ambientale, mediante l'introduzione di elementi di trasparenza e democratizzazione a favore degli individui e delle formazioni sociali in cui quest'ultimi si organizzano. In tal senso si può ritenere che i fini, cui la Convenzione tende, sono assimilabili al contenuto del principio 10 della Dichiarazione di Rio, la quale si occupa dell'accesso alle informazioni e della partecipazione dei cittadini ai processi decisionali che abbiano una certa incidenza sull'ambiente. La Convenzione di Aarhus ha avuto il merito di sensibilizzare e coinvolgere i cittadini europei in relazione alle tematiche concernenti l'ambiente ed per poter raggiugere tale obiettivo ha ritenuto opportuno operare su tre fronti: assicurare l'accesso del pubblico alle informazioni sull'ambiente detenute dalle autorità pubbliche; favorire la partecipazione dei cittadini alle attività decisionali aventi effetti sull'ambiente ed estendere le condizioni per l'accesso alla giustizia in materia ambientale21.

Proprio in attuazione del primo dei punti su riportati, avente ad oggetto l'accesso del pubblico alle informazioni sull'ambiente detenute dalle autorità pubbliche è stata emanata in seguito la Direttiva Comunitaria n. 4 del 2003. La Convenzione di Aarhus può essere considerata un accordo di grande spessore giuridico, è il Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori, Assiago: IPSOA Roma indicitalia, 2011.Pag.297 ; 20

Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, Milano, 2010.Pag. 82 ; 21

13

primo trattato multilaterale che vede cittadini e autorità legate da reciproci diritti e obblighi in materia di ambiente. Ai sensi della Convenzione, i cittadini possono richiedere le informazioni circa lo stato dell'ambiente in generale compresi i fattori ambientali, le attività e le misure; lo stato della salute e della sicurezza umana, le condizioni della vita umana, i luoghi culturali e le strutture.

Ricompresa in tale concetto è, dunque, qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta in banche dati. Possono essere richieste informazioni riguardanti i piani e i programmi ambientali che, sappiamo, sono alla base delle decisioni strategiche che vengono prese con effetti sull'ambiente e l'analisi costi- benefici che sta alla base di tante decisioni su opere di significativo impatto sull'ambiente. A fronte della libertà di chiedere le informazioni senza dover dimostrare alcun interesse diretto o specifico, le richieste possono essere rifiutate per ragioni determinate e tassative come quelle eccessivamente generiche o in quanto vertono su documenti incompleti, o interni, oppure quando l'informazione richiesta avrebbe effetti sfavorevoli su: segreto di Stato, relazioni internazionali, difesa dello Stato, sul segreto commerciale e industriale e le informazioni sulle emissioni industriali in quanto aventi effetti sull'ambiente. La Convenzione fissando criteri rigidi e tassativi per gli Stati, permette di assicurare una buona tutela sulla libertà di informazione e sottolinea come un sistema ben organizzato possa anche agevolare le future scelte a protezione dell'ambiente e rendere facilmente raggiungibili gli obblighi internazionali in materia 22. Per quanto riguarda il secondo pilastro su cui si fonda la Convenzione di Aarhus, essa stabilisce che la partecipazione del pubblico deve essere assicurata dallo Stato

membro come obbligo e deve cominciare davvero all'inizio della

procedura decisionale, ovvero allorquando tutte le opzioni e le soluzioni sono ancora possibili e il pubblico può esercitare una reale influenza23. La forza della partecipazione, vediamo, sta proprio nel poter intervenire effettivamente quando la discussione sta iniziando, anzi ancora di più, per la Convenzione il cittadino Maglia S., “ Diritto ambientale alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori Assiago: IPSOA Roma indicitalia, 2011.Pag. 298 ; 22

Art. 6, c. 4 della Convenzione di Aarhus ;

23

14

interessato dovrebbe essere interlocutore privilegiato per l'organo decisore e la decisione dovrebbe anche essere espressione del sentimento comune della comunità. Questa, si ritiene, è la vera finalità della Convenzione di Aarhus, ribaltare completamente il piano far si che non vi siano più decisioni su modifiche ambientali che anche i cittadini non abbiano concordato o, almeno, abbiano avuto la possibilità di conoscere preventivamente. Così il cittadino può compiere osservazioni, analisi, rendere opinioni, avere e dare informazioni sull'attività proposta e l'organo decisore al momento della decisione la accompagna con le motivazioni e le considerazioni sulla base delle quali è fondata. La Convenzione partendo, quindi, dal principio per cui le persone devono essere informate sulle attività che potrebbero arrecare un danno o comunque avere significativi effetti sull'ambiente in cui vivono, va tanto oltre e riconosce che tale principio diventa un diritto garantito per legge e che ogni amministratore pubblico deve garantire24. Un aspetto peculiare ed innovativo della Convenzione è l'attribuzione di una posizione privilegiata alle ONG ambientali ovvero associazioni non governative, ad esse è riservata una disciplina speciale volta ad assicurare alle stesse una maggiore efficacia nell'esercizio dei diritti di accesso. La disciplina convenzionale riflette il ruolo crescente che le ONG rivestono a livello globale, nell'applicazione e nel controllo del diritto internazionale, e che assume una particolare rilevanza anche in materia ambientale. Le ONG ambientali sono coinvolte, ad esempio, nella fase di attuazione degli obblighi internazionali degli Stati, anche attraverso la partecipazione formale nei nuovi meccanismi di tipo amministrativo e nei procedimenti arbitrali e giurisdizionali. In termini generali l'art. 3.4 della Convenzione impone alle Parti contraenti di garantire un appropriato riconoscimento ed un efficace sostegno ad associazioni, organizzazioni e gruppi che hanno come fine la promozione della tutela ambientale ed assicurare la conformità del proprio ordinamento a tale obbligo25. La Convenzione precisa Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori Assiago: IPSOA Roma, 2011.pag. 298 ; 24

Pitea C., “ Diritto internazionale e democrazia ambientale”, Napoli; Roma: Edizioni

25

15

alcuni punti pratici molto importanti e cioè: le informazioni devono essere fornite tempestivamente e comunque non più tardi di un mese dalla domanda; è previsto il rifiuto ma solo in alcuni casi. Si deve sottolineare anche che se la Pubblica Amministrazione cui è rivolta la richiesta non possiede le informazioni, deve comunicare immediatamente all'interessato la pubblica autorità che ne è in possesso e contro il rifiuto motivato e notificato l'interessato è messo nella condizione di esperire i rimedi giurisdizionali26. La Convenzione, dunque, promuove il riconoscimento di diritti procedurali agli individui, ma identifica le ONG ambientali come un soggetto privilegiato per l'esercizio di tali diritti, in virtù del ruolo attivo che possono svolgere, più dei singoli cittadini, grazie alle loro competenze e risorse. Esse possono assumere il ruolo di

attore

fondamentale per far valere gli interessi a lungo termine di protezione dell'ambiente, sugli interessi economici particolari a breve termine, che possono risultare maggiormente attraenti per il pubblico. Le teorie partecipative in campo ambientale nascono in contrasto proprio con l'idea dell'amministrazione razionale basata esclusivamente sulla conoscenza tecnica, e segnalano la centralità dell'integrazione nel processo decisionale anche di posizioni portate da soggetti non esperti. L'obbligo di dare esecuzione alla Convenzione, comunque, grava sull'insieme degli organi dello Stato nell'ambito delle rispettive competenze, quindi, nella Convenzione sussiste una clausola di esecuzione e i destinatari di questa clausola di esecuzione sono le autorità legislative e amministrative con poteri di regolamentazione. La Convenzione di Aarhus ha avuto il merito di aver fornito una nozione ampia di informazione ambientale, infatti, il primo pilastro della Convenzione è proprio l'informazione ambientale, ed in essa è presente l'obbligo rivolto alle Parti contraenti di fornire le informazioni richieste dai membri del pubblico nell'esercizio del loro diritto di accesso e di raccogliere e divulgare, indipendentemente dalle richieste, talune tipologie di dati e documenti.

La Convenzione presuppone che le informazioni sull'ambiente siano detenute Scientifiche Italiane, 2013.Pag. 212- 220 ; Postiglione A e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 135 ; 26

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dalle autorità nell'interesse del pubblico e la relativa disciplina è fondata sulla convinzione che un'informazione accurata ed aggiornata è un presupposto per integrare le considerazioni ambientali nei processi decisionali pubblici27. Solo in un sistema caratterizzato da trasparenza e ampio accesso alle informazioni, gli individui possono esercitare effettivamente i propri diritti in materia di ambiente.

Ai sensi dell'art. 2.3 della Convenzione, le informazioni, hanno carattere ambientale se riguardano: lo stato e l'interazione degli elementi dell'ambiente, i fattori o le attività e i provvedimenti che incidono o possono incidere su tale stato, nonché le analisi costi-benefici e altre tipologie di analisi. L'ambito di applicazione della disciplina di accesso alle informazioni è decisamente esteso, tale circostanza non impedisce alle Parti di prevedere nella propria legislazione interna, una definizione di informazione ambientale più ampia di quella convenzionale. Le parti contraenti devono garantire che le autorità pubbliche, nell'ambito della legislazione nazionale, mettano a disposizione del pubblico le informazioni ambientali richieste conformemente alla Convenzione; in tal senso, l'accesso alle informazioni

è configurato dalla Convenzione quale diritto

soggettivo, il cui esercizio non è subordinato alla dimostrazione, da parte del richiedente, di alcun particolare interesse, quindi non può essere negato l'accesso per carenza di interesse, o prevedere che debbano essere indicati i motivi dell'istanza. La domanda di accesso non è soggetta a particolari forme, essa può essere formulata anche oralmente, e non deve essere specificato che le informazioni richieste debbano essere ambientali; perciò

il rilascio delle

informazioni, implica sempre una condotta attiva da parte dell'autorità interessata e una risposta individuale ad ogni singola richiesta, anche qualora l'informazione fosse già di pubblico dominio e disponibile in archivi accessibili28. Qualora all'interessato venga negato l'accesso, il provvedimento di diniego deve avere forma scritta, in caso di richiesta scritta o comunque quando il richiedente lo Pitea C., “ Diritto internazionale e democrazia ambientale”, Napoli; Roma: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013.Pag. 227- 238 ; 27

Pitea C., “ Diritto internazionale e democrazia ambientale”, Napoli; Roma: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013.Pag. 247 ; 28

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abbia in maniera esplicita richiesto. Il diniego può attenere ad uno dei motivi tassativamente indicati dall'art. 4, essi riguardano, i difetti della richiesta oppure la tutela dei controinteressati, o i diritti di terzi che possano essere pregiudicati dalla divulgazione di talune informazioni; interessi generali, la cui tutela può giustificare il diniego all'accesso ed essi sono: il buon andamento dell'amministrazione pubblica e della giustizia, la preservazione dell'integrità dello Stato e la tutela ambientale. A completamento della disciplina sul diritto di accesso alle informazioni, l'art. 5 della Convenzione richiede la raccolta di alcune informazioni ambientali, la loro organizzazione, pubblicazione e divulgazione al pubblico; tali obblighi, vengono formulati nella Convenzione in termini vaghi, quindi risulta difficile valutare le condotte adottate dalle Parti contraenti.

Secondo quanto previsto dalla stessa, le Parti devono assicurarsi che ciascuna autorità pubblica possieda e mantenga aggiornate le informazioni ambientali rilevanti, ai fini dell'esercizio delle proprie funzioni, e l'obbligo di raccolta e archiviazione delle informazioni è formulato in termini troppo generici, e nella Convenzione, le indicazioni sulla realizzazione di tali attività risultano scarse. Le Parti sono libere di organizzare la raccolta delle informazioni ambientali secondo le modalità che ritengono più opportune con due limiti: il primo deriva dal fatto che tali informazioni molto spesso derivano da attività di carattere privato, quindi è fatto obbligo alle Parti di istituire canali di continuo interscambio di informazioni tra privati e pubbliche autorità; l'altro limite è costituito dall'obbligo per le Parti, derivante dal Protocollo in materia di istituzione di registri sull'emissione e trasferimento di inquinanti. Tuttavia una volta raccolte,

le

informazioni devono essere messe a disposizione del pubblico con la garanzia della loro effettiva accessibilità. Il pubblico deve essere, comunque, informato circa i dati ed i documenti in possesso di ciascuna pubblica autorità, e sulle procedure e condizioni di accesso ad essi. L'art. 5 della Convenzione, in materia di pubblicazione e divulgazione delle informazioni, lascia libere le Parti di determinare i mezzi attraverso cui tali attività devono essere realizzate; eccezione fatta per la previsione contenuta nell'art. 5.3 che prevede un obbligo da 18

realizzarsi in maniera progressiva, e cioè di archiviare in formato elettronico e rendere accessibili attraverso sistemi pubblici di telecomunicazione, quindi tramite internet, le informazioni ambientali. Un' ulteriore profilo trattato nella Convenzione di Aarhus, ed estremamente importante ai fini di una tutela preventiva dell'ambiente, così come l'accesso alle informazioni ambientali, è la partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale; tale partecipazione costituisce il cuore della Convenzione, infatti, in essa trova applicazione il principio secondo cui bisogna sviluppare un modello di democrazia in cui la partecipazione politica non è limitata alla sola delega elettiva, ma si estende alla cooperazione nell'attività amministrativa, quindi la disciplina convenzionale è concepita come strumento per una più efficace integrazione tra scelte politiche in materia ambientale, e partecipazione del pubblico ai procedimenti amministrativi che devono decidere come dare attuazione a tali scelte. Disposizioni più dettagliate sono contenute nell'art. 6 della Convenzione, relative all'autorizzazione di specifiche attività in cui è significativo l'impatto ambientale, le Parti, comunque, sono tenute ad assicurare il rispetto dell'art. 6 in ogni procedimento decisorio relativo ad attività che abbiano una certa incidenza sull'ambiente. Infatti l'art 6, fa riferimento a processi decisionali relativi alla loro autorizzazione, con l'utilizzo di tale espressione si intende far riferimento ad ogni procedimento amministrativo che risulti in un provvedimento, comunque denominato, il cui oggetto sia la decisione di autorizzare una data attività; l'art. 6.2, prevede che il pubblico interessato sia informato in modo effettivo del processo decisionale e del suo oggetto e l'art. 6.3, prevede che il processo decisionale in questione, sia progettato in modo tale da garantire tale partecipazione del pubblico. La partecipazione del pubblico, è organizzata in quattro fasi, e per ciascuna di esse devono essere previsti tempi ragionevoli che consentano un'adeguata informazione del pubblico sul procedimento e sulle opportunità di partecipazione. Le fasi previste dall'art. 6, possono essere suddivise dagli Stati in maniera eterogenea, e possono venir gestite

dalle

autorità

pubbliche

che 19

sovraintendono

il

procedimento

amministrativo, comunque, esse devono tener conto del risultato della fase partecipativa e di tutte le opinioni che si sono levate dal pubblico interessato ai fini della decisione, e l'obbligo di considerare individualmente ciascun contributo29. La Convenzione si chiude con la parte relativa all'accesso alla giustizia che completa il diritto di accesso alle informazioni e alla partecipazione in campo ambientale, consentendo a chi si vede rifiutata la sua richiesta, di poter adire il Tribunale competente e avere giustizia. Nel caso di ricorso giudiziario, dice la Convenzione esso deve essere comunque rapido e poco oneroso per la persona o addirittura gratuito, mentre vi deve comunque essere la possibilità di avere accesso agli altri organi non giurisdizionali che possano, comunque, determinare un obbligo per l'autorità pubblica di rivedere la sua decisione di rigetto o mancata risposta. In conclusione è evidente come, con la Convenzione di Aarhus, siano state messe le basi che consentono al diritto alle informazioni e alla partecipazione in materia ambientale di essere assicurati dalle autorità pubbliche, nell'ottica di rendere le stesse amministrazioni più efficienti e i cittadini più responsabili e sensibili alle problematiche ambientali30. La Convenzione si occupa dell'accesso alla giustizia, nell'art. 9 della stessa, infatti, si vuole assicurare da un lato che la garanzia dei diritti procedurali di accesso alle informazioni e partecipazione ai processi decisionali sia soggetta al controllo da parte di una autorità giudiziaria interna, e dall'altro

realizzare un modello

decentrato di enforcement ambientale. La Convenzione di Aarhus, non può essere considerata come uno strumento particolarmente avanzato, infatti, essa non impone agli Stati di trasferire il potere dagli apparati pubblici alla società civile, e né richiede di attuare meccanismi deliberativi nell'assunzione delle decisioni. In tal senso la Convenzione mira ad introdurre un modello amministrativo che sia orientato alla trasparenza ed alla partecipazione su questioni ambientali, e consente di superare il razionalismo burocratico e favorisce un equo Pitea C., “ Diritto internazionale e democrazia ambientale”, Napoli; Roma: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013.Pag. 253- 279 ; 29

Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori , Assiago: IPSOA Roma, 2011.Pag. 299 ; 30

20

bilanciamento tra interessi privati e l'interesse generale di tutela ambientale.

Essa, comunque, costituisce uno strumento di diritto internazionale innovativo, soprattutto per l'affermazione di principi di democrazia ambientale, ed è un punto di riferimento per i successivi sviluppi in materia e consente di superare l'individualismo mettendo al centro degli interessi internazionali la democrazia ambientale nell'ambito dello sviluppo sostenibile. La Convenzione riconosce un diritto soggettivo diffuso di accesso alle informazioni ambientali, al quale corrisponde l'obbligo di assicurare che le informazioni richieste siano fornite nel più breve tempo possibile, ma davvero innovative sul punto saranno le direttive adottate nell'ambito dell'ordinamento comunitario31.

1.4

Normativa comunitaria

Il diritto all'informazione ambientale è una delle principali tematiche in materia ambientale, trattate in ambito europeo, anche in assenza di una esplicita previsione nei Trattati istitutivi. Infatti, tali questioni sono state affrontate a partire dagli anni ' 70, e solo per citare alcuni atti di notevole importanza, uno dei primi documenti significativi adottati in materia ambientale, fu il memorandum, che si occupava della politica industriale della Comunità e risale proprio al 1970.

Per quanto riguarda la raccolta ed il coordinamento delle informazioni sull'ambiente, i primi atti risalgono al 1973, infatti, venne adottato un programma d'azione, sul coordinamento e la armonizzazione delle informazioni ambientali 32.

Da ciò si può desumere una grande attenzione che l'Unione ha sempre riservato alla questione ambiente, e ad uno dei problemi connessi alla tutela dell'ambiente, e cioè la raccolta, il coordinamento e la diffusione delle informazioni sulle componenti ambientali, nonché l'accesso, configurato come diritto da riconoscere a tutti i cittadini europei. Quindi, ormai quasi 40 anni fa, in ambito

Angeletti A., “ Partecipazione, accesso e giustizia nel diritto ambientale”, Napoli, Roma: Edizioni Scientifiche italiane, 2011.Pag. 28- 30 ; 31

Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori, Assiago: IPSOA Roma, 2011.Pag. 10 ; 32

21

comunitario( il primo programma ambientale dell'Unione Europea risale infatti al 1973), si iniziò a parlare di tutela dell'ambiente, e nulla era stato definito, non solo a livello normativo, ma anche quanto a definizioni, scopi, azioni prioritarie della politica ecologica delle Comunità, e fu evidente la necessità di individuare alcuni punti fermi, generalmente condivisi, che permettessero di organizzare e coordinare la materia. Furono così elaborati, a partire da allora, sostanzialmente quattro principi fondamentali( chi inquina paga, prevenzione, precauzione e sviluppo sostenibile) che da allora rivestono un ruolo fondamentale nell'azione ambientale e sono riconosciuti

anche a livello internazionale. I principi, a

differenza delle disposizioni normative

o regolamentari che si

riferiscono

direttamente o indirettamente all'ambiente, sono formulati in modo astratto, nel senso che il loro rispetto non è vincolato a verifiche di carattere giurisdizionale o a sanzioni, ma entrano a far parte del diritto positivo, cioè del diritto vigente, senza bisogno di coercizione, in quanto universalmente condivisi, ed in questo sta la loro forza espansiva. Questa caratteristica lascia impregiudicata la loro validità: pur non essendoci una sanzione direttamente collegata, sono comunque dotati di una indubbia valenza giuridica, tanto che molti giudici, nel valutare problematiche ambientali, hanno sottolineato la mancata corrispondenza di un particolare comportamento illegittimo ad un principio fondamentale tra quelli citati33. I criteri ispiratori dell'azione comunitaria in materia ambientale sono oggi enunciati all'art. 174 del Trattato istitutivo della Comunità europea, nella sua parte dedicata all'Ambiente, ove si può leggere che la Comunità è fondata sui principi della precauzione dell'azione preventiva, sul principio della correzione in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché sul principio chi inquina paga34.

Si deve peraltro sottolineare che le discipline speciali ambientali all'interno degli Stati membri hanno recepito espressamente i principi citati. In tal senso si vedano , per la disciplina italiana in materia di ambiente, ad esempio art. 3- ter e 3- quater del D.lgs. n. 152/2006 ; 33

Ci si riferisce al Trattato in versione consolidata, pubblicato in G.U.U.E. n. C 321 E del 29 dicembre del 2006 ; 34

22

1.5

Principi comunitari in materia ambientale: principio dello

sviluppo sostenibile Tali principi sono sorti da una stratificazione di tecniche normative e di modalità di comportamento emerse gradualmente, fino ad essere integrate nei Trattati. I quattro principi in questione sono stati introdotti nei Trattati tra il 1986 e il 1992, ma erano già stati individuati in documenti programmatici adottati nell'ambito delle politiche ambientali dell'Unione, e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, senza mai assumere una validità di carattere generale, anche per l'assenza della materia ambiente tra quelle di competenza comunitaria quasi fino agli anni ' 80. Solo con l'Atto Unico Europeo del 1986, si include la tutela dell'ambiente tra le materie di competenza comunitaria, ma l'Unione in principio si era occupata di questa materia in relazione allo stretto legame che essa aveva con l'economia, definendo il proprio campo di intervento in materia ambientale, nella formulazione di principi di gestione dello stesso. N. DE SADELEER, partendo dai rapporti tra diritto- scienza – economia, identifica tre di questi principi come

modelli d'azione in materia ambientale, e quindi vengono

identificati con un modello curativo ( principio chi inquina paga), modello preventivo ( principio della prevenzione) e il modello anticipatorio ( che può definirsi nel principio precauzionale)35. A tale formulazione va aggiunto il principio dello sviluppo sostenibile, questo principio costituisce il primo fondamento della politica ambientale non solo comunitaria ma anche internazionale. Quando nel 1983 l'Assemblea generale delle Nazioni Unite costituì la Commissione Mondiale per l'ambiente e lo sviluppo le attribuì il compito di analizzare i punti critici dell'interazione tra uomo e ambiente e propone misure concrete per far fronte alle problematiche di deterioramento ambientale. Nel 1987 fu pubblicato il Rapporto Brundtland, nel quale venne per la prima volta proposto l'obiettivo del perseguimento

di uno sviluppo

sostenibile , ovvero che tenesse conto delle risorse ambientali primarie. Non è di Amirante D., “ Diritto ambientale italiano e comparato: principi”, Napoli, editore Jovene, 2003.Pag. 23- 33 ; 35

23

considerare certo un principio statico, lo sviluppo sostenibile corrisponde ad un processo di cambiamento tale per cui lo sfruttamento delle risorse, la direzione degli investimenti, l'orientamento dello sviluppo tecnologico e i cambiamenti istituzionali devono essere resi coerenti con i bisogni futuri, oltre che con quelli attuali. La nuova etica dello sviluppo sostenibile è presente nel Trattato di Maastricht ed è riportata e ampliata nel Trattato di Amsterdam e anche nella Carta dei Diritti Fondamentali dell'UE, approvata nel 2000, ove questo principio assume il carattere di principio programmatico: una sorta di indirizzo per le future azioni degli organi comunitari. Lo sviluppo sostenibile è poi costante riferimento nei Programmi di azione comunitaria in materia ambientale, in particolare il Quinto Programma d'azione, è adottato dalla Commissione nel Marzo del 1992. Il Quinto Programma ha tracciato un nuovo indirizzo per la politica ambientale dell'Unione, nella considerazione che l'impostazione legislativa fino ad allora seguita non sarebbe riuscita a rovesciare le tendenze negative e nella convinzione

della necessità di una strategia comunitaria

globale. Tra gli elementi di novità introdotti va segnalato quello

del

riconoscimento della necessità, per il successo delle politiche ambientali, del coinvolgimento della collettività, attraverso l'informazione e la sensibilizzazione alle tematiche relative alle emergenze ambientali così da trasformare il modello di crescita

della Comunità facendo leva

sulla condivisione piuttosto che

sull'impostazione legislativa. Il Quinto Programma d'azione ha inoltre individuato sei settori prioritari per un'azione comune, tutti strettamente collegati al concetto di sviluppo sostenibile. Tra questi è da ricordare la durevole gestione delle risorse naturali, il controllo integrato dell'inquinamento, la riduzione del consumo di energie non rinnovabili nonché il miglioramento della qualità dell'ambiente urbano. Da ultimo si segnala che il valore della sostenibilità ambientale è diventato uno dei pilastri della nuova Costituzione Europea36. Tra Trattasi della nuova Costituzione europea, ad oggi non ancora ratificata da Francia e Paesi Bassi, dunque non in vigore. Nel summit europeo del 15 e 16 giugno del 2006, i capi di stato e di governo dei paesi membri si sono posti l'obiettivo di risolvere la questione entro il 2008 o comunque prima delle elezioni europee del 2009 ; 36

24

gli obiettivi della Costituzione europea, (art. 2), oltre alla pace e ai suoi valori, vi è il benessere dei suoi popoli,; tale condizione di benessere del popolo sarà raggiungibile solo se l'Unione si adopererà. Lo sviluppo sostenibile è considerato un valore da promuovere anche nelle relazioni con il resto del mondo, nella certezza che la pace, la sicurezza, la solidarietà, il progresso reciproco dei popoli , l'eliminazione della povertà e la tutela dei diritti umani, sono interdipendenti e fortemente legati allo sviluppo sostenibile della Terra37.

1.5.1 Principio chi inquina paga Il primo che si è affermato in ambito comunitario fu il principio di chi inquina paga, infatti può essere quasi considerato alla stregua di uno slogan, e quindi più noto alla pubblica opinione. Si tratta di un principio che da tempo ha trovato riconoscimento sia nelle fonti comunitarie che in quelle internazionali per le interrelazioni che la politica della tutela dell'ambiente presenta con il sistema economico. Secondo tale principio ogni fenomeno di inquinamento costituisce un deterioramento dell'ambiente, provocato dall'attività produttiva volontaria o involontaria dell'uomo, ciò costituisce un danno valutabile, pari almeno alla spesa necessaria per il ripristino o al deprezzamento del bene a seguito dell'inquinamento. Fu utilizzato per la prima volta dal Comitato per l'ambiente dell'OECD nel 196238 e qualificato come “ principio di efficienza economica” poiché incoraggia l'uso razionale delle risorse ambientali scarse, pur tenendo conto della necessità di evitare distorsioni al commercio internazionale mediante la cosiddetta “ internalizzazione delle esternalità”39, ovvero l'imputazione alle imprese dei costi derivanti dall'inquinamento da esse prodotto, costi che

Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori, Assiago: IPSOA Roma, indicitalia, 2011.Pag. 22- 23 ; 37

L'OECD dal 1960 si trasforma in OCSE: Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico ; 38

Concetto introdotto dal Terzo Programma d'Azione comunitario, come commentato da MELI: Le origini del principio chi inquina paga e il suo accoglimento da parte della Comunità Europea, in Rivista Giuridica Ambiente, 1989, pag. 245 e ss. ; 39

25

altrimenti ricadrebbero sulla collettività. In ambito comunitario40, il principio è stato introdotto tra i principi fondamentali dell'azione comunitaria in materia ambientale dall'Atto Unico Europeo del 1987, ed è oggi parte integrante del Trattato dell'Unione Europea. Si possono conoscere tre diverse valenze in merito alla reale portata di tale principio: il principio assume una valenza prevalentemente economica, intendendolo quale principio di efficienza, strumento per l'internalizzazione dei costi ambientali dell'impresa; il principio assume altresì rilevanza internazionale, poiché risulta strumento per evitare distorsioni del commercio internazionale: il Paese che consente ai produttori collocati sul suo territorio di esternalizzare i costi e quindi inquinare l'ambiente, offre un vantaggio competitivo rispetto ad altri Paesi che invece impediscono che l'esternalizzazione del costo venga effettuata ed impongono al produttore di assumersi i costi necessari per evitare il deterioramento ambientale; infine si può riconoscere una valenza di tipo etico intendendo con ciò che l'applicazione del principio consente di far sopportare i costi della protezione dell'ambiente a coloro che causano situazioni di disagio, anziché alla collettività. Il principio ha trovato pieno riconoscimento nella Direttiva della Comunità Europea 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, oggi vigente nel nostro Paese per effetto di quanto disposto nel D.lgs. n. 152/2006, Parte quarta.

1.5.2 Principio preventivo Nell'ordinamento comunitario il principio preventivo rappresenta un approccio sistematico inquadrabile come un punto di approdo del diritto ambientale comunitario, tale principio, infatti, si basa su una fiducia riposta nel Il principio compare nel 1973, inserito nel primo programma d'azione in materia ambientale, cn riferimento alle spese per la prevenzione ed eliminazione dei fattori nocivi, ed è qualificato come principio di causalità, ed è indicato come uno degli elementi fondamentali per una politica di tutela dall'inquinamento. Successivamente è oggetto di una raccomandazione del Consiglio, del 3 marzo del 1975, n. 43624, adottata in concerto da CEE, CECA ed EURATOM, relativa all'imputazione dei costi e all'intervento dei pubblici poteri in materia di ambiente. L'art.

5 recita infatti: “ Gli inquinatori dovranno sostenere, secondo gli strumenti utilizzati e fatti salvi gli eventuali risarcimenti dovuti in base al diritto nazionale e/o ad una regolamentazione da attuare nella Comunità, le spese relative al rispetto di norme e canoni”; 40

26

sapere scientifico come tecnica dell'azione sociale, ed il quale ritiene che le attività sociali ed individuali abbiano un impatto sull'ambiente non più meramente eccezionale ma abituale. Quindi la valutazione di questo impatto è un elemento preventivo circa qualsiasi elaborazione di politiche pubbliche o formulazione di regole di condotta umane. In tal senso si è passati da una considerazione basata sulla rimediabilità incondizionata dei danni causati all'ambiente da parte dell'uomo, ad un diverso modo di concepire questi danni, e cioè ritenerli irrimediabili e quindi adattare le politiche in tal senso, garantendo una tutela preventiva ed oggettiva, anche attraverso norme che intervengono ex ante, e superando quella concezione soggettiva che concentrava l'attenzione su una tutela ex post41. Il principio preventivo, giuridicamente, è un principio orizzontale in quanto tale approccio preventivo va applicato ad ogni intervento ambientale, e cerca di azzerare qualsiasi intervento a valle agendo a monte del problema. La prevenzione dovrebbe, quindi, integrare le preoccupazioni ambientali nell'insieme di legislazione, politiche pubbliche e regolazione delle attività produttive; il carattere generale di questo principio e la sua estesa applicazione non consentono una esatta individuazione della sua data di nascita a livello internazionale, mentre la sua applicazione in ambito comunitario risale all'Atto Unico, e ad alcune direttive già a partire dagli anni ' 70. Quindi l'azione preventiva caratterizza i piani ambientali comunitari, fino ad essere collocata al centro della normativa comunitaria ambientale a metà degli anni ' 80 con la direttiva 85/337, che disciplina la valutazione dell'impatto ambientale. Al di là dell'importanza che il principio di prevenzione assume nel procedimento di V.I.A., esso è destinato ad assumere una rilevanza sempre più ampia, e passibile di applicazione in ogni intervento ambientale, o in presenza di rischi impliciti delle azioni umane, e

dall'insicurezza che può riguardare attività umane

particolarmente rischiose per l'ambiente; tale principio verrà applicato sia nella tutela contro gli inquinamenti, che nella protezione della natura, nonché nella

Amirante D., “ Diritto ambientale italiano e comparato: principi”, Napoli, editore Jovene, 2003.Pag. 36- 37 ; 41

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gestione del territorio.

1.5.3 Principio di precauzione L'ultimo principio ad essere determinato in termini positivi nell'art. 130 R( attualmente art. 74) del Trattato è il principio precauzionale, apparso nel diritto internazionale, molto prima del 1992, e costituente un'evoluzione del diritto ambientale, grazie e soprattutto ai risultati insoddisfacenti dei principi di chi inquina paga e di tutela preventiva. Infatti, la precauzione viene considerata come metodo generale e strutturazione delle nuove tecnologie sempre più veloce, e si pone come problematica all'opinione pubblica ed alle coscienze individuali.

Si tratterebbe di un modello anticipatorio, in base al quale di fronte a rischi incerti, quindi in situazione dove non può operare il modello preventivo fondato sulla certezza scientifica, l'ordinamento giuridico è tenuto comunque ad elaborare strumenti di protezione. La considerazione di fondo, che ispira il principio di precauzione, è contenuta nel principio 15 della Dichiarazione di Rio, quando c'è minaccia di un danno serio ed irreversibile, la mancanza di una piena certezza scientifica, non deve essere utilizzata come motivo per rinviare l'adozione di misure volte a prevenire il degrado dell'ambiente42. Tale definizione, rende chiaro il fondamento del principio almeno a livello internazionale, infatti tale fondamento è costituito dalla presenza di un rischio grave di fronte al quale non si può ritardare l'intervento. In tal senso è necessario che le decisioni fondamentali circa i rischi ambientali, dovranno essere adottate dai pubblici poteri, valutando l'accettabilità dei rischi, e non dipenderanno esclusivamente da un'istanza tecnica, ma da una scelta della collettività, che attraverso i suoi rappresentanti, dovrà decidere se assumersi o meno il rischio. Quindi l'accettabilità sociale del rischio, è un elemento che deve integrare i procedimenti decisionali, e si aggiunge alle valutazioni del rischio introdotte dal principio di prevenzione nei procedimenti di V.I.A., V.A.S., e A.I.A. Per quanto riguarda la considerazione dell'incertezza scientifica, essa consente, diversamente dal Maglia S., “ Diritto ambientale alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori: IPSOA Roma, indicitalia, 2011.Pag. 24- 25 ; 42

28

principio di chi inquina paga, rispetto al quale il nesso causale attività umana/ danno ambientale, va valutata ex post addebitandolo ai danneggianti, di valutare il possibile danno ex ante così da considerare o meno l'accettabilità del rischio che potrebbe derivare dall'esercizio di una determinata attività. Nell'ambito dell'ordinamento comunitario, il principio di precauzione è presente, sia nella giurisprudenza già a partire dagli anni ' 80, che nel diritto derivato; in giurisprudenza l'approccio precauzionale è stato richiamato sia in relazione a misure di polizia sanitaria che riguardo alla protezione della natura. Il documento più rilevante in relazione al principio di precauzione è la Comunicazione della Commissione del 2 Febbraio del 2000, la quale traccia le linee principali di orientamento

per

l'applicazione

del

principio,

essa

insiste

sulla

procedimentalizzazione del principio in questione, relativamente alla fase di valutazione del rischio, presupposto ineliminabile per l'applicazione di tale istituto43 .

1.6

Norme comunitarie in materia di accesso alle informazioni

ambientali Negli anni '90 il più importante degli atti normativi a livello comunitario completamente dedicato all'informazione ambientale era la direttiva 90/313/CEE, primo atto comunitario completamente dedicato a fissare i nuovi criteri per la libertà di accesso alle informazioni44. La direttiva 90/ 313/CEE del 7 giugno 1990 si è occupata del diritto di accesso all'informazione in materia di ambiente.

Vale la pena di ricordare che la suddetta direttiva, oltre ad essere il punto di arrivo di una serie di studi ed attività svolti in sede comunitaria negli anni precedenti la sua emanazione, costituì il frutto della raggiunta consapevolezza nelle istituzioni comunitarie che una maggiore protezione dell'ambiente passa

Amirante D., “ Diritto ambientale italiano e comparato: principi”, Napoli, editore Jovene, 2003.Pag. 38- 42 ; 43

Postiglione A. e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 135 ; 44

29

anche per una più diffusa conoscenza delle informazioni ambientali e che l'accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche è funzionale alla formazione di una più forte coscienza ambientale all'interno dei popoli della comunità. Sotto il profilo strutturale la direttiva 90/313/CEE si componeva di dieci articoli. L'art. 1 indicava gli scopi della direttiva; l'art. 2 poneva le definizioni di informazioni relative all'ambiente e di autorità pubbliche; l'art 3 atteneva ai caratteri della richiesta di accesso e ai casi di esclusione; l'art. 4 era dedicato ai mezzi di tutela; l'art. 5 ai costi della richiesta etc...Gli obiettivi della direttiva, come individuati dall'art. 1, attenevano all'esigenza di: garantire la libertà di accesso alle informazioni ambientali

in possesso delle autorità

pubbliche e la loro diffusione; stabilire le condizioni ed i criteri in base ai quali devono essere rese disponibili. Di particolare interesse si rilevava l'art 3 di tale direttiva, nella parte in cui esso imponeva agli Stati membri di riconoscere e garantire l'accesso alle informazioni relative all'ambiente “a qualsiasi persona fisica e giuridica che ne faccia richiesta senza che questa debba dimostrare il proprio interesse”. Il libero accesso alle informazioni disponibili in materia ambientale si basava, quindi, sulla dichiarata scelta di disancorare il riconoscimento del diritto di accesso dalla sussistenza di qualsivoglia requisito di base, promuovendo una legittimazione diffusa, in coerenza con il valore riconosciuto alla circolazione delle informazioni ambientali per incrementare e migliorare la tutela dell'ambiente naturale. L'oggetto dell'accesso ambientale è l'informazione relativa all'ambiente. In ordine alle modalità di esercizio del diritto di accesso all'informazione ambientale l'art. 3 della direttiva 1990 aveva delegato agli Stati membri di individuare modalità operative attraverso cui il diritto di accesso potesse essere esercitato e prevedeva all'uopo una serie di eccezioni alla libertà di accesso alle informazioni, premettendo che in “taluni casi specifici e chiaramente definiti il rifiuto di una richiesta di informazioni relative all'ambiente può essere giustificato”45. La direttiva è stata poi la base per

Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, Milano, 2010.Pag.78- 80 ; 45

30

l'approvazione di altre direttive fondamentali per l'informazione e la partecipazione del pubblico tra cui si ricordano, a titolo esemplificativo, le più note:

la

Direttiva

96/

61/CE

sulla

prevenzione

riduzione

integrate

dell'inquinamento, detta Direttiva IPPC e le direttive sulla Valutazione di impatto ambientale 85/337/CEE e 97/11/CE. Ogni articolo della direttiva 90/313/CEE è stato destinato a garantire lo scopo finale individuato dall'art.1, ovvero “la libertà di accesso alle informazioni relative all'ambiente”e a costruire così una disciplina dai contorni ben delineati entro cui muoversi e rendere disponibili le informazioni. Attualmente la Direttiva 90/313/CEE non è più in vigore in quanto sostituita ed abrogata dalla Direttiva 2003/4/CE46, prosegue il percorso normativo sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale, tale percorso normativo è stato aperto nell'ambito comunitario, non soltanto dalla direttiva 90/313/CEE, ma anche e prima delle grandi Convenzioni internazionali sull'ambiente e sviluppo degli anni '70 e dalle precedenti direttive comunitarie in materia di ambiente sin dagli anni '80. Nel lungo Preambolo, la direttiva riassume i punti salienti dell'evoluzione della normativa in campo ambientale focalizzandosi sul rapporto tra informazione ambientale e le esigenze connesse con la tutela dell'ambiente e ribadendo l'importanza dell'integrazione della protezione dell'ambiente al momento di approvazione di ogni politica dell'Unione europea. Obiettivo della direttiva è non solo garantire il diritto di accesso alle informazioni ambientali detenute dalle pubbliche autorità stabilendo le modalità in cui tale accesso può essere

consentito,

ma

soprattutto

garantire

che

tale

diffusione

sia

sistematicamente messa a disposizione del pubblico promuovendo soprattutto l'uso di tecnologie elettroniche e di telecomunicazioni47. Nelle definizioni, le informazioni di cui si può chiedere accesso fanno riferimento a: lo stato degli elementi dell'ambiente, come l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, il paesaggio e i siti naturali, ma anche gli organismi geneticamente modificati e le Direttiva 2003/4/CEE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio del 2003 sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio. Pubblicata in G.U.C.E. L. 41/26 del 14 febbraio 2003; 46

Articolo 1 della direttiva;

47

31

interazioni tra questi elementi. Nonché i fattori, come le sostanze, l'energia, il rumore, le radiazioni o i rifiuti, le emissioni, gli scarichi o altri rilasci che possono incidere sull'ambiente rientrano tra le informazioni accessibili. E ancora le misure, ovvero i provvedimenti, compresi quelli amministrativi, legislativi, i programmi, i piani, gli accordi ambientali, le relazioni periodiche sull'ambiente, le anlisi costi- benefici, lo stato della salute umana e la contaminazione della catena alimentare e i siti e gli edifici di interesse culturale48. Anche la definizione di autorità pubblica viene ampliata rispetto alla direttiva 90/313/CEE tanto che lo sono ogni persona fisica o giuridica che svolge attività pubbliche connesse all'ambiente, ad esclusione degli organismi che agiscono con competenze legislative e giurisdizionali49. Nelle modalità di esercizio c'è l'obbligo di consentire al più presto, comunque non oltre un mese dalla richiesta, le informazioni a chiunque ne faccia richiesta in modo totalmente libero, ovvero senza alcun vincolo di dimostrazione di interesse diretto o concreto. I casi di esclusione sono tassativamente indicati in modo da raggiungere una uniformità di gestione e garanzia dell'accesso all'interno di tutti gli Stati membri. La direttiva 2003/4/CE doveva essere recepita dagli Stati membri entro il 14 febbraio 2005, l'Italia ha provveduto al suo corretto ed integrale recepimento con il decreto legislativo n. 195 del 19 agosto 200550.

1.7

Costituzione e normativa interna

Solo da pochi anni ( ex art. 5, comma 1, lett.e) del D.lgs. n. 152/2006) è stata inserita nel nostro ordinamento giuridico una definizione di ambiente, inteso come “sistema di relazioni fra i fattori antropici, naturalistici, chimico- fisici, climatici, paesaggistici, architettonici, culturali, agricoli ed economici, in conseguenza dell'attuazione sul territorio di piani o programmi o progetti nelle Articolo 2, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f) ;

48

Articolo 2, comma 2, lettere a), b), c) ;

49

Postiglione A. e Maglia S., “ Dossier Ambiente”, n. 103, “ Ambiente, Diritto e gestione”, Roma- Piacenza, 2013.Pag. 136 ; 50

32

diverse fasi della loro realizzazione, gestione e dismissione, nonché di eventuali malfunzionamenti”. A parte ciò bisogna comunque sottolineare come una esplicita tutela dell'ambiente non sia prevista letteralmente nella nostra Costituzione, ove sono contenute in realtà due norme, l'art. 9 e l'art. 32, che solo ad una superficiale lettura riguarderebbero direttamente la tutela dell'ambiente. In realtà queste due norme trattano, rispettivamente, di tutela del paesaggio( in una visione in realtà alquanto utilitaristica, con finalità di tipo prettamente esteticoturistico) e della salute(

in una visione prettamente sanitaria), ma non

direttamente di ambiente come bene giuridico autonomo, nella sua accezione più ampia e corretta. Ad essi si deve peraltro aggiungere anche l'art. 117, che è stato modificato nel suo testo attuale solo nel 2001, ma che al proprio interno contiene peraltro solo un richiamo alle competenze statali in tema di tutela dell'ambiente, senza comunque definirne la nozione né, tantomeno, inserire la medesima tra i principi costituzionalmente garantiti51. Del resto è da rammentare che la nostra Carta Costituzionale nasce nell'immediato dopoguerra ed è di tutta evidenza che all'epoca fosse certo più importante tendere con tutti i mezzi ad una immediata rinascita economica senza andare tanto per il sottile. Ma ora i tempi sono cambiati, come dimostrano del resto numerose nuove Costituzioni di altri Paesi che tendono addirittura ad incorporare le più moderne posizioni in materia, non limitandosi in particolare al mero aspetto conservativo, ma anche a quello propositivo. Così, quella portoghese( del 1976) riconosce “gli aspetti economici, sociali e culturali oltre a quelli puramente ecologici”; quella del Perù( del 1979) parla di “diritto di vivere in un ambiente sano, ecologicamente equilibrato ed appropriato allo sviluppo della vita”; quella argentina( del 1994) addirittura

Art 117 della Costituzione: “ Lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali”. Peraltro, per la Corte Costituzionale con sentenza n. 378/2007 “ la circostanza che una determinata disciplina sia ascrivibile alla materia tutela dell'ambiente di cui all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, se certamente comporta il potere dello Stato di dettare standard di protezione uniformi validi su tutto il territorio nazionale e non derogabili in senso peggiorativo da parte delle Regioni, non esclude affatto che le leggi regionali emanate nell'esercizio della potestà concorrente di cui all'art. 117, quarto comma, possano assumere tra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale”; 51

33

inserisce il concetto di “sviluppo sostenibile, di qualità della vita e di informazione ed educazione ambientale”. Nella nostra Costituzione, invece, non solo non compare esplicitamente la definizione di ambiente, ma non c'è nemmeno un chiaro ed esplicito richiamo alla sua protezione e tutela, a parte quello del citato art. 117, e solo dal 2001. Se da un lato è vero che non si misura certo il grado di protezione dell'ambiente dall'inserimento o meno della sua nozione in una Carta Costituzionale, dall'altro è altrettanto vero che, purtroppo, fra tutte le proposte di modifica della nostra Costituzione, non ve n'è stata alcuna che abbia richiesto un diretto, puntuale e preciso richiamo di questa tutela.

Nonostante ciò e spingendo su una visione integrata degli artt. 9 e 32 della medesima, ci ha pensato la Corte Costituzionale a colmare in qualche modo questa lacuna, giungendo addirittura ad affermare che “nel nostro ordinamento giuridico la protezione dell'ambiente è imposta da precetti costituzionali( artt. 9 e 32) ed assurge a valore primario assoluto”( sentenza 30 dicembre 1987, n.

641). In questa medesima sentenza, in particolare, si configura l'ambiente quale “bene materiale unitario” sebbene composto di varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell'insieme, sono riconducibili ad unità. Inoltre per la Cass.

Pen., sez. terza, 28 ottobre 1993, n. 9727, l'ambiente è una nozione, oltrechè unitaria anche generale, comprensiva delle risorse naturali e culturali. In riferimento a tutto ciò e nonostante alcune parzialmente contrarie pronunce della Corte Costituzionale( cfr. Corte Costituzionale 26 luglio 2002, n. 407), non si può non condividere la posizione di chi52 ritiene che oggi “non sembra più possibile negare

all'ambiente la sua autonomia concettuale e giuridica, e

parlarne ancora in termini di valore sembra in qualche misura anacronistico”.

Tutto ciò peraltro conferma altresì quanto afferma giustamente L. Ramacci53 “la nozione di ambiente è ancora assolutamente vaga e mutevole”. Ciononostante, dunque, sostanzialmente, a partire dalla metà degli anni ' 80, possiamo affermare Sartoretti C., in Giur. it., 2003.Pag. 418 ;

52

Manuale di diritto penale dell'ambiente, Padova, 2003.Pag. 3 ;

53

34

che, pur in assenza di una norma specifica e ancor di più di un'esplicita definizione, la tutela dell'ambiente è da ritenersi costituzionalmente garantita. Ciò risulta di grande rilievo culturale e istituzionale, ma specialmente di rilievo per il sistema giuridico complessivo. Infatti, da quel momento qualora un giudice si trovasse nella necessità di dover applicare una norma di legge che reputasse poter essere in contrasto con la visione unitaria degli artt. 9 e 32 Costituzione, può sospendere il processo e adire la Corte Costituzionale con ordinanza di rinvio chiedendo di intervenire per valutare la legittimità della norma. Qualora la Consulta intervenisse confermando i dubbi di costituzionalità, quella norma dovrà essere considerata illegittima, e non sarà più applicabile su tutto il territorio nazionale. A conferma della continua evoluzione di tale tutela in ambito costituzionale si segnala una interessante sentenza della Corte Costituzionale( 23 gennaio 2009, n. 12) per cui “l'ambiente è una materia trasversale, nel senso che sullo stesso oggetto insistono interessi diversi: quello alla conservazione dell'ambiente e quelli inerenti alle sue utilizzazioni”54. In linea con le esperienze della maggior parte degli altri paesi europei, si è proceduto ad istituzionalizzare lo stretto rapporto intercorrente fra ambiente e territorio, spostando l'attenzione dalla tutela dell'ambiente in quanto tale alla tutela dell'intero ecosistema, quindi, lotta agli inquinamenti, difesa e gestione del suolo e del territorio astrattamente rispettabili. Per quanto riguarda il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione e il suo corollario, il riconoscimento del diritto alla partecipazione all'attività amministrativa, si può ritenere che essi consentono di aprire la strada verso un rapporto tutto nuovo tra amministrazione e cittadini55.

L'accesso all'informazione ambientale ha fatto ingresso per la prima volta nell'ordinamento italiano con la legge 8 luglio 1986 n. 349, recante l'istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno ambientale. La citata legge ha rappresentato la prima espressione

del principio di trasparenza

Maglia S., “ Diritto ambientale: alla luce del T.U. Ambientale e le novità del 2011”, Milanofiori, Assiago: IPSOA Roma, indicitalia, 2011.Pag. 6- 8 ; 54

Fameli E. e Cammelli A., “ Il diritto all'informazione ambientale e sistemi informativi orientati al cittadino”, Padova: CEDAM, 1991.Pag. 31- 34 ; 55

35

nell'ordinamento italiano. Nell'ambito della medesima due furono le norme espressione del principio di trasparenza: l'art. 6 e l'art. 14. Segnatamente l'art. 14 era dedicato alla pubblicità delle informazioni ambientali nella diponibilità delle pubbliche autorità. La disposizione costituì una presa di posizione molto importante da parte del legislatore dell'epoca, il quale per la prima volta, in un ordinamento

caratterizzato

da

segretezza

degli

atti

della

pubblica

amministrazione56, riconobbe al cittadino il diritto di accedere alle informazioni sullo

stato

dell'ambiente

disponibili

presso

gli

uffici

della

pubblica

amministrazione57. Come acutamente è stato osservato in dottrina quella in esame altro non è se non una forma embrionale di accesso, che si sostanzia in una previsione scarna ed episodica, che tuttavia rappresenta un punto fermo assai importante in tema di titolarità del diritto all'informazione58. Quattro anni dopo sarebbe entrata in vigore la legge sul procedimento amministrativo. Dalla lettura dell'art. 14, si desume come già all'epoca il legislatore aveva concepito il diritto di accesso all'informazione ambientale in maniera molto ampia attribuendolo a tutti i cittadini, a prescindere dalla sussistenza in capo a costoro di un interesse giuridico da tutelare. La giurisprudenza di quell'epoca non esitò a qualificare il diritto in questione come un diritto soggettivo pieno e perfetto, immediatamente esercitabile dinnanzi al giudice amministrativo59. Quanto all'oggetto dell'accesso di cui all'art. 14, della citata legge, la stessa nozione di informazione sullo stato dell'ambiente è apparsa applicabile a tutti gli atti e documenti presenti presso le pubbliche amministrazioni, ma attinenti alle problematiche ambientali60. La legge Non a caso l'intervento legislative in questione come si è notato, ha rappresentato uno storico antecedente dell'istituto previsto quattro anni dopo dalle leggi 142 e 241 del 1990 ; 56

L'art. 14 recita” 3.Qualsiasi cittadino ha diritto di accesso alle informazioni sullo stato dell'ambiente disponibili in conformità delle leggi vigenti, presso gli uffici della pubblica amministrazione, e può ottenere copia previo rimborso delle spese di riproduzione e delle spese effettive di ufficio il cui importo è stabilito con atto dell'amministrazione interessata”; 57

Ciammola in “ Il diritto di accesso ai documenti dopo la legge 15 del 2005: natura, soggetti legittimati e ambito applicativo in www. Amministrazioneincammino.it ; 58

Tar Emilia- Romagna, Bologna, sez. 2, 20- 02- 1992, n. 78.Dello stesso avviso furono anche Scarciglia, Cammelli, Fameli; 59

Montanaro, “ L'ambiente ed i nuovi istituti di partecipazione”, in “Procedimento amministrativo e partecipazione,” a cura di Crosetti A. e Fracchia F., Milano, 2002.Pag. 119 ; 60

36

n. 349 del 1986, rappresenta l'antenato normativo delle leggi che avrebbero generalizzato l'istituto dell'accesso agli atti della pubblica amministrazione. Si parla della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e la legge n.

142 del 1990 sull'ordinamento degli enti locali. Risulta interessante cogliere le differenze tra la disciplina generale dell'accesso e quanto disposto dall'art. 14 della legge n. 349 del 1986 in materia di accesso all'informazione ambientale.

Occorre prendere in considerazione la diversa titolarità del diritto, riconosciuta dalla legge n. 241 del 1990 a chiunque61 vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ed al fine di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo volgimento imparziale a fronte della generale titolarità riconosciuta dalla normativa ambientale. Altro aspetto differenziale va individuato nel carattere generale della disciplina sull'accesso dettata dalla legge n. 241 del 1990 nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche, e relativamente a qualunque attività amministrativa rispetto a quello specificamente

settoriale

della

normativa

ambientale.

giurisprudenza fu unanime nell'affermare il carattere

Sul

punto

la

speciale e derogatorio

dell'art. 14 rispetto alla disciplina generale contenuta nella legge del 1990, che sarebbe sopravvissuta all'entrata in vigore della legge sul procedimento e ciò in base al principio di specialità62. La dottrina ha sottolineato la maggiore contiguità tra la legge n. 142 del 1990 e la normativa ambientale, in quanto in entrambe le discipline, in misura più o meno evidente, il diritto di accesso finiva per assumere quel ruolo di azione popolare costantemente negato63. Con il D.lgs. n. 39 del 1997 l'ordinamento italiano con un ritardo di sette anni ha provveduto a recepire la direttiva 90/313/CEE recante la libertà di accesso alle informazioni in materia di ambiente. La normativa in questione non ha sostituito quella dettata in materia di accesso nel 1986. Al contrario si è trattato solo di un tentativo di adeguamento Deve essere sottolineato che la legge 241/90 si riferiva a chiunque anteriormente alla novella del 2005 ; 61

Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, Milano, 2010.Pag. 78 ; 62

Ciammola, “ Il diritto di accesso ai documenti dop la legge n. 15 del 2005: natura, soggetti legittimati e ambito applicativo in www.amministrazioneincammino.it ; 63

37

della disciplina interna sull'accesso all'informazione ambientale a quella comunitaria. Emblematica in tal senso è la norma di apertura del decreto nella misura in cui dispone che a chiunque deve essere riconosciuta la libertà di accesso alle informazioni relative all'ambiente in possesso delle autorità pubbliche. Anche in questo caso sono significative le differenze tra detta tipologia di accesso e quella disciplina dalla legge n. 241 del 1990, a conferma della particolarità che l'ordinamento vuole accordare alla tutela del diritto del cittadino all'informazione ambientale. L'art. 9 rinvia espressamente alla disciplina dettata dalla legge n. 241 del 1990 per tutto quanto non sia nel medesimo previsto. Alla stregua del medesimo i soggetti protagonisti dell'accesso erano da un lato l'autorità pubblica quale soggetto passivo dell'accesso; dall'altro quale soggetto attivo qualsiasi cittadino64. Quanto all'oggetto dell'accesso si sostanziava nelle cosiddette informazioni relative all'ambiente formula ampia comprensiva non soltanto delle informazioni riguardanti lo stato degli elementi presenti in natura bensì anche di tutte le informazioni attinenti le attività o le misure incidenti

sull'ambiente65.

Per

quanto

ampiamente

garantito,

l'accesso

all'informazione ambientale non era ammesso in taluni casi specificamente indicati nell'art. 4. Segnatamente l'accesso in esame veniva negato o quando dalla divulgazione delle informazioni ambientali potevano derivare danni all'ambiente oppure nell'ipotesi in cui sorgeva l'esigenza di salvaguardare alcuni specifici interessi66. Molto importante era l'ipotesi di silenzio diniego previsto dal comma

Quanto al soggetto titolare del diritto di accesso l'art. 3 prevedeva che : “ Le pubbliche autorità sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all'ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse” ; 64

Ai sensi dell'art. 2 lett. a) del citato decreto per “ informazioni relative all'ambiente”, si intendeva qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta nelle basi di dati riguardante lo stato delle acque , dell'aria, del suolo, della fauna, della flora, del territorio, degli spazi naturali, nonché le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività o le misure destinate a tutelarle, ivi comprese le misure amministrative e i programmi di gestione dell'ambiente ; 65

Ai sensi del comma 1 dell'art. 4 “ Le amministrazioni sottraggono all'accesso le informazioni relative all'ambiente qualora dalla loro divulgazione possano derivare danni all'ambiente stesso o quando sussiste l'esigenza di salvaguardare: a) la riservatezza delle deliberazioni delle autorità pubbliche, le relazioni internazionali e le attività necessarie alla 66

38

6 dell'art. 4 che si concretava decorso il termine di 30 giorni decorrente dalla presentazione della richiesta. Sia in quest'ultima ipotesi che avverso le determinazioni amministrative l'art. 6 prevedeva espressamente il ricorso in sede giurisdizionale secondo le modalità cui all'art. 25 comma 5, legge n. 241 del 1990. Quanto alle modalità relative all'esercizio del diritto era necessaria un'istanza da parte del richiedente a seguito della quale veniva ammessa la visione e l'esame delle copie a titolo gratuito mentre il rilascio di copia avveniva a pagamento ex art. 5. Inoltre allo scopo di raggiungere la massima divulgazione delle informazioni concernenti l'ambiente il citato intervento normativo aveva previsto la diffusione e la pubblicizzazione della relazione sullo stato dell'ambiente già prevista dalla legge n. 349 del 1986. L'art. 8, infine, sanciva l'obbligo del Ministro dell'ambiente di presentare una relazione annua al Parlamento per la verifica dello stato di attuazione delle norme previste nel medesimo decreto67.

1.8

Recenti sviluppi della normativa e leggi regionali in materia di

accesso alle informazioni ambientali Lo sviluppo della legislazione ambientale nel nostro ordinamento sarà sollecitata ancora una volta dal diritto comunitario e dal diritto internazionale, infatti, nel 1998 fu firmata la Convenzione di Aarhus, che come in precedenza è stato detto, ha disciplinato principi innovatori in merito al diritto di accesso all'informazione ambientale, garantendo l'accesso alle informazioni ambientali, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l'accesso alla giustizia in materia ambientale. In seguito a tale Convenzione fu emanata la direttiva 2003/4/CE, la quale si occupa dell'accesso del pubblico all'informazione difesa nazionale; b) l'ordine e la sicurezza pubblici; c) questioni che sono in discussione, sotto inchiesta, ivi comprese le inchieste disciplinari, o oggetto di azione investigativa preliminare, o che lo siano state; d) riservatezza commerciale ed industriale, ivi compresa la proprietà intellettuale; e) la riservatezza dei dati o schedari personali; f) materiale fornito da terzi senza che questi siano giuridicamente tenuti a fornirlo ; Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, 2010.Pag. 80- 82 ; 67

39

ambientale, che ha abrogato la precedente direttiva la 90/313/CEE ed ha accolto i nuovi principi della Convenzione di Aarhus.68. Il D.lgs. n. 195 del 2005 ha recepito la direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio del 2003. Esso costituisce senza dubbio un'importante presa di posizione da parte del legislatore in materia di accesso ai dati attinenti l'ambiente. Se si legge la disposizione iniziale del suddetto decreto, il legislatore attraverso lo stesso ha voluto perseguire due finalità: quella di garantire il diritto di accesso all'informazione ambientale fornendo una disciplina compiuta dell'istituto; quella di rendere l'informazione ambientale maggiormente diffusa, grazie al supporto dei mezzi di telecomunicazione e degli strumenti informatici69. Tutto ciò al fine di assicurare la massima trasparenza e la pubblicità degli atti della Pubblica amministrazione che in Italia, peraltro, corrisponde anche al principio base del procedimento amministrativo sancito dall'articolo 97 della Costituzione 70.

L'obiettivo più importante della nuova normativa è quello di creare l'obbligo in capo all'autorità pubblica di assicurare

una “sistematizzazione”, delle

informazioni in modo che le stesse siano raggiungibili facilmente anche in via telematica e senza eccessivi vincoli burocratici. A fronte dunque di tali obblighi previsti per le autorità pubbliche e le amministrazioni al fine di assicurare l'accesso libero alle informazioni, la normativa dà un nuovo ruolo ai cittadini che devono essere maggiormente consapevoli ed informati per contribuire al miglioramento dell'ambiente in cui vivono. Tale obbligo dei privati nasce dal

Fioravanti S., “ Introduzione all'informazione ambientale”, in “ Codice dell'ambiente”, editrice La Tribuna: CELT, 2013.Pag. 1517 ; 68

In proposito l'art. 1 del d.lgs. n. 195/2005 prevede che “ il presente decreto nello stabilire i principi generali in materia di informazione ambientale, è volto a: a) garantire il diritto di accesso all'informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche e stabilire i termini, le condizioni fondamentali e le modalità per il suo esercizio; b) garantire, ai fini della più ampia trasparenza, che l'informazione ambientale sia sistematicamente e progressivamente messa a disposizione del pubblico e diffusa, anche attraverso i mezzi di telecomunicazione e gli strumenti informatici, in forme o formati facilmente consultabili, promuovendo a tal fine, in particolare, l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione” ; 69

Articolo 97 della Costituzione, comma 1, “ I pubblici poteri sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione” ; 70

40

Sesto Programma comunitario di azione per l'ambiente 71 per gli anni che vanno dal 2002 al 2012 che, tra le misure da individuare al fine di coinvolgere i cittadini e

modificarne

il

comportamento,

propone

anche

“il

miglioramento

dell'accessibilità e la qualità delle informazioni sull'ambiente”72. L'istituto in esame presenta delle particolarità rispetto al generale diritto all'ostensione dei documenti amministrativi disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. La caratteristica principale, va senz'altro individuata nell'oggetto dell'accesso che è la cosiddetta “ informazione ambientale”. In proposito il decreto de quo fornisce un'ampia definizione di informazione ambientale

che ricomprende le

informazioni in qualsiasi formato esse siano cartaceo, visivo, sonoro, elettronico o in qualunque altra forma materiale concernenti l'ambiente non solo da un punto di vista strettamente biologico ma anche da un punto di vista legislativo73. Per espressa previsione di legge74 è legittimato a richiedere l'accesso all'informazione ambientale chiunque ne faccia richiesta, senza che debba dichiarare il proprio

Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni, del 24 gennaio 2001, sul Sesto programma di azione per l'ambiente della Comunità europea “ Ambiente 2010: il nostro futuro, la nostra scelta”.[COM(2001)31, def. - Non pubblicato nella Gazzetta Ufficiale] ; 71

Nel Preambolo introduttivo del quarto piano di azione ;

72

“ 1.Ai fini del presente decreto s'intende per: a) informazione ambientale: qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente:1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, i siti naturali, compresi gli igrotopi, le zone costiere e marine, la diversità biologica ed i suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e, inoltre, le interazioni tra questi elementi;2) fattori, quali le sostanze, l'energia, il rumore, le radiazioni od i rifiuti, anche quelli radioattivi, le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell'ambiente, che incidono o possono incidere sugli elementi dell'ambiente, individuati al n. 1) ;3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto , anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell'ambiente di cui ai nn.

1) e 2), e le misure o le attività finalizzate a proteggere i suddetti elementi;4) le relazioni sull'attuazione della legislazione ambientale; 5) le analisi costi- benefici ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell'ambito misure e delle attività di cui al n. 3) ; 6) lo stato della salute e della sicurezza umana, compresa la contaminazione della catena alimentare, le condizioni della vita umana, il paesaggio, i siti e gli edifici d'interesse1) o, attraverso tali elementi, da qualsiasi fattore di cui ai punti2) e 3)” .

73

L'art. 3, comma 1 , provvedimento Cit. prevede che “ l'autorità pubblica rende disponibile(...)l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse” ; 74

41

interesse75. La non necessaria sussistenza di un interesse qualificato in capo al richiedente ex d.lgs. n. 195 del 2005, rappresenta una differenza essenziale rispetto al richiedente di cui alla legge n. 241 del 1990 che come è stato constatato in precedenza, deve essere invero titolare di un interesse giuridicamente tutelato all'accesso. L'art. 3 la cui rubrica reca “accesso all'informazione ambientale su richiesta” detta modalità di esercizio del diritto e la tempistica entro cui l'accesso deve essere consentito. Sotto quest'ultimo profilo, l'autorità pubblica, che a seconda dei casi può essere una delle amministrazioni indicate alla lettera b) dell'art. 2 del decreto76, deve mettere a disposizione del richiedente l'informazione ambientale quanto prima possibile e comunque entro trenta giorni dalla richiesta. Termine quest'ultimo che può divenire di sessanta giorni nell'ipotesi di complessità della richiesta. In ogni caso però entro trenta giorni devono essere comunicate

le motivazioni che

giustificano la proroga. In giurisprudenza è pacifico che in materia di accesso ambientale non è necessaria la puntuale indicazione degli atti richiesti, ma è sufficiente una generica richiesta di informazione sulle condizioni di un determinato contesto ambientale per costituire in capo all'amministrazione l'obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato della conservazione e della salubrità dei luoghi interessati dall'istanza, ed elaborarle ed a comunicarle al richiedente77. Sebbene generica, la richiesta di accesso all'informazione ambientale non deve essere eccessivamente generica. Tuttavia qualora lo sia, l'amministrazione interessata può chiedere al richiedente entro un termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della stessa di specificare i dati richiesti.

Anche per la tipologia di accesso in esame, il legislatore ha ritenuto opportuno

Aliberti C., Colacino N., Falletta P., “ Informazione ambientale e diritto di accesso”, a cura di Recchia G., Padova, CEDAM, 2007.Pag. 236- 239 ; 75

Dunque può essere l'amministrazione statale, regionale, locale, un'azienda autonoma speciale o un'altra tra quelle indicate l'ente pubblico o un concessionario di un pubblico servizio, o ancora ogni persona fisica o giuridica che svolga funzioni pubbliche connesse alle tematiche ambientali o eserciti responsabilità amministrative sotto il controllo di un organismo pubblico ; 76

Tar Liguria, Genova, 1, 27- 10- 2007, n. 1870; Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. 1, 2905- 2009, n. 378 ; 77

42

individuare delle ipotesi di esclusione di esercizio del diritto, indicati nell'elenco di cui all'art. 5. A differenza delle ipotesi di esclusione racchiuse nell'art. 24 della legge n. 241 del 1990, il su citato articolo fornisce un'ampia rosa di casi di esclusione che vanno appunto dall'ipotesi di generica formulazione della richiesta, ai casi in cui invece la divulgazione delle informazioni recherebbe pregiudizio alla riservatezza dei dati personali. Infine, uno sguardo va dato alle forme di tutela che il decreto legislativo in esame appresta al cittadino in caso di mancata

ostensione

dell'informazione

ambientale

sia

nell'ipotesi

di

determinazione negativa dell'autoritĂ pubblica sia nell'ipotesi in cui la medesima sia rimasta silente. In proposito, l'art. 7 effettua un espresso richiamo al rimedio del ricorso previsto dall'art. 25, commi 5 e 5 bis e 6 della n. 241 del 1990, altresĂŹ, accorda la possibilitĂ di andare innanzi al difensore civico o alla commissione per l'accesso. Come osservato in giurisprudenza, l'istituto dell'accesso alle informazioni ambientali, di cui al d.lgs. n. 195 del 2005 e all'art. 3 sexies, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, come aggiunto dal decreto correttivo n. 4 del 2008, se si differenzia per diversi ed importanti profili sostanziali e contenutistici rispetto al generale istituto dell'accesso ai documenti amministrativi di cui al Capo quinto della l. n. 241 del 1990, condivide tuttavia con quest'ultimo il rimedio del ricorso ex art. 25 della legge generale del 1990 sul procedimento amministrativo, giusta l'espressa previsione in tal senso contenuta nell'art. 7, d.lgs. n. 195 del 2005, che estende a questa fattispecie speciale il rimedio approntato dalla l. n. 241 del 1990 per il caso di diniego ( totale o parziale) all'accesso ai documenti amministrativi78. Si deve segnalare che allo stato attuale il rinvio operato dal citato art. 7 del D.lgs. n. 195 del 2005, solo in parte va effettuato all'art. 25, in considerazione del fatto che il recentissimo D.lgs. n. 104 del 2010, recante il Codice del Processo Amministrativo, ha in primo luogo sostituito il comma 5 dell'art. 25 che allo stato attuale si limita a rinviare al rito dell'accesso di cui all'art. 116 c.p.a., altresĂŹ, ha espressamente abrogato i commi 5-bis e 6. Le prescrizioni in esse contenute allo stato attuale sono previste dalle norme del Tar Campania, Napoli, sez. quinta, 12- 01- 2010, n. 68 ;

78

43

codice del processo amministrativo. Sono state analizzate le norme riguardanti l'esercizio del diritto di accesso da parte del cittadino, ma è utile prendere in considerazione anche quelle relative alla diffusione attiva delle informazioni ambientali. Sul versante della diffusione attiva delle informazioni ambientali, gli art. 8 e 9 del presente decreto si occupano dei nuovi obblighi imposti alle autorità pubbliche: in particolare, è prevista la necessaria adozione di un piano per rendere il dato ambientale progressivamente disponibile in banche dati elettroniche e facilmente accessibili e da aggiornare annualmente; nonché la predisposizione di un contenuto minimo di testi ed informazioni afferenti l'ambiente da inserire nelle predette banche dati entro due anni, pressando, in ultima analisi le Amministrazioni a creare collegamenti e interscambi tra diversi sistemi informativi e banche dati pubbliche. Tale sistema volto a garantire la più ampia trasparenza ed accessibilità delle informazioni ambientali, è corroborato dal ruolo svolto dal Ministero dell'ambiente, cui compete l'attività di vigilanza, anche per il tramite dell'Agenzia per la protezione dell'ambiente, in modo tale che l'informazione ambientale detenuta sia sempre aggiornata, precisa e raffrontabile. Anche la previsione di relazioni periodiche sugli adempimenti previsti ai sensi dell'art. 10 e posti in essere dalle autorità e sull'attuazione del decreto n. 195 rientra nella volontà di assicurare la maggiore effettività possibile al nuovo diritto all'informazione ambientale, a garanzia della collettività 79. Nel 2006 entra in vigore quello che verrà definito impropriamente come Testo unico ambientale o Codice dell'ambiente, ma si tratta solo di Norme in materia ambientale, introdotte con il d.lgs. n. 152 del 2006, e tale decreto è destinato non solo a modificare ampiamente la normativa, ma anche alcune dinamiche ormai consolidate del diritto ambientale80. Si può dire che, con il varo di questo imponente corpus normativo, si sia consolidata l'emersione di quella che potrebbe vedersi come un'altra branca o settore speciale del diritto Giurdanella C. e Puzzo C., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Giuffrè editore, Milano, 2010.Pag. 87- 88 ; 79

Maglia S., “ Introduzione al Testo unico ambientale”, in “ Codice dell'ambiente”, CELT, editrice la Tribuna.2013.Pag. 51 ; 80

44

amministrativo, il diritto ambientale, pervenuto in anni recenti a una più cospicua disciplina, peculiare di questa materia, fatta, come accennato, da norme di provenienza comunitaria, in parte Trattati internazionali81, sia il menzionato corpus normativo nazionale che in gran parte recepisce, o dà loro attuazione, direttive comunitarie. In questo modo, osserviamo che questo, forse più di altri settori, mostra come l'aspetto sistematico del diritto amministrativo, vada concretamente cambiando, in conseguenza del già sottolineato fenomeno della articolazione in più materie , o blocchi di materie, e dell'enucleazione di specifiche discipline, dovute da un lato alla presenza di principi specifici della materia e, in misura minore, ad una certa differenziazione delle discipline dei procedimenti, che spesso prevedono la partecipazione di più amministrazioni, sia alla

“specializzazione”

delle

varie

discipline,

sia

anche

alla

palese

frammentazione tra più enti ed organi amministrativi delle competenze inerenti a un determinato settore, come accade specialmente per la materia ambientale 82.

L'art. 3 sexies, del decreto in questione, ribadisce a chiare lettere che chiunque senza che sia obbligato a dimostrare un interesse giuridicamente rilevante, può accedere ad informazioni relative allo stato dell'ambiente, del paesaggio e del territorio nazionale. Da tale norma si può desumere una protezione davvero ampia del diritto di accesso individuale in materia ambientale e quindi da ciò, è ravvisabile, come il legislatore sia riuscito a fare ciò che in altri campi non è stato ancora in grado di realizzare e cioè, riconoscere e garantire l'accesso a chiunque senza una motivazione, la dichiarazione di possesso di una particolare legittimazione e senza dover specificare la natura dell'informazione, è richiesto come unico requisito la inerenza della informazione richiesta alla materia ambientale. Inoltre, il diritto del cittadino di ricevere notizie in materia ambientale assume un ruolo strumentale rispetto alla tutela di un altro diritto,

Si pensi alla Conferenza di Kyoto 16- 12- 1997, che prova ad escogitare soluzioni atte a porre limiti all'inquinamento dell'aria e ai mutamenti climatici, valide per tutti gli Stati che hanno dato adesione al relativo trattato, la protezione delle biodiversità e degli ecosistemi ; 81

Franco I., “ Manuale del nuovo diritto amministrativo”, CEDAM, Milano, 2012.Pag.

82

930 ;

45

quello della partecipazione dei cittadini ai processi decisionali delle autorità pubbliche. Si tratta, nello specifico del procedimento sulla valutazione di impatto ambientale , che si riferisce a progetti individuati , e valutazione ambientale strategica, che riguarda la progettazione a medio termine che un'autorità pubblica, solitamente locale, ritiene di dover attuare per la gestione del territorio.

Tale stato di cose, difatti, riflette un orientamento politico sovranazionale, che valorizza la possibilità della società civile di informarsi per partecipare alla politica di protezione dell'ambiente. Nel nostro ordinamento, tali strumenti di informazione funzionalizzata al circuito democratico, sono determinate dal d.lgs. n. 152 del 2006, nella procedura di impatto ambientale, la quale consiste nell'approvazione di un singolo intervento che abbia ricadute sull'ambiente, l'attività informativa è prevista come fase doverosa dell'iter di approvazione del progetto, attraverso l'obbligo delle pubbliche autorità di mettere a disposizione le informazioni. Invece, nel procedimento di valutazione ambientale strategica, il quale consiste nell'approvazione di un rapporto concernente l'impatto sull'ambiente

di

un

determinato

programma

da

approvarsi,

l'oggetto

dell'informazione è costituito dalla proposta di piano o programma, che ai sensi dell'art. 10, comma 1, devono essere messi a disposizione dalle autorità che svolgono attività attuative. Tali adempimenti informativi sono la fase precedente e necessaria alla partecipazione, che può essere esercitata mediante la informazione del pubblico. Dall'analisi di queste norme emerge una diversità delle due procedure, nella procedura V.I.A., la partecipazione del pubblico può consentire anche una persuasione delle pubbliche autorità di emettere un giudizio di compatibilità ambientale negativo, invece nella procedura di V.A.S, la partecipazione è ridotta. La differenza è data certamente dal fatto che il giudizio di compatibilità, approvato nell'ambito di un piano, precede e condiziona un progetto specifico, infatti, non avrebbe senso attribuire un potere decisionale vincolante nei confronti di un progetto specifico inserito in una programmazione generale83. Meritano un accenno, le realtà regionali, che a differenza dello Stato, Bonomo A., “ Informazioni e pubbliche amministrazioni: dall'accesso ai documenti alla

83

46

hanno preso in considerazione già negli Statuti, l'esistenza del diritto all'informazione e del correlato dovere degli organi regionali di darvi attuazione.

Lo Statuto piemontese, ad esempio, afferma che la Regione, riconosce che il presupposto della partecipazione è l'informazione su programmi e decisioni, e cura l'istituzione di mezzi e fini idonei a tale scopo, art.8. Quindi, la normativa statutaria regionale

non fa che rafforzare la natura positiva del diritto

all'informazione, che viene considerato non semplicemente una libera attività di ricerca e recezione delle notizie inerenti l'attività regionale, senza ingerenze o turbative, ma si ritiene che attraverso di esso si possa ottenere dalla Regione che siano messe a disposizione le notizie stesse. Uno dei caratteri distintivi dell'informazione pubblica è quello di essere funzionale ai cittadini e all'amministrazione, alcuni Statuti disciplinano il legame sussistente tra informazione, come presupposto di natura conoscitiva, ed attività di natura partecipativa. L'informazione è considerata, dunque, come premessa ad un'effettiva partecipazione democratica (Basilicata art. 62; Lombardia art. 54; Toscana art. 72) condizione per un rapporto di tipo democratico tra Regione e comunità

regionale

(Emilia

Romagna

art.

5),

presupposto

della

partecipazione(Piemonte art. 8; Veneto art. 11) e condizione indispensabile per una completa partecipazione (Veneto art. 35). Tali basi normative, hanno consentito l'innesto della disciplina relativa all'informazione ambientale, la quale non introduce nulla di nuovo nell'ordinamento regionale , bensì specifica e qualifica , particolari situazioni in cui le modalità informative e le possibilità di accesso acquistano rilevanza sociale; ciò è dimostrato dal fatto che le norme inerenti l'informazione ambientale fanno rinvio alle procedure previste per l'accesso agli atti regionali. Particolarmente interessanti sono alcune di tali leggi regionali, in particolare: la legge Lombardia n. 64 del 1986 e la legge Lazio del 12 settembre sempre del 1986; le leggi in questione sono differenti già nella titolazione, in quanto la legge lombarda riporta il titolo Norme inerenti il diritto

disponibilità delle informazioni”, editore Cacucci. Università di Taranto-2.Facoltà di Giurisprudenza. Pag. 241- 244 ;

47

all'informazione in tema di ambiente e sanità, mentre la legge laziale invece il diverso titolo Libero accesso alle informazioni ambientali. Diversa è anche la disciplina definitoria del momento conoscitivo delle due leggi, la prima legge stabilisce che sono messi a disposizione dei cittadini i dati riguardanti l'ambiente, la cui conoscibilità da parte dei cittadini è un interesse generale della Regione, la seconda invece fa una distinzione tra informazione attiva, garantendo a chiunque di prendere visione delle informazioni, e informazione passiva, stabilendo l'obbligo delle pubbliche amministrazioni di informare i cittadini; nell'ambito della seconda legge, oggetto dell'informazione passiva sono tutte le possibili situazioni di pericolo per la salute dei cittadini, invece oggetto dell'informazione attiva sono ogni sorta di dato o informazione, in possesso delle autorità pubbliche sull'ambiente. Quindi, si può distinguere tra informazione successiva, che costituisce l'obbligo delle pubbliche autorità di informare i cittadini e informazione preventiva, la quale determina

il dovere delle pubbliche

amministrazioni di garantire l'accesso84. La legge Lombardia, a differenza di quella del Lazio, struttura in modo oggettivo il meccanismo di assunzione delle informazioni, facendo riferimento a dati tecnici ed integrando la disciplina generale dell'accesso dettata con legge regionale. I dati devono essere raccolti e sistemati dagli uffici della Regione o enti da essa dipendenti, nonché la conoscibilità degli uffici cui rivolgersi per richiedere le informazioni medesime, infatti, il Presidente della Giunta deve stilare una lista di uffici che dispongono delle informazioni in materia ambientale, e la individuazione delle fonti rende più facile il soddisfacimento delle richieste, sanzionando comportamenti di rifiuto. In conclusione si può riconoscere all'attuale normativa sull'informazione ambientale di tentare di fare un'ulteriore passo avanti per una maggiore trasparenza e partecipazione dei cittadini alle scelte in materia ambientale. Tutto ciò in condivisione di quanto detto dal Commissario STAVROS DIMAS l'informazione è un potente catalizzatore in grado di favorire un'evoluzione verso Borgonovo Re D., “ Il diritto all'informazione ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 298- 300 ; 84

48

una maggiore protezione dell'ambiente, ed è importante perciò che i cittadini la utilizzino al meglio85.

Fioravanti S., “ Introduzione all'informazione ambientale”, in “ Codice dell'ambiente”, CELT, editrice la Tribuna, 2013.Pag. 1519 .

85

49

CAPITOLO SECONDO DIRITTO D'ACCESSO: PROFILI SOSTANZIALI E PROCESSUALI SOMMARIO: 1. Profilo storico del diritto di accesso - 2. Costituzione e principio di trasparenza - 3. Natura giuridica del diritto di accesso: interesse legittimo o diritto soggettivo? - 4. Soggetti coinvolti nell'esercizio del diritto di accesso e limiti all'esercizio dello stesso - 5. Procedimento in materia di accesso; 6. Tutela giurisdizionale.

2.1

Profilo storico del diritto di accesso

Risulta particolarmente utile ripercorrere le fasi storiche più importanti del diritto di accesso, e scoprire quali siano le origini, le basi normative e soprattutto come sia stato disciplinato il procedimento amministrativo in materia di accesso, del quale tra l'altro, il diritto di accesso alle informazioni ambientali è una specificazione. In tal senso infatti, è interessante notare come la nascita del diritto di accesso agli atti pubblici, per quanto riguarda i principi ispiratori, sia stata la Rivoluzione francese, in cui il principio di trasparenza dell'azione dei poteri pubblici comincia ad insinuarsi tra le richieste che la borghesia avanzava al Sovrano. La Rivoluzione Francese è stata un importante laboratorio di studio e di ricerca

in campo giuridico, nonché in moltissimi altri ambiti delle scienze

umane. Dalla vasta produzione letteraria di quel periodo storico, emerge l'esigenza di affermare il “carattere pubblico del potere, considerato come non segreto, come aperto al pubblico e come uno dei criteri fondamentali per contraddistinguere lo Stato costituzionale dallo Stato assoluto, e quindi...la nascita o la rinascita del potere pubblico in pubblico”1. In tal senso si sancisce, Bobbio N., “ La democrazia e il potere invisibile”, in “ Il futuro della democrazia”,

1

che gli atti del potere debbano essere conoscibili al pubblico, e la pubblicità viene considerata una categoria fondamentale dell'illuminismo ed un elemento di primo piano della Rivoluzione2. Infatti, l'Assemblea Costituente, alla fine del 1789 stabilì che, ogni cittadino avesse il diritto di prendere visione degli atti comunali. Le idee straordinarie maturate in quell'importante momento storico, e nello specifico la pubblicità dell'agire pubblico, lasciarono pochissime tracce nella legislazione preunitaria, la quale era, fortemente ancorata, alla affermazione del segreto quale strumento di tutela, da una parte dei soggetti privati, e dall'altra della riservatezza della pubblica amministrazione. Per completezza espositiva, bisogna affermare, che non mancarono però, nel periodo preunitario, in alcuni Stati, sistemi amministrativi

che potevano fungere da esempi di burocrazia

illuminata, unita da una “cultura che dà...la coscienza dei bisogni nuovi dell'amministrazione, della vita economica e finanziaria”3. Nel periodo postunitario, le problematiche sulla conoscibilità degli atti, si mantengono in una posizione marginale, infatti bisogna attendere il 1911, quando venne adottato il Regolamento per l'esecuzione della legge provinciale e comunale( del 12 febbraio), per l'introduzione nel sistema amministrativo, di una norma che consentiva una limitata conoscenza degli atti amministrativi, stabilita solo a livello degli enti locali. Successivamente vennero adottate altre disposizioni, ma sempre riferite all'ordinamento locale, ed introdotte nei Testi Unici sulla legge comunale e provinciale del 1915 e 1934; l'intero sistema si caratterizzava per il mantenimento del così detto arcana imperii, o quello che era considerato il baluardo del sistema burocratico , e cioè la segretezza degli atti pubblici. Quindi,

Nuovo Politecnico, 1984.Pag. 78, il quale sottolinea la citazione di Natale M.( Vescovo di Vico giustiziato a Napoli il 27 agosto 1799), “Catechismo repubblicano per l'istruzione del popolo e la rovina de' tranni”, Vico Equense, 1978.Pag. 71 : “ Vi è niente di segreto nel Governo Democratico? Tutte le operazioni dei governanti, devono essere note al Popolo Sovrano, eccetto qualche misura di sicurezza, che gli si deve far conoscere quando il pericolo è cessato” ; Cfr. Starobinski J., “ Les emblemes de la raison”, Flammarion, Parigi, 1979.Pag. 34 ;

2

Anzilatti A., “ Le Riforme in Toscana”, in “ Monimenti e contrasti per l'Unità italiana”, Editrice Laterza, Bari, 1930.Pag. 128.Cfr. Inoltre Romano S.F., “ Breve storia della burocrazia”, editrice Cappelli, Milano, 1965.Pag. 135 e ss. ; 3

51

il dibattito sul diritto di accesso viene ripreso in fase d'attuazione del testo costituzionale, e si sviluppa successivamente negli anni '60, raggiungendo un certo grado di maturazione che porterà nel prosieguo all'approvazione della legge sul procedimento amministrativo, e il riconoscimento del diritto di accesso agli atti. Ma ritornando al periodo preunitario possiamo notare come, il comportamento della pubblica amministrazione circa il problema dell'accesso agli atti, possa essere ricavato dalle disposizioni degli Stati in materia di segreto prima della unificazione; tali disposizioni, infatti, hanno come punto di partenza il modello proposto dal codice napoleonico del 1810, ed hanno utilizzato come base la concezione del segreto contenuta nello stesso, ma nel

successivo

sviluppo dei codici se ne sono discostati. Quindi, il dovere di segretezza su provvedimenti, circolari o decisioni adottate dai pubblici poteri, è una costante nei rapporti tra amministrati ed amministranti e prevale sulla possibilità per i cittadini di avere conoscenza degli atti pubblici. Interessanti sono delle circolari che vennero adottate per disciplinare il comportamento degli impiegati pubblici, infatti esse prevedevano come punto fondamentale la segretezza che doveva prevalere sulla possibilità per i cittadini di avere conoscenza degli atti. Nello specifico la comunicazione di documenti alle parti interessate si reputa dolosa se contraria al prescritto dalle leggi da parziali ordinanze che la proibiscano così come non si possono rendere ostensibili alle parti interessate i protocolli degli uffici e le annotazioni che vi si fanno di tutti gli atti interlocutori o preparatori dell''ordinanza o decisione definitiva che deve emettersi dallo stesso ufficio, ed è proibito severamente alle Sezioni degli uffici d'ordine, ed a qualunque impiegato di comunicare in qualsiasi modo le notizie di atti interni che procedono da definitive decisioni ed ordinanze4. Tali disposizioni sembrano sancire, in maniera particolarmente rigida, la regola della riservatezza degli atti della pubblica amministrazione, anche se consentono una qualche possibilità agli interessati di accesso, in presenza di una specifica autorizzazione data da un superiore che aveva il potere di concedere una deroga, definita abuso di dar contezza alle Circ. 29 dicembre 1810, n. 13649- 1034; nonché Avviso. Governo L. 16 settembre 1816 ;

4

52

parti5. Disposizioni analoghe, che si occupavano del segreto d'ufficio, sono contenute del Regio Decreto del Regno di Sardegna( del 23 ottobre 1853)n.

16116. Le norme contenute del decreto trattavano di due aspetti essenziali del segreto: tutela dell'interesse alla segretezza degli atti pubblici e riservatezza delle informazioni dei privati detenute dalle pubbliche amministrazioni7. Interessante è notare come gli artt. 85 ed 88 del Regio Decreto, consideravano come comportamento vietato, la diffusione di notizie, ma tale attività diviene legittima se viene autorizzata da un organo superiore. Si può ritenere, senza ombra di dubbio, che il principio che informa l'agire pubblico è quello della segretezza, e la regola generale stabilisce che è vietato agli impiegati di qualunque grado dare...ragguagli intorno ai progetti di legge, di decreti, di regolamenti, come di fare comunicazione delle carte contenute nelle pratiche8. Un'ultima notazione, sul segreto degli atti pubblici riguarda il Granducato di Toscana, che con un'apposita norma, l'art. 191 del Codice penale( del 20 giugno 1853) si occupava del silenzio officiale9. Nel prosieguo, però, l'avvento della Costituzione repubblicana consente l'avvio di processi di pubblicizzazione di norme, procedure, informazioni, che garantiscono un controllo democratico sull'agire dei pubblici poteri, tali processi, infatti, hanno lo scopo fondamentale di opporsi alla

Cfr.Disp.Gov..gen. 23 gennaio 1852, n. 145, del Lombardo Veneto, del seguente tenore: “ Con mia vera dispiacenza ebbi a rilevare ripetutamente che presso tutte le Autorità di queste Provincie sembra esistere un biasimevole abuso nel dar contezza alle parti, essendosi assai di frequente verificato il caso, che queste si presentarono a me per raccomandarsi appoggiandosi alle proposizioni fatte in loro favore dalle Autorità prima ancora che mi giungessero le carte relative. Quand'anche io voglia ammettere che possa venir comunicato alle parti se ed a quali Autorità siano state rimesse le rispettive pre trattazioni, è però in alto grado contrario al dovere, che vengano ad esse partecipate dettagliatamente le evasioni e per sino le fatte proposizioni, quand'anche gli atti relativi non siano per anco stati spediti all'Autorità competente a decidere” ; 5

Arena G., “ Il segreto amministrativo. Profili storici e sistematici”, CEDAM, Padova,

6

1983 ; L'art. 39 del R.D. Stabiliva che la revoca dell'impiegato poteva avvenire per : 3)Inosservanza del segreto imposto negli affari di servizio; 4) Mancanza di riserva che leda gli affari dei privati ; 7

Calandra P., “ Storia dell'Amministrazione Pubblica in Italia”, Il Mulino, Bologna, 1978.Pag. 31 ; 8

Cfr. sul punto G. Arena, “ Il segreto”, op. cit. Pag. 33 e ss. ;

9

53

segretezza d'ufficio delle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni.

Con l'attribuzione di sempre maggiori funzioni alle pubbliche amministrazioni, si rende necessario un sistema di gestione delle informazioni amministrative. Ma la strada che viene percorsa dal legislatore è sempre quella della norma penale che garantisce appieno la tutela dei segreti e la custodia degli atti e dei documenti dello Stato10.In t al senso l'art. 194 del progetto del codice penale, prevedeva la detenzione fino ad un anno per il pubblico ufficiale che comunica, pubblica o diffonde atti o documenti ufficiali non destinati alla pubblicità, anche prima che questa sia permessa, tale norma fu poi inserita nel Codice Zanardelli. Un problema fondamentale che resta irrisolto è quello legato alla mancanza di un criterio che consenta di discernere quali atti pubblici siano negli archivi pubblici, destinati alla divulgazione e quali meno11. In sostanza, non avendo la legge stabilito quali atti dovevano rimanere segreti e, quindi rientravano nell'ambito delle norme penali, era lasciato all'interprete vagliare caso per caso e approfondire se l'obbligo alla segretezza dipendeva dall'indole del fatto o del documento, dalle disposizioni di una legge, o dall'ordine di un superiore diretto ed immediato12. La nuova disciplina, in sostanza, segna la tendenza alla segretazione che aveva caratterizzato gli Stati preunitari rimettendo, in ultima analisi, alla pubblica amministrazione la scelta su quali atti debbano essere pubblicati e quali debbano restare segreti13. In tal senso si può affermare che gli atti in possesso dell'amministrazione pubblica siano generalmente assoggettati ad un regime di non conoscibilità, ma gli atti depositati presso gli Archivi di Stato, secondo l'art. 11 del Regio Decreto n. 2252 (del 27 maggio 1875) sono conoscibili, ad esclusione di quelli confidenziali e segreti che contengono Cfr. Relazione del Ministro di grazia e giustizia Vigliani, in “ Progetto del Codice penale”, 1874.Pag. 121 ; 10

Relazione della Commissione sul progetto di legge per l'approvazione e l'attuazione del Codice Penale del Regno d'Italia, in Senato del Regno, 1873- 1874, n. 35/A. Pag. 63 ; 11

Lollini S., “ Dei delitti contro la Pubblica Amministrazione”, in “ Enciclopedia di diritto penale italiano”, 1907, 7.Pag. 124 ; 12

Cfr. De Giorgio G., “ La rivelazione del segreto amministrativo”, in “ Riv. Dir. Pubblico”, 1909, 1.Pag. 266 ess. ; 13

54

informazioni su determinate persone. Il segreto d'ufficio viene trattato anche nel R.D. (del 22 novembre 1908) n. 693, che approvava il testo delle leggi statali sugli impiegati civili, in occasione dell'approvazione di tale atto normativo, nell'ambito di una discussione parlamentare, in un noto intervento TURATI affermò che dove un superiore, pubblico interesse non imponga un segreto momentaneo, la casa dell'amministrazione dovrebbe essere di vetro14. Un importante passo avanti sulla conoscibilità degli atti pubblici viene compiuto dagli enti locali, ma bisogna attendere la fine della seconda guerra mondiale e soprattutto i lavori preparatori per l'emanazione della Costituzione, in quanto il problema venga affrontato ed in particolare degna di nota fu la relazione di A. SORRENTINO, all'interno della Commissione per gli studi per la organizzazione dello Stato, il quale ritenne fosse opportuno inserire nel testo della Costituzione una norma che consentisse alla collettività di prendere visione o di estrarre copia di atti pubblici. Nella Costituzione, però, sarà prevista solo una norma sulla libertà di informazione (art.21), in quanto di fatto il problema dell'accesso agli atti amministrativi non venne ritenuto di particolare importanza. In conclusione di questa breve digressione storica sullo sviluppo della normativa in materia di accesso, si può prendere in considerazione il lungo dibattito culturale e politico, che porterà alla proposta di legge “Lucifredi”15, ed a un disegno di legge definito nel 1964, da un gruppo di esperti guidati dall'On. LE PRETI, 16 il quale nell'art.

54 del disegno medesimo prevedeva che possono prendere visione ed estrarre copia degli atti nella fase conclusiva del procedimento, con l'unica eccezione di atti interni che possono ledere l'interesse della P.A., e di terzi. Negli anni '60, un vivace dibattito sulla libertà di informazione, consentì di produrre un varco nel sistema normativo e di introdurre nel nostro ordinamento il diritto

Cfr. in proposito G. Arena, “ Il segreto”, op. cit. Pag. 158 e ss. ; Calandra P., “ Storia dell'amministrazione”, op. cit. Pag. 190 e ss. ; 14

Atto Camera- 195, del 1 settembre 1958 ;

15

Lo schema del disegno di legge è contenuto in Documentazione, della Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1965.Pag. 257 e ss. ; 16

55

all'informazione agganciandolo ai principi costituzionali17. La disciplina normativa del diritto di accesso agli atti, venne trattata anche all'interno di atti comunitari come alcune risoluzioni del 1981, in particolare la raccomandazione n. 19/81, la quale stabiliva la possibilità di ogni cittadino di accedere alle informazioni in possesso della Pubblica Amministrazione; nonché nella raccomandazione n. 89/81, secondo cui l'accesso all'informazione non può essere rifiutato solo a causa dell'insussistenza di un interesse specifico in capo al richiedente, ma dev'essere salvaguardato nel rispetto del principio di uguaglianza.

Il testo normativo più importante, dal punto di vista della disciplina non solo del procedimento amministrativo, ma anche dell'accesso gli atti amministrativi fu la L. n. 241 del 1990, infatti, l'art 22, disciplina apertamente il diritto di accedere ai documenti formati o utilizzati dalla Pubblica Amministrazione, da parte di chi vi ha interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Da tale disposizione emerge come l'accesso agli atti, inteso come diritto ad una informazione qualificata, non viene riconosciuta a chiunque ma solo a coloro che sono portatori di una situazione giuridicamente rilevante. Ciò che è necessario evidenziare è che l'originario schema di disegno di legge n. 1913 predisposto dalla Commissione NIGRO, la quale aveva elaborato due progetti di disegni di legge, uno sul miglioramento dei rapporti tra pubbliche autorità e cittadino e l'altro sul diritto di accesso agli atti amministrativi, riconobbe la titolarità del diritto a tutti i cittadini, dando forma così ad vera e propria azione popolare. Da ricordare è anche che la Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, Commissione BOZZI, aveva proposto una modifica dell'art. 21 della Costituzione, tanto da ricomprendere il principio che tutti hanno diritto di accesso agli atti amministrativi. Nell'elaborazione della legge, si tenne conto anche del parere reso dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato, la n. 7 del 1987, in cui venne rappresentata l'opportunità di estendere anche allo straniero, in alcuni casi tale facoltà18; la formulazione finale dell'art. 22 ha attribuito tale Scarciglia R., “ L'accesso ai documenti amministrativi: coordinato con la legge 8 giugno 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241”, Gorle: CEL, 1991.Pag. 8 ; 17

18

Consiglio di Stato Adunanza Generale, parere 17 febbraio 1987, n. 7, in appendice a

56

diritto a chiunque, per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante19.

L'accesso non concreta un diritto politico, ma riguarda i rapporti tra pubblici poteri e soggetti che con essi vengono in contatto20. Tale legge ha subito nel tempo numerose modifiche, operate dalle leggi n. 537/1993, n. 265/1999, n.

340/2000, n. 45 del 2001 e la legge n. 205 del 2000, e nel 2005 si è verificato un duplice aggiornamento legislativo che ha inserito nella legge sul giusto procedimento grandi novità mutuate dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Infatti, la legge n. 15 e la legge n. 80 del 2005 hanno introdotto importanti modifiche alla legge n. 241 del 1990, ed in particolar modo sono intervenute sulla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi, in tal modo il diritto di accesso è stato elevato a principio generale dell'attività amministrativa21. La disciplina dell'accesso è stata poi completata con il D.P.R., del 2006 n. 18422, il regolamento che detta la disciplina delle modalità di esercizio del diritto di accesso. Quindi, si può affermare che il grande merito che ha avuto la legge n. 241 del 1990 è stato quello di segnare nel nostro ordinamento un passaggio da una amministrazione blindata, ad una amministrazione che si apre al cittadino. La sua finalità è stata quella di delineare un corretto agere di ogni pubblica amministrazione, definendo un pacchetto di previsioni adatte ad ogni tipo di procedimento amministrativo, e Corso- Teresi, “ Il procedimento amministrativo”, Rimini, 1991.Pag. 177 e ss. ; Da ricordare è che il diritto di ottenere informazioni dalla P.A. È riconosciuto a “chiunque” ne faccia richiesta, dalla legge francese 17 luglio 1978, n. 753 ; 19

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: tra profili sostanziali e processuali”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 45- 49 ; 20

Il quadro generale delle modifiche apportate alla legge 241/ 1990, può essere così riassunto : 1) disciplina e modalità generali dell'azione amministrativa- trasparenza quale criterio dell'azione amministrativa, attività amministrativa di diritto privato, 2) effettività della partecipazione procedimentale- avvio procedimento, art. 10 bis, 3) migliorare l'efficienza dell'attività amministrativa- uso della telematica art. 3 bis, conferenza di servizi art. 14 e ss., 4) esercizio concreto del potere amministrativo- motivazione, autotutela, 5) DIA e silenzioassenso, 6) diritto di accesso ; 21

Il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 “ Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 18 maggio 2006, n. 114- ha abrogato il precedente D.P.R. Del 27 giugno 1992, n. 352 “ Regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell'art. 24, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, recante norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi” ; 22

57

realizzando così la norma generale sul giusto procedimento e dando attuazione a quanto previsto dall'art. 97 della Costituzione, secondo cui nell'esercizio dei poteri e delle funzioni amministrative deve essere garantito il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. La legge n. 241 del 1990, assume la caratteristica

di norma, non solo sul procedimento amministrativo e sulla

trasparenza,, ma anche disciplina dell'azione amministrativa e regime sostanziale di taluni tipici provvedimenti amministrativi. I principi costituzionali dell'art. 97, sono insiti nella pubblicità dell'azione amministrativa e fondano la loro indefettibilità nel principio di trasparenza, principio che non si riscontra direttamente in Costituzione, ma che tuttavia va considerato come uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento23. Tale principio si ritrova anche nell'ordinamento comunitario, da cui il nostro ordinamento non può prescindere, come dimostra il rinnovato art. 1, della L. n. 241 del 1990, ed in particolare nell'art. 42 della Carta di Nizza e trasfuso nella Carta fondamentale europea.

L'art. 22, comma 2 della L. n. 241 del 1990, novellato dalla L. n. 15 del 2005, definisce l'accesso come principio generale dell'attività amministrativa, e tale diritto ha la finalità primaria di garantire l'esigenza di partecipazione, imparzialità e trasparenza. Particolarmente rilevante è la posizione di parte della dottrina, secondo cui il fondamento del diritto di accesso andrebbe riscontrato nell'art. 21 della Costituzione, e che considera la libertà di informazione alla stregua di un interesse generale ad una pluralità di fonti informative e al libero accesso alle informazioni con l'eliminazione degli ostacoli legali alla circolazione delle stesse24. L'accesso visto nella sua concezione più lata come diritto all'informazione

è

una

ricostruzione

fatta

all'interno

dell'ordinamento

comunitario, che non senza incertezze è entrata nel nostro ordinamento interno, tenuto ad adeguarsi ai principi comuni agli Stati membri. A livello comunitario infatti, nasce l'esigenza che poi verrà trasfusa negli ordinamenti interni, e cioè garantire ai cittadini comunitari l'accesso alle informazioni ambientali in Vedi Corte Costituzionale 13 dicembre 1991, n. 465 ;

23

Libertà di informazione in senso passivo- Corte Cost. 15 giugno 1972, n. 105 ;

24

58

possesso delle pubbliche autorità; in cui troviamo una deroga alla regola generale per cui il diritto di accesso del soggetto interessato è limitato ai soli documenti amministrativi. Nel nostro ordinamento, ad esempio, l'art. 22, comma 1, lett., d, L. n. 241 del 1990, non offrirebbe alcuna tutela alle richieste di accesso alle informazioni

in

possesso

dell'Amministrazione

o

degli

altri

soggetti

passivamente legittimati all'accesso: nessuna notizia o informazione in possesso dell'amministrazione può essere chiesta ed ottenuta prima di aver acquisito la veste documentale. Ciò si può evincere anche dall'art. 4 della L. n. 241 del 1990, in base al quale non sono accessibili le informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni che non abbiano la forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal d.lgs. n. 196 del 2003, in materia di accesso ai dati personali da parte dei soggetti cui i dati si riferiscono25. In tal senso, anche l'art. 2, comma 2 del D.P.R. n. 184 del 2006, prevede che la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso per soddisfare richieste di accesso, diversamente da quanto è previsto per l'accesso alle informazioni ambientali.

Quindi, l'ordinamento comunitario prima, gli ordinamenti interni poi, ammettono

figure

di

accesso

che

hanno

per

oggetto

informazioni,

indipendentemente dall'essere trasposte in appositi documenti: è questo il caso dell'accesso alle informazioni in materia ambientale. Le direttive europee che si sono succedute nel tempo, avevano come scopo il riconoscimento in capo ai cittadini di un diritto di accesso alle informazioni ambientali, a prescindere da richieste di posizioni legittimanti l'accesso. Il nostro legislatore da ultimo con il d.lgs. n. 195 del 2005, prevede l'espresso riconoscimento di un tale diritto di informazione, volto a garantire, anche in virtù di un'ampia trasparenza, che le informazioni ambientali siano messe a disposizione del pubblico. Quindi, il d.lgs. n. 195 del 2005, sembra essere un concreto recepimento dell'azione popolare disegnata dalla Commissione NIGRO, recepita dalla legge n. 142 del 1990, trasfusa nel d.lgs. n. 267 del 2000 e temperata nella legge n. 241 del 1990, e si

Giannini D., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag.

25

310 ;

59

può rilevare dalla modifica fatta all'art. 24, comma 3, la presenza di un'argine, alla possibilità che venga riconosciuto un' accesso diffuso. La legge n. 69 del 2009, ha consentito di trasportare dall'art. 22, comma 2, legge n. 241 del 1990 all'art. 29, comma 2-bis, della stessa legge, il principio in base al quale il dovere della

pubblica

amministrazione

di

garantire

l'accesso

ai

documenti

amministrativi, attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici, di cui all'art. 117, secondo comma, lett.m, della Costituzione.

Infine il legislatore nel 2010, ha inserito il rito dell'accesso ai documenti amministrativi tra i riti speciali del giudizio amministrativo, e ha collocato la relativa disciplina all'interno del nuovo Codice del processo amministrativo, con il d.lgs. n. 104 del 2010, art. 116, anche se il rito in materia di accesso è stato codificato senza innovazioni di rilievo rispetto alla disciplina di cui all'art. 25 della L. n. 241 del 199026.

2.2

Costituzione e principio di trasparenza

La Costituzione repubblicana non si occupa apertamente del diritto all'informazione, né contiene una disciplina compiuta dell'accesso ai documenti amministrativi. Tale stato di cose, ad uno sguardo superficiale, potrebbe essere dovuto ad una mancanza dell'Assemblea Costituente, ma in realtà bisogna prendere in considerazione il tessuto politico-sociale nell'ambito del quale la Costituzione venne elaborata. In tal senso occorre sottolineare che non c'erano molti modelli di riferimento nelle Costituzioni previgenti, cui l'Assemblea avrebbe potuto far riferimento, e venne ritenuto importante delineare la libertà di informazione,

così come venne elaborata nell'art.21, preoccupandosi di

situazioni passate e non dei problemi nella loro dimensione complessiva. Nel primo dopoguerra27, la libertà di informazione emergeva con gran forza, nella cultura anglosassone e particolarmente importanti furono i principi contenuti Giannini D., “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 14 ;

26

Paladin L., “ Problemi e vicende della libertà di informazione”, in “ La libertà d'informazione “, UTET, Torino, 1979.Pag. 6 ; 27

60

nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali28. In tali documenti emerge la distinzione tra libertà di pensiero, libertà di manifestare il proprio e l'altrui pensiero, libertà di informazione e libertà di ricevere informazioni 29, ma tuttavia tali distinzioni nella dottrina italiana emersero solo negli anni '60. In tal senso, la libertà di informazione non è facilmente riconducibile a quella relativa all'accesso ai documenti amministrativi, e la conseguenza fu quella di proporre una revisione dell'art. 21 della Costituzione. L'art. 21, primo comma, della Costituzione, enuncia il principio di libertà di manifestazione del pensiero, e viene utilizzata una formula sintetica che avrebbe dovuto acquisire una portata generale. La dottrina, a partire dagli anni' 60 è stata occupata a rielaborare l'art.

21 in modo tale da consentire un passaggio, da libertà di manifestazione del pensiero,

a libertà di informazione fino ad arrivare

ad un diritto

all'informazione30. Si è cercato di distinguere il lato attivo da quello passivo della libertà di informazione, nello specifico, interessante è quanto affermato dalla Corte Costituzionale che definisce il lato attivo come libertà di divulgare notizie, opinioni, commenti e il lato passivo come interesse generale, anch'esso indirettamente protetto dall'art. 21, alle informazioni, il quale in un regime di libera democrazia, implica pubblicità di fonti di informazione, libero accesso alle medesime, assenze di ingiustificati ostacoli legali, anche temporali, alla circolazione delle notizie e delle idee31. La Corte Costituzionale quando si riferisce al lato passivo della libertà di informazione, non si rivolge ad essa come vero e proprio diritto soggettivo di ciascun cittadino, ma come interesse L'art. 5, primo comma, della Legge fondamentale di Bonn, approvata soltanto pochi mesi dopo la Costituzione italiana, e cioè il 23 maggio 1949, proclama il diritto di trarre informazioni da fonti accessibili a tutti ; 28

Su tali problematiche, cfr. V. Crisafulli, “ Problematica della libertà di informazione”, in “ Il Politico”, 1964.Pag. 285; Loiodice A., “ Voce informazione( diritto alla)”, in “ Enciclopedia del diritto”, vol. ventuno, 1974, Giuffrè editore, Milano. Pag. 742 e ss. ; 29

Cfr. A. Russo, “ Il diritto all'informazione nell'ordinamento regionale”, in “ Politica del Diritto”, 1977.Pag. 115 e ss. ; 30

Sentenza Corte Costituzionale, 15 giugno 1972, n. 105, in “ Giurisprudenza Costituzionale”, 1972.Pag. 1196.Cfr. Sul punto T. Martines, “ Diritto costituzionale”, Giuffrè editore, Milano, 1981.Pag. 641 e ss. ; 31

61

generale, quindi,

come autorevole dottrina ha sottolineato 32, i destinatari

dell'informazione non sono dotati nulla più che di un semplice interesse, non azionabile dai singoli soggetti interessati, ma suscettibile di assumere concretezza nella sola misura in cui concorrono apposite riforme o misure legislative. La dottrina ha cercato di capire se ci sia qualche correlazione tra lbertà di informazione ed accesso ai documenti amministrativi, in principio si è ritenuto che l'accesso agli atti amministrativi fosse un capitolo applicato del diritto all'informazione33. Poi altri autori34, avevano distinto tra libertà di informazione come esplicazione della libera manifestazione del pensiero, dalla informazione amministrativa in cui rientra il diritto di accesso, quindi, in principio si rilevava la non derivabilità dell'informazione amministrativa dalla libertà di informazione, delineata dalla dottrina costituzionale. Tale differenza implica che la libertà di informazione comporta che la responsabilità del risultato dell'attività acquisitiva incomba sul titolare del diritto, nel diritto di accesso all'informazione amministrativa, la responsabilità della medesima attività ricade sull'amministrazione pubblica. In definitiva si può escludere che il diritto all'informazione amministrativa, e il diritto di accesso ai documenti, costituissero espressione di libertà di informazione e possa essere fondato sulla libera manifestazione del pensiero sancita dall'art. 21. Risulta interessante rilevare che la Commissione parlamentare BOZZI per le riforme istituzionali aveva proposto la modifica dell'art. 21 della Costituzione, e l'introduzione di un art. 21 bis, che avrebbe dovuto prevedere il diritto di accesso35, necessario quindi è ricercare il fondamento del diritto di accesso in altri principi costituzionali. Inizialmente un' Paladin L., “ Problemi e vicende”, op. cit. Pag. 22 e ss. ;

32

Giannini M.S., “ Istituzioni di diritto amministrativo”, Giuffrè editore, Milano, 1981, nota 6, pag. 400, il quale rileva che la tematica dell'accesso da parte del cittadino agli atti della pubblica amministrazione sia ancora tutta da regolare ; 33

Cfr. A. Meloncelli, “ L'informazione amministrativa”, Maggioli, Rimini, 1983.Pag. 202 e ss. ; G. Arena, “ Il segreto amministrativo”, vol. secondo, CEDAM, Padova, 1984.Pag. 242 ; 34

In “ Quaderni Regionali”, 1984.Pag. 1388 ;Analoga previsione è contenuta nella proposta di legge costituzionale, presentata in data 21 febbraio 1986( Atto Camera- dieci- 3517), che prevede la introduzione di un articolo 21- bis, primo comma, così formulato. “ Nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge, tutti hanno il diritto di cercare, trasmettere e ricevere informazioni, nonché di accedere ai documenti e agli atti amministrativi che li riguardano” ; 35

62

orientamento prevalso durante il dibattito sulla libertà di informazione poneva in relazione il diritto di accesso con altre disposizioni costituzionali, che tutelano la libertà di iniziativa privata , le libertà fondamentali e la ricerca scientifica36. Si è ritenuto successivamente che il diritto di accesso poggi su altri principi costituzionali quali quelli della sovranità popolare e democratica, nonché, sul principio di pubblicità dell'azione amministrativa, che non è espressamente riconosciuta nell'ordinamento costituzionale, il quale costituisce un principio generale del nostro ordinamento e veniva attuato con la legge n. 241 del 1990 37.

Un' altro principio costituzionale di riferimento può essere quello di partecipazione, che si estrinseca nell'essenza di tutti i diritti riconosciuti dalla Costituzione al cittadino e nel diritto di voto(art.48), che è l'espressione più alta della partecipazione. Tali principi esplorano un elemento del diritto di accesso, il rapporto del cittadino con l'amministrazione. Se si sposta lo sguardo dalla amministrazione pubblica e ci si rivolge alla Costituzione, si può notare come un corretto rapporto tra cittadini ed amministrazione dovrebbe essere caratterizzato da uffici pubblici impegnati a mantenere costantemente i cittadini informati sulle loro attività in virtù dei principi di buon andamento38, ed imparzialità39, dell'amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione La giurisprudenza amministrativa ha, in una sentenza del 1988, la n. 130, del Consiglio di Stato, individuato il fondamento costituzionale del diritto di accesso, nell'art. 97 Costituzione, 1 comma, in cui è sancito che gli impiegati pubblici sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi dei cittadini40. Tale decisione consente di affermare, che la pubblica amministrazione ha il dovere di non ostacolare

Loiodice A., “ Informazione”, op. cit. Pag. 476 ;

36

Virga G., “ Trasparenza della P.A.”, op. cit. Pag. 2121 ;

37

Sul principio di buon andamento, cfr. A. Andreani, “ Il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione”, CEDAM, Padova, 1979 ; 38

Al principio viene attribuito il contenuto di una norma sul procedimento e si attua attraverso una serie di istituti che garantiscono la presenza di requisiti procedimentali di tipo garantistico, quali, appunto, l'informazione: cfr. F. Benvenuti, “ L'ordinamento repubblicano”, Venezia, 1967.Pag. 248 ; 39

C.G.A., 28 luglio 1988, n. 130, in “ Il Foro Amministrativo”, 1988.Pag.2906

40

63

l'esercizio dei diritti costituzionalmente garantiti. C'è uno stretto legame tra principio di buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa, infatti, dall'obbligo di buon andamento sancito dall'art. 97 Costituzione, discende che la P.A, deve adottare nei confronti dei cittadini, comportamenti rispondenti ai canoni fondamentali di trasparenza e linearità idonei ad orientare l'attività dei privati, specialmente quando si tratti di incidere su diritti di rilevanza costituzionale41. Il diritto di accesso non è una posizione giuridica a sé stante che trova fondamento nei principi costituzionali in precedenza citati, esso è servente la tutela di altri diritti ed interessi ed assume rilievo se connesso alle lesioni di un diritto soggettivo o interesse legittimo ed è strumentale alla posizione giuridica cui accede. Il fondamento costituzionale del diritto di accesso può essere trovato anche in altri articoli della Costituzione, come l'art.24, secondo il quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi e l'art. 113 Costituzione, secondo cui la giustizia è esigenza essenziale dell'amministrazione e deve essere tutelata dal giudice amministrativo. Quindi in ultima analisi si può affermare che il fondamento del diritto di accesso viene ricercato in principi quali ad esempio quello di buon andamento e di imparzialità, garantito dall'art. 97 della Costituzione. L'accesso ai documenti amministrativi ha un aspetto fondamentale, quello di garantire l'efficienza della P.A., la conoscenza degli atti amministrativi consente ai cittadini di collaborare ai processi decisionali pubblici, e di attivare forme di controllo di tipo amministrativo e giurisdizionale, consentendo di allargare l'area dei soggetti che possono contestare decisioni o costruire modelli decisori alternativi, definendo, quindi, le precondizioni di una politica delle libertà, proiettata fortemente nella dimensione dell'effettività e di una riforma dell'amministrazione nell'ottica della democrazia e dell'efficienza amministrativa. La partecipazione del cittadino alle decisioni amministrative, attraverso una sua rivalutazione quale portatore di interessi nel procedimento, non è da ritenersi solo una partecipazione di garanzia,

C.G.A., 29 giugno 1988, n. 106, in “ Massimario completo della giurisprudenza del Consiglio di Stato”, 1988, 1.Pag. 263 ; 41

64

ma è finalizzata allo svolgimento della funzione amministrativa. In tal senso G. BERTI sul punto afferma che, la funzione è un elemento obiettivo, che come tale non premia il soggetto pubblico, e non lo rende vincente rispetto ai soggetti esterni42. Egli considera l'atto come il prodotto della funzione amministrativa, cioè di cosa si fa nell'ambito della funzione, non l'espressione precostituita di un soggetto privilegiato. Coerente con tale impostazione è la scelta del legislatore italiano di non separare la legge sul procedimento amministrativo da quella sul diritto di accesso43, infatti la legge sul procedimento è destinata a cambiare l'organizzazione amministrativa e il procedimento, dove la partecipazione trova sede. La partecipazione valorizza il procedimento indirettamente e gli dà un significato tutto nuovo, il procedimento diventa non solo sede di definizione di interessi sociali ma anche capace di rendere obiettiva l'amministrazione 44. In tal senso il diritto di accesso agli atti della P.A., trova fondamento nel principio del buon andamento tutelato dall'art. 97 Cost., dottrina e giurisprudenza convergono sul punto, e lo stesso art. 22 della L. n. 241 del 1990 stabilisce che la finalità del diritto di accesso è di assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa e il suo svolgimento imparziale45.

2.3

Natura giuridica del diritto di accesso: interesse legittimo o

diritto soggettivo?

Prima di delineare i tratti più importanti del procedimento che consente

In “ Procedimento, procedura, partecipazione”, in “Studi in memoria di Enrico Guicciardi”, CEDAM, Padova, 1975.Pag. 791 e ss. ; 42

La stessa impostazione è contenuta nello schema di progetto di legge della Regione Emilia- Romagna, sulla “ disciplina generale del procedimento amministrativo”, pubblicato il 20 aprile 1989: nella relazione si legge che : “ La disciplina dell'azione amministrativa regionale si apre con il titolo dedicato all'informazione e all'accesso. Con ciò, si vuole significare che non solo le ragioni dei cittadini, ma più in generale l'imparzialità e il buon andamento dell'istituzione regionale poggiano, in primo luogo, sulla più ampia circolazione dei dati sulla e della amministrazione” ; 43

Berti G., “ Procedimento”, op. cit. Pag. 802 ;

44

Scarciglia R., “ L'accesso ai documenti amministrativi: coordinato con la legge 8 giugno del 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241”, Gorle: CEL, 1991.Pag. 17 ; 45

65

l'accesso del cittadino ai documenti della P.A., è necessario cercare di capire quale sia la posizione della dottrina e della giurisprudenza circa la natura del diritto di accesso, nello specifico stabilire se ad oggi viene considerato quale interesse legittimo o diritto soggettivo. Innanzitutto è necessario qualificare giuridicamente il diritto di accesso, riprendendo le analisi svolte dalla dottrina negli ultimi quarant’anni. Le analisi svolte dalla dottrina sul punto, hanno consentito la determinazione giuridica di un numero elevato di diritti pubblici soggettivi, ed alcuni di essi hanno acquisito una valenza costituzionale mentre altri, invece,

un mero rilievo di diritto amministrativo. Tra questi diritti è

possibile ricomprendere il diritto di accesso agli atti amministrativi, che viene considerato, una situazione giuridica soggettiva da norme di diritto pubblico. Tali situazioni giuridiche soggettive rappresentano il segno del cambiamento nei rapporti tra privato ed autorità pubbliche. I diritti pubblici soggettivi vengono tradizionalmente ripartiti,

dal punto di vista del contenuto,

in tre diverse

categorie: diritti di libertà, diritti civici e i diritti politici. La dottrina costituzionale sottolinea che i diritti di libertà sono caratterizzati da, un contenuto a carattere negativo consistente, oltre che nella facoltà di disporre liberamente del bene loro oggetto, anche nella pretesa a che i pubblici poteri non intervengano illegittimamente a turbare la sfera di libertà del titolare. Invece i diritti civici, consentono al titolare, la pretesa di chiedere allo Stato ed alla P.A., prestazioni che consentono l'esercizio dello stesso, e poi ci sono i diritti politici che garantiscono al titolare di partecipare alla formazione della volontà politica.

Questa classificazione, a lungo utilizzata nel campo dei diritti pubblici soggettivi, ha subito delle modificazioni, e sono state aggiunte altre categorie, tra le quali quella dei diritti sociali. La classificazione che è stata riportata in precedenza, consente di inserire il diritto di accesso agli atti amministrativi nel novero dei diritti civici, in quanto garantisce al titolare una certa sfera di libertà, e la pretesa di chiedere alle pubbliche autorità prestazioni positive. Infatti i documenti posti in essere dai pubblici uffici, o da essi conservati debbono essere conoscibili da chiunque desideri prenderne visione in presenza di un interesse qualificato. In tal

66

senso il diritto di accesso è considerato un diritto civico, in quanto la P.A., è tenuta a predisporre strumenti e mezzi al fine di consentire al singolo di esercitare il proprio diritto46. Quindi l'introduzione nel nostro ordinamento del diritto di accesso ha sollevato il fondamentale quesito sulla natura giuridica dello stesso, e la riconducibilità della posizione giuridica alla categoria dei diritti soggettivi o a quella degli interessi legittimi. Tale dibattito, sulla natura di diritto pubblico soggettivo o di interesse legittimo del diritto di accesso, fu accentuato dal fatto che nello stesso anno in cui fu approvata la legge sul procedimento amministrativo, fu approvata anche quella che riconosceva la natura pubblica degli atti delle amministrazioni comunali e provinciali, la L. n. 142 del 1990 che successivamente è confluita nel d.lgs. n. 267/2000, il quale ha configurato il diritto di accesso quale azione popolare. Interessante è la ricostruzione delle varie tesi, richiamate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, le quali sono state supportate da varie argomentazioni. A favore della tesi circa la configurabilità del diritto di accesso come interesse legittimo è stato richiamato il fatto che il giudice naturale di ogni controversia in materia è il giudice amministrativo nell'esercizio della sua giurisdizione di legittimità e non esclusiva, infatti soltanto con la L. n.

80 del 2005 è stato modificato l'art. 25 comma 5 della L. n. 241 del 1990, nel senso di prevedere che le controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La giurisdizione di legittimità trova giustificazione ulteriore nel fatto che l'esercizio dell'accesso è legato ad un termine di decadenza, circostanza che è alla base dell'antitesi tra interesse legittimo ed esercizio del potere pubblico discrezionale. Tale ricostruzione ha alla base una pronuncia del Consiglio di Stato, il quale nell'Adunanza plenaria (del 24 giugno 1999)n. 16, riprende una vecchia tesi della quinta sezione dello stesso Collegio, la decisione (2 dicembre 1998)n. 1725, nella quale si mette in dubbio il collaudato principio pretorio secondo cui la pretesa dell'accesso costituirebbe un diritto soggettivo devoluto

Scarciglia R., “ L'accesso ai documenti amministrativi coordinato con la legge 8 giugno 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241”, Gorle: CEL, 1991.Pag. 17- 20 ; 46

67

alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. La tesi in base alla quale il diritto di accesso sarebbe un diritto soggettivo, viene smentita dai giudici di Palazzo Spada in base alla circostanza che la posizione del soggetto, non diversamente da altri settori, è regolata da normativa di settore che ne garantisce il soddisfacimento nell'ambito del contestuale soddisfacimento dell'interesse pubblico47. La Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, seguendo l'orientamento della pronuncia della quinta sezione n. 1725/1998, ha avuto modo di sancire come la qualificazione in termini di interesse legittimo del diritto di accesso non si riflette in una contrazione della tutela, posto che gli atti autoritativi della P.A., sono sindacabili per incompetenza, violazione di legge e con il più incisivo eccesso di potere. La quinta sezione del Consiglio di Stato, con decisione 7 aprile 2004 n. 1969 qualifica come interesse legittimo la posizione giuridica soggettiva posta alla base del diritto di accesso previsto dall'art. 22 della legge n. 241 del 1990, e dall'art. 10 del d.lgs. n. 267/2000 delle autonomie48. La tesi opposta invece riconosce all'accesso natura di diritto soggettivo, dal fatto che l'amministrazione nell'esame dell'istanza di accesso non deve pronunciarsi sulla utilità dello stesso, ma verificare i limiti

ostativi al suo riconoscimento ed

esercizio. Infatti, il giudice quando accoglie un ricorso in materia di accesso, ad esempio volto al riconoscimento della fondatezza della richiesta di ostensione dei documenti amministrativi, ordina alla P.A.,

un facere escludendo ogni

discrezionalità. Quanto è stato affermato dall'Adunanza plenaria nella decisione n. 16 del 1999, la quale sosteneva che il diritto di accesso è un interesse legittimo, è stata smentito in due sentenze una del 2003 ed un'altra del 2004. La prima decisione è quella della quinta sezione del Consiglio di Stato( del 27 maggio 2003) n. 2938, nella quale viene seguita la tesi del diritto soggettivo anche in relazione alla modifica introdotta con la L. n. 205/2000. Infatti tale legge è intervenuta nella disciplina del processo relativo all'accesso Vedi Consiglio Di Stato, sez. quarta, 15 novembre 2004, n. 7349 e Consiglio di Stato, sez. quarta, 27 agosto 1998, n. 1137 ; 47

Scarciglia R., “ L'accesso ai documenti amministrativi coordinato con la legge 8 giugno 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241”, Gorle: CEL, 1991.Pag. 6 ; 48

68

sottolineandone la peculiarità e modificando l'art. 21 della L. n. 1034/1971, o meglio nota come legge T.A.R., prevedendo la possibilità di presentare direttamente al Presidente del Tribunale amministrativo istanza di accesso proprio durante il giudizio principale pendente al fine di garantire una più celere tutela del diritto di accesso. Il termine di presentazione e di decadenza è di 30 giorni per opporsi all'accesso negato o all'inerzia dell'amministrazione e tale diritto non ha un termine iniziale. La seconda decisione è sempre stata adottata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato(del 28 maggio 2004)n. 7306, in tale sentenza si sottolinea che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è un autonomo diritto soggettivo all'informazione ed è finalizzato ad assicurare trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa. Il divario tra queste due tesi ha trovato soluzione con l'intervento del legislatore, il quale avrebbe stabilito che il diritto di accesso è un diritto soggettivo, e riconosce questa materia come facente parte della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo49. La sesta sezione del Consiglio d Stato si era pronunciata con sentenza n. 2542 del 2002, attribuendo al giudizio, in materia

di diritto di accesso ai documenti

amministrativi, il carattere di vero e proprio giudizio sul rapporto rivolto all'accertamento della sussistenza del diritto dell'istante. Il Consiglio di Stato sezione quarta, con sentenza n. 1621 del 2001, ha affermato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi così come regolato dagli artt. 22 e 25 della legge 241 del 1990, si configura come diritto soggettivo perfetto, che può esser esercitato da chiunque abbia interesse, indipendentemente da qualsiasi giudizio di ammissibilità o fondatezza della domanda giudiziale, eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso. A suffragio della tesi del diritto soggettivo può esser richiamata la pronuncia del Consiglio di Il riferimento è all'art. 24, comma 2, lett. d) della legge n. 241/ 1990 prima dell'intervenuta modifica operata dalla legge 15/2005.La sentenza n. 7306/2004 richiamata si è occupata di un caso di diritto di accesso disciplinato dall'art. 23 della legge n. 241/1990 come novellato dall'art. 4, comma 2, della legge n. 265/1999 ovvero che “ Il diritto di accesso di cui all'art. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall'art. 24 “ ; 49

69

Stato, sezione quarta, n. 4092 del 2000, in quest'ultima si sottolinea che ai sensi dell'art. 25 della legge n. 241 del 1990, l'accesso ai documenti si configura come diritto soggettivo perfetto, la cui cognizione in giudizio è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo le regole del giudizio di accertamento proprio dei diritti soggettivi. Si è cercato di dare soluzione al divario esistente tra le due tesi, con un intervento del legislatore, che sembrò aver preso definitivamente posizione, infatti, egli considerava l'accesso quale diritto soggettivo, e riconobbe per detta materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la L. n. 15 del 2005; essa riscrisse il Capo quinto della L. n.

241 del 1990, definendo sin dall'inizio l'accesso come diritto, ed ha previsto che questi sia esercitabile fino a quando l'amministrazione ha l'obbligo di detenere i documenti cui si chiede di accedere. La legge n. 80 del 2005 ha provveduto ad integrare il comma quinto dell'art. 25, ultimo periodo, e ha previsto che le controversie relative all'accesso sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, sembra esser stata

abbondonata la tesi

dell'interesse legittimo. La scelta operata dal legislatore ha trovato conferma nell'ordinanza emessa dalla sesta sezione del Consiglio di Stato, la n. 2954 del 2005, e con la ordinanza n. 4686 del 2005, la stessa ha rimesso all'Adunanza Plenaria la difficile questione afferente la qualificazione giuridica del diritto di accesso, ed evidenziando le novità introdotte con la legge del 200550. Il Collegio nelle ordinanze citate ritiene preferibile la tesi della qualificazione dell'accesso come diritto soggettivo, e quanto riportato in tali ordinanze del 2005 è stato oggetto di pronuncia del Consiglio di Stato, il quale ha sciolto le proprie riserve sulle ordinanze del 2005 con le decisioni n. 651, e n. 752, del 2006. Tali pronunce sono, non certo ricordabili per aver fatto chiarezza sul diritto di accesso, o aver effettuato una scelta precisa in materia, anzi, i giudici di Palazzo Spada, non Nesta F., “ Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: legge n. 241 del 1990, leggi 15 e 80 del 2005, D.P.R. 184 del 2006”, Torino: ITA, 2006.Pag. 9- 11 ; 50

Riferita all'ordinanza della Sezione sesta del Consiglio di Stato del 9 settembre 2005 n.

51

4686 ; Riferita all'ordinanza della Sezione sesta del Consiglio di Stato del 7 giugno 2005 n.

52

4686 ;

70

hanno preso posizione sulla natura giuridica del diritto di accesso, ma è stata riportata una tesi certamente interessante; essi ritenevano che non fosse necessario, ai fini del giudizio, la qualificazione giuridica dell'accesso, ma vollero comunque soffermarsi su tale tema. Infatti, secondo i Giudici di Palazzo Spada il diritto d'accesso è collegato a una riforma di fondo dell'amministrazione, che sarebbe informata ai principi di trasparenza e pubblicità, e si inserisce in ambito comunitario nel più generale diritto all'informazione dei cittadini rispetto all'organizzazione

dell'attività

amministrativa.

Il

richiamo

al

diritto

all'informazione rimanda al disegno del diritto di accesso della Commissione NIGRO, e quindi al concetto di azione popolare. Tuttavia, dove non è arrivato il Consiglio di Stato in sede giudiziaria, è arrivato il Consiglio di Stato in sede consultiva, e nello specifico, si vuole richiamare il parere che i giudici di Palazzo Spada hanno rilasciato in merito alle disposizioni dettate dal D.P.R. n. 184 del 2006; al punto 3 del parere il Supremo Collegio, puntualizza che l'accesso appare oggi ricostruibile come situazione di diritto soggettivo, e ciò sia in base alla sua formale definizione come tale, che per i profili della sua disciplina, quali: la mancanza di discrezionalità in capo alle amministrazioni, la non necessità che il documento amministrativo sia relativo ad uno specifico procedimento, l'attribuzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la previsione che tale giudizio si concluda con l'ordine di un facere per l'amministrazione. Il diritto di accesso viene, ulteriormente, incluso nei livelli essenziali da garantire mediante

prestazioni concernenti i diritti civili e

politici ai sensi dell'art. 117 della Costituzione. Inoltre è necessaria una considerazione conclusiva, la recente giurisprudenza ha acquisito una posizione pilatesca53, in ordine alla natura giuridica della posizione del soggetto che richiede l'accesso, anche in quanto il dato normativo cui si riferisce il tema, l' art.

22 comma 1 lett.b L. n. 241 del 1990, spinge gli interpreti verso l'accertamento in capo agli interessati di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 20 ;

53

71

l'accesso. Una serie di sentenze emesse nell'ultimo periodo,

da ultimo il

Consiglio di Stato sezione quinta, n. 3190 del 2011, tendono a ribadire il principio secondo cui la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dall'art.

22 della L. n. 241 del 1990, alla cui tutela è previsto il diritto di accesso, è una nozione diversa rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo. Tale considerazione, consente di ritenere, anche in virtù di quanto stabilito in un'altra sentenza, la n.1492 del 2011 della sesta sezione del Consiglio di Stato, che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque riesce a dimostrare, che gli atti del procedimento cui si chiede di accedere, incidono o potrebbero incidere con effetti diretti ed indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, essendo stata riconosciuta l'autonomia del diritto di accesso. Il diritto d'accesso, viene ulteriormente inteso, come un bene della vita distinto dalla situazione legittimante

l'impugnativa

dell'atto.

Quest'ultimo

principio

è

stato

successivamente ribadito in un'altra sentenza del Consiglio di Stato, la n. 7 del 2012,

e quindi, da tale richiamata impostazione è possibile desumere che

nell'ambito del diritto di accesso ai documenti amministrativi, l'elemento di natura sostanziale riguardante il diritto all'ostensione riconosciuto in capo al soggetto istante viene separato dall'elemento processuale, riguardante la tutela che va garantita al soggetto privato che agisca dinnanzi al giudice amministrativo a fronte di un diniego espresso o tacito all'ostensione, o avverso un provvedimento di differimento all'accesso. Quindi, la questione relativa alla natura giuridica dell'accesso riverserebbe i suoi effetti soltanto in sede di giudizio, dove si trova di volta in volta soluzione ai vari dubbi interpretativi sorti nel corso del tempo, che tiene conto della specialità del rito dell'accesso54.

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 21- 22 ;

54

72

2.4

Soggetti titolari del diritto d'accesso e limiti all'esercizio dello

stesso Il diritto di accesso, al fine di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa era riconosciuto a chiunque vi avesse interesse, per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, art. 22 della L. n. 241 del 1990 e l'art. 2 del D.P.R. n. 352/1992, stabiliva che l'interesse debba essere personale e concreto; invece, la giurisprudenza specifica che il richiedente debba essere titolare di un interesse qualificato e collegato ad esigenze personali55. Successivamente sono intervenute nel 2005 le modifiche introdotte dalla legge, le quali hanno modificato, tra l'altro,

l'art.22 che attualmente riporta alcune definizioni in

materia di accesso, ad esempio la(lett.a) descrive l'accesso quale diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi ed in precedenza era previsto un generico prendere visione dei documenti amministrativi. La (lett.b) stabilisce, invece, che gli interessati sono tutti i soggetti privati, anche quelli portatori di interessi pubblici o diffusi che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante e collegata al documento cui è chiesto l'accesso.

Interessante è stato poi, il riconoscimento di posizioni che fanno capo a soggetti collettivi portatori di interessi diffusi, la giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato, riconosce la legittimazione all'esercizio del diritto di accesso in capo ai soggetti titolari di interessi collettivi e diffusi a patto che l'associazione o l'ente siano rappresentativi rispetto all'oggetto dell'istanza56. Gli enti C. di Stato, sezione quinta del 14/10/1998, n. 1477 “ L'interesse che legittima la richiesta di accesso agli atti amministrativi ai sensi della legge 7 agosto n. 241 deve essere personale, e concreto, quindi serio, non emulativo, né riconducibile a mera curiosità, e ricollegabile alla persona dell'stante da uno specifico nesso: in sostanza, occorre che il richiedente sia titolare di una situazione comunque giuridicamente rilevante e quindi qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela” ; 55

C. di Stato, sez. quinta, 16/01/2004, n. 127 “ L'interesse che legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va considerato in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui esso risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell'esercizio di funzioni amministrative o nell'espletamento di servizi pubblici; questa esigenza di una lettur estesa della posizione legittimante l'accesso si manifesta, in particolare, quando la richiesta di accesso è proposta per la tutela di interessi diffusi, direttamente connessi alla 56

73

associativi sono legittimati all'esercizio del diritto di accesso, esclusivamente per la tutela della categoria rappresentata, e non per la tutela dei singoli associati 57.

Occorre che la richiesta di accesso agli atti non sia un mero controllo dell'operato dell'amministrazione, ed è quindi necessario che ci sia un interesse personale e concreto che legittimi la richiesta, quindi serio e non emulativo, cioè idoneo a soddisfare un interesse giuridicamente qualificato del richiedente. L'interesse che legittima la richiesta di accesso è richiesto ,dall'art. 22 della L. n. 241 del 1990, e deve essere: diretto, concreto ed attuale, e la situazione giuridica che è alla base di esso deve essere tutelata e collegata al documento cui è richiesto l'accesso.

L'analisi dei caratteri che, l'interesse

sotteso all'accesso deve presentare, ci

consente di comprendere che: l'attualità appare riferita alla richiesta di accesso agli atti, e che l'interesse debba essere personale ed inerente alla sfera giuridica dell'interessato, la personalità è il legame tra il soggetto agente ed il bene della vita in questione, la concretezza dell'interesse è espressione di non evanescenza dello stesso e quindi la sua tangibilità in quanto la sua non concretezza ne impedirebbe l'esercizio. Vi sono anche la serietà dell'interesse, in quanto lo stesso non deve essere emulativo, cioè non deve avere lo scopo di nuocere 58. Quindi, la situazione giuridicamente tutelata disegnata dall'art. 22 dopo l'intervento della modifica operata dalla legge del 2005, è più circoscritta rispetto alla precendente pretesa collettiva, alla trasparenza ed efficienza dei servizi pubblici; pu così delineato nei suoi ampi confini, il diritto di accesso non si configura mai come un'azione popolare ( fatta eccezione per il peculiare settore dell'accesso ambientale) ma postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti”.- C. Stato, sez. quarta, 06/10/2001, n. 5291 “ La legge n. 281/98 non ha modificato, neppure parzialmente, il contenuto precettivo dell'art. 22 legge n. 241/90, sicchè il requisito dell'interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti permane come tratto qualificante del diritto di accesso nel caso di interessi e diritti individuali come nel caso degli interessi diffusi”.- C. Stato, sez. sesta, 16/12/1998, n. 1683 “ Il diritto di accesso va riconosciuto anche ai titolari di interessi collettivi e diffusi, subordinatamente alla verifica della rappresentatività dell'associazione o ente esponenziale e della pertinenza dei fini statutari rispetto all'oggetto dell'istanza” ; Consiglio di Stato, sezione quarta decisione del 29.04.2002, n. 2283 e Consiglio di Stato, sezione quarta decisione del 06.10.2001, n. 5291; 57

TAR Lazio, sez. terza del 08/11/2004, n. 12661 “ se l'esercizio di accesso agli atti della p.a., è finalizzato alla reale tutela del privato, deve riconoscersi l'inammissibilità del relativo ricorso ove non si dimostri il diretto, ed immediato, collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti del soggetto ricorrente” ; 58

74

previsione di una situazione giuridicamente rilevante. Nella precedente versione dell'art.

22

era

legittimo

l'accesso

di

qualunque

interesse

tutelato

dall'ordinamento, ma la giurisprudenza aveva fin da subito sottolineato che l'accesso agli atti della P.A., è consentito solo a coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente pervengono e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione soggettiva di interesse legittimo .In tal senso il legislatore del 1990, il giudice amministrativo ed infine il legislatore del 2005 hanno limitato i margini del diritto di accesso e non hanno perseguito l'azione popolare voluta dalla Commissione Nigro59. Il procedimento relativo all'istanza che riguarda il diritto di accesso coinvolge oltre ai soggetti titolari dell'interesse, anche altre figure: i controinteressati e la P.A. I controinteressati sono: tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza. La figura del controinteressato è quella che nel procedimento di accesso agli atti, si trova in una posizione di contrasto con il titolare del diritto di accesso, ha un diritto opposto60. Invece per pubblica amministrazione si Nesta F., “ Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: legge n. 241 del 1990, leggi 15 e 80 del 2005, D.P.R. 184 del 2006”, Torino: ITA, 2006.Pag. 21- 26 ; 59

Per la definizione di “ controinteressati” vedi l'art. 36, comma 2, R.D. 1054/1924 “ Il ricorso è diretto al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale e deve essere, nei termini suddetti, notificato tanto all'autorità dalla quale è emanato l'atto o il provvedimento impugnato, quanto alle persone, alle quali l'atto o il provvedimento direttamente si riferisce, salvo la possibilità di rinnovare o integrare la notificazione, secondo le norme da stabilirsi col regolamento , nei casi di errore che dalla sezione sia ritenuto scusabile”.- l'art. 7, R.D. 642/1907 “ Il ricorso deve essere notificato tanto all'autorità dalla quale è emanato l'atto o il provvedimento impugnato, quanto alle persone alle quali l'atto o provvedimento medesimo direttamente si riferisce”.- l'art.

21, comma 1, primo periodo, legge n. 1034/1971 “ Il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o regolamento, salvo l'obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale. Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all'oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti. In pendenza di un ricorso l'impugnativa di cui dall'art. 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, può essere proposta con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione e ed ai controinteressati, e viene decisa con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio” ; 60

75

intendono : tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario61. Va richiamato anche, l'art. 23 della L. n. 241 del 1990, che non ha subito modifiche dalla legge 15/2005(se non nella rubrica passando a: ambito di applicazione del diritto di accesso), infatti il diritto di accesso è riconosciuto anche nei confronti dei gestori di pubblici servizi ed è una definizione più ampia rispetto a quella dei concessionari di pubblici servizi 62. Per quanto riguarda invece i limiti all'esercizio del diritto di accesso, possiamo notare come l'art. 22 comma 3, stabilisce il generale riconoscimento del diritto di accesso nei confronti di tutti i documenti amministrativi, una eccezione, i documenti indicati dall'art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6. In tal senso sono infatti previsti dei limiti all'esercizio del diritto di accesso, i limiti fissati dallo stesso legislatore, tra i primi limiti che vanno indicati c'è quello del diritto alla riservatezza dei controinteressati, cui si affiancano le previsioni stabilite dall'art.

24 della L. n. 241/1990. L'art. 24, nella sua nuova formulazione, detta alcuni di questi limiti, collegati a determinate materie cui si ritiene di escludere il diritto di accesso(comma 1) e poi prevedendo che le Amministrazioni pubbliche(comma 2) e lo stesso Governo(comma 6), possono individuare categorie di documenti da essi formati di cui sia escluso l'accesso. Il comma 1 dell'art. 24, prevede una serie Per la definizione di pubblica amministrazione vedi la legge 11/02/1994 n. 109 “ Legge quadro in materia di lavori pubblici “ art. 2 comma 2 “ Le norme della presente legge e del regolamento di cui all'art. 3, comma 2, si applicano :a) alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, agli enti pubblici, compresi quelli economici, agli enti ed alle amministrazioni locali, alle loro associazioni e consorzi nonché agli atri organismi di diritto pubblico; b) ai concessionari di lavori e di servizi pubblici e ai soggetti di cui al D.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni, alle aziende speciali ed ai consorzi di cui agli artt. 114, 2 e 31 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, alle società di cui agli articoli 113, 113 bis, 115 e 116 del citato testo unico, alle società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività di produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza; ai predetti soggetti non si applicano gli artt. 7, 14, 18, 19, commi 2 e 2 bis, 27 e 33 della presente legge” ; 61

Secondo la giurisprudenza “ in tutti i casi in cui il soggetto procedente esplica attività funzionalizzata mediante lo svolgimento di gare di evidenza pubblica comunitaria”, deve trovare applicazione la disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi, in quanto la caratterizzazione pubblicistica dell'attività svolta rende irrilevante la natura privatistica o la veste societaria dell'ente in questione ; 62

76

di limiti, tra i quali quelli che giustificano le limitazioni al diritto di accesso per esigenze di segreto e di riservatezza di determinati documenti amministrativi, limiti rivolti, tra l'altro, alla salvaguardia di interessi pubblici fondamentali e prioritari alla conoscibilità dei documenti. Il diritto di accesso è escluso(lett. a) per i documenti coperti da segreto di Stato e nei casi di divieto di pubblicazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo, e dalle pubbliche amministrazioni. Appunto ipotesi di esclusione dall'esercizio del diritto riconducibili al segreto militare, industriale, bancario, istruttorio, statistico e in tutti i casi in cui la esclusione è giustificata da esigenze di riservatezza. La (lett. b) invece, esclude il diritto di accesso nei casi relativi al diritto tributario, atti della P.A., diretti all'emanazione di atti normativi, atti amministrativi generali, o di pianificazione e di programmazione; in tal senso si ritiene, quindi, escluso l'accesso agli atti adottati nel corso di formazione di un provvedimento. Da ultimo la (lett. d) esclude l'accesso agli atti relativi a procedimenti selettivi e nello specifico i documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinali relativi a terzi. Altri limiti all'esercizio del diritto di accesso possono essere stabiliti, secondo quanto previsto dall'art. 24 comma 2, dalle pubbliche amministrazioni, su atti da esse formati o comunque nella loro disponibilità. Infine il (comma 3) dell'art. 24, stabilisce l'esclusione di qualunque richiesta

di accesso volta ad effettuare un mero controllo dell'attività della

pubblica amministrazione. Interessante è la clausola di salvaguardia contenuta nel comma 4 del medesimo articolo, che tempera il potere delle pubbliche amministrazioni di escludere l'accesso ai documenti amministrativi, in virtù delle possibilità di ricorrere al potere di differimento ad un momento successivo rispetto a quello della richiesta quando lo svolgimento dell'azione amministrativa può essere gravemente ostacolato dalla conoscenza di atti o documenti per i quali è attivato il diritto di accesso63 . Un'ultima notazione va fata riguardo al comma 5 dell'art. 24, il quale prevede che i documenti contenenti informazioni connesse ad

Nesta F., “ Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: legge n. 241 del 1990, leggi 15 e 80 del 2005, D.P.R. 184 del 2006”, Torino: CEL, 2006.Pag. 26- 30 ; 63

77

interessi di cui al comma 1 del medesimo articolo, sono segreti solo nel limite di tale connessione e comunque per un tempo limitato fissato dalle stesse pubbliche amministrazioni, ed il comma 7 dello stesso articolo, si chiude stabilendo che: deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

2.5

Procedimento in materia di accesso

Nello studio del diritto di accesso risulta necessario ripercorrere quello che è il procedimento in materia di accesso e le norme correlate allo stesso.

Importante fu il Regolamento adottato con il D.P.R. n. 352 del (27 giugno 1992) in quanto esso fu attuativo delle norme di principio contenute nella L. n.

241/1990. Nella legge appena citata, sono previsti alcuni adempimenti necessari delle pubbliche amministrazioni per rendere effettivo il diritto di accesso e al fine di evitare interventi surrogatori della Commissione per l'accesso di cui all'art. 27 della medesima legge. Infatti l'art. 6 del D.P.R. n. 352 del 1992, prevede un contenuto minimo delle misure organizzative individuate dalle pubbliche amministrazioni, contenuto al di sotto del quale le pubbliche amministrazioni non possono scendere e riguarda: le modalità di compilazione delle richieste di accesso, le categorie di documenti da pubblicare, le tariffe da corrispondere per il rilascio delle copie, l'accesso alle informazioni che vanno salvaguardate dalla distruzione, la istituzione di un ufficio che fornisca informazioni sulle modalità di esercizio del diritto di accesso. Quindi al fine di consentire l'effettivo esercizio del diritto di accesso, le pubbliche amministrazioni devono predisporre tutte le misure idonee a garantire un corretto rapporto con i cittadini. Al fine di garantire, nel modo più ampio possibile la trasparenza, l'art. 26 delle legge n. 241/1990, dispone la pubblicazione, secondo le modalità previste dai singoli ordinamenti, di: direttive, programmi, istruzioni, circolari; atti di interpretazione di norme giuridiche; relazioni annuali della Commissione per l'accesso agli atti amministrativi. L'art. 26 comma 3 del Regolamento attuativo della legge n.

78

241/1990, prevede che il diritto di accesso possa realizzarsi attraverso forme di pubblicità diverse dalla visione diretta o rilascio di copie, nello specifico mediante pubblicazione o deposito di documenti64. La pubblicazione può avvenire secondo le seguenti modalità (art. 3 comma 3 del Regolamento n. 352) : pubblicazione per estratto o in sintesi, pubblicazione parziale, pubblicazione su bollettini a circolazione limitata, pubblicazione in bacheche o albi e pubblicazione temporalmente limitata. Particolarmente interessante, risulta essere, la graduazione dell'esercizio del diritto di accesso su due livelli: accesso informale ed accesso formale, contenuti nel D.P.R.(27 giugno 1992) n. 352. In tal senso l'art. 3 del D.P.R., disciplinando uno dei procedimenti attraverso il quale si esercita il diritto di accesso, ha introdotto una procedura amministrativa informale nell'esercizio del diritto di accesso stesso, prevista nell'originario schema normativo del procedimento amministrativo ed eliminato nel disegno di legge presentato il ( 19 novembre 1987). In particolare l'accesso informale si concretizza nella possibilità concessa all'interessato di recarsi in un ufficio pubblico e prendere visione di atti senza formalità. L'esercizio del diritto di accesso, secondo la procedura informale, può svolgersi mediante presentazione di una richiesta anche verbale, e rivolta all'ufficio dell'amministrazione(centrale o periferico) competente a formare l'atto o a detenerlo stabilmente. La richiesta deve comunque avere dei contenuti obbligatori, pena la inammissibilità, e quindi l'indicazione degli estremi dei documenti cui si chiede di accedere65. Necessario, all'esercizio del diritto di accesso è la specificazione dell'interesse personale e concreto finalizzato alla tutela di una situazione giuridicamente apprezzabile e connesso all'oggetto della richiesta. L'interessato ha, altresì, il dovere di far accertare la propria identità sulla base del fatto che la legge richiede che l'interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti sia personale e concreto, e deve sussistere sin dal momento in cui l'amministrazione è tenuta a pronunciarsi sulla richiesta di esibizione; lo stesso vale per la legittimazione ad TAR Calabria , 14 gennaio 1996 n. 134, in “ Foro Amministrativo”, 1996, 3055 ;

64

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 503- 523 : 65

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esercitare il diritto di accesso, la quale deve essere accertata dalla medesima amministrazione competente, sempre nel momento in cui si deve pronunciare sulla richiesta di ostensione66. La richiesta va esaminata immediatamente e senza formalità, dall'ufficio cui è rivolta, quindi l'accesso informale può essere soddisfatto attraverso: indicazione di pubblicazioni contenenti le notizie, l'esibizione dei documenti, estrazione di copie, altre modalità idonee (art. 3 D.P.R. n. 352 del 1992). Il procedimento di accesso formale, invece, è disciplinato dall'art. 4 del D.P.R. n. 352 del 1992, il quale prevede che: qualora non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull'accessibilità del documento, il richiedente è invitato contestualmente a presentare istanza formale. Tale disposizione, quindi, prevede in presenza di: oggettiva impossibilità, che il richiedente presenti istanza formale di accesso, e al di fuori di queste situazioni occorre segnalare che il richiedente può sempre presentare istanza formale, di cui l'ufficio è tenuto a rilasciare idonee ricevute che ne comprovino la presentazione.

Se invece l'istanza non è presentata direttamente o a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, l'interessato deve averne notizia con comunicazione di avvio del procedimento, e se la richiesta è presentata ad una amministrazione diversa da quella nei cui confronti va esercitato il diritto di accesso, quindi ad una amministrazione incompetente, questa deve trasmettere, immediatamente la richiesta medesima a quella competente, (art. 25 comma 2, D.P.R. n. 352 del 1992). La richiesta viene esaminata dall'unità organizzativa responsabile del

Al riguardo, vedi TAR Campania. Sez., prima, 27 gennaio 1995, n. 17, in “ Foro Amministrativo”, 1995, 1097, che in relazione alla richiesta di accesso agli atti di una commissione, ha puntualizzato che l'onere di specificazione e, ove occorra, di prova dell'interesse connesso all'oggetto della medesima richiesta, non può ritenersi soddisfatto dal fatto che il richiedente rivesta la qualità di membro della commissione “ poiché salvo i casi nei quali una norma speciale attribuisca un particolare regime di accesso ( come ad es. l'art. 31 legge 8/6/1990 n. 422 per i consiglieri comunali), la mera indicazione del possesso di una certa qualità non può essere idonea ai fini della valutazione della legittimazione soggettiva del richiedente” ; 66

80

procedimento secondo l'art. 4 della legge n.

241 del 1990, e nell'unità

organizzativa, il procedimento viene seguito dal preposto all'unità, quindi il responsabile del procedimento di accesso è il dirigente oppure altro dipendente a lui subordinato, addetto all'unità organizzativa competente a formare l'atto.

Necessario, risulta puntualizzare che, il responsabile del procedimento dà impulso all'amministrazione nell'invio all'interessato ed agli altri soggetti la comunicazione dell'avvio del procedimento di accesso (art. 8 e 9, legge 241 del 1990). Il funzionario è tenuto ad esaminare la richiesta di accesso e nello specifico,

che il documento sia stato formato dall'amministrazione, che il

richiedente vanti una situazione legittimante, che non vi siano limiti all'esercizio del diritto. Il procedimento di accesso deve concludersi entro 30 giorni (comma 5, art. 4, D.P.R. n. 352 del 1992). Per quanto riguarda invece l'accoglimento della richiesta, essa viene comunicata all'interessato mediante adozione del provvedimento di accoglimento, ma a seguito di una attenta valutazione da parte del responsabile del procedimento della sussistenza dell'interesse in capo al richiedente e l'inesistenza di cause ostative67. Viene comunicato all'interessato il luogo in cui si trova l'ufficio presso cui rivolgersi e il termine, non superiore a 15 giorni, per prendere visione ed estrarre copia dei documenti. L'esame dei documenti può avvenire presso l'ufficio indicato nel provvedimento di accoglimento della richiesta, negli orari dell'ufficio e alla presenza del personale a ciò deputato. Invece, per quanto riguarda il mancato accoglimento della richiesta, l'ufficio, se al termine del procedimento, ritiene di non poter accogliere la richiesta può o respingerla o limitarla ad alcuni documenti cui è stato chiesto l'accesso o differirla se la conoscenza dei documenti possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa. Il rifiuto, il differimento e la limitazione devono essere adeguatamente motivati, con riferimento alla normativa vigente, da parte del responsabile del procedimento, il quale è tenuto a rappresentare le ragioni di fatto e di diritto che hanno

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 525- 529 ; 67

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determinato

la

decisione

dell'amministrazione

all'esito

dell'istruttoria.

L'amministrazione potrebbe sottrarsi all'obbligo di motivare il provvedimento di non accoglimento, serbando un 'atteggiamento di silenzio di trenta giorni ( comma 4, art. 25), che vale come diniego, si tratta del così detto silenzio-rifiuto che si ottiene, non solo quando l'amministrazione rimane inerte ma anche quando la risposta sia elusiva. L'amministrazione infatti può rimanere inerte nei confronti della richiesta, il 4 comma dell'art. 25, modificato dalla L. n. 340/2000 precisa che trascorsi 30 giorni dalla richiesta d'accesso, i documenti richiesti si ritengono respinti, garantendo all'interessato la possibilità di adire l'autorità giurisdizionale.

In tal senso il silenzio serbato dall'amministrazione, se il diritto d'accesso sussiste, deve ritenersi illegittimo e nell'ipotesi di silenzio dell'amministrazione per un periodo che, la legge ha fissato in 30 giorni, l'interessato nei successivi 30 giorni può presentare ricorso innanzi o al difensore civico, che può o confermare il diniego opposto dalla P.A., o invitare la stessa ad un riesame dell'istanza, oppure dinnanzi al giudice amministrativo competente per territorio 68. Da ultimo bisogna richiamare un organo collegiale, la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, prevista dall'art. 27, la quale ha funzioni di controllo propositive e sostitutive. Tale organo consente la effettiva applicazione delle leggi in materia di accesso, la Commissione è istituita presso la Presidenza del Consiglio, sentito il Consiglio dei Ministri. La Commissione è presieduta dal sottosegretario della Presidenza del Consiglio ed è composta da 16 membri, tra cui 2 senatori e 2 deputati, designati dai presidenti delle rispettive Camere, 4 vengono scelti tra magistrati e avvocati dello Stato su designazione degli organi di autogoverno, 4 tra i professori di ruolo in materi giuridico-amministrativa e 4 tra i dirigenti dello Stato e di enti pubblici. Interessanti sono i compiti cui la Commissione è deputata: vigilanza sull'attuazione del rispetto del principio di piena conoscibilità dell'attività della PA, predisposizione di una relazione annuale sulla trasparenza dell'attività della pubblica amministrazione, invio al

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 529- 540 ; 68

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governo di proposte in ordine alle modifiche di testi legislativi, adozione in via sostitutiva delle misure di cui all'art.18, comma 1 in caso di prolungato inadempimento degli obblighi da parte delle pubbliche amministrazioni69.

2.6

Tutela giurisdizionale

La tutela avverso il diniego espresso o tacito di accesso ai documenti amministrativi, o avverso un provvedimento di differimento all'accesso passa attraverso un rimedio giustiziale e/o giudiziale. In principio, sia la tutela giustiziale che quella giudiziale, trovavano regolamentazione nell'art. 25 della L. n .241 del 1990; con l'introduzione del nuovo Codice del processo amministrativo, il

d.lgs. n.104 del 2010, il legislatore ha iscritto il rito

dell'accesso ai documenti amministrativi nel novero dei riti speciali, collocandone la disciplina nel Libro quarto che si occupa, appunto, dei riti speciali70. Quindi, la disciplina del rimedio giustiziale avverso le determinazioni dell'amministrazione continua ad essere disciplinata dall'art. 25, comma 4, della L. n. 241 del 1990, invece, la disciplina del giudizio innanzi al giudice amministrativo avverso i provvedimenti di diniego espresso o tacito o di differimento all'accesso, è contenuta nell'art. 116 c .p. a. Prima dell'introduzione del Codice del processo amministrativo, l'art. 25 della L. n. 241 del 1990, disciplinava tutto il giudizio in materia di accesso, anche individuando il giudice competente a decidere sulle controversie. Il nuovo Codice del processo amministrativo, ha tenuto separata la regolamentazione del giudizio in materia di Zucchetti, Bottino, Busia, Camarda, Garri, Pelati, Peroncini, Secci e Staglianò, “ L'accesso ai documenti”, Giuffrè editore, Milano, 2006.Pag. 297- 300 ; 69

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha recentemente ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 87, commi 2 e 3 c. p. a., prospettata sotto il profilo della violazione dell'art. 76 della Costituzione, e dunque per eccesso di delega.

Nel dettaglio, è stato osservato che l'art. 44 della legge n. 69 del 2009, al coma 2, lettera c), ha delegato il Governo a ridividere e razionalizzare i riti speciali, tra i quali rientra quello per l'accesso: l'opzione prescelta dal legislatore delegato- che è stata quella di privilegiare quanto più possibile la omogeneizzazione dei vari termini processuali nell'ambito dei riti camerali e speciali- rientra a pieno titolo nei confini dei criteri direttivi enunciati dalla legge di delega e costituisce peraltro il frutto di valutazioni di merito legislativo non sindacabili( Consiglio di Giustizia Amministrativa, sezione giur., Reg. Sicilia, 24 ottobre 2011, n. 701) ; 70

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accesso affidandola all'art. 116 c. p. a., e la regolamentazione del giudice competente a decidere in materia, disciplinata dall'art. 133 c. p. a. L'art. 133 del Codice del processo amministrativo chiarisce che le controversie in materia di diritti di accesso ai documenti amministrativi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sul punto si ricorda come il legislatore con la L. n. 80 del 2005, abbia voluto superare i dubbi interpretativi sollevati dalla decisione della Adunanza Plenaria n. 16 del 199971, che qualificando l'accesso come interesse legittimo, escluse che potesse configurarsi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di accesso, ritenendo sussistente al massimo la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. Con la L. n.

80 del 2005, e quindi attraverso l'innovazione dell'art. 25, comma 5, L. n. 241 del 1990, il legislatore aderisce alla tesi della qualificazione dell'accesso in termini di diritto soggettivo piuttosto che di interesse legittimo72. Inoltre tale assunto sembra esser riconfermato dall'art. 133, comma 1, lett.a, del c .p. a., secondo cui il giudice amministrativo chiamato a decidere sulle controversie in materia di accesso, esercita la propria giurisdizione in sede esclusiva e non di legittimità, ciò consente di ritenere si tratti di giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi.

Alcune delle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo mediante l'art. 116 dello stesso, riguardano l'estensione dell'ambito oggettivo dei provvedimenti impugnabili. L'originaria disciplina dell'art. 25 della L. n. 241 del 1990, prevedeva la possibilità di agire in giudizio contro provvedimenti espressi o taciti di diniego all'accesso o di differimento allo stesso; invece, nel momento in cui il rito in materia di accesso ai documenti è stato trasfuso nel Codice del processo amministrativo, il legislatore ne ha esteso l'oggetto. L'art. 116 del c.p.a., legittima l'azione contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti. Il concetto di determinazione sulle istanze di accesso, fa intuire che non sono impugnabili solo i provvedimenti di diniego o i provvedimenti di differimento, ma tutti i provvedimenti che in qualche modo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 giugno 1999, n. 16 ;

71

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 335- 336 ;

72

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possono incidere negativamente sul diritto all'ostensione dei documenti amministrativi del soggetto interessato. Il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi ha struttura impugnatoria, il ricorso avverso le determinazioni contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, deve essere proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione o dalla formazione del silenzio. In sede interpretativa si ritiene, però, si tratti di un giudizio sul rapporto, in quanto la decisione del giudice amministrativo ha per oggetto la fondatezza della pretesa. Il giudice non si pronuncia sulla legittimità del provvedimento della Pubblica amministrazione o sulla legittimità del silenzio della stessa, ma sulla sussistenza del diritto di accedere ai documenti accertando la sussistenza di tutti presupposti sostanziali e processuali per l'esercizio del diritto di accesso73.Il giudizio sull'accesso si configura come un ibrido, in quanto si attiva attraverso l'impugnazione di un provvedimento, ma è preordinato all'accertamento della posizione dedotta dal ricorrente.

Quindi vanno

completamente abbandonate tutte le precedenti teorie interpretative relative al giudizio in materia di accesso, secondo cui era considerato in alcuni casi come giudizio di carattere impugnatorio, ed in altri come giudizio sul rapporto74, ma la spiegazione sta nel mezzo, in quanto nasce come giudizio impugnatorio di un provvedimento amministrativo e si conclude con l'accertamento della sussistenza di un bene della vita. Tale bene della vita scaturisce da un rapporto di carattere bilaterale, nel quale si fronteggiano le pretese conoscitive del singolo e il correlativo obbligo gravante sulla P.A., in base al quale il giudice è tenuto ad esaminare la ricorrenza di tutti i presupposti dell'accesso nell'ambito del binomio diritto soggettivo-obbligo. Il diritto d'accesso agli atti amministrativi è qualificabile, in base a ciò che in precedenza è stato sottolineato, come diritto soggettivo, ed è affidato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma esso non può godere sul piano processuale di una tutela meno piena rispetto a quella garantita all'omologa posizione devoluta alla sfera cognitiva del giudice Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 336- 338 ;

73

Consiglio di Stato, sezione sesta, 9 maggio 2002, n. 2542 ;

74

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civile. Una questione particolarmente delicata, che ha a lungo impegnato gli interpreti, è quella della reiterabilità o meno dell'istanza di accesso dopo il decorso di 30 giorni stabiliti per l'impugnazione delle determinazioni assunte dall'amministrazione. Sulla base di un certo indirizzo interpretativo, che attribuisce all'accesso natura di diritto soggettivo, il diritto di accesso non cessa di esistere con la definizione amministrativa del relativo procedimento, quindi fin tanto che l'interesse non viene soddisfatto non si può negare la reiterazione dell'istanza. Un' altro indirizzo, certo prevalente, prevede che la mancata impugnazione del diniego di accesso non consente la reiterazione dell'istanza, né la conseguente impugnazione del successivo diniego, qualora questo sia confermativo del primo, in quanto l'interessato può reiterare la domanda di accesso solo in presenza di fatti nuovi75. Tale questione viene affrontata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale in due sentenze definite gemelle del 2006, la n. 776,e la n. 677, richiama il principio che il termine decadenziale reca in sé, che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell'istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove ad esso possa riconoscersi carattere confermativo del primo. Quindi, il cittadino può reiterare l'istanza di accesso in presenza di fatti nuovi, non rappresentati nell'originaria istanza o a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante; ma se non ricorrono tali elementi e il cittadino reiteri l'istanza originaria, l'amministrazione potrà limitarsi a ribadire la propria determinazione negativa, quindi essa è confermativa del precedente diniego e non è autonomamente impugnabile. Si è ritenuto che nonostante il termine decadenziale non sono esportabili ad una azione di accertamento, tradizionali profili impugnatori del provvedimento amministrativo, di qui bisogna affermare che, il mancato decorso del termine di 30 giorni previsto dall'art. 25 per la formazione del silenzio-rifiuto, risulta irrilevante ai fini

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 339- 340 ;

75

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria , 20 aprile 2006, n.7 ;

76

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 aprile 2006, n. 6 ;

77

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processuali ove l'amministrazione abbia emanato il provvedimento esplicito di diniego, e risulta irrilevante anche la mancata impugnazione del silenzio-rifiuto.

Se proseguiamo lo scrutinio delle principali implicazioni della natura della giurisdizione a presidio dei diritti soggettivi, il carattere esclusivo della giurisdizione impone il superamento delle strettoie del processo amministrativo classico sul punto dei poteri istruttori ( d.lgs. 31 marzo 1998) n.80, e l'atto finale, il quale mira all'accertamento dell'esistenza di un bene della vita, piuttosto che all'annullamento di un atto autoritativo, si risolve in una condanna ad un facere della P.A., che ha compresso il diritto di accesso dell'interessato. Le parti di un giudizio in materia di accesso sono: il soggetto privato ricorrente; la Pubblica Amministrazione resistente; gli eventuali controinteressati. La legittimazione attiva spetta a tutti i soggetti qualificabili come interessati, e cioè i soggetti privati, anche i portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale. Tali soggetti sono, perciò, legittimati ad utilizzare il rito accelerato previsto dall'art. 25 della L. n. 241/1990, e sono non solo i portatori di una situazione giuridica legittimante l'accesso che si sono visti tacitamente o espressamente negare un'istanza ostensiva, ma anche tutti coloro i quali sono controinteressati all'accesso, cioè coloro i quali ritengono di subire un pregiudizio dal provvedimento che consente la actio exhibendum. In tal senso si deve sottolineare come la lesione lamentata da coloro che mirino alla non divulgazione del documento sia ancora più grave e irreparabile di quella lamentata di chi si sia visto negare l'accesso, pensiamo ad esempio alla privacy lesa dalla visione del documento e non ripristinabile con una pronuncia favorevole78. Ma l'art. 25 si riferirebbe, nel suo complesso al solo richiedente, anche se svincolandosi da una visione strettamente incardinata sull'esclusivo riferimento al richiedente, statuisce la tutela di qualsiasi determinazione in tema di accesso anche favorevole all'accedente, ed estinguendo il comma 4 dello stesso articolo, riferito al difensore civico che ammette il solo ricorso del

Si rinvia sul punto a Caringella F., “ Il procedimento”, Napoli, 2002, capitoli 10 e seguenti ; 78

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richiedente. Risulta degno di plauso l'orientamento in base al quale, essendo l'art.

25 una norma processuale, la collocazione nel Capo quinto non impedisce l'ampia applicabilità anche a vantaggio del partecipante ad un altro procedimento, che si sia visto negare il diritto, di prendere visione degli atti di questo.

Altrimenti si dovrebbe sostenere che la legge avrebbe assicurato una tutela più efficace a, chiunque allegasse una situazione giuridicamente tutelata e motivata, e negando, invece, protezione ai soggetti convolti più o meno direttamente nel procedimento, i quali non potrebbero mai invocare l'esibizione dei documenti per essi rilevanti. In sostanza la giurisprudenza ritiene che il rimedio di cui all'art. 25 sia utilizzabile, a tutela di ogni diritto di accesso normativamente riconosciuto 79.

La parte resistente nel giudizio in materia di accesso è la Pubblica Amministrazione che detiene il documento, ad essa va notificato il ricorso, pena l'improcedibilità della domanda. Quindi, la legittimazione passiva in materia di accesso, va riconosciuta ad i soggetti individuabili attraverso una lettura in combinato disposto degli artt. 22, comma 1, lett.e, e 23 della L. n .241 del 1990, perciò la legittimazione spetta a tutti i soggetti di diritto pubblico, i soggetti di diritto privato che esercitano un'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto interno e comunitario, aziende autonome speciali, enti pubblici, gestori di pubblici servizi, all'Autorità di garanzia e vigilanza nell'ambito dei rispettivi ordinamenti. Una questione che ha suscitato una serie di dubbi interpretativi, è quella della possibile legittimazione attiva dei soggetti pubblici. La giurisprudenza maggioritaria esclude che i soggetti pubblici possano beneficiare del diritto di accesso, in quanto solo attraverso il principio di leale cooperazione istituzionale si garantisce alla Pubbliche Amministrazioni l'accesso ai documenti detenuti da altre Amministrazioni. Il Consiglio di Stato ha affermato, nella sentenza, quinta sezione n. 3190 del 2011, che anche in capo alla Pubblica Amministrazione, sussiste il diritto di accedere ai documenti in possesso di un'altra Pubblica Amministrazione. Si mette, perciò, in discussione il principio di

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: tra profili sostanziali e processuali”, Giuffrè editore, Milano, 2003.Pag. 554- 559 ; 79

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leale cooperazione istituzionale, in quanto in presenza di un sistema pletorico e disarmonico di soggetti pubblici, non c'è ragione di ritenere riservato ai privati l'istituto dell'accesso; considerato anche che l'art. 5, comma 4 del D.P.R. n. 184 del 2006 ammette che una Pubblica Amministrazione formuli una richiesta di accesso informale ad un'altra Amministrazione. Parti necessarie del processo sono anche, oltre al ricorrente e all'Amministrazione, i soggetti controinteressati all'accesso, ossia coloro che sono individuati o facilmente individuabili e temono di subire un pregiudizio diretto nella loro sfera giuridica. La necessità del contraddittorio si pone, in particolare, in materia di accesso su atti incidenti nella sfera riservata, ipotesi nella quale la partecipazione al giudizio del titolare della privacy suscettibile di incisione, appare funzionale alla comparazione dei valori dell'accesso e della riservatezza80. Risulta irrimediabile il pregiudizio che subisce colui che viene leso dalla divulgazione del documento a seguito dell'esito del ricorso giurisdizionale. Una ulteriore novità introdotta dal nuovo Codice del processo amministrativo, è contenuta nell'art. 116, comma 1, e prevede che contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, il ricorso viene proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione che si intende impugnare o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione ed agli eventuali controinteressati.

Mentre il precedente art. 25, comma 5, della L. n. 241 del 1990, prevedeva la notificazione del ricorso all'amministrazione o ai controinteressati, la sostituzione della presente formula con la nuova

notificazione del ricorso

all'amministrazione ed agli eventuali controinteressati, risolve il dibattito circa la necessità o meno della notificazione ai controinteressati, in quanto il legislatore adesso pretende assolutamente la notificazione del ricorso ai controinteressati.

Accanto alle parti principali, altri soggetti possono intervenire volontariamente nel giudizio, l'intervento può essere o ad adiuvandum , esempio enti ed associazioni a tutela dell'ambiente o della salute, o ad opponendum, ove

Si rinvia circa l'utilità e le modalità del contraddittorio, alla luce della diversa trama dei rapporti tra accesso e riservatezza ex art. 24, comma 2, lettera d, della legge n. 241 del 1990 ; 80

89

l'interesse contrario all'accesso non sia tale da dare forma alla veste di controinteressato. Per quanto riguarda i termini si evince dall'art. 25, che ci sono numerose differenze dalla procedura ordinaria, differenze che ci fanno pensare ad un rito speciale abbreviato, teso alla definizione della vicenda sorta con la presentazione dell'istanza ostensiva. Il carattere acceleratorio della procedura, dimostra che il termine per la notificazione del ricorso è di 30 giorni, mentre quello ordinario di 60, il giudizio deve concludersi entro 30 giorni, e interessante risulta anche il termine per appellare la decisione di primo grado, che è di 30 giorni invece che di 60, e infine il giudizio si svolge in Camera di Consiglio, tanto da parlarsi di procedimento camerale speciale e semplificato81. Il dies a quo, dal quale prende a decorrere il termine decadenza ed è possibile proporre ricorso, è la presentazione dell'istanza, e se non sono trascorsi 30 giorni dalla presentazione della stessa e non sia intervenuto un diniego, il ricorso è inammissibile per difetto di presupposto82. Nella ipotesi di silenzio-rifiuto secondo l'art.25 comma 4, per infruttuoso decorso di 30 giorni dallo spirare del termine in parola non decorre l'abbreviato termine di decadenza per l'incardinamento del rito speciale; la consistenza di diritto soggettivo della posizione dedotta in giudizio ne consente la riproposizione in termini di prescrizione senza che alcun condizionamento negativo possa derivare Precisa Tar Lazio, sez. prima, 6 aprile 1994, n. 513, in “ Foro Amministrativo”, 1994, 1, 1884, che “ la lesione del diritto di accesso deve essere fatta valere con autonomo ricorso nei modi e nei termini tassativamente previsti dall'art. 25 L. 7 agosto 1990 n. 241, restando escluso che la stessa possa forare oggetto di doglianza in sede di impugnazione dell'atto finale del procedimento, attesa oltretutto la diversità del rito che contraddistingue il rimedio ex art. 25 da quello ordinario” ; 81

TAR Puglia, sede di Bari, sez. prima, 10 gennaio 2001, n. 90, in “ Giust. it.”.La sentenza è stata capovolta dal Consiglio di Stato con decisione resa all'esito della camera di consiglio del 20 febbraio 2001 dalla sesta Sezione, che mette in evidenza come, in un giudizio sui diritti , la formazione del silenzio, al pari dell'intervento di un provvedimento di diniego, sia una condizione processuale dell'azione per la quale è sufficiente l'esistenza al momento del giudizio. A sostegno dell'assunto militano anche chiare esigenze di economia processuale, dovendosi altrimenti reputare che l'interessato sarebbe costretto, dopo la maturazione del termine per il silenzio, ad incardinare un giudizio identico a quello pendente. Si osserva come identica soluzione sia stata prospettata dalla giurisprudenza che, anche in tema di interessi legittimi, ha reputato ammissibile l'impugnazione di un provvedimento non ancora efficacie, in quanto sottoposto a controllo, laddove il controllo positivo sia intervenuto in corso di giudizio.” ; 82

90

dall'inerzia dell'amministrazione83. Comunque il mancato decorso del termine di 30 giorni previsto dall'art. 25 per la formazione del silenzio-rifiuto risulta rilevante ai fini processuali se comunque l'Amministrazione, abbia emanato il provvedimento esplicito di diniego, come pure è irrilevante la mancata impugnazione del silenzio-rifiuto. Per quanto riguarda la formazione del silenzio dopo la L. n. 340/2000, il decorso infruttuoso del termine equivale a reiezione dell'istanza, appare difficile immaginare, ove non sovvenga una determinazione esplicita intesa a chiarire i motivi della posizione assunta, che il privato possa fare leva sulla indiscriminata possibilità di adire il giudice amministrativo nel termine di prescrizione84. Se esaminiamo il ricorso in possiamo notare che esso è finalizzato,

subiecta materia,

non alla demolizione dell'atto

amministrativo, ma all'accertamento del diritto d'accesso fatto valere dal privato ed alla condanna della PA alla ostensione dell'atto. Il ricorrente non è onerato a sollecitare l'annullamento del provvedimento amministrativo, la materia del contendere, infatti, verte sullo scrutinio del rapporto e sulla verifica della ricorrenza di ragioni ostative al vaglio delle pretese avanzate dal singolo. Con tale ricorso si può azionare in sede giudiziaria il solo diritto all'accesso in senso tecnico, esercitabile mediante visione ed estrazione di copia dei documenti: l'interessato è tenuto a specificare quale forma d'accesso intende perseguire e non può chiedere una forma di accesso alla documentazione diversa dal quella avanzata nei confronti dell'amministrazione detentrice degli atti e da questa disattesa. Il ricorso deve essere supportato da una posizione legittimante alla stregua dell'art. 22 e da un' interesse concreto a ricorrere. In virtù del carattere eccezionale del rito forgiato dall'art. 25, si è rimarcato che con il ricorso in Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti amministrativi: profili sostanziali e processuali”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 558- 570 ; 83

La perentorietà del termine è messa bene in rilievo, sia per le determinazioni negative che per il silenzio, dal TAR Basilicata, 16 ottobre 2001, n. 735, in “ I TAR”, 2001, 1, 4217 ; che dal TAR Lazio , sez. 3- bis, 30 novembre 2001, n. 10467, id., 2001, 1, 4019; TAR Napoli, sez. quinta, 9 gennaio 2001, n. 72, id. 2001, 1, 1010.Segnatamente sull'irrilevanza della qualificazione in termini di diritto soggettivo sull'impossibilità di aggirare il termine spirato di decadenza con una nuova istanza di accesso, vedi TAR Lazio, sez. terza, 21 marzo 2001, n.

2223, id. 2001, 1, 1198, che efficacemente osserva come sia proprio della decadenza accedere ad un diritto e determinarne l'estinzione se non venga tempestivamente esercitato; 84

91

questione, si può azionare in sede giudiziaria, il solo diritto all'accesso in senso tecnico, esercitato mediante visione o estrazione di copia dei documenti, si è al di fuori del perimetro della disciplina del 1990, in quanto si fanno valere specifiche norme che prevedono il diritto della parte privata di ottenere l'invio presso il proprio domicilio di atti, documenti o informazioni. Interessante è il provvedimento conclusivo che in tema d'accesso, non è un' ordinanza ma una decisione, tale modifica è stata suggerita dall'Adunanza Generale del Consiglio di Stato cagionata in punto di appellabilità ed eseguibilità coattiva dei provvedimenti cautelari dall'uso del termine ordinanza. Ma ciò che è utile chiedersi è, se nel giudizio speciale di cui all'art. 25, sia praticabile una tutela cautelare che passi per la via classica della sospensione del provvedimento negativo impugnato e con essa per l'ordine di esibizione del documento o anche solo di riesame dell'istanza. L'innesto della tutela cautelare nel corso del rito dell'accesso non incontra sbarramenti normativi, ma occorre affermare che il carattere accelerato della procedura ex art. 25, limita sul versante dell'unità gli spazi per un rimedio cautelare,

in quanto la rapida definizione del merito

difficilmente consente l'emersione del presupposto dato dal pericolo di danno grave ed irreparabile; dall'altro il carattere irreversibile del pregiudizio in ipotesi arrecabile al controinteressato all'accesso, in virtù di un'ostensione che precede la definizione della vicenda processuale, disporrebbe a favore della tesi della tradizionale non accessibilità in corso di causa85. La tesi esposta, non esclude quindi, la possibilità di sospendere il diniego di accesso, ma evidenzia un criterio di comparazione di interessi, che alla luce dell'irreparabilità del pregiudizio subito da chi ha interesse contrario all'accesso, e dalla tendenziale possibilità di successiva soddisfazione di pretese all'ostensione, dovrebbe limitare ai casi marginali, caratterizzati da profili particolarmente eclatanti di pregiudizio, l'accoglimento dell'istanza cautelare avverso un diniego di accesso. La decisione del Tribunale, che viene maturata all'esito di un giudizio da definirsi entro 30

Carigella F., Garofoli R. e Sempreviva M., “ L'accesso ai documenti: profili sostanziali e processuali”, Milano, Giuffrè, 2003.Pag. 570- 582 .

85

92

giorni, è impugnabile entro 30 giorni davanti al Consiglio di Stato che decide in appello con le stesse modalità del processo di primo grado. Utile risulta ancora una volta sottolineare che sovente, il giudice amministrativo su diritti soggettivi, in caso di totale o parziale raccoglimento di ricorso,

non annulla l'atto

amministrativo bensĂŹ ordina all'amministrazione di esibire i documenti richiesti.

Non viene precisato se si tratta di sentenza, di ordinanza o di decreto, ma il carattere decisorio della pronuncia volta a risolvere una controversia che ha ad oggetto il binomio diritto soggettivo- obbligo della PA ci induce a ritenere, senza ombra di dubbio, che si tratti di una sentenza.

93

CAPITOLO TERZO ACCESSO ALLE INFORMAZIONI IN MATERIA AMBIENTALE SOMMARIO: 1. Natura giuridica del diritto d'accesso in materia ambientale 2. Diritto di accesso alle informazioni ambientali: oggetto dell'accesso in materia ambientale - 3. Legittimazione attiva e passiva - 4. Procedimento e tutela giurisdizionale

-

5.

Aspetti

comunicativi

amministrazione: rapporti con i cittadini -

all'interno

della

pubblica

6. Profili comparatistici:

l'informazione ambientale in Francia e negli Stati Uniti; - 7. Raccolta e diffusione delle informazioni ambientali da parte della Pubblica Amministrazione.

3.1

Natura giuridica del diritto d'accesso all' informazione

ambientale Dopo aver esaminato le principali norme adottate a livello internazionale, comunitario ed interno, in merito al diritto ambientale e nello specifico al diritto d'accesso alle informazioni ambientali, e dopo aver trattato il tema del diritto d'accesso agli atti amministrativi, è necessario delineare i tratti più importanti del diritto d'accesso in materia ambientale, al fine di specificarne la qualificazione giuridica e di definire alcuni principali temi che rientrano nel novero dell'accesso alle informazioni ambientali: cioè i soggetti legittimati ad accedere alle informazioni, l'oggetto del diritto di accesso in materia ambientale, i soggetti passivamente legittimati all'accesso, il procedimento e la tutela processuale. Il diritto all'informazione ambientale può essere qualificato come diritto soggettivo perfetto, e non mero interesse legittimo. Tale qualificazione giuridica dello stesso, nasce in relazione all'approvazione del d.lgs. n. 195 del 2005, il quale dà attuazione alla direttiva comunitaria 2003/4/CE, sull'accesso del pubblico

all'informazione ambientale. La direttiva 2003/4/CE, adottata in seguito alla Convenzione di Aarhus del 1998, ha abrogato la precedente direttiva, la 90/313/CEE, attuata con il d.lgs. n. 39 del 1997, ed ha introdotto nell'ordinamento nazionale il riconoscimento di un vero e proprio diritto soggettivo di accesso alle informazioni ambientali, che si trovano in atti prodotti dalle Pubbliche Amministrazioni. Il d.lgs. n. 195 del 2005 è diretto a garantire il diritto di accesso all'informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche, e delineare le modalità di esercizio del diritto medesimo, e garantire che le informazioni siano messe a disposizione del pubblico anche attraverso mezzi di telecomunicazione e strumenti informatici1. Tali enunciazioni di principio si trovano nell'art. 1 del d.lgs. n. 195 del 2005, il quale estende l'ambito soggettivo ed oggettivo dell'accesso ai documenti amministrativi, e quindi la portata dell'art.

22 della L. n. 241 del 1990.In tal senso il diritto all'informazione ambientale ha trovato un buon terreno di coltura nell'ordinamento comunitario, ma non si può ritenere che tutte le situazioni soggettive siano riconducibili al diritto soggettivo perfetto, perché sia nell'ordinamento comunitario, che in quello interno, troviamo una grande varietà di situazioni soggettive che fanno capo al singolo e che possono essere qualificate diversamente2. Al di là di tali considerazioni, il diritto all'informazione ambientale è un diritto soggettivo che può dirsi tutelato a livello comunitario, come la stessa Corte di Giustizia ha sottolineato, nella causa 361/881, in relazione ai valori limite e ai valori guida della qualità dell'aria, in merito alla tutela della salute e dell'ambiente, da norme a carattere “imperativo”3.

Non tutte le direttive comunitarie sono, però, state ritenute idonee a conferire diritti ai cittadini, in quanto non sufficientemente precise ed incondizionate, come

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 310- 311 ;

1

Caranta, “ Giustizia amministrativa e diritto comunitario”, Napoli, 1992.Pag. 180 e ss.; e sempre lo stesso Autore, “ Nuove questioni su diritto comunitario e forme di tutela giurisdizionale”, in “ Giur. it. “, 1993, 3, 1, col. 662 e ss ; 2

Sentenza 30 maggio 1991 ( in causa 361/881), in “ Raccolta”, 1991, 1.Pag. 2567; riguardante le disposizioni della direttiva 80/779/CEE relative ai valori limite e ai valori guida della qualità dell'aria. ; 3

95

ad esempio la direttiva 75/442/CEE in tema di rifiuti4, art. 4, in quanto la stessa Corte di Giustizia ha ritenuto che la norma non fosse idonea a riconoscere diritti5.

La giurisprudenza interna, e nello specifico la Pretura di Rovigo, il T.A.R., Sicilia, Catania 1991, il T.AR. Emilia Romagna, Bologna 1992 n. 78, già in precedenza, hanno ritenuto che il diritto all'informazione ambientale sia configurabile come diritto pubblico soggettivo perfetto6. Di certo non si vuole aprire un dibattito sulla qualificazione o meno di tale diritto come diritto civico o politico, richiamando quindi l'art. 2. , legge (20 marzo 1865) n. 2248, allegato E, ma certamente quando la giurisprudenza si riferisce ad esso come un diritto soggettivo perfetto, intende richiamare una pretesa che sorge in capo al singolo, quella di ottenere dalle pubbliche amministrazioni, la visione di atti amministrativi in materia ambientale, pretesa tutelabile a livello giurisdizionale, che può essere qualificata in sostanza come un diritto civico. Interessante in merito a tale questione è una sentenza della Corte dei Conti7, sezione seconda, n.

191 del 1987, la quale occupandosi degli strumenti preventivi in materia di tutela ambientale, ha ritenuto che il diritto all'informazione ambientale consenta la responsabilizzazione dei cittadini, sulla tutela del bene ambiente, inteso come insieme di : “ aria- suolo- acqua”; la Corte afferma l'esistenza di un diritto degli amministrati di conoscere le informazioni ambientali, e quindi , il diritto di Secondo il quale “ Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell'uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all'ambiente” ; 4

Sentenza 23 febbraio 1994 ( in causa 236/92), in “Rivista Giuridica Ambiente. ), 1994.Pag. 401 e ss., con nota di Gratani; in “ Foro it. “, 1995, 4, col. 229 e ss., con nota di Baruffi, “ Sulla tutela dei diritti soggettivi comunitari”, e in “ Rivista Trimestrale diritto Pubblico comparato“, 1994.Pag. 978 e ss., con nota di Caranta , “ Intorno al problema dell'individuazione delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino comunitario” ; 5

In relazione alla giurisprudenza ordinaria, in questo senso, si veda : Pretura Rovigo, 4 dicembre 1989, in “ Foro it.”, 1990, 2, col. 517 e 7 febbraio 1990, in “ Foro it. “, 1991, 2, col.

558; mentre con riferimento a quella ammnistrativa, TAR Sicilia, Catania, sez. seconda, 9 aprile 1991, n. 118, in “ Giurisprudenza Costituzionale”, 1992.Pag. 4461 con nota di Frosini, “ Sul nuovo diritto all'informazione ambientale”, e in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1992.Pag. 411, con nota di Salanitro, “ Il diritto all'informazione in materia ambientale alla luce della recente normativa sull'accesso ai documenti della pubblica amministrazione”. Si veda, inoltre, TAR Emilia- Romagna, Bologna, 20 febbraio 1992, n. 78, cit. ; 6

Sezione seconda, 14 dicembre 1987, n. 191, in “ Foro amministrativo”, 1987.Pag. 1193 ;

7

96

accesso in materia ambientale, in tal senso, richiamando art. 14 , comma 3, legge n. 349/1986. In una sentenza successiva8, la n. 118 del 1991 del T.A.R. Sicilia, Catania, seconda sezione,

il diritto all'informazione ambientale è stato

ulteriormente definito come: “una specificazione del più generico diritto all'informazione come diritto all'acquisizione di conoscenze, che trova implicita garanzia nella Costituzione e si inserisce tra le libertà che valgono a qualificare in senso democratico il rapporto tra autorità e libertà” 9. Anche la dottrina non ha avuto difficoltà nel definire il diritto all'informazione ambientale quale diritto pubblico soggettivo e tale qualificazione dello stesso risulta anche da alcune disposizione normative, ad esempio art. 14, comma 3, legge n. 349 del 1986, “ciascun cittadino ha diritto d'accesso alle informazioni sullo stato dell'ambiente disponibili”, o anche, l'art. 3 (d.lgs. n. 39 del 1997) che sancisce il dovere delle autorità pubbliche di rendere disponibili a chiunque le richieda, le informazioni riguardanti l'ambiente, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse. Da tali disposizioni si può desumere un vero e proprio dovere in capo alle pubbliche autorità, di fornire le informazioni richieste al richiedente senza alcun margine di discrezionalità, sui tempi, sui modi, e casi di rilascio di tali informazioni. Quindi, considerando il diritto d'accesso alle informazioni ambientali come una sorta di prestazione dovuta da parte dell'amministrazione pubblica, ciò consentirebbe di ritenere che il richiedente tali informazioni sia titolare di un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenerle dalle pubbliche autorità10. In tal senso, la qualificazione del diritto di accesso alle informazioni ambientali come diritto soggettivo fa sorgere il problema della sua collocazione nella classificazione generale dei diritti soggettivi, e nello specifico il suo incardinamento dal punto di vista costituzionale. Il diritto all'informazione ambientale è stato inquadrato tra i diritti civici, o può essere ricompreso tra quelli che, una parte considerevole della

Del TAR Sicilia, Catania, sez. seconda, 9 aprile 1991, n. 118, cit. ;

8

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 71- 73 ; 9

In questo senso Labriola, op. cit. Pag. 271 ;

10

97

dottrina ritiene, i “nuovi diritti”11. Tali diritti sono stati il frutto di un processo evolutivo che ha interessato le costituzioni occidentali e che ha comportato il superamento della tradizionale bipartizione tra diritti di libertà e i diritti sociali.

In tal senso il diritto all'informazione sarebbe un diritto civico, ed i diritti civici vanno intesi come nuove espressioni dei diritti di libertà, in quanto fanno sorgere in capo ai pubblici poteri il dovere di predisporre le condizioni indispensabili per l'esercizio dello stesso, quindi tale diritto non comporta solo il riconoscimento in capo ai singoli di una posizione soggettiva che consente l'accesso alle informazioni ambientali in possesso delle pubbliche autorità, ma anche la necessità di predisporre strutture che garantiscano alla collettività l'effettivo esercizio di tale diritto12. Interessanti risultano le conclusioni di ONIDA13, il quale ritiene che, tale diritto venga reso effettivo soltanto se alle pubbliche amministrazioni si attribuiscano effettivi poteri di raccolta, di coordinamento, e di predisposizione di strutture che consentano la conservazione e la divulgazione delle informazioni. In tal senso la stessa Corte Costituzionale, nell'ordinanza n.

186 del 1996, prevedeva obblighi di informazione in capo alle imprese nei confronti della P.A.14, secondo la Corte “tali obblighi risultano strumentalmente diretti alla tutela dell'ambiente, garantito come diritto fondamentale dall'art. 9 della Costituzione, e trovano, altresì, specifico fondamento nell'art. 41 secondo comma della Costituzione, per il quale l'iniziativa economica deve svolgersi in modo da garantire la sicurezza, la libertà e la dignità umana, da collegarsi alla tutela dell'ambiente”15. Quindi la Corte ritiene che, il diritto all'informazione ambientale non ricomprende solo il diritto all'accesso del singolo e delle In dottrina, su tale tema , si veda : Fois, “ Nuovi diritti di libertà”, in “ Nuove dimensioni nei diritti di libertà”, in “ Scritti in onore di P. Barile”, Padova, 1990.Pag. 370 e ss. ; 11

Così Grassi, “ Considerazioni introduttive”, cit. Pag. 307 ;

12

In, “ Riflessioni”, cit. Pag. 308 ;

13

Ordinanza 31 maggio 1996, n. 186, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1997.Pag. 283, che fa riferimento agli obblighi di comunicazione di cui agli artt. 3, comma 3 e 9 octies del decreto legge 9 settembre 1988, n. 397, convertito con modificazioni, nella legge 9 novembre 1988, n. 475 ; 14

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 75- 78 ; 15

98

associazioni, con la possibilità di prendere visione o estrarre copie di dati e documenti, ma riguarda anche le fasi di raccolta e coordinamento delle informazioni stesse da parte dell'amministrazione medesima. In sostanza a livello costituzionale il diritto all'informazione ambientale non può essere inquadrato nell' ambito dell'art. 21, in merito alla libera manifestazione del pensiero, ma in quello dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A., di cui all'art. 97 della Costituzione16. Si può ritenere, in tal senso, che il diritto all'informazione ambientale può essere reso effettivo solo se alle pubbliche amministrazioni venga riconosciuto il potere di raccogliere e coordinare le informazioni concernenti l'ambiente e tali poteri di organizzazione, rientrerebbero nel novero del buon andamento e della imparzialità della P.A., principi cardine, non solo dell'organizzazione dei pubblici uffici, ma anche del loro funzionamento 17. In Tradizionalmente il fondamento costituzionale dell'informazione amministrativa viene individuato proprio nell'art. 21, comma 1, della Costituzione. Tra gli autori che hanno contribuito maggiormente alla ricostruzione del diritto all'informazione amministrativa come diritto costituzionalmente protetto, si veda, soprattutto : Logiodice, “ Informazione ( diritto alla),” in “ Enc. Dir. “, vol. 21, Milano, 1971.Pag. 472 e ss. E “ L'informazione”, in AmatoBarbera ( a cura di ), Manuale di diritto pubblico”, Bologna, 1991.Pag. 901 e ss. In particolare merito dell'Autore è l'avere elaborato un concetto di libertà di informazione in senso “lato”, comprendente, cioè, non solo il comportamento attivo di espressione ( “l'informare”), ma anche l'attività acquisitiva di conoscenze (“l'informarsi”).La stessa Corte Costituzionale, sentenza 11 luglio 1990, n. 348, in “ Giurisprudenza Costituzionale”, 1990.Pag. 2186, con nota di Chiola C., “ La pubblicità istituzionale della Regione”, a questo proposito ha molto efficacemente affermato che “ L'informazione nei suoi risvolti attivi e passivi, esprime, infatti...una condizione preliminare , per l'attuazione ad ogni livello, centrale o locale, della forma propria dello Stato democratico”. Infine è significativo rilevare come la relazione conclusiva dei lavori della Commissione Bicamerale per le riforme istituzionali c.d. “ Bozzi”, abbia proposto l'introduzione, nell'ambito della Costituzione, di un art. 21 bis , il cui comma 1 così recita : “ Nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge tutti hanno diritto di cercare, trasmettere e ricevere informazioni, nonché di accedere ai documenti amministrativi che li riguardano” ; 16

Cfr. Virga P., “ Brevi note sulla natura del diritto di accesso in materia ambientale”, in “ Giur. Amm. Sic.”, 1991.Pag. 7; il quale ha precisato come il fondamento costituzionale del diritto all'informazione ambientale debba essere rinvenuto nell'art. 97, comma 1, nonché nell'art.

24, comma 1.In dottrina, con riferimento alle costruzioni dogmatiche tendenti ad inquadrare l'informazione amministrativa nell'ambito dell'art. 97, comma 1, Costituzione, si veda : Costanzo, “ Informazione nel diritto costituzionale”, in “ Dig. Disc. Pubbl.”, vol. 8, Torino, 1993.Pag. 349, il quale distingue un “ diritto alla conoscibilità”, “ consistente nell'aspirazione di ogni soggetto a cogliere tempestivamente i fatti lesivi della propria sfera giuridica”. Si veda , inoltre, Virga G., “ Trasparenza della pubblica amministrazione e diritto d' accesso agli atti amministrativi”, in “ L'amministrazione pubblica tra riservatezza e trasparenza”, Milano, 1991.Pag. 359 e ss., il quale distingue in senso più netto la libertà di informazione dalla c.d.

Informazione amministrazione, la quale potrebbe , per l'appunto, il proprio fondamento costituzionale negli artt. 97- 98 ; 17

99

dottrina ci sono state numerose costruzioni dogmatiche tendenti ad inquadrare l'informazione amministrativa nell'ambito dell'art. 97, comma 1 della Costituzione, ad esempio COSTANZO, distingueva tra diritto all'informarsi, il quale consiste nella necessità di consentire a chiunque una partecipazione attiva ed informata al reggimento della cosa pubblica; da un diritto alla conoscibilità, consistente nell'aspirazione di ciascun soggetto di cogliere tempestivamente i fatti lesivi della propria sfera giuridica. Nell'ambito dello studio del diritto all'informazione ambientale, dottrina e giurisprudenza si sono soffermate principalmente sul diritto d'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche autorità, tale stato di cose,

però, viene considerato riduttivo, infatti è stato

relegato ad un ruolo di secondo piano la trattazione di problematiche quali, l'individuazione delle competenze in materia di accesso, modalità di raccolta, coordinamento e diffusione dei dati sull'ambiente. Tutte le norme adottate a livello nazionale ed internazionale, si soffermano sul punto che il diritto all'informazione ambientale è un 'istituto complesso, che non può ridursi al diritto di accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche autorità. Quest'ultimo è solo un aspetto del più generale diritto all'informazione, il quale ha un nucleo essenziale, il diritto di accesso alle informazioni ambientali, che non è l'unico elemento di rilievo; in quanto esso è un aspetto della problematica ma non può ritenersi quello esclusivo. A tale nucleo essenziale possono essere affiancati altri due modelli, i quali si caratterizzano per taluni aspetti specifici. La Corte dei Conti nella sentenza in precedenza richiamata, la n. 191 del (14 dicembre 1987), afferma l'esistenza di un “ generale diritto degli amministrati all'informazione ambientale, che non può ridursi solamente al diritto di accesso alle informazioni, ma presenta una struttura più complessa”, infatti la stessa Corte ha affermato nella medesima sentenza che: “il diritto all'informazione, ha trovato riconoscimento in termini di accesso nell'art. 14, comma 3, legge n. 349 del 1986, e quindi di un generale diritto all'informazione ambientale, considerato come potestà, esercitabile da parte di tutti gli interessati, di ottenere informazioni

100

concernenti lo stato dell'ambiente in mano all'autorità pubblica18”. Quindi, è possibile richiamare l'esistenza di un generale diritto all'informazione ambientale, qualificabile come potestà esercitabile da parte di tutti gli interessati, a poter accedere alle informazioni sull'ambiente detenute dalle pubbliche autorità, ed altri modelli riconducibili nell'ambito del diritto all'informazione ambientale.

Tale connotazione di carattere unitario, in relazione alle norme vigenti, consente di scindere tale figura giuridica, considerata come unitaria, in una pluralità di modelli i quali si caratterizzano per vari aspetti specifici; modelli riconducibili alle funzioni cui l'attività di informazione è chiamata a svolgere di volta in volta19. I modelli in questione si caratterizzano, innanzitutto in virtù dei rapporti che sussistono tra i titolari del diritto all'informazione ambientale e le pubbliche autorità obbligate a fornirle, ed in secondo luogo in relazione alla funzione specifica che ciascun modello è destinato a perseguire. Tre sono i modelli fondamentali, e sono: diritto di accesso dei cittadini alle informazioni ambientali in possesso delle pubbliche amministrazioni; diritto all'informazione dei cittadini, come partecipazione a procedimenti amministrativi relativi a tematiche ambientali; diritto dei cittadini ad essere informati dalle pubbliche autorità, con lo scopo di prevenire i danni che gli stessi potrebbero subire a seguito di incidenti rilevanti connessi ad attività industriali. Necessario è esaminare più da vicino tali modelli, il primo è il diritto di accesso alle informazioni ambientali in possesso delle pubbliche autorità, cioè in altri termini, la potestà riconosciuta a tutti i soggetti di accedere alle informazioni concernenti l'ambiente e possedute dalle autorità pubbliche20. Dottrina e

giurisprudenza hanno cercato di ricostruire

l'esistenza di analogie e differenze tra diritto di accesso agli atti amministrativi e diritto di accesso alle informazioni ambientali; infatti da tale ricostruzione ne è Cfr. Cordini “ Ricerca, industria, utenza” informazione e ambiente”, in “ Dir. Economia”, 1993.Pag. 605, il quale rileva come si possa configurare “ un diritto di accesso alla documentazione ambientale nell'ambito di un più generale diritto all'informazione” ; 18

Cfr. De Cesaris, “ Informazione ambientale e accesso ai documenti amministrativi”, in “ Rivista Trimestrale diritto Pubblico”, 1991.Pag. 855 ; 19

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 79 20

101

emerso, che sia il diritto di accesso agli atti amministrativi disciplinato dall'art.

22 della L. 241/1990, che il diritto di accesso in materia ambientale, fossero diritti soggettivi pubblici; in virtù del fatto che si tratterebbe di una posizione soggettiva riconosciuta in capo al singolo o ad

un insieme di individui,

azionabile nei confronti delle pubbliche autorità, e che farebbe sorgere in capo ad esse un obbligo speculare di prestazione, cui quest'ultime, non potrebbero sottrarsi, a meno che non ricorrano i limiti all'accesso previsti, in entrambi i casi, dalla legge21. Ma al di là di tale analogia, risulta possibile notare tutta una serie di differenze tra diritto di accesso agli atti amministrativi e diritto di accesso alle informazioni ambientali, le differenze principali riguardano: la legittimazione, il concetto di informazione e quello di autorità pubblica22. L'elemento che, più di tutti si fa notare, è il diverso fine cui tende il legislatore mediante questi due istituti, infatti, per quanto riguarda il diritto di accesso agli atti amministrativi, lo scopo che il legislatore intende perseguire è la partecipazione dei soggetti al procedimento amministrativo, invece, mediante il diritto di accesso alle informazioni ambientali, si vuole realizzare un'ampia diffusione delle informazioni concernenti l'ambiente, in funzione di una tutela preventiva dell'ambiente stesso. In tal senso il diritto di accesso alle informazioni ambientali A questo proposito il giudizio espresso da parte di tutta la dottrina è unanime. Ad esempio Libertini, op. cit., pag. 640, ritiene che la natura di diritto soggettivo emergerebbe dal fatto che l'interesse all'informazione può e deve essere soddisfatto attraverso un “comportamento di fatto” dell'amministrazione ; secondo Labriola, op. cit., pag. 271, la natura di diritto soggettivo si ricaverebbe anche dal fatto che si tratterebbe di una prestazione “ dovuta” da parte dell'amministrazione pubblica; secondo Scarciglia, “ Il diritto d'accesso all'informazione in materia ambientale”, cit., pag. 887, la norma non può lasciare dubbi sul fatto che il legislatore abbia voluto inquadrare questa figura di accesso ta i diritti soggettivi; infine Virga G., “ Attività istruttoria”, op. cit., pag. 119, dato che “ il diritto di accedere alle informazioni ambientali è esercitabile non solo da parte di organismi esponenziali della collettività ma indistintamente da tutti i cittadini”, detto diritto deve ritenersi che “ sia propriamente da qualificare come diritto pubblico soggettivo” ; 21

Tra i tanti, si veda : Scarciglia, “ L'accesso ai documenti amministrativi”, cit., pag. 65, il quale ritiene che, tendenzialmente “ il dritto di accesso ai documenti amministrativi possa caratterizzarsi come diritto civico” e Figorilli, “ Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto d'accesso ai documenti amministrativi”, in “ Dir. Proc. Amm.”, 1994, pag. 282, secondo il quale la natura di diritto soggettivo si desumerebbe dal fato che, in capo all'autorità pubblica “ non è rinvenibile alcun margine di discrezionalità, in quanto, la valutazione che l'autorità è chiamata a svolgere non implica delle scelte connesse all'assetto dei pubblici interessi” ; 22

102

è riconosciuto in termini più ampi rispetto al amministrativi, e sotto tale punto di vista,

diritto d'accesso agli atti

la funzione di controllo che la

collettività persegue, sull'operato delle pubbliche autorità, attraverso entrambi i due istituti giuridici, pur essendo una finalità di entrambe le forme di accesso, ha sempre un carattere secondario, per quanto riguarda l'accesso in materia ambientale, rispetto allo scopo di favorire una tutela preventiva dell'ambiente attraverso la divulgazione più ampia possibile delle informazioni che lo riguardano23. Invece il secondo modello di informazione ambientale riguarda l'ipotesi in cui determinati dati sono messi a disposizione degli interessati, essi quindi, vengono messi in condizione di partecipare ai procedimenti amministrativi che riguardano l'ambiente, attraverso la presentazione di pareri ed osservazioni che devono essere presi in considerazione dall'autorità pubblica procedente nell'ambito della decisione finale; ad esempio, un'ipotesi di questo tipo è la valutazione d'impatto ambientale. In merito a quest'ultima, la direttiva 85/337/CEE, stabiliva l'obbligo24, in capo agli Stati, di vigilare su qualsiasi domanda di autorizzazione relativa alla realizzazione di grandi opere pubbliche che possano avere una certa incidenza sull'ambiente, e consentire, di conseguenza, che sia messa a disposizione del pubblico tutta la documentazione relativa alla richiesta di autorizzazione e progettazione dell'opera in questione; nonché che sia data ad essi la possibilità di intervenire ed esprimere il proprio parere prima che il progetto prenda forma. Si tratta di un diritto all'informazione con finalità partecipativa25, infatti l'informazione del pubblico sugli elementi essenziali del progetto e sullo studio di impatto ambientale è necessaria per presentare istanze, osservazioni e pareri sull'opera oggetto di

V.I.A.. La

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 79- 83 ; 23

All'art. 6, par. 2 ;

24

Il legame tra informazione e partecipazione è messo in particolare in luce da Grassi, “ Principi costituzionali e comunitari per la tutela dell'ambiente”, in “ Scritti in onore di Alberto Predieri “, Tomo 2, Milano, 1996, pag. 933, secondo il quale “ la garanzia del diritto all'informazione ambientale intesa sia nel lato attivo...sia nel lato passivo...costituisce il presupposto indispensabile per quella che è una soluzione ineliminabile degli interessi ambientali: la garanzia di una partecipazione adeguata da parte di tutti gli attori interessati” ; 25

103

partecipazione al procedimento V.I.A. è configurabile come intervento dell' “interesse pubblico”, infatti i soggetti interessati, mediante l'intervento, vengono a conoscenza non solo degli effetti che l'opera può comportare sull'ecosistema, ma possono anche esprimere un giudizio sull'impatto ambientale dell'opera medesima26. In merito a tale punto, la direttiva 85/337/CEE stabilisce che: “il giudizio sull'impatto ambientale di un'opera deve essere fatto sulle informazioni fornite dal committente ed eventuali pareri delle pubbliche autorità e del pubblico”. Quindi la partecipazione del pubblico interessato consente di completare i dati in possesso della P.A., sulla valutazione di impatto ambientale, e di garantire uno strumento con finalità “collaborative”, ma la partecipazione al procedimento V.I.A., consente effettivamente il raggiungimento di tali fini solo se vengono coinvolti, attraverso la diffusione delle informazioni sul progetto, nel modo più ampio possibile, i cittadini27. Ma le modalità con cui il legislatore ha stabilito effettivamente tale partecipazione non appaiono soddisfacenti, ad esempio un termine così breve, di 30 giorni dalla pubblicazione del progetto, non consente un serio ed effettivo contraddittorio tra pubblico e P.A., e difficilmente i cittadini sono in grado di fornire contributi tecnico-scientifici, quindi l'obbligo di tenere conto di tali pareri in termini così ristretti, appare del tutto inutile. Le modalità con cui il nostro legislatore ha recepito la direttiva in materia di V.I.A., risulta insoddisfacente, la stessa Commissione Europea, in una relazione sull'attuazione della direttiva 85/337/CEE in Italia, ha sostenuto che è auspicabile l'introduzione di procedure che debbano stimolare l'intervento del pubblico in relazione al procedimento V.I.A.; in merito a quest'ultimo, poi, vengono in rilievo le più grandi differenze tra diritto all'informazione dei cittadini nell'ambito L'espressione e di Trimarchi Banfi F., “ Aspetti del procedimento per la valutazione di impatto ambientale”, in “ Amministrare”, 1989.Pag. 394 ; 26

Sotto questo profilo Cutrera, “ La direttiva 85/337/CEE sulla valutazione di impatto ambientale”, in “ Rivista Giuridica Ambiente.”, 1987, pag. 521, secondo il quale, pur prendendo atto che la direttiva comunitaria, sullo specifico aspetto, lascia ampia discrezionalità agli Stati membri, rimane il fatto che gli stessi “ dovranno raccordare le loro legislazioni nazionali in principi generali fissati dalla direttiva comunitaria in modo da raccogliere l'istanza di larga partecipazione collaborativa che traspare dalle formulazioni di indirizzo impiegate e anche dalle significative esperienze maturate nei vari ordinamenti nazionali che prima dell'adozione della direttiva comunitaria hanno regolato la materia” ; 27

104

di tale istituto e diritto di accesso alle informazioni ambientali in possesso delle autorità pubbliche. Infatti, oltre, alle diverse finalità che i due modelli perseguono, è riscontrabile anche un diverso rapporto intercorrente tra cittadini e pubbliche amministrazioni. La Pubblica Amministrazione, nel caso del procedimento V.I.A., ha l'obbligo non solo di garantire l'accesso degli individui alle informazioni, ma anche vigilare sulla effettiva divulgazione e messa a disposizione del pubblico, da parte del committente, dell'autorizzazione richiesta; quindi si presuppone un comportamento attivo della stessa. Mentre nel caso del diritto di accesso alle informazioni ambientali è l'interessato che deve rivestire un ruolo attivo, esercitanto il proprio diritto di chiedere l'ostensione delle informazioni, e l'amministrazione, in questo caso,

deve assicurare l'esercizio

del dritto, anche mediante raccolta e coordinamento dei dati sullo stato dei luoghi richiesti, ma non è obbligata anche a vigilare sulla messa a disposizione del pubblico delle informazioni28. L'ultimo modello da esaminare è quello relativo al diritto dei cittadini di essere informati dalle pubbliche autorità circa gli effetti di eventuali danni causati da incidenti connessi all'attività industriale. Tale stato di cose è contemplato nella Convenzione di Vienna e nella direttiva Seveso, relativa una alla: “tempestiva notificazione di incidente nucleare” e l'altra relativa alla: “comunicazione di danni derivanti da attività industriali pericolose”. Il diritto all'informazione dei cittadini da parte delle autorità pubbliche è diverso dal diritto di accesso dei cittadini alle informazioni ambientali in possesso delle pubbliche autorità, infatti nel primo caso i cittadini vengono informati in modo tale da capire quale comportamento tenere in caso di incidente rilevante o comunque in situazioni di pericolo, mentre nel secondo sono gli stessi cittadini ad attivarsi per ottenere le informazioni che riguardano lo stato di determinati luoghi 29. Nel caso Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimi: Maggioli, 1998.Pag. 86- 89 ; 28

Sul punto Borgonovo Re D., “ Il diritto all'informazione ambientale”, cit. pag. 297, secondo cui “ è evidente come l'informazione disciplinata dal d. p. r. n. 175 del 1988 ponga i cittadini in un ruolo solamente passivo. Non si prevede, ad esempio, un meccanismo di sollecitazione dell'attività informativa dell'amministrazione, né si considera la possibilità dell'accesso alle notizie tecniche e al rapporto di sicurezza che il fabbricante è tenuto a notificare ai Ministri dell'ambiente e della sanità”. Nello stesso senso anche De Cesaris, 29

105

del diritto ad essere informati dalle pubbliche autorità, la tutela della salute è interesse primario rispetto alla tutela dell'ambiente, infatti, nell'ipotesi di incidente la tutela dell'ambiente passa attraverso il ripristino dello stato dei luoghi da parte dei soggetti responsabili. Particolarmente curioso è come nelle ipotesi di incidente rilevante, i rapporti tra amministrazione ed amministrati viene ribaltato rispetto al diritto di accesso alle informazioni ambientali, infatti, è sull' autorità pubblica che grava l'onere di fornire informazioni, ma tale onere non è limitato alla sola messa a disposizione delle informazioni ma anche ad attivarsi per farle conoscere effettivamente; mentre nel caso del diritto del cittadino ad accedere alle informazioni ambientali, è egli stesso che deve attivarsi per ottenere le informazioni, facendo sorgere lo speculare obbligo della P.A., di raccoglierle e comunicarle al richiedente. Le informazioni da divulgare devono essere: obiettive, corrette, massimizzate dal punto di vista quantitativo ed è richiesta, anche, la continuità nel tempo delle stesse30. Necessario è, quindi, che le informazioni non siano fornite ai cittadini in forma burocratica, bensì, garantendo il coinvolgimento degli stessi, mediante la partecipazione attiva della popolazione, e questo può realizzarsi mediante udienze, da tenersi ad intervalli regolari, al fine di rendere effettivamente consapevole dei rischi il pubblico ed al fine di consentire agli stessi di tenere un comportamento idoneo in caso di incidente rilevante31. Tale posizione soggettiva se non garantita effettivamente dalle pubbliche autorità, consente al cittadino, di ottenere tutela giurisdizionale e risarcimento del danno causato dalla P.A., dinnanzi al giudice ordinario.

3.2

Diritto di accesso alle informazioni ambientali: oggetto

dell'accesso in materia ambientale Prima di occuparci degli elementi che compongono il diritto di accesso alle “ Informazione ambientale e accesso ai documenti amministrativi”, cit., pag. 855 e Gola “ L'amministrazione”, cit., pag. 256 ; Grassi, “ Considerazioni introduttive”, cit., pag. 326 ;

30

A tale proposito si ricorda che il d.m. 20 maggio 1991 espressamente stabilisce che le informazioni fornite dal Sindaco debbano essere “ ripetute e aggiornate a intervalli regolari” ; 31

106

informazioni ambientali bisogna richiamare quella che era la normativa relativa alla la nozione di informazione ambientale, nonché dei limiti all'accesso medesimo, accolte fino alle innovazioni introdotte con la recente legislazione in materia. In tal senso una definizione della stessa, era contenuta nell'art. 2, comma 1, lett.a, del d.lgs. n. 39 del 1997, il quale aveva recepito l'art. 2, par. 1, lett.a, della direttiva 90/313/CEE32. Tale disposizione definiva le informazioni relative all'ambiente come: “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, sonora o contenuta nelle basi di dati riguardante lo stato delle acque, dell'aria, del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonché le attività, comprese quelle nocive o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività o le misure destinate a tutelarle, ivi comprese le misure amministrative e i programmi di gestione dell'ambiente”. La definizione richiamata coincideva, in sostanza, con quella contenuta nell'art. 18, comma 1, della : “bozza di legge generale sui principi di protezione dell'ambiente”, ed era considerata una definizione particolarmente ampia. Infatti

essa prendeva in considerazione tutte le

informazioni riguardanti l'ambiente, anche le azioni positive a sua tutela e quelle negative che possono incidere su di esso. Quindi la nozione di informazione ambientale non ricomprendeva solo i dati “tecnici”, sullo stato di salute dell'ambiente, ma anche gli atti amministrativi concernenti pareri tecnici, elementi conoscitivi raccolti dalle amministrazioni33, ed a conferma di ciò può essere richiamato l'art. 18 del D.P.R. (24 maggio 1988)n. 203, che estendeva l'applicazione dell'art. 14, comma 3, della legge (8 luglio 1986)n. 349, anche alle domande di autorizzazione ed ai provvedimenti delle competenti autorità. La stessa giurisprudenza, e nello specifico la già in precedenza citata sentenza del T.A.R. Sicilia, Catania, n. 118 del 1991, in merito al diritto di accesso alle Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 91- 93 ; 32

Nello stesso senso; Grassi, “ Considerazioni introduttive”, cit., pag. 322 e Libertini, “ Il diritto all'informazione”, cit., pag. 636, secondo cui la nozione di “ informazione ambientale” è tale da ricomprendere tutti i dati in possesso della P.A., “ non solo dal punto di vista fisico, ma anche da quello amministrativo” ; 33

107

informazioni ambientali, stabilì come esso investe, non solo situazioni di inquinamento in generale, ma anche singoli episodi di degrado e inquinamento, l'azione dell'amministrazione per modificare quelle situazioni, l'interpretazione dei dati, le valutazioni tecniche, i rischi e tutto ciò che concerne lo stato di salute dei luoghi e dell'habitat umano. Una nozione così ampia di informazione ambientale, ha creato numerosi problemi di carattere applicativo, tra questi la possiblità di far entrare nella nozione in questione, le modalità di svolgimento delle attività produttive o meglio le modalità di svolgimento delle attività industriali; anche se in una sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna sezione seconda n. 78 del 1992, si affermò come i dati che hanno importanza ai fini della protezione dell'ambiente sono solo quelli relativi a ciò che si disperde nell'atmosfera, in quanto solo tali dati attengono allo stato di salute dell'ambiente di cui all'art. 14 della L. n. 349 del 1986, mentre quelli relativi alla fase a monte delle emissioni, e, quindi riguardanti le modalità produttive, non sarebbero altrettanto rilevanti. Al di là di tale considerazione, parte della dottrina ritienne che anche tali dati rientravano nel concetto di informazione ambientale. Lo stesso d. lgs. n. 39 del 1997 stabiliva che nella nozione di informazione ambientale erano ricomprese anche le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali, e và sottolineato come l'art.

23, comma 2 , della legge ( 5 gennaio 1994 ) n. 36 aveva previsto che tra le informazioni34, rispetto alle quali può essere esercitato il diritto d'accesso rientravano anche quelle relative alle tecnologie impiegate ed al funzionamento degli impianti. Quindi si riteneva che la nozione di informazione ambientale, doveva essere intesa nel senso più ampio possibile, tanto da ricomprendere tutto ciò che riguarda o che incide sullo stato dell'ambiente nel suo complesso; tale nozione, se si vuol fare un parallelismo tra diritto di acceso agli atti amministrativi e diritto di accesso in materia ambientale, era molto diversa da quella di

documento amministrativo contenuta nell'art. 22, comma 2, legge

241/1990. Infatti esso dopo aver individuato la nozione di documento Recante “ Disposizioni in materia di risorse idriche” ;

34

108

amministrativo35, definisce anche altre categorie di atti assoggettati alla disciplina del diritto d'accesso, quali gli atti formati dalle pubbliche autorità e quelli che, anche se non formati dalle stesse, sono utilizzati nei procedimenti amministrativi36 . Lo stesso art. 2, comma 2 del D.P.R. (27 giugno 1992) n. 352 stabiliva che il diritto d'accesso si esercita con

riferimento agli atti del

procedimento e anche durante il corso dello stesso, nei confronti dell'autorità che è competente a formare l'atto conclusivo o a detenerlo stabilmente, tale disposizione confermerebbe che il diritto d'accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato, non solo con riferimento agli atti finali del procedimento, ma anche in relazione ad atti infra procedimentali37. Quindi, esaminando la nozione di informazione ambientale, richiamata dal d. lgs. n. 39/1997, si può notare come essa si presentava più ampia rispetto a quella di documento amministrativo di cui alla legge n. 241/199038. Infatti la nozione di informazione ambientale ricomprendeva tutti i dati posseduti dalle pubbliche amministrazioni., indipendentemente dal fatto che fossero formati dalla stessa, o che venissero utilizzati nel procedimento amministrativo; in altri termini tutti i dati in possesso delle pubbliche autorità39, e tale stato di cose veniva confermato dall'art. 2, Definito “ ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa” ; 35

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 95- 96 ; 36

Nello stesso senso Cuocolo, in Italia- Bassani ( a cura di ), “ Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti”, Milano, 1995, pag. 537 e Consiglio di Stato, sez. quarta, 4 luglio 1996, n. 820, in “ Consiglio di Stato”, 1996, 1, pag. 1096 ; 37

In questo senso Angiolini, “ Discipline comunitarie di settore”, cit., pag. 328, secondo il quale la normativa comunitaria “ si riferisce a qualsiasi informazione in possesso della pubblica amministrazione, anche se contenuta in banche dati; quindi si tratta unicamente di informazioni utilizzate all'interno di procedure amministrative”; secondo Gola, “ L'amministrazione”, cit., pag. 254 “ l'informazione ambientale configurata dalla C.E.E., prescinde dall'elemento documentale e dalla riferibilità dell'attività procedimentale alla quale si ricolleghi un interesse qualificato”. Viceversa secondo Cogliandro, il concetto di informazione e di documento nella sostanza sarebbero equivalenti. Con riferimento alla distinzione tra il concetto di documento e quello di informazione si rinvia, per maggiori delucidazioni, a Cammelli M., “ Enti locali e cittadini; ruolo dell'informazione”, in “ Regolamento governo Locale“, 1990. pag. 350 ; 38

Nello stesso senso Libertini, “ Il diritto all'informazione”, cit., pag. 636: e, in giurisprudenza, TAR Sicilia, Catania, sez. 2, 9 aprile 1991, n. 118, cit.

39

109

comma 1 , lett. a del d.lgs. n. 39 del 1997 nonché dall'art. 14, comma 3 legge 349/1986. In tal senso quando si parlava di informazioni disponibili si consideravano tutti i dati posseduti dalla P.A., o che erano semplicemente in possesso di essa40. Questo era quanto previsto fino alle recenti innovazioni in materia di accesso alle informazioni ambientali, attualmente la nozione di informazione ambientale si può ricavare dall'art. 2, del d.lgs. n. 195 del 2005, il quale riferisce tale concetto a qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica, od in qualunque altra forma materiale concernente: lo stato dei luoghi dell'ambiente; fattori quali sostanze, energia, rumore, etc...; misure amministrative e politiche in materia ambientale; relazioni sull'attuazione della legislazione ambientale; analisi costi-benefici o analisi economiche e lo stato della salute e della sicurezza umana. La giurisprudenza, ha osservato che la nozione di informazione ambientale ricomprende non solo i documenti amministrativi formati e nella disponibilità della P.A., ma qualsiasi tipo di informazione e in qualsiasi forma essa sussista. Sul punto una sentenza del Consiglio di Stato la n. 5795 del 2004, e una sentenza della Corte di Giustizia la C-233/00 del 2003, confermano la scelta del legislatore,

secondo cui la

estensione dell'accesso è uno strumento rivolto ad una migliore tutela dell'ecosistema, in quanto la nozione di informazione ambientale è tanto ampia da ricomprendere ogni attività capace di incidere negativamente sull'ambiente. In materia di accesso ambientale, non è necessaria la indicazione degli atti richiesti, ma è sufficiente una generica richiesta di informazioni in materia di protezione ambientale per costituire in capo all'amministrazione l'obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato di conservazione e salubrità dei luoghi interessati dall'istanza, elaborarle e comunicarle al richiedente; così si sono espresse sentenze del T.A.R Calabria, Catanzaro, n. 1231 del 2011, e T.A.R. Campania, Napoli, sentenza n.1062 del 2009. La disciplina circa il diritto di accesso alle informazioni ambientali sembra preordinata a garantire la massima trasparenza

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 96- 98 ; 40

110

sulla situazione ambientale e consentire un controllo diffuso sulla qualità dell'ambiente. Tale possibilità è resa possibile mediante la eliminazione di ogni ostacolo soggettivo o oggettivo

al completo accesso alle informazioni

ambientali; quindi, di volta in volta va valutato se l'informazione richiesta attiene o meno alle informazioni ambientali, di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005. Il principio che consente l'accesso a tutte le informazioni ambientali è mitigato dalla previsione di specifici casi di esclusione del dritto di accesso medesimo.

L'art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005, stabilisce che l'accesso alle informazioni ambientali è escluso nel caso in cui: l'informazione non è detenuta dall'autorità pubblica alla quale è rivolto la richiesta; la richiesta è irragionevole; la richiesta è espressa in termini generici; la richiesta concerne dati incompleti; la richiesta riguarda comunicazioni interne41. L'accesso alle informazioni ambientali, inoltre, è negato quando la divulgazione dell'informazione reca pregiudizio alla riservatezza delle deliberazioni interne; alle relazioni internazionali; allo svolgimento di procedimenti giudiziari; alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali etc... Qualora si richieda un'informazione rientrante nelle eccezioni indicate, l'autorità pubblica può respingere la richiesta motivando tale provvedimento, oppure a seguito di una attenta ponderazione tra interesse pubblico all'informazione ambientale e interesse tutelato dall'esclusione all'accesso, ha la facoltà di rilasciare informazioni, che avrebbe il potere di rifiutare. Ciò che risulta interessante richiamare, è il rapporto intercorrente tra diritto d'accesso all'informazione ambientale e segreto industriale42, ma la normativa, non risultava esser chiara nemmeno sulla stessa definizione di segreto Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 314- 317 ;

41

Previsto dalla lettera d del citato art. 4, comma 1.Sui rapporti tra segreto industriale e informazione ambientale si veda: Postiglione, “ Informazione, segreto, ambiente”, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1986, pag. 535, nonché più recentemente, Masucci, “ Informazione ambientale, la tutela del segreto industriale e l'obbligo di riservatezza”, in De Cesaris A. L., ( a cura di ), “ Informazione ambientale tra diritto di accesso ai documenti amministrativi e segreto industriale”, Milano, 1997, pag. 83 e ss., e Ferrara R., “ Premesse ad uno studio sulle banche dati della pubblica amministrazione; fra regole di concorrenza e tutela della persona”, in “ Diritto Amministrativo”, 1997, pag. 582- 583, secondo il quale “ il diritto all'informazione ambientale, pur canonizzato alla stregua di un diritto soggettivo pubblico, non può spingersi fino a compromettere quell'area di situazioni soggettive del terzo direttamente implicate e riconducibili, in questa ipotesi alla tutela del segreto industriale” ; 42

111

industriale, infatti, l'art. 4, comma 2 del d.lgs., 39/1997 stabiliva che le informazioni richieste non possono essere sottratte all'accesso se non quando sono suscettibili di produrre un pregiudizio concreto e attuale agli interessi indicati nel comma 1, e se sono atti che possono incidere solo parzialmente su tali interessi, l'accesso può esser escluso solo in presenza di una specifica connessione. Le limitazioni all'esercizio del diritto d'accesso alle informazione ambientale, ad esempio in caso di segreto industriale, possono avvenire solo se il rilascio delle informazioni richieste possa comportare al terzo titolare dell'informazione,

un

pregiudizio

imminente

ed

effettivo,

quindi

il

provvedimento di rifiuto dovrà indicare non solo la presenza di uno dei limiti di cui all'art. 4, comma 1, d.lgs. n. 39/1997, ma anche sottolineare l'entità del pregiudizio che la diffusione del provvedimento può arrecare al terzo 43. Il segreto industriale, considerato come il limite all'esercizio del diritto d'accesso alle informazioni ambientali è definito tale anche nell'ambito del diritto d'accesso agli atti amministrativi, secondo la legge 241/ 1990 e l'art. 24,; ma sul punto può esser richiamata un'apparente contraddizione del nostro ordinamento, e cioè, pur avendo il legislatore, già nelle normative citate, riconosciuto un diritto di accesso in materia ambientale, più ampio dello stesso diritto di accesso agli atti amministrativi, dalla L. n. 241 del 1990 risulta una trasparenza maggiore dell'attività amministrativa, rispetto a quella assicurata dalla normativa sull'accesso alle informazioni ambientali. Il citato art. 24 , comma 2 , lett d, prevede che “anche qual' ora l'atto sia coperto da segreto è comunque garantito agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, qual' ora la loro conoscenza sia necessaria alla cura o alla difesa dei loro interessi giuridici”. In sostanza, quindi, il medesimo Consiglio di Stato, nella sentenza n.

5 del 1997, stabilì che il diritto d'accesso quando il suo esercizio vale per la cura di propri interessi giuridici, prevale sull'esigenza di riservatezza di terzi 44.

Inoltre, nell'ipotesi in cui si tratti di atti che possono incidere solo parzialmente su detti interessi, essi “ sono sottratti all'accesso solo nei limiti di tale specifica connessione” ; 43

Nello stesso senso De Cesaris, in A.L. De Cesaris, “ Informazione ambientale”, cit., “ Appendice di aggiornamento”, pag. 4, ove si parla di “ pericolo oggettivo di un pregiudizio 44

112

Interessante è notare come il d.lgs. n. 39/1997 incluse tra i limiti all'esercizio del diritto d'accesso, fattispecie di notevole importanza, non previste dalla normativa sull'accesso ai documenti amministrativi, questo è il caso, ad esempio, del materiale fornito da terzi o degli atti interni; quest'ultimo caso scatenò una serie di dubbi interpretativi su cosa si dovesse intendere per atti interni. Tuttavia, anche in relazione a quanto previsto dalla direttiva 90/313/CEE, si ritenne di dover accogliere una nozione più ristretta di atti interni, la quale va interpretata nel

senso

di

ricomprendere

unicamente

i

provvedimenti

relativi

all'organizzazione amministrativa, e non quelli di tipo infra procedimentale45.

Rimane comunque il fatto che il segreto industriale è stato riconosciuto, come limite all'esercizio del diritto d'accesso alle informazioni ambientali in possesso dell'autorità pubblica, ma tale stato di cose caratterizza pienamente solo l'ordinamento comunitario, mentre nella legislazione interna è prevalso un' atteggiamento differente, volto a privilegiare la raccolta ed il coordinamento delle informazioni piuttosto che la tutela del segreto industriale. Invece nella legislazione comunitaria la tutela del segreto industriale è definita in modo sistematico, ad esempio l'art. 3, par. 2, della direttiva 90/313 prevedeva tra i casi di esclusione all'esercizio del diritto d'accesso anche la riservatezza commerciale ed industriale. Significativo fu il disposto di cui all'art. 2 bis, legge n. 61 del 1994, il quale non contemplava alcun divieto da parte dei dipendenti dell'A.N.P.A. e dell' A.R.P.A., circa la divulgazione di notizie ottenute nell'esercizio delle loro funzioni. Va sottolineato anche che l'art. 23, comma 2, legge n. 36 del 1994, in merito ai servizi idrici, riconosceva ai cittadini il diritto d'accesso alle informazioni inerenti i servizi gestiti nell'ambito di proprie competenze, ma non prevedeva in alcun modo, la tutela del segreto industriale. Il legislatore, comunque, e non la pubblica amministrazione, dovrebbe bilanciare i due interessi, e stabilire quale di volta in volta, prevalga, lasciando così nessun margine di opinabilità alle pubbliche amministrazioni, così da evitare una concreto e attuale dell'interesse tutelato” ; Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 96- 100 ; 45

113

riduzione del grado di certezza in capo a chi si reputa titolare di un diritto d'accesso.

3.3

Legittimazione attiva e passiva

A seguito di tale lunga disamina circa l'oggetto dell'accesso in materia ambientale è necessario esaminare la legittimazione attiva e passiva all'accesso alle informazioni ambientali. L'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005, prevede che l'autorità pubblica, secondo quanto previsto dal decreto medesimo, mette a disposizione di chiunque ne faccia richiesta, le informazioni ambientali da essa possedute, senza che a questi sia chiesto di dimostrare un proprio specifico interesse46. Il contenuto del presente articolo sembra esser molto simile a quanto previsto dal precedente art. 3, comma 1 , del d.lgs. 39/1997, il quale stabiliva che era consentito a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse l'accesso alle informazioni riguardante l'ambiente. Va precisato, però, che se anche nel contenuto tali norme appaiono simili, ci sono stati profondi cambiamenti, dal d.lgs. n. 39 del 1997, e nuove disposizioni vanno prese in considerazione al fine di delineare la legittimazione attiva in materia ambientale. Vanno richiamati, oltre all'art 3 del d.lgs. n. 195 del 2005, l'art 3-sexies del d.lgs. n. 152 del 2006, introdotto dal d.lgs. 128 del 2010; la norma sancisce che chiunque senza dimostrare uno interesse giuridicamente rilevante può accedere alle informazioni relative allo stato dell'ambiente, del paesaggio e del territorio nazionale. La platea, quindi, dei soggetti astrattamente legittimati all'accesso, alla luce di tali disposizioni, risulta particolarmente ampia; in sostanza l'accesso in materia ambientale è caratterizzato dal fatto di esser riconosciuto a ciascun soggetto di dritto, senza limitazioni relative a situazioni di carattere personale ed il suo esercizio non richiede necessariamente il collegamento con una situazione giuridica soggettiva. L'interesse che sottende l'accesso alle informazioni ambientali è considerato intrinseco a ciascun soggetto

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 311 ;

46

114

o ente che lo rappresenti o da cui emani, secondo quanto previsto dal medesimo art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005, e ribadito dal T.A.R. Calabria, Catanzaro, sentenza n. 1231 del 2011. Secondo tale punto di vista, nemmeno alle associazioni ambientaliste o

ad altri organismi associativi è richiesta la

dimostrazione di una situazione legittimante l'accesso, se non la prova del collegamento dell'iniziativa da esse mossa con gli scopi statutari; sul punto il Consiglio di Stato, sezione quarta, con sentenza n. 8200 del 2004, stabilisce che l'ente iscritto nell'elenco delle associazioni di protezione ambientale di cui all'art.

13 del d.lgs. n. 349 del 1986, è portatore di un' interesse specifico differenziato alla conoscenza di documenti concernenti la gestione di aziende venatorie, con profili di tutela, ripopolamento e prelievo della specie della fauna selvatica. Si può ritenere, quindi, che non è l'esistenza di una posizione giuridica qualificata a legittimare l'accesso

ambientale,

ma l'attinenza della richiesta alla materia

ambientale, che consente l'accesso alle informazioni richieste. A differenza quindi dell'accesso ai documenti amministrativi, in materia ambientale non è necessaria né la puntuale indicazione dei documenti cui si chiede di accedere, né l'esistenza di una situazione giuridica legittimante l'accesso, ma è sufficiente la semplice richiesta di informazioni sullo stato di determinati luoghi, e ciò fa sorgere alcuni obblighi in capo alla Pubblica Amministrazione. Tali obblighi sono: acquisire notizie relative allo stato di conservazione e salubrità dei luoghi interessati dall'istanza, elaborare le notizie raccolte e infine comunicarle al richiedente47. Ed è proprio la ampiezza della nozione di informazione ambientale, a delimitare il perimetro dei soggetti legittimati all'accesso, in quanto si determina ciò che è lecito sapere e ciò che non lo è. Infatti in relazione all'informazione ambientale si fronteggiano la tesi dottrinaria, sull'introduzione in materia ambientale di una vera e propria azione popolare conoscitiva, e la tesi giurisprudenziale, secondo cui sarebbe necessaria una posizione giuridica differenziata anche in materia di accesso alle informazioni ambientali48. Secondo Tar Calabria, Catanzaro, sez. prima, 19 settembre 2011, n. 1231 ;

47

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 313 ;

48

115

un' orientamento espresso prevalentemente dalla dottrina, le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni ambientali

possedute a

chiunque ne faccia richiesta, senza la dimostrazione di uno specifico interesse, che si ritiene in re ipsa

rispetto all'istanza, secondo

lo schema proprio

dell'azione popolare49. Tale posizione dottrinale sarebbe confermata dalla definizione di informazione ambientale contenuta nel d.lgs. n. 195 del 2005, in quanto l'intenzione del legislatore sarebbe quella di consentire un controllo generalizzato sull'operato della Pubblica Amministrazione, in quanto l'atto cui si chiede di accedere dovrebbe riferirsi ad almeno uno degli elementi che compongono l'ambiente. Di diverso avviso risulta essere la giurisprudenza amministrativa, la quale richiede un' interesse differenziato per il riconoscimento del diritto di accesso alle informazioni ambientali, esso si può riscontrare solo ove si dimostri l'incidenza dell'atto amministrativo sui valori giuridici ambientali, sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 816 del 2003. Ulteriormente viene stabilito dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 4411 del 2007 e n. 2131 del 2008, che deve sussistere un nesso concreto tra documento cui si chiede di accedere e fattori ambientali. Per quanto, quindi, possa essere esteso l'ambito dell'accesso alle informazioni ambientali delineato dal d.lgs. n. 195 del 2005, non si può consentire che attraverso di esso si realizzi un controllo generalizzato sull'operato delle pubbliche autorità, garantendo a chiunque poteri ispettivi che di fatto non gli competono50. Per quanto riguarda, invece, la legittimazione passiva in materia di accesso alle informazioni ambientali, anche in tale ambito può essere operato un confronto con il diritto d'accesso agli atti amministrativi, per coglierne differenze ed analogie. L'art. 23 della legge n. 241/1990 sulla base di una interpretazione della giurisprudenza, esclude che il diritto d'accesso, possa esercitarsi nei confronti di un soggetto non pubblico e per rapporti ed attività

Notari V., “ La nuova disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi”( a cura di R. Tomei), Padova, 2007.Pag. 173 e ss.; Fonderico F., “ Il diritto di accesso all'informazione ambientale”, in “ Giornale di diritto amministrativo 6”, 2006.Pag. 675 e ss ; 49

Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 314 ;

50

116

soggetti a diritto privato51. In tal senso si è sottolineato come il diritto d'accesso non possa essere esercitato nei confronti di società per azioni a partecipazione pubblica52, infatti gli atti della s. p. a. avendo natura privatistica, non possono dar luogo ad un procedimento amministrativo. Complessa è l'ipotesi, invece, dei concessionari di pubblici servizi, infatti in questo caso l'accesso può essere esercitato solo su atti emanati dal concessionario per conto del concedente nell'ambito del pubblico servizio. Quindi, escludendo l'esercizio del diritto d'accesso su atti di diritto privato posti in essere da enti pubblici, il legislatore nell'ambito della normativa sul diritto d'accesso, ha voluto non ricomprendere tutti gli atti che non rientravano nel procedimento amministrativo vero e proprio.

Tali conclusioni trovano conferma anche nella nozione di documento amministrativo richiamata nella stessa legge n. 241/1990, ai sensi dell'art. 22, comma 2, il diritto di accesso agli atti amministrativi non può essere esercitato nei confronti di tutti gli atti in possesso dell'autorità pubblica, ma in relazione a quei documenti utilizzati ai fini dell'attività amministrativa. Tali limiti, però, non valgono in merito a richieste relative ad informazioni di carattere ambientale, infatti, l'art. 14, comma 3, legge n. 349 del 1986, prevedeva che il diritto d'accesso si eserciti presso “gli uffici della pubblica amministrazione”, è stato tacitamente abrogato dall'art. 2, comma 1, lett.b, del d.lgs. n. 39 del 1997, e secondo quest'ultimo, per autorità pubbliche, dovevano intendersi: “tutte le amministrazioni pubbliche statali, regionali, locali, le aziende autonome, gli enti pubblici e i concessionari di pubblici servizi con l'eccezione degli organi che esercitano competenze giurisdizionali o amministrative”. Ma l'art. 6 della Cos' Tar Liguria, sezione seconda, 28 giugno 1994, n. 263, in “ I TAR”, 1994, 1, pag.

3130.L'unica eccezione a questo principio è costituita dall'art. 11, comma 1, della leggev11 agosto 1991, n. 266, “ legge quadro sul volontariato”, ove si prevede che “ alle organizzazioni di volontariato, iscritte nei registri di cui all'art. 6, si applicano le disposizioni di cui al capo quinto della legge 7 agosto 1990, n. 241 “ ; 51

In questo senso Tar Sicilia, Catania, sez. prima, 8 marzo 1996, n. 279, in “ I TAR”, 1996, 2, pag. 133, relativa agli atti delle Ferrovie dello Stato s .p. a. Con specifico riferimento alla problematica relativa all'esercizio del diritto d'accesso nei confronti degli enti pubblici economici trasformati in s. p. a., sia consentito di rinviare a Garzia, “ L'esercizio del diritto d'accesso agli atti e alle informazioni in possesso dell'Enel”, in “Rass. Giur. Energia elettrica”, 1996, pag. 569 e ss ; 52

117

direttiva 90/313/CEE sembrava non essere stato recepito, esso prevedeva che le informazioni relative all'ambiente debbano essere rese disponibili anche da parte di organismi con responsabilità pubbliche per l'ambiente e soggetti al controllo delle autorità pubbliche. Tali disposizioni mettevano in luce il fatto che non possono sussistere difficoltà in ordine alla possibilità di esercitare il diritto di accesso alle informazioni ambientali rispetto alle amministrazioni dello Stato, enti territoriali, enti pubblici e concessionari di pubblici servizi. Quindi l'attribuzione della possibilità di esercitare il diritto di accesso alle informazioni ambientali anche nei confronti di soggetti aventi natura privata, era auspicata rispetto alla possibilità di favorire il corretto recepimento della direttiva 90/313/CEE ma certamente avrebbe creato numerosi problemi. Attualmente la platea dei soggetti passivamente legittimati all'accesso, come quelli attivamente legittimati all'accesso, è più ampia rispetto a quella prevista dalla L. n. 241 del 1990.Infatti, l'art. 2, comma 2, lett.b, del d.lgs. n. 195 del 2005, stabilisce che il concetto di autorità pubblica, la quale è tenuta a rendere disponibili le informazioni concernenti l'ambiente, va riferito, non solo alle amministrazioni pubbliche statali, regionali, locali, aziende autonome e speciali , gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici servizi, ma anche a persone fisiche e giuridiche che svolgano pubbliche funzioni connesse a tematiche ambientali o esercitano attività di responsabilità amministrativa sotto il controllo di un' organismo pubblico.

3.4

Procedimento e tutela giurisdizionale

Per quanto attiene alla disciplina procedimentale, il d.lgs. n. 195 del 2005, all'art. 3, comma 2, prevede che l'autorità pubblica è tenuta a mettere a disposizione del richiedente l'informazione richiesta entro 30 giorni dalla presentazione dell'istanza, ovvero entro 60 giorni, laddove la richiesta sia particolarmente complessa, e quindi non sia possibile soddisfarla entro il predetto termine di 30 giorni, la pubblica amministrazione è tenuta ad informare il richiedente sia della proroga che dei motivi che la giustificano. Oppure se la richiesta è formulata in termini troppo generici, l'autorità pubblica che riceve 118

l'istanza deve, sempre nel termine di 30 giorni dalla presentazione dell'istanza medesima, chiedere al richiedente, che vengano specificati i dati di cui si chiede l'ostensione, anche garantendogli la propria collaborazione, attraverso la fornitura di cataloghi pubblici, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 195 del 2005, o può laddove lo ritenga opportuno, respingere la richiesta ai sensi dell'art 5, comma 1, lett.c 53.

Invece, uno dei profili più problematici del diritto d'accesso alle informazioni ambientali è costituito dalla tutela giurisdizionale da riconoscere al richiedente le informazioni. In ambito comunitario, è stato rilevato dalla stessa Unione Europea, nella dodicesima relazione annuale sul controllo dell'applicazione del diritto comunitario nel 1994, come uno dei maggiori ostacoli incontrati dagli Stati membri

nell'attuazione delle direttiva comunitaria 90/313/CEE, fosse

appunto l'art. 4. Tale articolo prevedeva, infatti, che chiunque avesse ritenuto che la propria istanza fosse stata ingiustificatamente respinta o ignorata, oppure fosse stata considerata inadeguata la risposta resagli dall'autorità pubblica, avrebbe potuto chiedere un riesame amministrativo o giudiziario dell'istanza, secondo il sistema legislativo nazionale esistente. Analogamente all'art. 4 della direttiva 90/313/CEE, dispone l'art. 14, comma 5, della Convenzione di Lugano, il quale prevede che chiunque ritenga che la propria istanza di ostensione non sia stata adeguatamente presa in considerazione dalla pubblica autorità, può chiedere un riesame amministrativo o giudiziario della stessa, in conformità con la disciplina normativa vigente. Tuttavia, l'art. 4 della direttiva 90/313/CEE, è stato recepito dall'art. 6 del d.lgs. n. 39 del 1997, ed esso prevedeva la possibilità per il richiedente informazioni ambientali, di ricorrere in sede giurisdizionale, sia se la richiesta fosse stata ingiustificatamente respinta, e sia se fossero trascorsi i 30 giorni richiesi, senza una risposta dalla pubblica amministrazione cui era stata rivolta l'istanza di ostensione. In sede giurisdizionale la procedura, che secondo l'articolo in questione avrebbe dovuto essere seguita, era quella delineata dall'art.

25 della L. n. 241 del 199054. La giurisprudenza, per lungo tempo prima Giannini D., “ L'accesso ai documenti”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 319 ;

53

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 119 ; 54

119

dell'attuazione con decreto legislativo nel 1997 della direttiva comunitaria 90/313/CEE, ha preso in considerazione il problema della tutela da accordarsi al richiedente informazioni ambientali alle autorità pubbliche; dalle considerazioni che emersero si può notare la tendenza a considerare il diritto d'accesso alle informazioni ambientali come una specificazione del più generale diritto di accesso agli atti amministrativi. Sul punto si espresse con sentenza il T.A.R. Sicilia, Catania, seconda sezione, 1991 n. 118, nella quale affermò che il diritto all'informazione sullo stato dell'ambiente, si configura come un'ipotesi speciale di diritto di accesso agli atti amministrativi55. Si ritenne, quindi, applicabile il rito previsto dall'art. 25 della L. n. 241 del 1990, quando fosse stata richiesta un'informazione di carattere ambientale; tale norma, infatti, secondo la dottrina doveva ritenersi riferita a tutti i casi in cui il diritto d'accesso, previsto in astratto dalle norme contenute nel capo quinto, non fosse stato disciplinato con una normativa di dettaglio. Viceversa in una sentenza del Consiglio di Stato, sezione sesta, n. 85 del 1994, è stata dichiarata la inammissibilità di un ricorso proposto ai sensi dell'art. 25 della L. n. 241 del 1990 per la tutela di un diritto d'accesso previsto da una legge speciale (la legge in questione era la n. 816 del 1985). Tale decisione si poneva in contrasto con altra giurisprudenza sempre del Consiglio di Stato, ad esempio, la sentenza della quinta sezione, la n. 549 del 1993, in cui si ritenne che la scelta, anche se fossero stati avanzati dei dubbi, non può che essere a favore del carattere generale del ricorso, in quanto altre soluzioni si risolverebbero in un aggravio della tutela fino al giudizio di ottemperanza 56 . La soluzione di prevedere il rito di cui all'art. 25 della L. n. 241 del 1990 nel caso dell'accesso alle informazioni ambientali, fu considerata auspicabile anche in relazione all'effettività della tutela da accordare al richiedente le informazioni ambientali. Il diritto all' informazione ambientale, come è stato ampliamente

In questo senso, si veda in particolare: TAR Sicilia, Catania, sez. seconda, 9 aprile 1991, n. 118, cit., secondo cui ; Il diritto all'informazione sullo stato dell'ambiente si configura, pertanto, come un'ipotesi speciale di diritto di accesso ai documenti amministrativi” ; 55

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag 120 ; 56

120

sottolineato in precedenza, è un diritto pubblico soggettivo, così come il diritto di accesso agli atti amministrativi, quindi l'ipotesi prevista dall'art. 25 della L. n.

241 del 1990, venne fatta rientrare tra le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In tal senso si espresse il Consiglio di Stato con sentenza n. 650 del 1994 e n. 433 del 1997, in cui si sancì che il ricorso contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell'art. 25 della L. n. 241 del 1990, costituisce un'ipotesi di giurisdizione esclusiva che presuppone l'impugnativa di una

determinazione

amministrativa

concernente

il

diritto

d'accesso

indipendentemente dalla titolarità di una determinata situazione giuridica soggettiva, o dalla prospettazione che questa si compia, seppure al fine di utilizzarla in un processo anche estraneo alla giurisdizione amministrativa.

Quindi, si ritenne che solo l'utilizzo di tale rito, consentirebbe al soggetto richiedente di ottenere, a seguito di un' ordine di esibizione emesso dal giudice amministrativo all'autorità pubblica in possesso delle informazioni ambientali richieste, le stesse in un tempo relativamente breve. Vennero esaminati altri mezzi di tutela giurisdizionale che l'ordinamento mette a disposizione del singolo, sia in ambito civile che penale, ma nessuno di essi sembra assicurare un'efficace tutela giurisdizionale al richiedente come quella prevista per il diritto d'accesso agli atti amministrativi. Tuttavia non mancarono autori quali FROSINI, il quale ritenne che, se il diritto all'informazione ambientale veniva configurato in ispecie come un diritto soggettivo, l'eventuale lesione dello stesso avrebbe dovuto trovare tutela dinnanzi al giudice ordinario e non a quello amministrativo57. Sul punto, infatti, era previsto che in caso di illegittimo diniego o di silenzio rifiuto, si potesse verificare un'ipotesi di violazione di diritti soggettivi perfetti, e quindi il richiedente le informazioni ambientali, ottenute le stesse, avrebbe potuto adire il giudice ordinario per chiedere la condanna della pubblica autorità al risarcimento dei danni ad esso causati, per non aver potuto

Garzia G., “ Il diritto all'informazione ambientale: tra situazioni soggettive ed interessi pubblici”, Rimini: Maggioli, 1998.Pag. 121 ; 57

121

fruire tempestivamente delle informazioni richieste. SCOCA, infatti, riteneva che avrebbero dovuto essere risarciti tutti i danni derivati dalle scelte operate, o da quelle che non avrebbero potuto essere fatte a seguito della mancata conoscenza delle informazioni. Attualmente, la tutela processuale in materia di accesso alle informazioni ambientali, è disciplinata dal d.lgs. n. 195 del 2005, il quale rinvia alle regole comuni previste dalla L. n. 241 del 1990.L'art. 7 del citato decreto, prevede che contro le determinazioni dell'autorità pubblica concernenti il diritto d'accesso e nel caso di mancata risposta, il richiedente le informazioni ambientali, può presentare ricorso in sede giurisdizionale, secondo, la procedura di cui all'art. 25 della L. n. 241 del 1990, oppure può chiedere il riesame al difensore civico competente per territorio o alla Commissione per l'accesso di cui all'art. 27 della citata legge, secondo la procedura di cui all'art. 25, comma 4.

3.5

Aspetti

comunicativi

all'interno

della

pubblica

amministrazione: rapporti con i cittadini La comunicazione, può essere considerata un aspetto essenziale nell'ambito del lungo processo di modernizzazione e trasformazione, che di fatto, ha interessato

il

pubblico

potere,

ridisegnando

i

rapporti

tra

pubblica

amministrazione e cittadino, rendendolo più democratico e partecipativo e consentendo alle pubbliche amministrazioni di condividere con essi le decisioni più importanti da adottare. Tale risultato è stato considerato il punto finale di una svolta culturale ed epocale,

che ha segnato il venir meno di una visione

gerarchica ed accentrata dell'attività amministrativa, fondata sulla sovra ordinazione e referenzialità dei cittadini nei confronti della stessa, nell'ambito di un rapporto in cui essi erano ritenuti dei meri passivi destinatari del potere pubblico. Il fine pubblico era perseguito dall'amministrazione, mediante regole che escludevano totalmente la partecipazione del cittadino all'esercizio del potere, e che assegnavano allo Stato il ruolo di gestore supremo dell'esercizio del potere medesimo. L'avvento della privatizzazione ha radicalmente modificato il ruolo dello Stato, che da gestore diviene regolatore, e vengono a modificarsi 122

anche gli obiettivi della pubblica amministrazione, la quale deve conformare la propria attività non solo al rispetto dei criteri di efficienza ed economicità del pubblico agire, ma anche garantire una certa qualità nell'esercizio di pubbliche funzioni

avviando

un

processo

di

semplificazione,

trasparenza

e

di

partecipazione dei cittadini alle scelte amministrative e la pubblicità delle stesse.

Questo rinnovato contesto, ci induce a ritenere che la comunicazione svolga un ruolo essenziale nel colmare il vuoto esistente tra pubblica amministrazione e cittadino, legittimando così l'agire pubblico nel rispetto dei principi costituzionalmente garantiti di buon andamento ed imparzialità cui all'art. 97 della Costituzione. In tal senso M.S. GIANNINI, già nel 1979, in cui era Ministro della Funzione Pubblica, nel Rapporto sui principali problemi dell'amministrazione dello Stato, meglio conosciuto come Rapporto Giannini, ritenne che una adeguata comunicazione ed informazione dei cittadini, sono strumenti necessari ed imprescindibili per consentire ai cittadini la libertà di essere informati circa i fatti dei poteri pubblici58. Il segreto della pubblica amministrazione, ha costituito per lungo tempo, un principio essenziale cui informare l'agire pubblico nel rapporto con i cittadini, invece nel tempo questo principio è stato sostituito da quello della trasparenza, il quale, invece, mira ad istituire un rapporto comunicativo con i singoli e la collettività, in modo tale da garantire al cittadino di essere informato sull'agire pubblico, e di creare un'amministrazione aperta e in un certo qual modo relazionale. Tale impostazione nasce dalla volontà di garantire l'effettiva tutela di situazioni giuridiche soggettive, in quanto la conoscenza di dati e documenti formati o detenuti dalla stessa pubblica amministrazione, è presupposto essenziale per un controllo sociale sull'operato della stessa, e per garantire il rispetto della democraticità del nostro ordinamento giuridico. L'ampliamento della comunicazione con il cittadino, si è intensificata già a partire dagli anni ' 80, avendo il legislatore, dal punto di vista normativo, disciplinato la centralità della comunicazione per una Giardino E., “ La comunicazione istituzionale e la gestione delle risorse umana”, in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione: aspetti normativi”, editore Formez, 2007.Pag 28; 58

123

corretta tutela dell'interesse pubblico. In tal modo si è cercato di avvicinare il cittadino al potere, mediante un dialogo reso più diretto ed immediato, in relazione anche al principio

della pubblicità dell'azione istituzionale, che

garantisce il passaggio dallo Stato autoritario allo Stato di diritti; si realizza in tal modo da un lato l'esigenza di trasparenza dei cittadini, ovvero la loro volontà di essere informati sulle modalità di esercizio del pubblico potere, e dall'altro il bisogno di una maggiore certezza nei rapporti con l'apparato statale. Quindi, le esigenze di riforma della pubblica amministrazione, unite al rafforzamento dei livelli di Governo locale in attuazione del principio di sussidiarietà ed ai nuovi obiettivi della pubblica amministrazione, possono essere resi effettivi solo con il consenso dei singoli e dei gruppi di individui, i quali devono essere coinvolti attraverso processi di relazione e comunicazione. Si può rilevare, uno stretto collegamento tra pubblicità degli atti ed effettività della conoscenza degli stessi, collegamento che consente l'effettiva democrazia nel quadro di una comunicazione che assume il ruolo ed il compito di garantire una amministrazione non più per i cittadini, ma dei cittadini. I cittadini non vanno più considerati in questa nuova visione dell'agire pubblico come semplici utenti dei servizi o delle decisioni delle pubbliche autorità, ma come co- titolari insieme con essa di tali funzioni pubbliche59 . Ciò che risulta necessario stabilire è, quale ruolo la comunicazione anche rispetto a quanto stabilito dalla normativa in materia, abbia progressivamente assunto nell'ambito dell'esercizio del potere amministrativo, e se la comunicazione attenga all'organizzazione amministrativa o sia una vera e propria funzione della stessa. Si può ritenere che risolvere tali interrogativi non aiuti a comprendere il ruolo attualmente svolto dalla comunicazione nel rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione nell'ambito dell'esercizio del potere. Tuttavia, la comunicazione trova un' ampio riscontro nell'ambito dei principi costituzionali, nello specifico nell'art. 21, primo comma e nell'art. 97, primo comma della Costituzione, in cui si stabilisce il principio della Giardino E., “ Comunicazione istituzionale e gestione delle risorse umane”, in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione: aspetti normativi”, editore Formez, 2007.Pag. 29 59

124

libera manifestazione del pensiero, nel primo ed il principio della organizzazione amministrativa informata ai principi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione nel secondo. Possiamo richiamare, inoltre, gli artt. 1 comma secondo, 3 e 98 comma primo della Costituzione, da cui si deduce l'appartenenza al popolo della sovranità, dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge e la subordinazione dei pubblici impiegati alla Nazione. Particolarmente importante risulta citare anche l'art. 118 della Costituzione, il quale richiama il principio di sussidiarietà, non tanto nella sua accezione verticale, quanto in quella orizzontale; in quanto attribuire l'esercizio del potere ai livelli di governo più vicini al cittadino ed ascrivere, addirittura ad essi, la titolarità nell'esercizio di attività di interesse generale, resterebbe mera affermazione teorica se non si consenta la comunicazione e l'informazione dei cittadini, strumento essenziale dell'agere pubblico. Da ciò si desume la necessità di adottare modelli comunicativi che consentano una gestione delle attività amministrative che sia efficiente ed orientata, rivolta alla miglior cura possibile dell'interesse pubblico.

La comunicazione, quindi, consente di abbattere i margini di un'amministrazione da sempre chiusa e separata, ed acquisire un modello d'azione non più unilaterale, bensì partecipativo. L'attività comunicativa consente di perseguire obiettivi fissati normativamente, e di curare interessi pubblici

attraverso il

riconoscimento di un regime giuridico e di un forma procedimentale, che attribuiscono alla comunicazione un ruolo di primo piano nel nostro ordinamento. In tal senso essa diventa parte integrante delle pubbliche amministrazioni e non più un' aspetto residuale, si pone al servizio del pubblico interesse attraverso regole aventi natura generale e consente un'adeguata tutela di situazioni giuridiche soggettive interessate dall'agire pubblico. Si realizza, in tal modo, una compenetrazione profonda tra comunicazione e fini da tutelare, ciò si esprime, nell'ambito dell'organizzazione amministrativa, nella esistenza di figure specializzate in materia e di una generalità di impiegati pubblici consapevoli della necessaria trasparenza di tutta la propria attività. Tale nuova considerazione dell'agire pubblico, ha modificato profondamente i rapporti esistenti tra pubblici

125

uffici e cittadini, in quanto si è cercato di trasformare il legame esistente tra atto e destinatario, in modo tale da consentire alle medesime scelte pubbliche di essere scelte condivise60. Il processo di rinnovamento dell'agire amministrativo, inizia negli anni ' 90, anche se già nel 1981 fu emessa una raccomandazione , la n. 85, con la quale il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa sollecitava gli Stati membri ad adottare misure che garantissero l'accesso dei cittadini alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni; furono emanate tutta una serie di norme che dovevano aumentare l'aspetto comunicativo tra P.A.,

e

cittadini. Molto rilevante fu la L. n. 142 del 1990, nell'art. 7 si contempla la pubblicità degli atti amministrativi e il diritto di accesso agli stessi, oltre quindi, a disciplinare l'esercizio del diritto di accesso, si riconosceva, inoltre, il diritto di accedere all'informazione. Tale garanzia avrebbe dovuto esser disciplinata mediante regolamento, il quale avrebbe dovuto stabilire le norme necessarie per garantire ai cittadini l'informazione, su atti, procedure, esame di domande e progetti e provvedimenti che in generale assicurino al cittadino il diritto di accedere

alle

informazioni

in

possesso

della

P.A.

Il

processo

di

democratizzazione in atto , nei rapporti tra cittadino ed amministrazione, ebbe un ulteriore sviluppo normativo con la L. n. 241 del 1990, la quale eliminando la visione gerarchizzata nei rapporti tra P.A.- cittadino, si pose in stretto collegamento con la successiva L. n. 150 del 2000, la quale disciplinò puntualmente

l'informazione

e

la

comunicazione

delle

pubbliche

amministrazioni. La legge sul procedimento amministrativo pose l'accento sui principi

di

partecipazione,

semplificazione

e

accesso

ai

documenti

amministrativi, garantendo un'attività amministrativa perfettamente in linea con i criteri di economicità e trasparenza. La previsione della trasparenza mediante la pubblicità dell'agire pubblico è un elemento necessario per consentire ai cittadini di controllare l'operato della pubblica amministrazione, la quale è tenuta a pubblicare e rendere accessibili atti e provvedimenti amministrativi. Importante, Giardino E., “Comunicazione istituzionale e gestione delle risorse umane”, in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione : aspetti normativi”, editore Formez, 2007.Pag. 31; 60

126

ai fini della disciplina della comunicazione, fu il D.P.R. n. 352 del 1992, il quale attribuisce alle pubbliche amministrazioni il potere di istituire un' ufficio per le relazioni con il pubblico, e di individuare un' ufficio che fornisca tutte le informazioni sulle modalità di esercizio dell'accesso e dei costi da sostenere.

Successivamente, il d.lgs. n. 29 del 1993, stabilì l'obbligo per le P.A., al fine di garantire la piena attuazione del diritto di accesso, sancito dall'art. 7 della L.n.

241 el 1990, di individuare gli uffici abilitati ad intrattenere relazioni con il pubblico, e tali uffici sono tenuti all'utilizzo di tecnologie informatiche per l'esercizio di tali attività61. Il responsabile dell'URP, ed il personale addetto, potevano, anche mediante l'utilizzo delle risorse informatiche, migliorare i servizi offerti al pubblico, e la semplificazione delle procedure e l'incremento delle modalità di accesso informale. Interessate risulta anche, quanto disponeva l'art. 5 della L. n. 59 del 1997, il quale stabiliva che la frammentarietà delle procedure, possa essere superato mediante strumenti di coordinamento

degli uffici e

istituendo centri inter servizi all'interno della pubblica amministrazione. Si ritiene che un linguaggio oscuro ed incerto, di certo intralcia i rapporti con i cittadini, ed accentua l'arbitrio in

fase di interpretazione, e non agevola certamente la

garanzia di esercizio dei diritti. Successivamente, un'atto particolarmente importante fu la L. n. 150 del 2000, la quale aveva ad oggetto la disciplina circa l'attività di comunicazione ed informazione delle pubbliche amministrazioni, è una legge che registra contemporaneamente un'importante traguardo dal punto di vista dell'informazione, in quanto le amministrazioni non possono, ormai non comunicare, ed è l'inizio di un nuovo rapporto comunicativo tra i cittadini e pubbliche amministrazioni per il miglior perseguimento possibile dell'interesse generale. La legge in questione distingue tra informazione e comunicazione e le accomuna dal punto di vista teleologico, essendo entrambe finalizzate a: favorire la conoscenza delle disposizioni normative; illustrare funzioni ed attività delle istituzioni; favorire l'accesso ai servizi pubblici; promuovere conoscenze Giardino E., “Comunicazione istituzionale e gestione delle risorse umane” in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione: aspetti normativi”, editore Formez, 2007.Pag. 36 ; 61

127

allargate e approfondite; favorire processi interni di semplificazione; promuovere l'immagine delle amministrazioni. L'informazione e

la comunicazione si

distinguono dal punto di vista dei destinatari e delle strutture coinvolte, infatti, l'informazione è rivolta ai mezzi di comunicazione di massa, attraverso stampa e gli strumenti audiovisivi e telematici, la comunicazione

la

esterna è

rivolta ai cittadini, attraverso ogni modalità tecnica ed organizzativa. Per quanto riguarda le strutture organizzative, le attività di informazione si realizzano attraverso il portavoce e l'ufficio stampa, invece quelle di comunicazione attraverso l'ufficio relazioni con il pubblico e gli sportelli per il cittadino. A tale legge sono seguiti tutta una serie di provvedimenti attuativi dei principi indicati dalla normativa, ad esempio la direttiva del Dipartimento per la Funzione Pubblica del 2002. In tale direttiva si riconosce un certo rilievo alla comunicazione, infatti si ritiene che solo con una buona comunicazione interna e la corretta circolazione delle informazioni, si assicura la costruzione di una nuova identità istituzionale e il senso di appartenenza all'amministrazione. Nell'ambito del

processo

di

modernizzazione

dell'agire

pubblico,

e

dei

rapporti

amministrazione- cittadino, un ruolo molto importante è rivestito dalla digitalizzazione della funzione ammnistrativa, esito di un processo normativo volto

al

consolidamento

dell'amministrazione. Tali

dell'utilizzo provvedimenti

dell'informatica avevano

lo

nei

scopo

rapporti di

dotare

l'amministrazione di un sistema completamente digitalizzato, che abbia il fine di coniugare le esigenze di certezza trasparenza con quelli di celerità ed efficienza; i processi richiamati hanno coinvolto le attività comunicative ed informative dell'amministrazione, così da favorire l'uso delle nuove tecnologie, atte a garantire una maggiore partecipazione dei cittadini al processo democratico e facilitare l'esercizio di situazioni giuridiche soggettive individuali e collettive.

Interessante è richiamare il d.lgs. n. 82 del 2005, o meglio noto come Codice dell'amministrazione digitale, esso stabilisce che Stato, Regioni ed autonomie locali devono assicurare la gestione, la disponibilità, l'accesso e la trasmissione dell'informazione in modalità digitale. Infatti, ai cittadini ed alle imprese è

128

riconosciuto il diritto di chiedere ed ottenere l'uso delle tecnologie informatiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni, il Codice medesimo stabilisce che le pubbliche amministrazioni, devono adottare le tecnologie informatiche nei rapporti interni tra le amministrazioni e tra queste ed i privati, sia

per

quanto

riguarda

l'informazione,

che

per

le

comunicazioni.

L'amministrazione è tenuta, in tal senso, a gestire i procedimenti amministrativi, utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione, ed è tenuta a realizzare siti istituzionali su reti telematiche che rispettano i principi di accessibilità, completezza di informazione e chiarezza di linguaggio. Il tema della comunicazione è trattato anche nella L. n. 15 del 2005, che ha innovato la L. n. 241 del 1990, ed il d.lgs. n. 195 del 2005, che come in precedenza è stato detto, ha attuato la direttiva 2003/4/CE, la quale si occupa dell'accesso all'informazione

ambientale.

L'ulteriore

processo

di

modernizzazione

dell'amministrazione è stato accelerato dal riconoscimento del diritto di accesso all'informazione ambientale, e dalla partecipazione degli individui in forma singola ed associata ai processi decisionali in materia ambientale. In tal senso il d.lgs. n. 195 del 2005, stabilisce la necessità di assicurare un'informazione ambientale che sia, in virtù della più ampia trasparenza possibile, posta a disposizione del pubblico e diffusa anche attraverso mezzi di telecomunicazione e strumenti informatici, promuovendo un' ampio uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Bisogna, ai sensi del decreto in questione, garantire un' informazione ambientale di qualità, e ciò dev'essere assicurato dal Ministro dell'ambiente, che deve consentire che l'informazione ambientale sia aggiornata, precisa e consultabile. Quindi, l'informazione e la comunicazione sono strumenti efficaci per garantire un'effettiva partecipazione al procedimento, contribuendo a deflazionare, il contenzioso giurisdizionale62. Da tutto ciò si può desumere che i cittadini sono il cuore della democrazia, essi legittimano il sistema istituzionale del paese. Le istituzioni, negli ultimi anni Giardino E., “Comunicazione istituzionale e gestione delle risorse umane” in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione: aspetti normativi”, editore Formez, 2007.Pag. 47 62

129

hanno riconosciuto un ruolo centrale ai cittadini, il quale hanno non solo il potere di legittimazione, ma possono essere considerati interlocutori privilegiati delle amministrazioni. In tal senso i cittadini hanno dimostrato di saper partecipare attivamente al governo della cosa pubblica, valorizzando l'opportunità loro offerte dall'informazione, considerata come precondizione alla partecipazione attiva, riuscendo in tal modo a dare un contributo effettivo allo sviluppo della sfera pubblica. Il rapporto tra i cittadini e le istituzioni si snoda attraverso: l'informazione; la consultazione e la partecipazione attiva. L'informazione è il primo gradino di tale relazione, infatti le amministrazioni creano le informazioni e le diffondono ai cittadini, che acquistano, perciò un ruolo attivo nel rapporto.

La funzione passiva dell'informazione costituita dal libero accesso, si trasforma in partecipazione attiva dato che sono i cittadini stessi a richiedere maggiori informazioni, ed il Governo mette in atto misure in grado di garantirne un'ampia diffusione: lo Stato garantisce il pubblico accesso ai documenti e agli atti amministrativi,

attraverso

la

Gazzetta

Ufficiale

comunica

le

attività

amministrative realizzando siti web istituzionali; la consultazione è considerata il secondo gradino, in quanto i cittadini interloquiscono con le istituzioni, anche attraverso un rimando delle informazioni ad essi divulgate. Il governo stabilisce i valori per la consultazione, le priorità dell'attività amministrativa e le strategie, ed i cittadini sono invitati a contribuire a tali attività attraverso opinioni e pareri; infine la partecipazione attiva è considerata l'ultimo gradino della relazione, i cittadini partecipano attivamente nella definizione e nei contenuti dell'attività amministrativa, sono propositivi e aperti al dialogo anche se le decisioni definitive spettano alle istituzioni. Quindi, l'amministrazione deve essere competitiva e deve funzionare in maniera efficiente, ma non deve dimenticare di rivolgersi ai propri interlocutori, i cittadini, e al contempo fornirgli servizi competitivi e di qualità. In definitiva in una società complessa come la nostra creare una cittadinanza attiva è uno degli obiettivi primari che si sono poste le istituzioni. La comunicazione diventa il modo attraverso cui i cittadini esercitano una funzione di controllo sociale sull'operato delle istituzioni, nella realizzazione

130

dei principi di trasparenza e di visibilità dell'azione amministrativa e in cui il comunicatore pubblico assume il ruolo di garante63 .

3.6

Profili comparatistici: l'informazione ambientale in Francia e

negli Stati Uniti Particolarmente

interessante

risulta,

richiamare

le

norme

sulla

regolamentazione delle tematiche ambientali, e nello specifico del diritto di accesso

all'informazione

ambientale,

così

come

è

stato

disciplinato

nell'ordinamento francese e statunitense, le quali hanno costituito fonti di ispirazione per il nostro legislatore, ai fini della disciplina delle principali tematiche in materia ambientale. In Francia il diritto all'informazione ambientale, può essere ricompreso nel più generale diritto ad essere informati, in relazione alle leggi di riforma del 1978 e 1979, ed una di queste leggi, quella del (17 luglio 1978) n. 753, stabilisce il diritto all'informazione di tutte le persone, esso viene garantito attraverso l'accesso ai documenti amministrativi; infatti, la legge stabilisce che i documenti ed i dati riguardanti l'ambiente, debbano essere comunicati di diritto alle persone che ne fanno domanda. Tale norma, dà origine ad un vero e proprio diritto alla comunicazione, ed è considerabile come un' elemento strutturale dell'informazione ambientale, art. 10 comma 2. La stessa legge, introduce il principio di pubblicità degli atti amministrativi, mediante o affissione o comunicazione agli organi di stampa. Quindi si riduce, nel sistema normativo, il principio del segreto amministrativo, di cui all'art. 6 della legge 78/753, ai documenti relativi alla difesa nazionale, alla politica estera, sicurezza dello Stato etc... Quindi l'attivazione effettiva del diritto all'informazione e del diritto di accesso, devono essere correlati alla conoscibilità dei documenti amministrativi. Infatti, l'art. 9, della legge in questione, prevede l'obbligo della pubblica amministrazione di pubblicare regolarmente direttive, istruzioni, circolari e tutti quei provvedimenti che necessitano di una interpretazione di Pitrola G., “Il ruolo della direzione delle risorse umane” in “ L'attività di comunicazione della pubblica amministrazione: aspetti normativi”, editore Formez. Pag. 123 ; 63

131

diritto positivo o una descrizione delle procedure amministrative. Inoltre la norma in questione prevede l'obbligo per le pubbliche amministrazioni, di indicare tutti i documenti amministrativi, esclusi quelli preparatori di un provvedimento, evidenziandone intitolazione, oggetto, data e luogo ove ne è possibile la consultazione. Da tale, garantita conoscibilità riconosciuta ad ogni cittadino, deriva un certo numero di possibili utilizzazioni dell'informazione, che vanno dalla conoscenza delle intenzioni e comportamenti della pubblica amministrazione, all'esercizio del contraddittorio, alla partecipazione al procedimento amministrativo. Si richiama, difatti, l'inchiesta

pubblica,

considerata come garanzia giuridica ad un dibattito democratico anticipante le decisioni relative ai modi di utilizzazione del territorio, che hanno una incidenza diretta su territorio e popolazione, e strumento necessario per la realizzazione dell'informazione ambientale. Per quanto attiene invece il diritto ambientale in Francia, manca, come nel nostro ordinamento, una legge generale e un riconoscimento definitorio dell'ambiente. I principi fondamentali in materia ambientale, sono la protezione dell'ambiente considerata come interesse pubblico generale, suscettibile di esser bilanciato con altri interessi, pubblici e privati; infatti in tutti i casi in cui vengano realizzate opere, sia pubbliche che private, bisogna tener conto delle problematiche ambientali, attraverso, ad esempio, gli etudes d'impact. I cittadini godono di un'ampia potestà partecipativa, con riferimento alla gestione dell'ambiente che si realizza attraverso il diritto all'informazione, attraverso la partecipazione delle associazioni ambientaliste alle commissioni amministrative, e la loro legittimazione processuale civile e penale, nonché la democratizzazione delle inchieste pubbliche e la loro estensione alla materia ambientale64. In quest'ultimo caso, l'informazione del pubblico avviene mediante pubblicazione attraverso stampa locale e strumenti audiovisivi e accesso al dossier d'inchiesta. Ma dovendo limitare la trattazione alle principali norma in materia di informazione ambientale, è necessario richiamare i Borgonovo Re D., “Il diritto all'informazione ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena in “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 274 ; 64

132

riferimenti normativi della disciplina, legge (10 luglio 1976) n. 629, sulla protezione della natura, decreto (12 ottobre 1977) n. 1141 che disciplina gli studi d'impatto e la legge (12 luglio 1983) n. 630, relativa alla democratizzazione delle inchieste pubbliche ed alla protezione dell'ambiente. Inizialmente l'acquisizione delle informazioni aveva finalità conoscitive per il cittadino, mentre per giungere ad una diffusa partecipazione bisogna attendere il nuovo regime introdotto dalla legge 83/630. Manca nell'ordinamento francese, una norma di principio che afferma l'esistenza di un diritto all'informazione ambientale, comunque in relazione al diritto d'accesso agli atti amministrativi, non sussiste alcun dubbio, che tale diritto sia riconosciuto. Infatti la Commissione d'accesso ai documenti amministrativi, ha pubblicato un rapporto annuale, in cui c'è un elenco di interventi, relativi a casistiche di richieste su tematiche ambientali. I singoli cittadini e le associazioni rivolgono alla Commissione le proprie domande, se non ottengono comunicazione del documento amministrativo ed il parere favorevole della Commissione, possono adire il giudice amministrativo avverso un diniego di comunicazione, comunque le amministrazioni preferiscono adeguarsi alle indicazioni della Commissione65. Molto importante in Francia solo le leggi di settore, le quali disciplinano le modalità di gestione del territorio, e sono state dettagliate le fattispecie nelle quali, la trasmissione di conoscenze da amministrazione a pubblico, assume un rilievo importantissimo dal punto di vista procedimentale. Prevista quindi, dalla legislazione francese, una informazione strumentale alla partecipazione dei cittadini al procedimento amministrativo, si tratta del procedimento di valutazione dell'impatto ambientale o etude d'impact.

Introdotto dalla legge 76/629 (10 luglio 1976) esso è stato disciplinato dal decreto 77/1141 del (12 ottobre 1977), la normativa prevede la redazione di studi preliminari alla realizzazione di impianti o di opere, a carico del richiedente l'autorizzazione, il cui contenuto si riferisce allo stato iniziale del luogo, e alle modifiche che su di esso l'opera apporterebbe, quindi in tali procedure si Borgonovo Re D., “ Il diritto all'informazione ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 271- 275 ; 65

133

inserisce la pubblicità che si sostanzia diversamente e diverge rispetto al tipo di opera o alla procedura decisionale in cui l'opera si inserisce. Un caso è quello in cui lo studio và integrato alla procedura di inchiesta pubblica, preliminare alla fase decisionale, lo studio di impatto deve essere inserito nel dossier sottoposto ad inchiesta pubblica, completando la conoscenza del pubblico ai fini della decisione e del contradittorio sul progetto. L'informazione è un presupposto necessario alla partecipazione dei privati al procedimento pubblico, invece, le procedure autonome degli studi di impatto, considerano la pubblicità fattispecie residuale, in questo caso la disciplina circoscrive la informazione del pubblico alla mera presa di coscienza, quindi un'acquisizione di notizie posteriori, o alla redazione dello studio di impatto, o al momento decisionale, scatenando così le contestazioni delle associazioni ambientaliste. Invece negli Stati Uniti, sono stati richiamati alcuni principi molto importanti in merito all'informazione, tra questi: quello secondo cui l'informazione è la risorsa più importante esistente al mondo, oppure quello secondo cui, in due decenni negli U.S.A., si è passati da un'economia industriale ad un'economia informata, e tali principi sono ampiamente presenti nella legislazione di settore che si occupa delle questioni ambientali. Un documento che costituisce la colonna portante del sistema informativo statunitense è il Freedom of information Act, il quale è un emendamento all'Administrative Procedure Act, e dopo l'entrata in vigore di tale emendamento l'informazione è considerata la regola ed il segreto l'eccezione. In ogni caso, tale atto entrò in vigore già nel 1967, ed in esso si stabilisce il diritto per tutti i cittadini di poter accedere a documenti, provvedimenti e di qualsiasi altro atto, in qualunque forma sussista, e ne estende la pubblicità a tutti. Si ritiene che, la informazione dell'elettorato in merito agli

atti dell'amministrazione

pubblica, sia il modo migliore per garantire la democrazia, e la pubblicità è stata considerata una delle protezioni più efficaci contro una cattiva amministrazione della cosa pubblica. Negli Stati Uniti è presente, inoltre, un' articolato sistema di tutela ambientale, che è delineato da leggi federali, adottate in mancanza di un riferimento costituzionale alla tutela ambientale. L'approccio verso una tutela

134

ambientale nasce negli anni ' 60, quando il popolo americano prende coscienza della portata dei problemi ambientali, il governo federale in risposta emise una serie di leggi che avrebbero dovuto tutelare l'acqua, il suolo

e l'aria dagli

inquinamenti. L'esperienza americana appare molto simile a quanto si verificò, quasi nello stesso periodo, in Italia e cioè l'emanazione di tutta una serie di regole in maniera caotica, che frammentavano sia la tutela che le competenze in materia ambientale. Negli Stati Uniti, l'elemento unificante di tutta questa serie di leggi di settore fu il National Environmental Policy Act, e sul piano istituzionale fu istituita la Environmental Protection Agency, una sorta di ministero con competenze di regolamentazione, programmazione e decisione amministrativa. Il cuore di tale sistema è lo Environmental Impact Statement process, ovvero EIS, che ha ispirato l'analoga Valutazione d'impatto ambientale disciplinata dalla direttiva europea 85/337/CEE. Tale istituto prevede che, le grandi opere realizzate dal governo federale e che abbiano una certa incidenza sull'ambiente, debbano essere accompagnate

da un piano che tenga conto degli impatti

sull'ambiente e che consideri modalità eco- compatibili di intervento66 . Lo EIS è uno strumento decisionale, per gli enti che lo adottano, e consente la diffusione di determinate informazioni al pubblico, infatti viene creata una fonte di informazioni sulle conseguenze ambientali dell'opera da realizzare e piani alternativi di azione, che costituiscono oggetto dello studio d'impatto. Necessario risulta richiamare la legge di settore, che dettaglia i contenuti dell'informazione pubblica, ad esempio nel Clean Water Act, l'amministrazione ha una serie di compiti che riguardano lo sviluppo della pubblicazione, nel Federal Register, di informazioni tecnico-scientifiche relative alla qualità dell'acqua o alla identificazione degli inquinamenti convenzionali, e le altre informazioni tecniche che devono essere messe a disposizione del pubblico mediante pubblicazione nel Federal register o in altre forme67 . Ad esempio nel Noise Control Act si distingue Borgonovo Re D., “ Il diritto all'informazione ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino. Pag. 282- 283 ; 66

Borgonovo Re D., “ Il diritto di accesso alle informazioni ambientali in Francia, negli

67

135

tra informazioni fornite all'amministrazione dai costruttori di prodotti soggetti agli standards di emissioni, di rumore che risultano confidenziali se coperte da segreto industriale e pubbliche informazioni. L'amministrazione è tenuta a diffondere, a tutta la popolazione, documenti che riportano gli effetti sulla salute dei rumori e le modalità mediante le quali è possibile proteggersi da essi, e questo comporta non una mera attività divulgativa, ma è necessaria una fase a monte di raccolta ed elaborazione dei dati da fornire al pubblico. Quindi l'attività informativa non si limita ad una operazione di mera trasmissione di dati, bensì si sviluppa in una complessa attività amministrativa, che scaturisce da informazioni semplici. Nel Resource Conservation and Recovery Act, si ribadisce che ogni informazione ottenuta dai funzionari nell'ambito dell'Act, è accessibile al pubblico, salvo i casi in cui sia confidenziale ed è previsto un meccanismo partecipativo da applicarsi in due ambiti: sviluppo, revisione, applicazione e rafforzamento delle norme sotto la guida dell'amministrazione e previa autorizzazione di qualsiasi attività relativa ai rifiuti, con contestuale pubblicizzazione della situazione e in caso di opposizione viene aperto un pubblic hearing informale. Infine, degne di nota, sono le disposizioni relative alle sostanze

tossiche, che affrontano con particolare

attenzione il tema

dell'informazione, in quanto tale materia ha significativi effetti sulla salute umana e sull'ambiente. Ciò ha comportato, la statuizione di complessi obblighi, per chi tratta sostanze pericolose, che va dalla conservazione per cinque anni della documentazione sugli effetti delle sostanze trattate sulla salute o sull'ambiente, e per trent'anni dei documenti relativi agli effetti che l'impiego delle suddette sostanze possa avere sulla salute dei lavoratori. La Environmental Protection Agency ha introdotto una regolamentazione mirante a creare archivi di tale documentazione in grado di garantire azioni di prevenzione e informazione per il pubblico. Quindi in conclusione, si può richiamare un principio esistente nell'ordinamento

statunitense

secondo

cui

l'informazione

detenuta

Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “ L'accesso ai documenti”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 277 ;

136

dall'amministrazione appartiene al popolo americano, e ciò apre la strada alla partecipazione alle decisioni amministrative ed alla considerazione che la storia delle libertà è la storia del rispetto delle garanzie procedurali68 .

3.7 Raccolta e diffusione delle informazioni ambientali da parte della pubblica amministrazione In Italia il tema dell'informazione ambientale ha cominciato a svilupparsi con l'istituzione del Ministero dell'ambiente nel 198669, in cui il compito di occuparsi dell'informazione al pubblico fu affidato al Servizio di Valutazione di Impatto Ambientale, e in seguito, con la legge 61/94, al sistema delle Agenzie per la

protezione

ambientale

(APAT, ARPA, APPA).

Il

ruolo

crescente

dell'informazione ambientale si colloca all'interno del processo di riforma della Pubblica Amministrazione che, a partire dalle L. 241/90 e L. 142/90, ha attribuito un ruolo centrale agli enti locali. Il ruolo dell'amministrazione locale e il principio della trasparenza dell'operato della stessa, su cui fonda il diritto di accesso agli atti amministrativi, costituiscono i primi pilastri di quel processo di innovazione amministrativa che oggi attraversa la PA, in cui l'apertura, l'informazione e in generale tutto ciò che significa accoutability ( rendere conto) e reporting ai cittadini acquistano un significato fondamentale. Per quanto attiene nello specifico alla disciplina sull'informazione ambientale, l'aspetto innovativo introdotto dal decreto legislativo del 19 agosto 2005 n. 195, è obbligo concreto, a carico della PA di diffondere l'informazione ambientale, a prescindere da una espressa richiesta di accesso70. In particolare, alle Autorità Pubbliche è richiesta l'individuazione di strategie, percorsi e strumenti per un'efficace garanzia del Borgonovo Re D., “ Il diritto alla informazione ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia”, a cura di G. Arena, in “ L'accesso ai documenti amministrativi”, Bologna: il Mulino, 1991.Pag. 287- 290 .

68

Legge 8 luglio 1986 n. 394 ;

69

Art. 8 comma 1: “ Fatto salvo quanto previsto dall'art. 5, l'autorità pubblica rende disponibile l'informazione ambientale detenuta rilevante ai fini delle proprie attività istituzionali avvalendosi, ove disponibili, delle tecnologie di telecomunicazione informatica e delle tecnologie elettroniche disponibili” ; 70

137

diritto all'informazione ambientale sia dal punto di vista dell'accesso, che dal punto di vista della diffusione71. La creazione di apposite banche dati ove trasferire quante più informazioni possibile, diventa quindi un elemento fondamentale delle strategie e dei piani predisposti per il raggiungimento dell'obiettivo indicato72. Si vengono così a delineare gli strumenti che la PA deve utilizzare per lo svolgimento del suo compito di diffusione delle informazioni ambientali, e dunque: – banche dati, la cui accessibilità deve essere garantita anche tramite le

moderne tecnologie informatiche; – reporting, che comprende tutta una serie di documenti informativi a

partire dalla Relazione sullo stato dell'ambiente fino ad arrivare agli opuscoli informativi tematici; – comunicazione ambientale, che oltre d avvalersi delle importanti attività di

educazione ambientale si concretizza anche in vari e diversi seminari divulgativi e informativi.

La diffusione delle informazioni sullo stato dell'ambiente a livello nazionale è compito del Ministero dell'ambiente, così come previsto dalla sua legge istitutiva. Inoltre in virtù del decreto 195/2005, lo stesso Ministero ha anche la responsabilità di garantire che l'informazione ambientale detenuta dalla PA sia

Art. 8 comma 2: “ Per le finalità di cui al comma 1 l'Autorità Pubblica stabilisce, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, un piano per rendere l'informazione ambientale progressivamente disponibile in banche dati elettroniche e facilmente accessibili al pubblico tramite reti di telecomunicazione pubbliche, da aggiornare annualmente” ; 71

Art. 8 comma 3: “ Entro due anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l'autorità pubblica per quanto di competenza trasferisce nelle banche dati istituite in attuazione dei piani di cui al comma 2, almeno: a) i testi trattati, di convenzioni e di accordi internazionali, atti legislativi comunitari, nazionali, regionali o locali, aventi per oggetto l'ambiente; b) le politiche, i piani ed i programmi relativi all'ambiente; c) le relazioni sullo stato di attuazione degli elementi di cui alle lettere a) e b); d) la relazione sullo stato dell'ambiente; e) i dati o le sintesi di dati ricavati dl monitoraggio di attività che incidono o possono incidere sull'ambiente; f) le autorizzazioni e i pareri rilasciati dalle competenti autorità di valutazione d'impatto ambientale e gli accordi in materia ambientale; g) gli studi sull'impatto ambientale, le valutazioni dei rischi relativi agli elementi dell'ambiente, ovvero il riferimento dove l'informazione ambientale è detenuta” ; 72

138

aggiornata, precisa e confrontabile73. Da ciò si desume che al M.A.T.T.M., è attribuito un doppio ruolo: da una parte il compito di diffusione delle informazioni sullo stato dell'ambiente, e dall'altro quello di garante della qualità di tutte le altre informazioni ambientali detenute dalla PA. Per assolvere i suoi compiti di diffusione delle informazioni, il Ministero utilizza gli strumenti citati e quindi, banche dati, reporting e comunicazione. Tra le Banche Dati citiamo ad esempio la banca dati cartografica, contenuta all'interno del Portale Cartografico Nazionale (PCN)74 e la banca dati del Sistema di Difesa del Mare (Si. Di. Mar.)75.

Quanto attiene invece al reporting, primo fra tutti è la Relazione sullo stato dell'Ambiente76, documento di sintesi che in maniera dettagliata rende conto della situazione ambientale prendendo in considerazione tutte le sue principali variabili. Infine, l'ultimo strumento a sua disposizione, la comunicazione attuata tramite le diverse campagne di sensibilizzazione e informazione e i progetti di educazione ambientale. Ma la centralità del ruolo del Ministero dell'Ambiente sta anche, e soprattutto, nel compito di garante della qualità delle informazioni della PA, attribuito come detto, dal Decreto 195/ 2005. Tale ruolo, svolto grazie all'ausilio dell'Agenzia per la protezione dell'Ambiente (APAT)77, riveste un'importanza fondamentale in quanto ne deriva che il Ministero sia l'unica Art. 9 comma 1: “ Il Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio, garantisce, se possibile, che l'informazione ambientale detenuta dall'autorità pubblica sia aggiornata, precisa e confrontabile” ; 73

Il Portale Cartografico Nazionale (PCN) è una banca cartografica che va dagli anni 1989/90 ad oggi. Gli utenti del PCN possono accedere ai dati senza alcun onere. Il PCN è il fulcro centrale del Sistema Cartografico Cooperante (SCC), un network di nodi periferici che consente alle pubbliche Amministrazioni centrali e locali, di scambiarsi metà informazioni sull'ambiente e sul territorio in modo rapido consentendo l'utilizzo delle banche dati distribuite tra i diversi Enti Cooperanti ; 74

Attualmente nel Si. Di. Mar. è possibile acquisire e visualizzare attraverso il GIS ( Geographical Information System) le informazioni relative a: Dati Ambientali Marini ( DAM), Distribuzione degli organismi alieni in Mediterraneo, Mappatura costiera delle praterie di Posidonia oceanica in Italia, Posizione, zonazione, e confini delle Aree Marine Protette istituite, Spiaggiamenti di cetacei, squali e tartarughe marine in Italia ; 75

L'ultimo rapporto risale all'aprile del 2009, presentato in occasione della riunione dei Ministri dell'Ambiente a Siracusa ; 76

Art. 9 comma 2: Per le finalità di cui al comma 1, l'APAT elabora, se necessario apposite specifiche tecniche da approvare con modalità di cui all'art. 15 comma 5 del decreto del Presidente della Repubblica 8 agosto 2002 n. 207 ; 77

139

interfaccia accreditata nei confronti dell'Unione Europea e dunque spetta allo stesso Ministero rendere conto alla Commissione Europea dello stato di attuazione della Convenzione di Aarhus. Per questo, così come previsto nel decreto 195/2005, il Ministero ha presentato nel giugno del 2008 alla Commissione Europea una relazione sugli adempimenti posti in essere per l'applicazione del decreto stesso e dunque della Convenzione di Aarhus. In linea generale dal Rapporto emerge che l'attuazione della Convenzione è ancora in fase di evoluzione, e in alcuni casi non ben attuata. Ritardi sono registrati nell'informatizzazione dell'informazione, nella realizzazione di Uffici Relazioni con il Pubblico (URP), nell'istituzione della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi78. Da quanto emerge dal secondo “ Rapporto nazionale sull'attuazione della Convenzione di Aarhus”, all'atto pratico sono le Agenzie per la Protezione Ambientale ( APAT, ARPA, APPA), che svolgono un ruolo primario nella diffusione delle informazioni e per quanto attiene alla divulgazione a livello nazionale, l'APAT, assume un ruolo centrale. L'APAT, svolge i compiti e le attività tecnico- scientifiche di interesse nazionale per la protezione dell'ambiente, per la tutela delle risorse idriche e della difesa del suolo ed è integrata in un sistema a rete, il Sistema delle Agenzie Ambientali, che conta oggi 21 tra Agenzie Regionali (ARPA) e Provinciali (APPA), rappresentandone la coesione, nel rispetto delle differenti attività territoriali. All'APAT sono affidati i compiti pratici di diffusione ambientale, in quanto organo tecnico del Ministero dell'Ambiente oltre che il ruolo di “ intermediaria” tra le autorità che detengono l'informazione e i destinatari della medesima, facendo in modo che il trasferimento avvenga in modo efficace. L'attività di diffusione di dati e informazioni ambientali dell'Agenzia- parte delle più ampia attività di reportingè sviluppata principalmente attraverso la pubblicazione di alcuni documenti quali ad esempio, il Rapporto nazionale sui rifiuti, il Rapporto sulla qualità dell'aria negli ambienti urbani, l'annuario dei dati ambientali. Dal 1998 l'Agenzia, poi, a

Fioravanti S. e Martinoja D., “ Guida all'informazione ambientale”, Piacenza- Irnerio, 2010.Pag. 65 ; 78

140

seguito del trasferimento dal Ministero dell'ambiente del Sistema Informativo Nazionale Ambientale (SINA), con il Programma “Centri Tematici Nazionali” ha organizzato il SINA e la relativa rete di soggetti e di collegamenti telematici, creando la rete SINA net79. Le banche dati SINA80 nonché le pubblicazioni sopra ricordate e la quasi totalità dei documenti prodotti da APAT- compresi i dati provenienti da attività di monitoraggio ambientale( per esempio, bollettini meteomarini aggiornati con frequenza giornaliera)- sono disponibili sul sito web dell'Agenzia www. Apat. Gov. It, nel rispetto dei principi della Convenzione di Aarhus. Nel sito web, oltre alla fruizione di dati, norme, rapporti e informazioni ambientali suddivise per temi, è possibile anche accedere ad un'ampia gamma di servizi rivolti all'utenza. Tra questi ad esempio anche le attività di informazione e divulgazione ambientale che comprende seminari, stages, corsi e tirocini81. Se a livello centrale è l'APAT che si occupa della diffusione delle informazioni ambientali a carattere nazionale, a livello locale, sono invece le diverse Agenzie territoriali (ARPA; APPA) che svolgono tale compito. Nate a seguito della Legge 61/94, che ha previsto la riorganizzazione dei controlli ambientali (abrogando le disposizioni legislative che affidavano alle unità sanitarie locali i controlli in materia ambientale), le agenzie per la protezione ambientale svolgono prevalentemente attività di controllo( monitoraggi e controlli puntuali sulle variabili ambientali vigilando, di fatto, sul rispetto delle leggi) di supporto tecnico- scientifico, tecnico- giuridico e tecnico- analitico a favore delle DPR 207/02, art. 15, comma 1) ;

79

Tra le banche dati citiamo: Banca dati indicatori ambientali (Annuario), Bollettino Giornaliero della Marea a Venezia, Bollettino Siccità, Buone Pratiche (GELSO), Catalogo delle faglie capaci ( ITHACA), Database nazionale Sinkhole, Dati Mareografici e Onda metrici, Dati meteoclimatici ( banca dati SCIA), Dati di Qualità dell'aria, Inventario delle Emissioni in Atmosfera ( CORINAIR- IPCC) ; 80

Si può citare, ad esempio, un'iniziativa rivolta ai piccoli comuni: www.formeducambiente.apat.gov.it, si può accedere alla home page dedicata al settore divulgazione piccoli comuni. Dal link eco casto si accede ad un database che contiene dati sullo stato dell'ambiente delle piccole realtà locali, utili per offrire un supporto tecnico e operativo agli amministratori di tali realtà e una risposta alle esigenze informative dei cittadini. Tale servizio consente la consultazione di dati tramite la banca dati Eco casto, la rappresentazione cartografica degli stessi attraverso l'Eco piano e il confronto con le soglie previste dalla normativa tramite l'Eco bilancio ; 81

141

amministrazioni pubbliche (essenzialmente regioni, province e comuni) di pianificazione ambientale e di autorizzazione, nonché attività di promozionenelle imprese e negli enti pubblici- della qualità ambientale, oltre appunto al compito di diffusione delle informazioni ambientali e, in alcuni casi, attività di formazione ed educazione ambientale. Le attività di diffusione di dati e informazioni ambientali, da parte delle Agenzie territoriali, avviene soprattutto attraverso la realizzazione- diretta o assicurando il necessario supporto alle competenti autorità locali- di specifici documenti: – documenti

a

cadenza

periodica

,

quali

Relazioni

sullo

stato

dell'ambiente( documenti di valutazione, assessment) e Annuari statistici ( documenti analitici); – documenti tematici – documenti di altra natura( dati provenienti da attività di monitoraggio

ambientale con simulazioni al computer, quali bollettini meteo, sulla qualità dell'acqua, sull'aria, ecc.)

Tali strumenti di diffusione delle informazioni sono alimentati e realizzati grazie al sistema informativo Regionale Ambientale (SIRA), realizzato e gestito dalle Agenzie territoriali o dalle autorità regionali competenti, ma in ogni caso sempre con il supporto delle Agenzie stesse. Tali sistemi rappresentano il riferimento regionale del Sistema Informativo Nazionale Ambientale (SINA net) i cui compiti principali, come detto, sono la raccolta, elaborazione, verifica e la diffusione a livello regionale delle informazioni di interesse ambientale. Si veda ad esempio il progetto (SIRA) del Friuli Venezia Giulia che comprende un sistema di indicatori ambientali (SIA), che offre una rappresentazione sintetica dello stato di salute dell'ambiente regionale oltre ad un catalogo degli indicatori ambientali di interesse per il territorio regionale e un Sistema informativo per la valutazione ecologico- naturalistica del territorio regionale (Carta della Natura) nel quale sono messi a disposizione indicatori per il tema biodiversità. Non si può poi prescindere dal citare i Punti Focali Regionali (PFR)82, che rappresentano I Punti Focali Regionali sono stati designati secondo quanto previsto dal “ Programma

82

142

altri poli regionali del Sistema Informativo Nazionale Ambientale (SINA). In accordo con il programma di sviluppo SINA i PFR sono designati dalle Regioni e Province autonome e, in attuazione dei programmi definiti e concordati a livello nazionale, con modalità concordate nell'ambito della rete SINA net, sono responsabili di: assicurare la disponibilità (visibilità) dei dati e informazioni ambientali di interesse nazionale, prodotti all'interno del territorio regionale; elaborare i dati di interesse ambientale al fine di realizzare prodotti e servizi informativi per il Sistema nazionale; garantire il flusso delle informazioni all'interno della rete Sina net. In questo contesto si veda ad esempio il caso del PFR del Piemonte che si è dotato di strumenti tecnologici innovativi quali il “Webgis per la consultazione di dati ambientali e territoriali” che, con le sue funzionalità di navigazione,

ricerca

per ente

territoriale e indirizzo,

consultazione, integra i map service disponibili nei diversi Sistemi informativi della PA piemontese, ricostruendo un quadro utile alla conoscenza delle informazioni ambientali dirette al pubblico interessato. Tutti questi dati diventano sempre più accessibili grazie alle moderne tecnologie informatiche ed è per questo che tutte le Regioni e le Agenzie regionali si sono ormai dotate di un portale web, che rappresenta un efficace ed immediato veicolo per la diffusione delle informazioni ambientali. Un esempio emblematico è il sito web della Regione Piemonte, che rappresenta come un'autorità pubblica riesca in modo assolutamente immediato e chiaro a veicolare l'informazione ambientale tramite il portale web della Regione stessa. Nell'apposita area tematica ambiente, infatti è possibile trovare molte informazioni, dati aggiornati e notizie sui principali argomenti, oltre alla possibilità di accedere a notiziari online, al Sistema Informativo Regionale Ambientale e ai documenti di reporting. Si può citare anche l'esempio dell'ARPA Toscana, che pubblica in rete molte informazioni su monitoraggi e controlli relativi ad alcuni settori ambientali

e sulle attività

di sviluppo del sistema nazionale di osservazione e informazione ambientale” predisposto dall'ANPA, in ottemperanza al decreto del Ministro dell'Ambiente n. 3297b del 29. 10. 1998 e approvato dalla Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome con apposita intesa nella seduta del 22. 11. 2001 ;

143

dell'Agenzia oltre ad avere un link diretto con il SIRA regionale e con un URP a rete. Accanto alla gestione dei vari siti web le Agenzie regionali hanno anche l'opportunità di sviluppare appositi progetti di informazione ambientale. Si veda ad esempio il progetto “ Casa della Laguna del Comune di Venezia”,

che

rappresenta un centro di informazione ambientale all'avanguardia in questo settore. Ci sono poi i progetti inseriti nel programma I. N. F. E. A., che come indica il suo acronimo, è un programma di Informazione, Formazione ed Educazione Ambientale promosso dal Ministero dell'Ambiente, nell'ambito dei Programmi Triennali di Tutela Ambientale (PTTA). La maggior parte delle Regioni, quindi, ha inserito il programma I. N .F .E. A., nei rispettivi Programmi Operativi Regionali (POR) in modo che, tramite i finanziamenti nazionali, regionali e provenienti dall'Unione Europea, gli interventi di informazione e sensibilizzazione ambientale potessero essere realizzati nei propri territori ad integrazione e completamento della più ampia rete nazionale istituita dalla Direzione Sviluppo Sostenibile del Ministero dell'Ambiente. I progetti realizzati nell'ambito di questo programma, sono diretti però nella maggior parte dei casi alla realizzazione di un obiettivo di educazione ambientale e solo in pochissimi casi all'informazione vera e propria. Di seguito verrà quindi analizzato come ciascuna Regione utilizza gli strumenti che ha a disposizione, per rendere concretamente accessibili le informazioni ambientali in suo possesso. La ricerca si è basata soprattutto sull'accessibilità delle informazioni ambientali partendo dai vari siti web delle Regioni e delle Arpa83.

Fioravanti S. e Martinoja D., “ Guida all'informazione ambientale”, Piacenza- Irnerio, 2010.Pag. 68- 69 ; 83

144

CAPITOLO QUARTO ASSOCIAZIONI AMBIENTALISTE: TRA TUTELA AMBIENTALE ED INTERESSI DIFFUSI SOMMARIO: 1. Oltre l'informazione ambientale: la partecipazione ai processi decisionali

nell’ordinamento

europeo

-

2.

Associazioni

ambientaliste:

inquadramento giuridico, legittimazione procedimentale e processuale in materia ambientale - 3. Interessi diffusi ed interessi collettivi - 4. La partecipazione ai processi decisionali di incidenza ambientale l'esempio di v .i. a, v. a. s e dell’inchiesta pubblica.

4.1

Oltre l'informazione ambientale: la partecipazione ai processi

decisionali A fronte della complessità dei temi ambientali e delle scelte inerenti lo sviluppo sostenibile e la gestione delle risorse naturali, così come della necessità di preservare l'ambiente per le future generazioni è emerso, già a livello internazionale e poi anche comunitario e dunque nazionale, quanto sia importante che le decisioni vengano prese in confronti aperti ai portatori di interessi e comunque ai cittadini. Negli ultimi dieci anni, soprattutto, c'è stato un aumento di spazi e strumenti partecipativi a tutti i livelli che hanno permesso di gestire in maniera condivisa anche conflitti e problematiche territoriali che vedono la naturale contrapposizione dei vari attori sociali ed economici, alla ricerca di soluzioni che possano soddisfare le esigenze di tutti con un'attenzione mirata alle questioni di sostenibilità ambientale. Partecipare vuol dire “ prendere parte”, condividere scelte e decisioni, ma soprattutto, come è stato pensato dal legislatore, poter svolgere un ruolo attivo in un processo decisionale che deve diventare più trasparente, rappresentativo e pertanto più democratico. Non a caso,

dunque, il concetto di partecipazione e le strategie per la sua realizzazione sono strettamente connesse alla democrazia e al suo processo di affermazione per l'attuazione delle strategie per lo sviluppo sostenibile. Da più parti1, è stato riconosciuto come la partecipazione ai processi decisionali sia una delle sfide democratiche più importanti per le strategie ambientali del nostro tempo. Va detto poi che, così come previsto dai programmi comunitari e dalla Convenzione di Aarhus, l'informazione e la partecipazione sono strumenti attraverso i quali i cittadini sono maggiormente responsabilizzati non solo nelle scelte, ma anche nei comportamenti, negli stili di vita e dunque nella protezione dell'ambiente in una sorta di diritto- dovere all'ambiente salubre ormai statuito e riconosciuto a tutti i livelli nazionali ed internazionali. Ricordando dunque i principali strumenti normativi trattati in precedenza si può vedere come la partecipazione dei cittadini sia stata sancita per la prima volta nel principio 10 della Dichiarazione di Rio de Janeiro del 1992 e dunque con la creazione del sistema integrato di decision making a livello locale degli interessati attuato dalla Agenda 212, nel quale i Governi sono invitati a sviluppare politiche ambientali con il coinvolgimento di tutti i settori economici e sociali nella promozione della sostenibilità. Due anni dopo, nel 1994 con la Carta di Aalborg3 si è giunti all'affermazione del diritto dei cittadini ad una piena ed effettiva democrazia, trasparenza e partecipazione nella gestione dell'ambiente. Proseguendo in ordine temporale viene adottata la Convenzione di Aarhus del 1998 che è completamente dedicata a dirimere ogni Dice Kofi Annan che il più importante esempio di democrazia ambientale è il principio 10 della Dichiarazione di Rio su ambiente e sviluppo, in cui i diritti umani e la tutela ambientale trovano affermazione e soddisfazione reciproca ; 1

Agenda 21- l'agenda delle cose da fare nel 21esimo secolo- è un documento approvato nell'ambito del Summit di Rio de Janeiro del 1992, un piano d'azione per lo sviluppo sostenibile a livello internazionale, nazionale e locale da realizzare con il coinvolgimento più ampio possibile dei portatori di interesse a tutti i livelli. Agenda 21 stabilisce inoltre i criteri a cui si devono attenere le amministrazioni nello sviluppo delle politiche ambientali locali e gli obiettivi stessi a cui devono mirare le politiche ; 2

“ Carte delle città europee per uno sviluppo durevole e sostenibile”, approvata dalla Conferenza delle città sostenibili tenutasi ad Aalborg, in Danimarca, il 27 maggio 1994.La Carta di Aalborg è un documento firmato da 80 amministrazioni locali europee e 253 organizzazioni internazionali, governi nazionali, istituti scientifici, consulenti e singoli cittadini sotto il patrocinio della Commissione europea al fine, tra l'altro, di sottoscrivere un impegno comune per l'attuazione dell'Agenda 21 a livello locale per città sostenibili ; 3

146

dubbio sul diritto dei cittadini e delle persone tutte di essere informati e coinvolti nelle decisioni da adottare in materia ambientale. Vengono poi le direttive comunitarie del 2000 (direttiva acque), del 2001 (Valutazione ambientale strategica) e del 2003 ( sulla partecipazione ai piani e programmi ambientali) che hanno definitivamente sancito e fissato a livello di Comunità europea i principi della Convenzione di Aarhus alle quali si aggiunge, come pietra miliare per il pieno riconoscimento del ruolo delle comunità locali, la Convenzione europea del paesaggio del 20004 firmata sotto gli auspici del Consiglio d'Europa. Il tema dell'informazione e partecipazione in campo ambientale costituisce oggi uno dei principi cardine a cui si ispira la Governance europea, ovvero la capacità delle istituzioni di aprirsi al pubblico in maniera trasparente e concepire l'azione pubblica come esito di un percorso fatto anche con il supporto e l'impegno della società civile. Ancora di più se si parla di governance ambientale che vede parallelamente l'accrescersi delle problematiche ambientali e della presa di coscienza dei cittadini delle sfide che si devono affrontare in questi e nei prossimi anni. Perciò è evidente che dovendo essere l'integrazione dell'ambiente in tutte le politiche alla base delle scelte del legislatore, l'informazione e la partecipazione del pubblico diventano uno dei modi strategici per il raggiungimento degli obiettivi di sostenibilità e aumentano la fiducia nel risultato finale che si vuole raggiungere. Ricordiamo dunque in proposito l'orientamento del libro bianco sulla Governance europea5 che dice: “ la qualità, la pertinenza e l'efficacia delle politiche dipendono dall'ampia partecipazione che si saprà assicurare durante lungo tutto il loro percorso, dalla prima elaborazione La Convenzione europea del paesaggio è stata predisposta dal Congresso dei Poteri Locali e Regionali del Consiglio d'Europa in collaborazione con il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ufficio Centrale per i Beni Ambientali e Paesaggistici, e firmata a Firenze il 20 ottobre del 2000.La Convenzione “ (…) riconoscendo che il paesaggio è in ogni luogo un elemento importante della qualità della vita delle popolazioni: nelle aree urbane e nelle campagne, nei territori degradati, come in quelli di grande qualità, nelle zone considerate eccezionali, come in quelle di vita quotidiana- è peraltro obiettivo della Convenzione(...)avviare procedure di partecipazione del pubblico, delle autorità locali e regionali e degli altri soggetti coinvolti nella definizione e nella realizzazione delle politiche paesaggistiche” ( preambolo e articolo 5, provvedimenti generali) ; 4

Comunicazione della Commissione , del 25 luglio 2001, “ Governance europea- Un libro bianco” ( COM(2001) 428 def. G. U. C. E. C 287 del 12 ottobre 2001 ) ; 5

147

all'esecuzione”. Partecipazione quindi vuol dire riuscire ad influenzare significativamente l'esito dei percorsi a livello territoriale e dunque di incidere sui processi decisionali. A tal fine è indispensabile che diventi una componente strutturale di formazione e attuazione delle decisioni e quindi, la partecipazione dovrebbe essere organizzata, finalizzata, capace di influire e accompagnare tutto il processo, in grado di coinvolgere il maggior numero di persone, capace di comunicare verso l'esterno e dunque sollecitare i portatori di interesse a sentirsi loro stessi parte e promotori dei processi decisionali per la protezione dell'ambiente e la sostenibilità. La Convenzione di Aarhus sull'accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l'accesso alla giustizia in campo ambientale, firmata nella cittadina danese di Aarhus nel 1998 e ratificata nel nostro Paese con la legge n. 108 del 2001, come è stato sottolineato in precedenza, anno in cui è entrata in vigore per tutte le parti firmatarie, rappresenta a livello internazionale, uno degli strumenti più importanti per la sensibilizzazione e il coinvolgimento della società civile sulle questioni e le politiche ambientali. Una considerazione è stata fatta dal Segretario generale dell'ONU Kofi Annan il più importante esempio di democrazia ambientale e lo strumento di sintesi per il riconoscimento del diritto dell'uomo all'ambiente salubre. Partendo proprio dal riconoscimento che ogni persona ha il diritto di vivere in un ambiente atto ad assicurare la sua salute e il suo benessere e contestualmente ha il dovere di tutelare e migliorare l'ambiente, individualmente e collettivamente, anche nell'interesse delle future generazioni, la partecipazione, così come l'accesso alle informazioni, costituisce lo strumento attraverso cui si può raggiungere e affermare questo fondamentale diritto6. La Convenzione ribadisce poi che essere ammessi al processo decisionale in materia ambientale migliora la stessa qualità delle decisioni e ne rafforza l'efficacia contribuendo a sensibilizzare il pubblico sulle tematiche relative all'ambiente consentendo di esprimere le sue preoccupazioni di cui il legislatore o l'amministratore pubblico

Fioravanti S. e Martinoja D., “ Guida all'informazione ambientale”, Piacenza- Irnerio, 2010.Pag. 50 ; 6

148

dovrà tenere conto. Importante è il ruolo che i singoli, le organizzazioni non governative e il settore privato possono svolgere ai fini della tutela ambientale, ma per assicurare la partecipazione questa deve essere libera e agevole, dove l'accesso è raggiunto anche tramite l'uso, da parte delle amministrazioni, di mezzi di comunicazione anche maggiormente tecnologici ed elettronici ad ampia diffusione dove le informazioni possono essere precise, complete ed aggiornate.

Nell'articolo 6, la Convenzione tratta della disciplina della partecipazione del pubblico e in pratica, prima di entrare nel merito delle diverse fasi del procedimento, dispone che è prevista per quanto riguarda le decisioni relative ad attività specifiche previste dall'allegato 1 della Convenzione stessa. Pertanto il pubblico deve essere sentito e coinvolto in casi tassativamente elencati che fanno riferimento ad attività relative al: settore energetico, alla produzione e trasformazione dei metalli, all'industria mineraria, all'industria chimica, alla gestione dei rifiuti, agli impianti industriali per la fabbricazione di carta e cartone, alla costruzione di tronchi ferroviari, all'estrazione di petrolio e gas naturale, ai gasdotti, alle cave e miniere e altre attività. Il tema dell'informazione e della partecipazione costituisce oggi uno dei punti cardine a cui si ispira la governance

europea, e dunque la capacità delle istituzioni comunitarie di

rendere trasparenti i processi decisionali con l'applicazione di meccanismi di coinvolgimento dei diversi attori della società civile e la garanzia di organismi aperti ai contributi che vengono dal pubblico e dai cittadini per la predisposizione e l'elaborazione di buone politiche di sostenibilità ambientale. Nel quinto programma di azione per l'ambiente7, la Comunità sottolinea l'impegno a lavorare con particolare attenzione alla sensibilizzazione dei demi ambientali attraverso l'accesso alle informazioni, l'integrazione dello sviluppo sostenibile nei programmi di politica socio economica e con il miglioramento della stessa

Il quinto programma di azione ambientale dal titolo “ Per uno sviluppo durevole e sostenibile” è stato adottato nel 1993 e fissa gli impegni comunitari in materia di ambiente fino al 2000, con una verifica al 1996.Adotta in pieno i principi di Rio de Janeiro e sostiene soprattutto Agenda 21 e la sua attuazione ; 7

149

qualità delle informazioni. Nel sesto programma di azione8, l'Unione europea, evidenzia la necessità che sia il pubblico, che le imprese, che gli stakeholders siano parte del processo decisionale nella ricerca delle soluzioni ai gravi problemi ambientali che vedono a fronte di un diritto di informazione e partecipazione anche un dovere di fornire un contributo concreto al miglioramento dello stato dell'ambiente e delle sue componenti. Nel sesto programma di azione, il punto di riferimento della partecipazione ai processi decisionali è la “Strategia tematica sull'ambiente urbano”9, che sottolinea l'importanza di Agenda 21 locale come strumento fondamentale per la realizzazione della partecipazione dei cittadini alla creazione di un ambiente urbano sostenibile e sano e infatti si dice che “ (…) qualsiasi proposta avanzata nella strategia e riguardante i piani dei comuni e delle città deve contemplare disposizioni adeguate per la partecipazione dei cittadini ( ...)”.

Entrando nel merito dell'evoluzione normativa comunitaria sulla partecipazione partiamo dalle più importanti disposizioni in merito disciplinate dalla direttiva 2003/35/CE10, che prevede la partecipazione del pubblico nell'elaborazione di piani e programmi in materia ambientale e modifica le direttive sulla Valutazione di impatto ambientale e sull'IPPC nella parte che riguarda la partecipazione del pubblico. Nel Preambolo la Direttiva riprende i principi fondamentali della Comunità in materia di ambiente tra cui il compito delle autorità pubbliche di impegnarsi nell'adozione di politiche sostenibili per l'ambiente, ovvero rendere trasparenti i processi per il raggiungimento di tali decisioni che possono avere Il sesto programma di azione ambientale dal titolo “ Ambiente 2010: il nostro futuro, la nostra scelta” è stato approvato il 24 gennaio 2001 e fissa gli impegni comunitari sull'ambiente al 2010 ; 8

Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo relativa ad una strategia tematica sull'ambiente urbano ( SEC(2006) 16), adottata dalla Commissione l'11 gennaio 2006.Con questo volume la Commissione intende fornire un quadro di riferimento omogeneo per orientare lo sviluppo sostenibile e l'efficienza ambientale delle città per gli anni successivi; 9

Direttiva 2003/35/CE del Parlamento e del Consiglio del 26 maggio 2003, “ relativa alla partecipazione del pubblico nell'elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale e modifica le direttive del Consiglio 85/337/CEE e 96/61/CE relativamente alla partecipazione del pubblico e all'accesso alla giustizia”. G. U. C. E. 25 giugno 2003 L. 156/17 ; 10

150

comunque effetti sull'ambiente, favorendo in tal modo la consapevolezza del pubblico ai problemi ambientali e il sostegno alle decisioni adottate11. Perciò la partecipazione di associazioni, organizzazioni e gruppi di comitati di cittadini diventa centrale e deve essere incentivata, anche tramite politiche di sensibilizzazione ed educazione ambientale12. Nel merito della modifica alla direttiva sulla Valutazione di impatto ambientale 85/337/CEE, prevista dall'art. 3, vengono introdotte nuove definizioni innanzitutto di pubblico e di “ pubblico interessato”, intendendo con il primo sia le persone fisiche che giuridiche e sia singole che in organizzazioni, mentre il pubblico “interessato” è rappresentato da coloro i quali possono essere oggetto di effetti diretti delle procedure decisionali, o comunque avere interesse in tali procedure13. In particolare, è richiesto che l'autorità pubblica comunichi, non solo l'inizio della procedura di VIA, ma fornisca anche la domanda di autorizzazione, le informazioni sulle autorità competenti dell'adozione della decisione, la natura delle possibili decisioni, l'indicazione dei tempi e dei luoghi e le modalità alle quali possono essere rese disponibili le informazioni e, ovviamente, le modalità precise della partecipazione del pubblico14. In accordo con la Convenzione e con la direttiva 2003/04/CE, infine è dato al pubblico l'opportunità di partecipare alle procedure in materia ambientale con la presentazione di osservazioni e pareri, con l'assicurazione che l'intervento possa realmente essere efficace ovvero avvenire in un momento in cui tutte le opinioni sono ancora aperte e ben prima che la decisione sulla domanda di autorizzazione venga approvata. Anche la direttiva 42/2001/CE15, sulla Valutazione ambientale strategica (VAS)16, che rappresenta

Preambolo della direttiva nei considerando n. 1), 2), 3) ;

11

Preambolo della direttiva nel considerando n. 4) ;

12

Articolo 3, comma 1, punto 1 della direttiva che modificano l'articolo 1 della direttiva 85/337/CEE ; 13

Articolo 3, comma 1, punto 4), sono le modifiche ai paragrafi 2 e 3 della direttiva 85/337/CEE ; 14

Direttiva 2001/42/CE del Parlamento e del Consiglio europeo del 27 giugno 2001, concernente la valutazione di determinati piani e programmi sull'ambiente, ha come scopo il raggiungimento di un elevato livello di tutela dell'ambiente ; 15

151

per la Comunità una delle direttive cruciali per la prevenzione del danno all'ambiente e per l'attuazione delle politiche ambientali e la sostenibilità, garantisce la partecipazione del pubblico e la consultazione per i fini della direttiva stessa.

Si può infine esaminare un'altra direttiva di grande importanza per la portata delle previsioni sulla partecipazione del pubblico e informazione ambientale. Si tratta della direttiva quadro sulle acque 2000/60/CE17, che all'articolo 1418, in tema di gestione delle acque, prevede la partecipazione pubblica come contributo ai piani di gestione e di tutela delle acque. E peraltro un caso unico nel settore, in quanto il Ministero dell'ambiente pubblica sul proprio sito19, un riferimento alle modalità di consultazione del pubblico ai sensi della direttiva e specifica che tale coinvolgimento si realizza attraverso diverse fasi che hanno come obiettivo non solo l'informazione sullo stato del territorio e degli strumenti di pianificazione, ma anche educazione ambientale, sensibilizzazione rispetto ai problemi ambientali e dunque una responsabilizzazione del pubblico e dei cittadini nella stessa ottica di diritto/dovere all'ambiente posto a base della Convenzione di Aarhus. Nello specifico viene fatta una suddivisione tra il pubblico a cui deve essere consentito l'accesso alle informazioni e la consultazione e che riprende i criteri della direttiva VAS, i “ portatori di interesse” che sono invece coloro che hanno un interesse diretto alla questione oggetto di decisione e dunque possono avere una qualche influenza sugli esiti e ancora i gruppi organizzati o le organizzazioni non governative anche di piccole dimensioni o solamente locali.

Per tutti questi vale il principio della partecipazione sin dall'inizio del processo Processo che consente di valutare ex ante gli effetti che un piano o un programma può avere sull'ambiente ; 16

Direttiva 2000/60/CE del 23 ottobre 2000, che “ istituisce un quadro per l'azione comunitaria in materia di acque”. G. U. C. E. del 21 dicembre 2000 L. 327/1 ; 17

Articolo 14, Informazione e consultazione del pubblico “ 1. Gli Stati membri promuovono la partecipazione attiva di tutte le parti interessate all'attuazione della presente direttiva, in particolare all'elaborazione, al riesame e all'aggiornamento dei piani di gestione dei bacini idrografici. Gli stati membri provvedono in modo che, per ciascun distretto idrografico, siano pubblicati e resi disponibili per eventuali osservazioni del pubblico, ( ...)” ; 18

Www.direttivaacque.minambiente.it ;

19

152

decisionale, seppure verranno comunque selezionati coloro i quali sono maggiormente rappresentativi in quanto maggiormente interessati. A fronte del pubblico interessato troviamo anche soggetti istituzionali che vengono coinvolti allo stesso livello nel processo e tra quest'ultimi ci sono le Amministrazioni, gli enti pubblici nazionali e locali e le agenzie ambientali.

4.2

Associazioni

ambientaliste:

inquadramento

giuridico,

legittimazione procedimentale e processuale in materia ambientale Le associazioni ambientaliste vengono interpellate, tramite nomina dei propri rappresentanti

all'interno

delle

sedi

istituzionali,

determinazione di scelte di pubblico interesse.

a

collaborare

alla

La caratteristica di tali

associazioni è la omogeneità degli scopi perseguiti; nelle associazioni ambientaliste, infatti, le attività che vengono ad essere svolte sono preordinate ad un fine che in sé è coincidente con quello dell'amministrazione, e cioè la protezione, la salvaguardia, il ripristino delle risorse ambientali in relazione allo sviluppo sostenibile. Quindi, le associazioni ambientaliste sono espressione di interessi indifferenziati e diffusi, riferibili ad una pluralità indistinta di soggetti.

Ne consegue la doppia titolarità di tali interessi,

sia in capo ai soggetti

istituzionali competenti, e sia alle associazioni stabilmente rappresentative di interessi diffusi; e da ciò deriva l'inquadramento di taluni beni nel regime giuridico di tipo collettivo anziché pubblico, con conseguenze sostanziali e processuali. Tale conclusione risulta esser confermata, dal contesto attuale di espansione

del

connotato

della

plurisoggettività

ordinamentale,

e

dal

depotenziamento del ruolo dei poteri dello Stato, e trova un solido riferimento nelle norme costituzionali. Nella Carta costituzionale, sono stati identificati, quindi, tutta una serie di valori, posti a fondamento del nuovo ordinamento, e attraverso il loro riconoscimento nella Carta, i padri costituenti hanno voluto esprimere una precisa volontà, cioè quella, che vengano predisposti dal legislatore tutti i congegni organizzativi e le soluzioni normative dirette a garantire ai rapporti sociali quel dinamismo sufficiente ad avviarli verso un 153

ordine nuovo.

Quindi, alla realizzazione di tali fini concorrono, sia organi

pubblici ma anche, secondo gli artt. 2 e 18 della Costituzione, le formazioni sociali e le associazioni; è stato rilevato che solo le formazioni sociali di cui all'art. 2, le quali sono portatrici di interessi attinenti alla persona umana, si pongono come strumento atto alla mediazione tra ordinamento e società in ordine agli interessi diffusi.

Da ciò si desume che le associazioni ambientaliste hanno

assunto un ruolo parallelo a quello dei pubblici poteri nella tutela dell'ambiente.

Le modalità di esercizio delle funzioni ad esse affidate, divergono da quelle dei pubblici poteri, in quanto esse sono sprovviste dell'autoritarietà propria degli organi pubblici, ma tali funzioni ad esse affidate in campo ambientale, possono essere esercitate mediante altre moduli di azione come: partecipazione a sedi e organi consultivi, oppure intervento nelle sedi processuali o intese nell'ambito di programmi d'azione. Ma da un punto di vista istituzionale per l'esplicazione di tali attività, le associazioni necessitano di strutture e mezzi che consentano l'effettivo esercizio delle attività a cui sono preposte, e comunque devono essere sufficienti a rappresentare gli interessi diffusi in forma adeguata ai problemi che si pongono. Tuttavia si sono levate voci contrarie ad una istituzionalizzazione delle formazioni sociali, in quanto esse sono portatrici di interessi che non possono essere inquadrati in rigidi schemi e strutture formali, ma ciò deve essere comunque valutato in relazione alla grande espansione del fenomeno associativo.

Si deve rilevare che la dinamica degli interessi diffusi si svolge nello spazio intermedio tra previsioni costituzionali e struttura giuridica formale, essi rappresentano non l'espandersi dello Stato ma il suo ritrarsi; si pongono in contrasto con la funzione statale, e quindi in controversia con i poteri pubblici e con i poteri non pubblici, creando conflitti nella società e la richiesta di protezione dell'interesse diffuso medesimo, mediante l'affermazione di nuovi processi legittimativi20. Dal punto di vista procedimentale, ad esempio alle associazioni ambientaliste, è riconosciuta la facoltà di partecipare a organi e sedi

Montini P., “Associazioni ambientaliste ed interessi diffusi nel procedimento amministrativo”, Padova: CEDAM, 1990.Pag. 254 ; 20

154

istituzionali, ma anche la possibilità di rivestire il ruolo di difensore civico in materia di ambiente avvalorando quindi la tesi circa lo svolgimento da parte delle stesse di pubbliche funzioni. Perciò ad esse, in virtù di tale contitolarità, sono affidati determinati compiti quali: l'informazione ambientale, la ricerca di dati, il monitoraggio di comportamenti sociali incidenti in materia di ambiente. In definitiva, alle associazioni ambientaliste va riconosciuto uno status non assimilabile né al soggetto privato né all'ente pubblico, comunque, in relazione all'espansione del fenomeno associativo ed al rilievo attribuito ai diritti sociali ed alle formazioni sociali, va riconosciuto alle associazioni ambientaliste, un' inquadramento di tipo pubblicistico21. Perciò l'inquadramento di tali associazioni tra le figure soggettive pubbliche, per quanto riguarda la natura dei poteri che sono stati trasferiti, crea alcune considerazioni; una delle più importanti è che, al di là tali processi di entificazione delle associazioni ambientaliste, ad esse non possono conferirsi in pianta stabile un potere amministrativo che caratterizzi in tal senso i rapporti intersoggettivi con enti pubblici. Da tali riflessioni emerge, la imprescindibilità della partecipazione delle associazioni ambientaliste a procedimenti amministrativi, che incidano su questioni di carattere ambientale.

Nota è la questione, nell’ordinamento italiano, del rapporto tra legittimazione procedimentale e legittimazione processuale. Come negli orientamenti della Corte di Giustizia, anche tra le nostre Corti è imperante la tesi della netta distinzione tra i due istituti: il riconoscimento della prima non implica l’automatico accertamento della seconda22, essendo rimesso all’autorità giudiziaria “il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede procedimentale vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale” 23. La questione del rapporto tra legittimazione processuale e legittimazione Montini P., “ Associazioni ambientaliste ed interessi diffusi nel procedimento amministrativo”, Padova: CEDAM, 1990.Pag. 262 ; 21

22

Per gli orientamenti della Corte di Giustizia si richiama, a titolo d’esempio, , CGCE, Sez. seconda, 15 ottobre 2009, in C- 263/08; 23 Consiglio di Stato, sezione sesta, 25 giugno 2008, 3234, in “ Foro Amministrativo”, 2008, 1858 ;

155

procedimentale si è sviluppata in Italia, in stretta relazione all’art. 9 della L. 7 agosto 1990, n. 24124. Dottrina e giurisprudenza hanno tentato di chiarire se la previsione di una generalizzata partecipazione procedimentale potesse avere effetto immediato sulla legittimazione processuale. Beninteso, non la partecipazione del soggetto destinatario del futuro provvedimento , il quale per se stesso è senza ombra di dubbio legittimato all’impugnazione in sede giurisdizionale, bensì la partecipazione di altre figure soggettive, per le quali proprio e solo il riconoscimento di un ruolo attivo nel procedimento rappresenta il titolo per l’impugnativa. Così, parecchi anni orsono, si era formata una corrente giurisprudenziale, ad oggi abbandonata, per cui l’art. 9 avrebbe legittimato non soltanto procedimentalmente, ma anche processualmente i portatori di interessi diffusi, in particolare, in virtù dell’art. 2 della Costituzione25. La prevalente giurisprudenza,

tuttavia,

ispirandosi

al

modello

della

separazione

tra

procedimento e processo26, ritiene oggi che i soggetti portatori di interessi, pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, legittimati ad intervenire nel procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 9, L. 7 agosto 1990, n. 241, ancorchè abbiano preso parte al procedimento stesso non acquistano, per ciò solo, veste di titolari di una nuova autonoma posizione giuridica di sostanziale legittimazione processuale a ricorrere avverso il provvedimento

24

La disposizione di cui all’art. 9 della L. n. 241/1990 è stata oggetto di alcuni studi e riflessioni soprattutto sotto due profili: essa costituisce, da un lato, la presa di coscienza da parte del legislatore della moltiplicazione degli interessi pubblici dei soggetti che ne sono portatori; dall’altro lato, ma i due profili sono collegati rappresenta il più importante riconoscimento di garanzie a favore di soggetti portatori di interessi diffusi finora realizzato nel nostro ordinamento : 25 In particolare la sentenza del T.A.R. Lazio, sezione terza, 22 aprile 1992, n. 433, in “ Tribunale Amministrativo Regionale”, 1992, 1, 1471( che ha ritenuto sussistere la legittimazione ad agire in giudizio delle associazioni ambientalistiche in materia di pesca). In questa sentenza, secondo il giudicante, la disposizione costituzionale invocata costituisce norma di carattere immediatamente precettivo, non subordinata alla emanazione di una legge di attuazione , la cui assenza non autorizza il giudice ad ignorare situazioni soggettive direttamente garantite dalla Costituzione.

26 Sul punto si veda R. Villata, “Riflessioni in tema di partecipazione”, il quale espone l’impostazione proposta da Mario Nigro: “ Secondo tale prospettiva, i modelli di rapporti ipotizzabili e storicamente concretatisi, tra procedimento e processo sono: quello della separazione, in cui procedimento e processo risultano mondi l’uno all’altro indifferenti e segnati da regole proprie; quello dell’alternatività, nel senso che il procedimento assume una struttura para processuale e si pone come strumento di tutela alternativo alla garanzia giurisdizionale; quello dell’integrazione imposto dalla Costituzione, che vuole sia un sistema di tutela efficiente sia una disciplina procedimentalizzata dell’attività amministrativa”;

156

finale27. La risposta tendenzialmente negativa della giurisprudenza alla domanda se la partecipazione comporti di per sé la legittimazione ad impugnare il provvedimento che abbia disatteso le istanze versate in corso di procedimento desta, tuttavia, qualche perplessità. Una volta imposto alla pubblica amministrazione l’obbligo di esprimersi sia sulla rilevanza che sul merito delle memorie e dei documenti versati nel procedimento ex art. 10, L. 7 agosto 1990, n. 241, non vede coma possa negarsi la legittimazione ad impugnare un provvedimento che non rispetti tale obbligo; e se si ammette la legittimazione, non si vede come si possa limitarla al vizio di violazione dell’art. 10, con esclusione di altri possibili vizi del provvedimento finale. Probabilmente gli attuali indirizzi giurisprudenziali si spiegano con il tradizionale ricordato sospetto nei confronti dell’azione popolare. L’art. 9 della L. 7 agosto 1990, n. 241, amplia straordinariamente la partecipazione, in particolare a favore di portatori di interessi collettivi e diffusi. Il giudice amministrativo vuole evitare che attraverso la partecipazione, si scardino definitivamente i limiti alla legittimazione al ricorso giurisdizionale, sfociando nell’ actio popularis. In costanza di questi orientamenti, il quivis de populo che sia chiamato a partecipare al procedimento, non è per questo legittimato al ricorso.

La questione della legittimazione processuale è stata oggetto del più importante intervento di valorizzazione dei soggetti portatori di interessi diffusi ben prima della L. 7 agosto 1990, n. 241. Con la L. 8 luglio 1986, n. 349, istitutiva del Ministero dell’ambiente, all’art. 18, si attribuisce la legittimazione al ricorso in sede giurisdizionale amministrativa da parte delle associazioni ambientalistiche riconosciute a norma del precedente art. 1328; in dettaglio, alla luce del 27

Si richiama, sebbene non più recente, la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quarta, 29 agosto 2002, n. 4343, in “ Foro Amministrativo”, Consiglio di Stato, 2002, 1672, secondo il quale l’art. 9, L. 7 agosto 1990, n. 241, non riconosce di per sé legittimazione processuale a tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento. “ La norma in esame”- prosegue il Collegio- “ a differenza di quelle che attribuiscono a specifici enti esponenziali di interessi collettivi la facoltà di partecipare ad un particolare procedimento- si limita a sancire un principio generale. Quindi è rimesso, rispettivamente, all’Amministrazione procedente e all’Autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione procedimentale e processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede di procedimento vincoli quella da rinnovarsi in sede processuale” ; 28 In giurisprudenza, di recente, T.A.R. Veneto, sezione terza, 16 novembre 2010, n., 6045, in “ Foro

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combinato disposto degli artt. 13 e 18, L. n. 349/1986, la legittimazione a ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti che si assumono illegittimi, spetta alle associazioni di protezione ambientale che siano individuate con decreto del Ministro dell’ambiente, nonché alle associazioni che, in base al grado di rappresentatività di interessi collettivi connessi alla tutela ambientale, il giudice accerti, con riferimento alla rilevanza esterna, da cui è caratterizzata l’azione dell’associazione ed alla continuità dell’attività di tutela ambientale svolta29. Così, in particolare, rimane salvo il potere del giudice di verificare, nel singolo caso, l’esistenza della legitimatio ad causam tramite l’accertamento di specifici di specifici presupposti. Lente esponenziale dovrà, in particolare, dimostrare di: “1) perseguire statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale; 2) avere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità;3) avere un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso”. La legitimatio può così essere riconosciuta anche se l’ente non è ricompreso nell’elenco delle associazioni a carattere nazionale individuate dal Ministero dell’ambiente ai sensi dell’art. 13 L. n. 349/1986, “ poiché tale norma ha creato un ulteriore criterio di legittimazione che si è aggiunto e non sostituito a quelli in precedenza elaborati dalla giurisprudenza per l’azionabilità dei c.d. interessi diffusi in materia ambientale. La giurisprudenza in materia ambientale risulta, tuttavia, anche oggi la più restrittiva nel campo degli interessi diffusi, scontando il duplice limite, attinente, da un lato, alla necessità del previo riconoscimento ministeriale, e, Amministrativo”, Tar 2010, 3470 e per esteso in www.giustizia-amministrativa.it., con cui si è riconosciuto la legittimazione della Lega per l’Abolizione della Caccia, la quale chiedeva l’annullamento, con richiesta di misure cautelari, dell’ordinanza con cui il Sindaco ordinava alla popolazione di non offrire alcun alimento, anche saltuariamente, ai gatti randagi. I giudici veneti ritenevano la LAC “onlus riconosciuta dal Ministero dell’ambiente in base a quanto dispone la L. 349/1986: più precisamente, […] associazione di protezione ambientale che rientra nella categoria delle associazioni di cui all’art. 13 della legge appena citata[…]. A ciò vale aggiungere che l’art. 2 dello statuto della LAC stabilisce che scopo dell’associazione è promuovere l’abolizione della caccia, la difesa della fauna, il riconoscimento dei diritti soggettivi di tutti gli animali e, ancora, che a tale scopo ( la LAC) attua o favorisce tutte le iniziative giuridiche , politiche, culturali” ; 29 In materia, cfr., Consiglio di Stato, sezione quarta, 22 marzo 2001, n. 1683, in “ Giur. It.”, 2001, 1967.

Nella fattispecie il Collegio dichiarava il difetto di legittimazione a ricorrere dell’Associazione Movimento federativo democratico Regione- Umbria, in quanto il suddetto Movimento non risultava essere associazione di protezione ambientale individuata con decreto ministeriale e come tale legittimata, ai sensi degli artt. 13 e 18 della L. 8 luglio 1986, n. 349, ad intervenire nei giudizi per danno ambientale ed a ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi.

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dall’altro lato, alla restrittiva lettura della stessa materia ambientale 30. Per quanto riguarda, in particolare, questo secondo limite, si è ad esempio giudicato che la legittimazione ad agire delle associazioni di protezione ambientale di cui all’art.

13, L. 8 luglio 1986, n. 349, debba essere circoscritta alla tutela degli interessi ambientali

specificamente individuati dalla detta legge e coincidenti con i

compiti affidati al Ministero dell’ambiente per la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale e la difesa delle risorse naturali. Il ricorso in sede di giurisdizione amministrativa può così essere proposto soltanto nei confronti di atti amministrativi idonei a ledere interessi fondamentali della collettività, connessi all’ambiente, alla qualità della vita, all’inquinamento, atti che possano riferirsi a beni sottoposti a vincolo paesaggistico o comunque a tutela ambientale; mentre un siffatto sindacato di legittimità deve escludersi se diretto a tutelare aspettative connesse alla salvaguardia di valori diversi da quello propriamente naturalistico, ancorchè collegati all’ambiente in senso lato. Resta, dunque, ancora minoritaria la tesi che ritiene che gli enti che si attivino in sede ambientale e che siano espressione di interessi diffusi, non solo possono agire a protezione dell’ambiente in senso stretto, bensì anche per la tutela dell’ambiente in senso lato, indipendentemente dall’esistenza di un impatto specifico sul bene ambiente31. L’ambiente viene inteso, in questo senso, come comprensivo della conservazione e della valorizzazione dei beni culturali: dal paesaggio urbano, rurale e naturale, dai monumenti ai centri storici; in definitiva, un ambiente quale espressione della qualità della vita.

30

Nel senso che la speciale legittimazione delle associazioni di protezione ambientale- di intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi- riconosciuta dall’art. 18 della L. 8 luglio 1986, n. 349, riguarda l’associazione ambientalistica nazionale formalmente riconosciuta e non le sue propaggini territoriali e che, pertanto, queste ultime non possono ritenersi munite di autonoma legittimazione processuale, neppure per l’impugnazione di un provvedimento ad efficacia territorialmente limitata , 31 Si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sezione quarta, 9 ottobre 2002, n. 5363, in “ Foro Amministrativo”, Consiglio di Stato, 2002, 2344, la quale ha ritenuto che l’Associazione Italia Nostra deve ritenersi legittimata ad impugnare quei provvedimenti amministrativi( nella specie si trattava di una deliberazione di autorizzazione alla demolizione dell’edificio sede dell’ex Tribunale di Monguelfo) capaci di ledere immediatamente o di esporre a pericolo non solo gli interessi ambientali in senso stretto( che possono essere individuati negli aspetti fisico-naturalistici di una certa zona del territorio) bensì anche quelli ambientali in senso lato comprendenti la conservazione e valorizzazione del territorio medesimo ;

159

4.3

Interessi diffusi ed interessi collettivi

Negli ultimi decenni, si è assistito all'emersione di interessi settoriali e standardizzati, connotati sempre meno da individualità e concretezza, interessi riferibili ad una pluralità di individui, appartenenti ad una determinata categoria, o accomunati da un'identica situazione di danno, o partecipi di un determinato contesto ambientale. Esempi di interessi meta individuali sono l'interesse ambientale, quello alla salute e l'interesse dei consumatori. Il nuovo codice del processo amministrativo si è focalizzato sul rimedio offerto dall'ordinamento, valorizzando i principi di completezza ed effettività della tutela giurisdizionale, e recependo un'interpretazione fatta dalla giurisprudenza, cioè indicare una nozione aggiornata di interesse legittimo, quale figura idonea a ricomprendere in presenza di determinati presupposti,

gli interessi superindividuali. L'interesse diffuso,

quindi, è azionabile come un' interesse legittimo, e non si scompone in interessi individuali dei soggetti appartenenti al gruppo, ma conserva, in un certo qual senso, la propria unitarietà a livello processuale; esso riunisce tutti gli interessi individuali in un'unica e nuova situazione giuridica. Ciò che è stato ritenuto necessario, è la riconduzione degli interessi diffusi, o allo schema del diritto soggettivo, o a quello dell'interesse legittimo, in virtù di quanto previsto dall'art.

24 della Costituzione, in base al quale, tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi. Nel nostro ordinamento non è prevista l'azione popolare, ma in relazione a determinate popolazioni locali, in caso di tutela della salute pubblica o dell'ambiente ed in mancanza di associazioni legittimate per legge, è necessario venga comunque riconosciuto un interesse concreto, attuale e personale, che si differenzi da quello della generalità di tutti i consociati. In tal senso, è utile distinguere, all'interno degli interessi superindividuali tra interessi diffusi, o adespoti e interessi collettivi. Gli interessi collettivi, fanno capo a gruppi organizzati e non occasionali, sintetizzano gli interessi individuali e si riconducono ad un ente che li rappresenta; quindi l'interesse collettivo è riferibile ad un gruppo omogeneo e con forza organizzativa ed è suscettibile di un processo di qualificazione assimilabile a quello previsto 160

per gli interessi legittimi, ed assume in questo caso una dimensione collettiva, dando di fatto attuazione all'art. 2 della Costituzione, secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità32. L'esistenza dell'ente esponenziale, garantisce all'interesse collettivo la differenziazione dai singoli interessi degli individui appartenenti al gruppo, e viene qualificato e diventa rilevante per l'ordinamento; in modo che tale processo di soggettivizzazione degli interessi superindividuali non si compie, essi rimangono indifferenziati e fluidi,

in quanto non riconducibili ad un ente esponenziale. Infatti, in

quest'ultimo caso si tratta d interessi diffusi o adespoti, e sono stati richiesti degli sforzi non indifferenti per garantire la tutela e la legittimazione ad agire per gli stessi, pur in assenza di una situazione giuridica differenziata. Si è cercato di istituzionalizzare tali interessi, creando enti esponenziali capaci di garantirne la tutela; la giurisprudenza amministrativa ha focalizzato la propria attenzione sull'aspetto sostanziale della rappresentatività, cioè la finalizzazione dell'attività di quell'ente alla tutela dell'interesse diffuso, a prescindere dal dato formale relativo al requisito della personalità giuridica. Sono stati elaborati indici della rappresentatività così delineati: previsione espressa nello statuto dell'ente, del fine della propria attività di tutela di un interesse diffuso o collettivo; idoneità della struttura organizzativa a realizzare i fini statutari; lo stretto collegamento territoriale tra l'area di incidenza dell'ente e la zona di pertinenza del bene a fruizione

collettiva

che

si

ritiene

leso;

criterio

della

partecipazione

procedimentale, cioè se un ente esponenziale è ammesso a partecipare ad un procedimento amministrativo al fine di emanare un determinato provvedimento, a tale ente deve essere concesso anche di agire in giudizio contro il provvedimento medesimo emesso a conclusione del procedimento. La giurisprudenza amministrativa, ad esempio, aveva utilizzato il criterio della vicinitas al fine di delimitare i soggetti legittimati ad impugnare la concessione

Chieppa R., Lapilato V. e Tenca S., “ Giurisprudenza amministrativa”, Milano, Giuffrè editore, 2012.Pag. 40 ; 32

161

edilizia ex art. 10 della L. n. 765 del 1967, tale criterio è stato utilizzato poi per consentire la legittimazione del singolo a seguito di una lesione alla propria sfera giuridica a causa dell'emanazione di un provvedimento che modifica le caratteristiche dell'ambiente in cui vivono. La giurisprudenza in tale caso, ha individuato un collegamento qualificato e differenziato,

tra interesse del

soggetto, e il territorio su cui si verificano le modificazioni ambientali. Il legislatore ha introdotto, in determinati settori dell'ordinamento, forme di tutela collettiva, azionabili nell'interesse degli associati delle relative organizzazioni rappresentative, giungendo, così a forme di tutela più diffuse, con le class action, esempio tipico è l'interesse dei consumatori, azionabile dal singolo o da associazioni, cui questi danno mandato o partecipano. Ma per quanto riguarda le tematiche afferenti alla tutela dell'ambiente, con la L. n. 349 del 1986 è stata introdotta una disciplina in base alla quale le associazioni individuate con decreto del Ministro dell'ambiente, possono intervenire nei giudizi di danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi. Un certo orientamento prevalente del Consiglio di Stato, ha stabilito che l'art. 13 della L. n. 349 del 1986, non ha eliminato il potere del giudice amministrativo di verificare la sussistenza della legittimazione dell'organismo collettivo che ha agito in giudizio per la tutela di interessi ambientali33. Si tratta, in quest'ultimo caso, dell'applicazione diretta del principio di sussidiarietà orizzontale ai sensi dell'art. 118 della Costituzione, in base al quale si conclude un percorso di autonomia, non più collegato ad un fenomeno di entificazione, ma alla società civile ed al suo sviluppo democratico. Secondo la giurisprudenza amministrativa, non basta lo scopo associativo o lo statuto del comitato a rendere sufficientemente differenziato un interesse diffuso o adespota, specie se tale scopo riguarda il contrasto alla realizzazione di un determinato impianto o opera industriale. Il riconoscimento della legittimazione di comitati spontanei di individui, che non siano nazionali o ultraregionali, è prevista solo se tale

Chieppa R., Lapilato V. e Tenca S., “ Giurisprudenza amministrativa”, Milano, Giuffrè.

Pag. 43 ; 33

162

comitato è legato ad un determinato ambito territoriale, al fine di tutelare l'ambiente o la salute. Per quanto riguarda la legittimazione ad agire in giudizio delle associazioni portatrici di interessi diffusi, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato il principio del doppio binario del sistema di accertamento. Si è affermata l'esistenza di un duplice sistema di accertamento della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste e dei comitati, e la possibilità del giudice di valutare caso per caso l'applicabilità dell'art. 18 della L. n. 349 del 1986, stabilire cioè la legittimazione in capo d una determinata associazione ad impugnare provvedimenti lesivi di interessi ambientali. Tale impostazione è ulteriormente confermata dal Consiglio di Stato, che ha ribadito, non solo la legittimazione ai sensi degli artt. 13 e 18 della L. n. 349 del 1986, per le associazioni nazionali ed ultraregionali, ma anche per i comitati spontanei che hanno un certo collegamento con un determinato territorio, con lo scopo di tutela dell'ambiente, della salute e di altri interessi diffusi34. Sul punto in una sentenza del 2006, la n. 5760 del Consiglio di Stato, si afferma che le associazioni legittimate ad agire, non vengono individuate solo dal Ministro dell'ambiente ai sensi dell'art. 13 della L. n. 349 del 1986, ma è riconosciuto anche al giudice il potere di accertare, ai sensi dell'art. 18 della medesima legge, la legittimazione in capo ad una determinata associazione di impugnare provvedimenti lesivi di interessi ambientali. Ed ancora, in tal senso si espresse il T.A.R. Molise con la sentenza n. 249 del 2009, in cui si stabilì che oltre alla legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste di carattere nazionale ed ultraregionale, non è escluso il relativo potere ad agire in giudizio di comitati spontanei, che nascano in ambiti territoriali ben circoscritti, che abbiano lo scopo di proteggere l'ambiente, e la salute delle popolazioni residenti in una determinata area, anche se singoli, ma deve sussistere un' elemento che qualifichi l'interesse a ricorrere, ed esso è la vicinitas. Successivamente in altre due sentenze, la n. 7907 del 2010 e la n. 8023 sempre del 2010, il Consiglio di Stato nella prima stabilì che la

Chieppa R., Lapilato V. e Tenca S., “ Giurisprudenza amministrativa”, Milano, Giuffrè, Pag. 44 ; 34

163

legittimazione processuale spetta ad associazioni ambientaliste, anche locali, purchè siano perseguiti dalla stessa obiettivi, previsti dallo stesso statuto, di tutela ambientale ed agisca in modo non occasionale e abbia un legame con una certa area territoriale in cui si trova il bene a fruizione collettiva che si assume leso.

Nella seconda sentenza, invece, il Consiglio ritenne che, le eccezioni al principio di cui all'art. 100 del c. p. c., cioè per agire in giudizio bisogna avervi interesse, ove non siano state disciplinate dalla normativa, vanno riesaminate attentamente.

Il Consiglio in un'altra sentenza, la n. 279 del 2011, si sofferma sull'interesse sostanziale che sussiste in capo alle associazioni ambientaliste, in tale sentenza il Supremo Collegio stabilisce che l'interesse sussiste se disciplinato da norme con valenza organizzativa , nei termini previsti dalla L. n. 349 del 1986, o da altre leggi che si occupano della determinazione di beni ambientali; si richiama, in tal senso, una legittimazione eccezionale in capo alle associazioni ambientaliste, secondo il Consiglio quindi, dalla relazione tra interesse e legittimazione ad agire, ne consegue un'esclusione in capo alle associazioni ambientaliste, di far valere questioni di valenza urbanistico- edilizia, che possono avere solo in via indiretta un' effetto utile a difesa dell'ambiente. Il Consiglio di Stato stabilisce, inoltre, in una sentenza del 2007 la n. 11, che non sono legittimate d agire in giudizio le articolazioni territoriali delle associazioni ambientaliste nazionali, anche se previsto espressamente dallo statuto, e che quindi sempre legittimata ad agire è l'associazione ambientalista a carattere nazionale, e non una sua articolazione territoriale. La giurisprudenza amministrativa stabilisce anche che, pur essendo riconosciuta la facoltà di intervento nel procedimento amministrativo ad associazioni nazionali o ultraregionali riconosciute con decreto del Ministro dell'ambiente ed a comitati spontanei di cittadini con le caratteristiche richiamate in precedenza, non è automaticamente prevista la facoltà di agire in giudizio; essa va valutata caso per caso dal giudice, il quale deve accertare l'esistenza di un 'interesse qualificato e differenziato, senza che operi alcun effetto vincolante la valutazione fatta in sede procedimentale. Un'altra questione viene affrontata dalla giurisprudenza amministrativa, ed è quella della legittimazione ad agire in

164

giudizio dei singoli in materia di giudizi per danno ambientale, i quali non solo devono dimostrare il criterio della vicinitas, ma anche provare una rilevante e pregiudizievole alterazione della qualità ambientale. Così si espresse il T.A.R. Toscana, Firenze, seconda sezione, sentenza n. 1765 del 2011, il quale escluse la legittimazione ad agire in giudizio di alcuni residenti nel territorio limitrofo alla centrale elettrica di Scarlino; il Collegio sottolinea che, laddove il singolo intenda agire in sede giurisdizionale contro un provvedimento amministrativo pregiudizievole, che esplichi i suoi effetti sull'ambiente in cui vive, ha l'obbligo di identificare il bene della vita che potrebbe venir leso dall'atto dei pubblici poteri, e che si tratta di un bene della vita rispetto al quale egli abbia una posizione differenziata tale da legittimarlo ad agire in giudizio uti singulus.

Quindi, il Collegio ritenne che il criterio della vicinitas non è da solo sufficiente a legittimare il ricorso in giudizio del singolo, il quale è tenuto a dimostrare il danno che in concreto potrebbe derivare dalla realizzazione di una determinata opera o impianto; nel caso in questione i residenti nella zona limitrofa la centrale di Scarlino, erano produttori agricoli, i quali non provarono la specificità e la concretezza del proprio interesse, ma si limitarono solo ad allegare la condizione di proprietari di terreni ad uso agricolo che sarebbero stati lesi, per apodittica affermazione, dall'esecuzione dell'ammodernamento dell'impianto della centrale di Scarlino, già esistente35. Quindi, con riferimento agli interessi collettivi, lo strumento tipico di tutela è l'azione collettiva, invece per quanto riguarda gli interessi diffusi, tutt'oggi ci sono problemi, rispetto a quali strumenti risultino più idonei ad adeguare alla struttura soggettiva del processo amministrativo, la natura indifferenziata degli interessi diffusi; si ritiene auspicabile un 'intervento normativo che individui lo strumento migliore di tutela, ed in attesa sarà il giudice a valutare, caso per caso, la legittimazione processuale per la tutela degli interessi di volta in volta ritenuti lesi36.

Chieppa R., Lapilato V. e Tenca S., “ Giurisprudenza amministrativa”, Milano, Giuffrè, 2012.Pag. 50- 51 ; 35

Chieppa R., Lapilato V. e Tenca S., “ Giurisprudenza amministrativa”, Milano, Giuffrè, 2013.Pag. 52 ; 36

165

4.4

La

partecipazione

ai

processi

decisionali

di

incidenza

ambientale: l'esempio di v. i. a., v. a. s., e dell'inchiesta pubblica.

Le procedure di valutazione ambientale possono considerarsi ottimi campi di indagine per interrogarsi sulla (effettiva) rilevanza, nel nostro ordinamento, della partecipazione del pubblico al decision making process ambientale. Come noto, di valutazione di impatto ambientale si parla per la prima volta negli Stati Uniti alla fine degli anni Sessanta. Tale procedura trae origine dal National Environmental Policy Act (NEPA), approvato dal Congresso il 31 dicembre 1969, che introdusse l'obbligo dell'environmental impact statement (EIS) per tutte le decisioni del Governo destinate a produrre rilevanti effetti sull'ambiente37. In Europa la v .i. a., comincia a diffondersi nel corso degli anni Settanta e il suo sviluppo procede secondo paradigmi sensibilmente differenti rispetto al modello statunitense38. La Francia è stata la prima ad aver approntato una disciplina ad hoc con la l. 10 luglio 1976, n. 76- 629, ed è communis opinio che tale normativa abbia successivamente esercitato un'influenza notevole sul diritto comunitario39.

Solo qualche anno dopo, il 16 giugno 1980, la Commissione presentava, infatti la proposta di direttiva40. Il testo definitivo è stato approvato il 27 giugno 1985 con l'adozione, da parte del Consiglio, della direttiva 85/337/CEE “concernente la valutazione di impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati”. La In materia si veda Johnson M., “ Information Regulation: Controlling the Flow of Information to and from Administrative Agencies”, in “ Admin. Law. Rev.”, 37, 2006.Pag. 45 e ss. Ed ancora Canter L.W., “ Environmental Impact Statement”, McGraw- Hill, New York, 1996.Pag. 47 e ss. ; 37

Sul tema si veda, ad esempio, Cutrera A., “ La direttiva 85/337/CEE sulla valutazione di impatto ambientale”, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1987, pag. 499 e ss. Ed ancora Schiavano M.L., “ La valutazione di impatto ambientale nel diritto comunitario”, in Ferrara R., “ La valutazione di impatto ambientale”, Padova, 2000.Pag. 24 ; 38

Sulla valutazione di impatto ambientale in Francia, cfr. Sartoretti C., “ La valutazione di impatto ambientale”, cit. pag. 305 e ss. ; 39

Su tale proposta è intervenuto il parere del Comitato economico e sociale del 29- 30 aprile 1981, nonché quello del Parlamento europeo del 18 febbraio 1981.La Commissione ha modificato la proposta il 1 aprile 1982.A partire da questo momento, prima dell'approvazione del testo definitivo, sono trascorsi altri tre anni e ciò a causa di obiezioni sollevate da Gran Bretagna e Danimarca che insistevano per l'adozione di una soluzione a livello comunitario compatibile con il quadro istituzionale già realizzato in quei Paesi. Sul punto, v. ancora Schiavano M.L., “ La valutazione di impatto ambientale”, cit., pag. 24 ; 40

166

direttiva citata assegna una finalità di prevenzione al nuovo istituto. Si rende, infatti, necessario sottoporre ad esame ogni progetto che possa avere rilevanti effetti sull'ambiente prima che il procedimento amministrativo previsto per la realizzazione dell'opera sia concluso. Ciò è reso possibile attraverso la valutazione di determinate informazioni fornite dallo stesso committente dell'opera, quali la descrizione dell'opera progettata, della sua ubicazione, concezione e dimensioni; delle misure previste per evitare, ridurre e compensare rilevanti impatti sull'ambiente; delle principali alternative prese in considerazione dal committente, con indicazione delle principali ragioni della scelta, sotto il profilo dell'impatto ambientale; nonché l'indicazione dei dati necessari per individuare e valutare i principali impatti che la realizzazione del progetto può avere sull'ambiente e la predisposizione di una sintesi non tecnica delle informazioni fornite41. Passando al piano del diritto interno, la procedura di valutazione di impatto ambientale ha trovato una prima attuazione con la normativa approntata dalla l. 8 luglio 1986, n. 349, la quale ha introdotto norme sulla “istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno ambientale”. In base al comma 1 dell'art. 6, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge, il Governo avrebbe dovuto presentare al Parlamento il disegno di legge relativo all'attuazione delle direttive comunitarie in materia di impatto ambientale. Il secondo comma precisava che, in attesa dell'attuazione legislativa delle direttive comunitarie, le norme tecniche e le categorie di opere in grado di produrre rilevanti modificazioni dell'ambiente dovevano essere individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del ministro per l'ambiente, sentito il Comitato scientifico di cui al successivo art. 11, conformemente alla direttiva 85/337/CEE. In attuazione di tale disposizione, era stato adottato il DPCM 10 agosto 1988, n. 377, recante regolamentazione delle Per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si richiama, a mero titolo esemplificativo, CGCE, Sez. seconda, 3 luglio 2008, in C- 215/06, Commissione c. Irlanda, con nota di Ceruti M., “ Importanti precisazioni, del giudice comunitario sui regimi nazionali di sanatoria delle opere realizzate in assenza di valutazione di impatto ambientale e su alcuni meccanismi esclusivi del campo di applicazione della procedura: quali effetti per l'ordinamento giuridico italiano dopo l'entrata in vigore della parte seconda del d.lgs. 152/2006 ( riformata dal d.lgs.

4/2008) ?, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 2009, pag. 111 e ss. ; 41

167

pronunce di compatibilità ambientale, il quale aveva sostanzialmente riprodotto l'elenco dei progetti inseriti nell'Allegato 1 della direttiva comunitaria del 198542.

Norma fondamentale sulla partecipazione alla procedura di v.i.a., era l'art. 6, comma 9, della l. 8 luglio 1986 n. 349, il quale stabiliva che “ qualsiasi cittadino”, “ in conformità delle leggi vigenti”, potesse presentare al Ministero dell'ambiente e a quello per i beni culturali e ambientali, nonché alla Regione territorialmente interessata “istanze, osservazioni o pareri sull'opera soggetta a valutazione di impatto ambientale”, nel termine di trenta giorni dall'annuncio della comunicazione del progetto sottoposto a v. i. a.43. L'art. 6 della l. n.

349/1986 è stato, di recente, abrogato dall'art. 48, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 “ Norme in materia ambientale”, come modificato dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n.

4, contenente “ ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale”, ed il successivo d.lgs. 29 giugno 2010, n. 128, contenente “ modifiche ed integrazioni al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, a norma dell'art. 12 della l. 18 giugno 2008, n. 69”44. La disciplina si articola in una regolazione generale del procedimento v. i. a., di competenza statale, prevista nella parte seconda del decreto. Nella stessa parte vi si trovano le norme relative all'autorizzazione ambientale integrata- IPPC (Titolo 3- bis, come inserito dall'art. 2, comma 24, d.lgs. 29 giugno 2010, n. 128). La pubblicità del procedimento e la partecipazione sono i valori essenziali a cui tutta la disciplina è ispirata e non è un caso che l'art. 5 del Codice dell'ambiente configuri la “consultazione” quale parte integrante della procedura di valutazione45.

Si veda Pizzanelli G., “ La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche”, cit., in part. 239 e ss. ; 42

Sul punto, Francescon G., “ L'evoluzione legislativa in tema di v. i. a.”, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1995, pag. 769 e ss.; Garzia G., “ Situazione e prospettive della v .i. a., nell'ordinamento italiano”, in “ Rivista Giuridica Ambiente”, 1994.Pag. 501 e ss. ; 43

In materia, Fracchia F. e Mattassoglio F., “Lo sviluppo sostenibile alla prova: la disciplina di v. i. a., e v. a. s., alla luce del d.lgs. n. 152/2006”, in “ Rivista Trimestrale diritto Pubblico”, 2008, pag. 121 e ss.; Dell'Anno P., “ La v. i. a., tra “ timidi” interventi di riforma legislativa e principi giurisprudenziali”, in “ Giurisprudenza Amministrativa”., 4, 2007, pag. 53 e ss.; Masera S.R., “ V. i. a., e V. a. s., nel nuovo codice ambientale”, in “ Urb. E appalti”, 2006, pag. 1147 e ss ; 44

L'art. 5, comma 1, lett.p), del d.lgs. n. 152/2006, definisce la “ consultazione” come

45

168

L'importanza della partecipazione emerge, in particolare, in riferimento al cruciale istituto dell'inchiesta pubblica, previsto dall'art. 24, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 152/200646. Le procedure di valutazione di impatto ambientale, sia con riferimento ai singoli progetti sia nei riguardi di piani e programmi, la nota VAS47, offrono terreno fertile per l'applicazione di uno strumento per eccellenza partecipativo: l'inchiesta pubblica. L'istituto peraltro fatica, ancora oggi, ad essere applicato nell'ordinamento italiano, mentre ha trovato ampio spazio e compiute discipline organiche in Francia e nel Regno Unito. A dire il vero, quando, in passato, si parlava di inchiesta era presso che scontato il riferimento della dottrina alle inchieste c.d. Amministrative. Così, le si sono autorevolmente descritte come “ricerche, investigazioni e raccolte d'informazioni che sopra determinati fatti, avvenimenti o altri oggetti si fanno per mezzo di persone perite, sia con la visita di luoghi, sia con l'esame di documenti, sia con l'interrogazione di individui che possono dare notizie sulle cose ricercate”48, o come “quelle

“l'insieme delle forme di partecipazione, anche diretta, delle altre amministrazioni e del pubblico interessato nella raccolta e valutazione dei dati ed informazioni che costituiscono il quadro conoscitivo necessario per esprimere il giudizio di compatibilità ambientale di un determinato piano o programma o di un determinato progetto” ; Cfr. par. 3.1., di tale studio. La rilevanza della partecipazione era confermata- prima delle recenti modifiche del 2010- dalla disciplina dell'art. 28, ultimo comma, il quale recitava che “ attraverso le decisioni , gli atti o le omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dal titolo tre della parte seconda del presente decreto è sempre ammesso il ricorso secondo le norme generali in materia di impugnazione degli atti amministrativi illegittimi”. La norma, secondo la più recente dottrina ( Fracchia F. e Mattassoglio F., “ Lo sviluppo sostenibile alla prova: la disciplina di v. i. a., e v. a. s., alla luce del d.lgs. n. 152/2006”, cit. , pag. 131), alla luce di un'interpretazione conforme alla Convenzione di Aarhus e alla direttiva 2003/35/CE, le quali garantiscono agli interessati la possibilità di “ contestare la legittimità sostanziale e procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico”, sembrava doversi far prevalere sulla disciplina dell'art. 21- octies, l .n. 241/1990. La disposizione, tuttavia, non è stata confermata dalle successive modifiche introdotte nel Codice dell'ambiente. “ Orbene, ciò che ancor più duole, ad oggi, è l'occasione mancata, in sede di attuazione della l. delega 69/2009, per introdurre le modalità procedurali e strutturali dell'eventuale inchiesta pubblica ed un suo miglior coordinamento con la tempistica ai fini dell'adozione del provvedimento di v. i. a.”: cfr.

Pizzanelli G., “ La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche”, cit. pag. 259 ; 46

Nell'ambito delle evoluzioni più recenti del diritto europeo nel settore ambientale, è d'obbligo il richiamo alla direttiva 2001/42/CE, con la quale si è introdotta la c.d. Valutazione di impatto ambientale strategica ( VAS), in G.U. 21 luglio 2001, n. 197 ; 47

Cfr. Cuore T.S., “ L'inchiesta amministrativa”, Pistoia, 1916, pag. 7 ; per la definizione di inchiesta amministrativa si fa riferimento al classico di O. Ranelletti, “ Le inchieste 48

169

indagini straordinarie di carattere transitorio che vengono ordinate dall'Autorità competente ad un organo creato per la circostanza o in via straordinaria da una Autorità già esistente, per ritrarne, intorno ad una cosa o ad un fatto speciale più o meno vasto, un complesso ordinato di approfondite conoscenze ad avere le quali si trovino insufficienti, inidonee o manchevoli le fonti solite di informazioni”49. Nessun riferimento al diritto di partecipazione del cittadino all'esercizio della funzione amministrativa, né all'inchiesta amministrativa come fase istruttoria, né tantomeno all'istituto del procedimento amministrativo come “momento di democrazia”, come “mezzo per avvicinare il cittadino alla pubblica amministrazione, che in tal modo si apre agli apporti collaborativi del privato”50. Solo arrivando ai tempi a noi più vicini, si ritrovano in dottrina, affermazioni volte a sottolineare la discrepanza, tra inchiesta amministrativa e enquete publique francese o public inquiry inglese. Così si è osservato: sono ignote nell'ordinamento italiano

le statutory inquires del diritto britannico,

praticate anche negli Stati Uniti d'America. Tali inchieste costituiscono la fase istruttoria di certi provvedimenti amministrativi, come quelli di pianificazione territoriale ed urbanistica, d'espropriazione per pubblica utilità, etc.; ed adempiono ad una funzione analoga a quella delle opposizioni e osservazioni previste da qualche legge. Tale funzione parrebbe che esse adempiano in modo più penetrante, in quanto si sviluppano oralmente, sotto la direzione dell'ispettore del Ministero competente, o d'un estraneo all'uopo nominato, che hanno larghi poteri discrezionali. Anche se l'istituto non pare immune da critiche, esso realizza una partecipazione degli amministrati all'azione amministrativa che potrebbe essere opportuna presso di noi, come elemento di un'amministrazione

amministrative secondo il nostro diritto pubblico vigente”, in “ Archivio Diritto Pubblico”, 1, 1902, pag. 167. “ L'inchiesta è da considerarsi tra le funzioni più importanti dello Stato perchè per mezzo di essa si cerca di assicurare nel modo migliore lo svolgersi delle sue varie attività e servizi e di tutta la vita sociale in genere” ; Pacces A. U., “ Inchiesta amministrativa”, in “ Digesto it.”, 13, 1902- 1906, pag. 456 ;

49

Portoghese F., “ Principio di partecipazione e diritto di accesso”, in “ Foro amm.”, 1993, pag. 1187 : 50

170

democratica”51. Come nelle public inquiries, anche nelle enquetes publiques, infatti, elemento determinante è la partecipazione del privato alle varie fasi dell'indagine conoscitiva. In altri termini, al privato interessato

è aperta la

possibilità del contraddittorio davanti ad una vera e propria commissione di inchiesta, indipendente ed imparziale. Invero una vera e propria inchiesta pubblica ricalcata sullo schema dell' enquete publique francese, ha trovato un'applicazione nel nostro ordinamento con il d. p. c. m. 27 dicembre 1988, con riferimento alla procedura di valutazione di impatto ambientale di centrali termoelettriche e turbogas. L'applicazione di questa procedura è stata sospesa dalla l. 9 aprile 2002, n. 55, per la “conversione in legge, con modificazioni del decreto legge 7 febbraio 2002 n. 7, recanti norme urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale” la stessa costituisce, comunque, il primo esempio di inchiesta pubblica nel nostro ordinamento. L'Allegato 4, conformemente a quanto previsto dall'art. 1 legge del d.p.c.m.. disciplinava “ le procedure da applicare per i progetti di centrali termoelettriche e turbogas”, indicando già, con tale dizione come si fosse inteso, per tali opere, introdurre una procedura di inchiesta che si differenziava, per alcuni elementi essenziali, se non per la struttura complessiva, dalla procedura ordinaria. La procedura prevedeva una prima fase, nella quale si individuavano le “ aree geografiche” ove si riteneva opportuno localizzare nuove centrali, o ampliare quelle esistenti; la seconda fase atteneva all'individuazione, da parte dell'ENEL, del sito ritenuto idoneo alla realizzazione della centrale e alla predisposizione della progettazione di massima. Si apriva, quindi, la fase di maggior interesse, costituita dalla promozione e dall'attuazione della v. i. a., da parte del Ministero dell'ambiente (art. 6). Contemporaneamente all'istruttoria tecnica, l'area dell'Allegato 4 prevedeva lo svolgimento di una vera e propria inchiesta publica . Si trattava, in tal caso, di un esempio, a quel momento unico nel nostro ordinamento, di procedura di partecipazione allargata a tutti i soggetti interessati da un progetto di nuova opera, e svolta in condizioni tendenti a garantire l'imparzialità, sia rispetto Landi G., “ Ispezioni e inchieste amministrative”, in “ Enc. Giur. “, 17, 1989, pag. 5 ;

51

171

al proponente ENEL, sia rispetto agli stessi enti chiamati a pronunciarsi sulla v .i. a., e a rilasciare le autorizzazioni. Questo è il primo caso di inchiesta pubblica in Italia, sospeso, tuttavia, come già detto, dalla l. 9 aprile 2002, n. 55, per la “conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 7 febbraio 2002, n. 7, recante misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale”. Quali, oggi, gli altri casi di inchiesta nel nostro ordinamento? L'art.

24, comma 6, del nuovo d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, così come integrato e modificato dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, contenente “ ulteriori disposizioni correttive e integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, a norma dell'art. 12 della l. 18 giugno 2009, n. 69”, disciplinando le modalità di consultazione nel procedimento di v .i. a., prevede che l'autorità competente possa disporre lo svolgimento di un'inchiesta pubblica per l'esame dello studio di impatto ambientale presentato dal committente o proponente dei pareri forniti dalle pubbliche amministrazioni e dalle osservazioni del pubblico, senza che ciò comporti l'interruzione o sospensione dei termini dell'istruttoria. Il valore della partecipazione e del dialogo emerge, in particolare, dal comma 8 dell'art. 24. Il proponente, qualora non abbia luogo l'inchiesta pubblica può, anche su propria richiesta, essere chiamato, prima della conclusione della fase di valutazione, ad un sintetico contraddittorio con i soggetti che hanno presentato pareri

o

osservazioni. Il comma successivo prevede, inoltre, che il proponente possa chiedere di modificare gli elaborati, anche a seguito di osservazioni o di rilievi emersi nel corso dell'inchiesta pubblica o del contraddittorio di cui al comma 8 52.

Qualora l'autorità competente ritenga che le modifiche apportate siano sostanziali e rilevanti per il pubblico, dispone che il proponente ne depositi copia a sensi dell'art. 23, comma 3 e, entro il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del progetto, chiunque abbia interesse può prendere visione del progetto e del relativo studio ambientale, presentare proprie osservazioni, anche fornendo nuovi Si veda ancora Fracchia F. e Mattassoglio F., “ Lo sviluppo sostenibile alla prova: la disciplina di v. i. a., e v. a. s., alla luce del d.lgs. n. 152/2006”, cit. , pag. 133, i quali sul punto osservano che “ ben emerge […] il carattere del procedimento finale che viene formandosi alla luce di rimodulazioni progressive dello schema iniziale”; 52

172

e ulteriori elementi conoscitivi e valutativi in relazione alle sole modifiche apportate agli elaborati53. A norma del comma 7 dell'art. 24, l'inchiesta si conclude con una relazione sui lavori svolti ed un giudizio sui risultati emersi, acquisiti e valutati ai fini del provvedimento di valutazione dell'impatto ambientale54. Nonostante tale, recente esempio, l'ordinamento italiano non può ancora considerarsi maturo per accogliere, pienamente ed effettivamente, uno strumento partecipativo per eccellenza, come l'inchiesta pubblica. Questo ritardo, rispetto agli atri paesi europei, non deve stupire se, in sede di adozione della legge generale sul procedimento amministrativo, si era già optato per un contraddittorio cartaceo, abbandonando le proposte di hearings e inquiries previste nel disegno di legge, pioneristico, presentato nel 1984, dalla Commissione Nigro55. Un lume di speranza, per una più ampia diffusione dell'inchiesta pubblica, può forse provenire dalla v. i. a regionale, per la quale già qualche anno orsono, il legislatore aveva previsto una disciplina per molti versi innovativa56. Tuttavia, ancora molto resta da fare per un' effettivo trapianto, nel nostro ordinamento, dell'istituto dell'inchiesta pubblica e, più in generale, dei principi di democrazia partecipativa57. Le complesse vicende legate ai progetti di realizzazione delle grandi opere, tutte caratterizzate da una forte impronta

Trattasi del nuovo comma 9- bis, come inserito dal d.lgs. 29 giugno 2010, n. 128 ;

53

Su questo punto, cfr. Masera S.R., “ V. i. a e V. a. s nel nuovo Codice ambientale”, cit., pag. 1147 e ss. Si ricordi che il nostro ordinamento prevede, nell'ambito del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico in materia di tutela del paesaggio, un altro caso di inchiesta pubblica ; 54

L'art. 7 del disegno di legge presentato dalla Commissione Nigro prevede “ l'adozione di strumenti urbanistici, di piani commerciali e di piani paesistici, incidano in modo rilevante sull'economia e sull'assetto del territorio, devono essere precedute da inchiesta pubblica”. Per queste considerazioni, si veda anche Cud. C., “ La partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale tra chiunque è interessato”, in “ Diritto Pubblico”, 2008, pag. 293 ; 55

In data 27 maggio 1994, più in particolare, al Governo italiano era stata comunicata la presentazione di un ricorso alla Corte di Giustizia CE da parte della Commissione, fondato sulla non corretta attuazione della direttiva 85/337/CEE da parte dell'Italia, là dove, in via generale, non si prevedeva la procedura di valutazione d'impatto ambientale per i progetti di opere elencati nell'allegato 2 della direttiva medesima ; 56

Il riferimento va a Rodriquez S., “ Representative democracy vs. participatory democracy in the EU and the US”, in Caranta R., “ Interest representation in administrative proceedings”, Napoli, cit., pag. 391 e ss. ; 57

173

autoritativa e unilaterale, non fanno, di certo, ben sperare: anche quando si è dato spazio ad una qualche forma di partecipazione, difficilmente si è potuto considerare la decisione finale una decisione democraticamente assunta58.

Si richiama il M.O.S.E., Ponte sullo Stretto di Messina e al sistema alta velocitĂ ferroviaria (TAV Torino- Lione) ; 58

174

CAPITOLO QUINTO CASI PRATICI IN MATERIA DI ACCESSO ALLE INFORMAZIONI AMBIENTALI SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Profilo oggettivo: definizione di informazione ambientale - 3. Profilo soggettivo: soggetti coinvolti nell’esercizio dell’accesso in materia ambientale - 4. Esercizio del diritto e casi di esclusione: casi specifici in cui è ammesso l’accesso alle informazioni ambientali - 5. Partecipazione del pubblico ai processi decisionali - 6. Diffusione delle informazioni ambientali - 7.

Ripartizione delle competenze Stato- Regioni e recepimento delle direttive comunitarie - 8. Conclusioni.

5.1

Premessa

La giurisprudenza amministrativa nell'ultimo decennio, confermando la specialità del diritto di accesso all'informazione ambientale, rispetto all'omologo diritto disciplinato dalla legge 241/90, ha sancito una serie di importanti principi basilari, diretti a rendere effettivo e di agevole soddisfacimento il diritto di accesso alle informazioni sullo stato dell'ambiente. I punti salienti affrontati dai giudici amministrativi nel corso degli anni hanno riguardato, in linea generale, due aspetti fondamentali di tale disciplina, vale a dire la legittimazione all'accesso e il contenuto dell'informazione ambientale. Non poteva d'altronde essere altrimenti dato che sono proprio questi due aspetti a determinare la specialità e l'innovazione di tale diritto. Specialità ed innovazione che già a partire dal decreto 39/97 iniziano a delinearsi. Il diritto di accesso alle informazioni ambientali viene infatti riconosciuto come vero e proprio diritto soggettivo, cercando di rimuovere tutti quei limiti che fino ad allora avevano caratterizzato l'istituto generale disciplinante l'acceso agli atti amministrativi. La

portata ampliativa delle innovazioni introdotte dal decreto legislativo 39/97, trova quindi pieno riconoscimento nelle pronunce dei giudici amministrativi che già a partire dal 1999, con la nota sentenza del Tar Lombardia n. 397 del 30 aprile 1999, iniziano a dare prova di un interesse qualificato di tutela “ desoggettivata”, ossia di una tutela che prescinde da qualsiasi limitazione di ordine soggettivo, affermando così un principio di accessibilità generale ed indifferenziata. Principio che verrà più volte ribadito e rafforzato. Interessante in questo senso è anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 5795/2004 che sottolinea come il decreto 39/97 abbia riconosciuto il diritto di accesso alle informazioni ambientali in capo ad ogni soggetto di diritto e senza dover dimostrare alcun interesse particolare e qualificato. La controversia aveva ad oggetto una richiesta, negata, avanzata dal Consiglio dell'Ordine degli Ingegneri di accedere ad alcune informazioni ambientali detenute dall'Istituto di Fisica Nucleare. Il diniego era motivato, a giudizio dell'Istituto, da un'assenza di relazione tra l'Ordine degli Ingeneri e la tutela ambientale e dal fatto che la legittimazione attiva, riconosciuta dal decreto 39/97, non poteva essere riferita alle persone giuridiche in assenza di un collegamento con i fini istituzionali perseguiti. I giudici del Consiglio di Stato, come detto, hanno rigettato le tesi dell'Istituto, sostenendo al contrario la portata ampliativa del decreto e ribadendo che l'accesso è posizione soggettiva autonoma, riconosciuta in capo ad ogni soggetto di diritto comprese le persone giuridiche. Anche successivamente all'entrata in vigore del decreto 195/2005, l'orientamento giurisprudenziale non si è discostato da questi principi di portata ampliativa, ma al contrario ha continuato a ribadire l'importanza e la centralità nell'ambito della disciplina del diritto di accesso. Si può richiamare ad esempio la pronuncia del TAR Veneto n. 294 del 2007, che chiamato a giudicare da un Comitato locale a seguito del rifiuto opposto dalla Regione a fornire le informazioni ambientali richieste, ha richiamato alcuni importanti principi sanciti nel decreto 195/2005 e ha confermato quanto già espresso dalla giurisprudenza precedente. In particolare il giudice amministrativo, dopo aver rammentato il concetto ampio di informazione

176

ambientale delineato nel decreto 195/2005, aggiunge che tali informazioni ambientali possono essere chieste da chiunque, senza che l'istante debba dare prova di un interesse qualificato che legittimi l'accesso. Si arriva così al secondo aspetto fondamentale che ha interessato molte delle pronunce dei Tribunali amministrativi dell'ultimo decennio, vale a dire la definizione di informazione ambientale, che come si è appreso è stata notevolmente ampliata dal decreto 195/2005 in accordo con la Direttiva 2003/04/CE. In questo senso la pronuncia del TAR Abruzzo n. 450 del 2007, può rappresentare un esempio, non unico, nella enucleazione del significato di informazione ambientale così come inteso nel citato decreto. Il tribunale abruzzese era stato chiamato a pronunciarsi a seguito del diniego di una Società privata a concedere le informazioni ambientali richieste da un privato cittadino e ribadisce i principi esposti nell'art. 2 del decreto 195/2005: in particolare, il Giudice amministrativo sottolinea che il diritto alle informazioni ambientali, investe qualsiasi informazione circa lo stato dell'ambiente (aria, suolo, territorio, siti naturali, etc.) nonché i fattori (sostanze, energia, rumore, radiazioni, emissioni, ecc.); allo stesso modo, si è espresso due anni più tardi il TAR Puglia nella sentenza n. 2286 del 2009 1. In riferimento invece alle “ misure” che possono essere oggetto di informazione, le medesime ultime due sentenze citate, chiariscono ed in un certo senso limitano la portata dell'art. 2 del decreto 195/2005. Non tutte le “misure”, infatti intese come provvedimenti amministrativi, politici, piani, programmi e accordi che possono incidere sugli elementi dell'ambiente, sono oggetto dell'istanza di informazione, ma esclusivamente quelle “attinenti a valori che l'ordinamento imputa all'ambiente come bene giuridico distinto dalle sue componenti materiali”2. In questo caso quindi la giurisprudenza ha ricondotto l'accesso all'informazione 1

Ci si riferisce alla sentenza del Tar Puglia, Lecce, sezione prima, 8 ottobre 2009, n. 2286, la sentenza si occupa del ricorso del CODACONS avverso il Comune di Taranto e la Regione Puglia. La parte ricorrente sosteneva infatti la violazione degli artt. 2, 6 e 7 della Convenzione di Aarhus, che prevedono la possibilità per il pubblico di avere giuste informazioni e di partecipare ai piani, ai programmi e alle politiche relative all’ambiente. Il Tar ha però respinto il ricorso sostenendo che l’Atto d’Intesa impugnato è diretto a regolare le modalità del servizio di raccolta dei rifiuti già in corso di esecuzione, e dunque questo non comporta di per sé effetti di impatto ambientale e di conseguenza non rientra nella definizione di informazione ambientale, così come definita dall’art. 2 della Convenzione di Aarhus ;

Vedi sentenza TAR Puglia n. 2286 del 2009 ;

2

177

ambientale più verso i canoni della legge generale sul procedimento amministrativo piuttosto che nella concezione più ampia accordata invece al concetto di legittimazione, così come visto in precedenza; un orientamento discutibile, ma che comunque ha più volte riguardato le pronunce dei giudici ammnistrativi.

A tal proposito, si veda ad esempio la sentenza n. 5636 del 2006 del Consiglio di Stato, avente ad oggetto il ricorso presentato da un'associazione animalista che aveva chiesto al Ministero della Salute alcuni documenti autorizzatori riguardanti sperimentazioni su animali. I giudici del Consiglio di Stato hanno dato ragione al Ministero ricorrente, soccombente in primo grado, negando così all'associazione animalista il diritto di accesso alle informazioni richieste. La motivazione della decisione si basò sulla considerazione che la richiesta era volta a consentire un'attività di sostanziale controllo sull'attività della Pubblica amministrazione; attività che però non rientra, a quanto specificato dal giudice del Consiglio di Stato, nell'ambito della disciplina speciale dell'accesso. Così come non rientrano nell'ambito delle informazioni ambientali, secondo quanto stabilito dal TAR Liguria, nella sentenza n. 1759 del 2007, le analisi e i dati di carattere contabile che non incidono direttamente sull'ambiente, in quanto anche in questo caso si potrebbe verificare una richiesta di accesso diretta a esercitare un controllo sull'attività amministrativa. Da quanto fin qui esposto e considerando in generale le pronunce dei giudici amministrativi nel corso degli anni, si evince che l'intenzione sostenuta dalla giurisprudenza è di spingere verso una maggiore trasparenza nel campo ambientale, senza che però questa tenda a sconfinare nell'ispezione immotivata e generalizzata. Questa necessità di garantire quanta più trasparenza possibile alle informazioni ambientali è evidente anche in una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo della Campania, che accanto al cosiddetto accesso passivo, vale a dire quello che scaturisce a seguito di una espressa richiesta di accesso sottolinea l'importanza dell'informazione attiva, vale a dire l'obbligo di diffusione delle informazioni ambientali, a carico della

178

Pubblica Amministrazione, che prescinde da qualsiasi esplicita richiesta 3. Lo spunto per ribadire l'obbligo a carico della Pubblica amministrazione di rendere disponibili le informazioni ambientali mediante la cosiddetta informazione attiva, deriva dal ricorso di un cittadino a seguito del diniego opposto alla sua richiesta di informazioni ambientali da parte della Regione e di una società privata. Le informazioni richieste riguardavano una situazione di inquinamento ambientale causata dal malfunzionamento di alcuni impianti di depurazione e nello specifico erano dirette a raccogliere dati qualitativi e quantitativi relativi agli impianti stessi e risultati di specifici monitoraggi. Tali dati, sostiene il giudice amministrativo, rientrano nel novero di quelle informazioni che la Pubblica Amministrazione ha l'obbligo di diffondere a prescindere da esplicite richieste.

Infatti “se è vero che il diritto di accesso alle informazioni relative allo stato dell'ambiente e del paesaggio non è sottoposto a filtro soggettivo, potendo essere esercitato da chiunque, senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, è altresì vero che l'obbligo delle amministrazioni di rendere disponibili le informazioni ambientali può e deve essere assolto non solo mediante l'accesso c.d. passivo, ma anche e soprattutto mediante informazione attiva ossia mediante pubblicazione, anche sui siti internet di tutti i flussi informativi relativi allo stato dell'ambiente”. In conclusione, si può affermare che, dall'analisi delle sentenze citate e da quanto esposto, la giurisprudenza dell'ultimo decennio ha in linea generale accolto i principi innovativi della normativa di settore, da un lato ribadendo la specialità del diritto di accesso, e dall'altro obbligando le autorità pubbliche, e non solo, ad adeguarsi alla nuova disciplina.

5.2

Profilo oggettivo: definizione di informazione ambientale

Nella sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria del 3 novembre 2009, n. 818, viene presentato un ricorso dall'UNCI, avverso la mancata evasione, da parte

Vedi Sentenza TAR Campania del 12 gennaio 2010 n. 681 ;

3

179

dell'amministrazione comunale di Reggio Calabria, dalla sua istanza di accesso agli atti, ex art. 3 del d.lgs. 195/2005, intesa ad ottenere copia, di alcuni documenti e relative connesse informazioni riguardanti le acque reflue. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, ha accolto il ricorso e ha ordinato allo stesso Comune di esibire al ricorrente le informazioni richieste.

L'art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessità, in deroga alla disciplina generale sull'accesso ai documenti amministrativi, di dimostrare un suo particolare e qualificato interesse. La medesima disposizione estende il contenuto delle notizie accessibili alle “informazioni ambientali” (che implicano anche un'attività elaborativa da parte dell'Amministrazione debitrice delle comunicazioni richieste), assicurando, così, al richiedente una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22 L. n. 241 del 1990, circoscritta ai soli documenti amministrativi già formati e nella disponibilità dell'Amministrazione. Detta disciplina speciale della libertà d'accesso alle informazioni ambientali risulta, quindi, preordinata, in coerenza con le finalità della direttiva comunitaria di cui costituisce attuazione, a garantire la massima trasparenza sulla situazione ambientale e a consentire un controllo diffuso sulla qualità ambientale. Tale esigenza viene, in particolare, realizzata mediante la deliberata eliminazione di ogni ostacolo, soggettivo od oggettivo, al completo ed esauriente accesso alle informazioni sullo stato dell'ambiente. Ogni indebita limitazione, per via ermeneutica della legittimazione a pretendere l'accesso alle informazioni ambientali risulta pertanto preclusa sia dal tenore letterale della disposizione, sia dalla sua finalità (così anche TAR Lazio, Roma, sez. terza, 28 giugno 2006, n.

5272). (fattispecie relativa alla richiesta di accesso alla documentazione relativa agli impianti per la depurazione elle acque reflue). Quanto al secondo aspetto, il nostro ordinamento considera informazione ambientale qualsiasi informazione contenuta in provvedimenti amministrativi ma anche in atti endoprocedimentali (lettere, relazioni, nastri, video, pareri etc.) che abbiano attinenza con l'ambiente, intendendo con ciò sia quella relativa allo stato dell'ambiente sia quella relativa

180

alle attività, ai provvedimenti ed alle decisioni della pubblica amministrazione che abbiano un qualche effetto sull'ambiente. Il citato articolo 3 estende il contenuto delle notizie accessibili alle "informazioni ambientali" (che, come chiarisce la sentenza del Tar Calabria, 9 dicembre 2014 n. 793, "implicano anche un'attività

elaborativa

da

parte

dell'Amministrazione

debitrice

delle

comunicazioni richieste"), assicurando, così, al richiedente una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22 della L. 241/1990, oggettivamente circoscritta ai soli

documenti

amministrativi

già

formati

e

nella

disponibilità

dell'Amministrazione: secondo il Consiglio di Stato, rientra nel concetto di "informazioni ambientali" "qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta nelle basi di dati in merito allo stato delle acque, dell'aria, del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonché alle attività (incluse quelle nocive, come il rumore) o misure che incidono negativamente o possono incidere negativamente sugli stessi, nonché alle attività o misure destinate a tutelarli, ivi compresi misure amministrative e programmi di gestione dell'ambiente" (Consiglio di Stato, sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5795).

Le uniche limitazioni poste dal decreto legislativo. 195/2005 sono indicate espressamente all'art. 5, che nega l'accesso quando l'informazione richiesta è: a)detenuta da un ufficio diverso rispetto a quello a cui è stata inoltrata la richiesta, in questo caso la P.A. deve però provvedere a indicare presso quale ente è reperibile l'informazione; b)manifestamente irragionevole, eccessivamente generica oppure quando sia su dati incompleti o in corso di completamento; c)pregiudizievole per un'autorità pubblica; per le relazioni internazionali; per lo svolgimento di procedimenti giudiziari, alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali (sentenza del 20 agosto 2013, n. 4181 del Consiglio di Stato), ai diritti di proprietà intellettuale, alla riservatezza dei dati personali o riguardanti una persona fisica; d)pregiudizievole per la tutela. Le sentenze citate si occupano, quindi, del profilo oggettivo del diritto in accesso in materia ambientale, in altre parole della definizione di informazione ambientale.

L’ampliamento della nozione di informazione ambientale è il riultato del

181

miglioramento del rapporto tra pubblica amministrazione ed è diretta conseguenza del superamento dell’antico principio di segretezza dell’azione amministrativa. Infatti, si è compreso che nel settore ambientale la circolazione delle informazioni ha assunto una rilevanza crescente, stante l’importanza della protezione dell’ecosistema. Si può riscontrare un crescendo nell’ampliamento della definizione di informazione ambientale prima con la direttiva 90/313/CEE, poi con la direttiva 2003/4/CE, adottata a seguito della Convenzione di Aarhus.

Una specifica disciplina del diritto d’accesso in materia ambientale, infatti, si riscontrava con la direttiva 90/313/CEE, essa ha rappresentato la disciplina generale

della

materia,

occupandosi

nello

specifico

dell’accesso

all’informazione. Nella giurisprudenza comunitaria sulla direttiva 90/313/CEE, tra le decisioni più significative si richiama un caso del 1998. Si trattava, in particolare di un ricorso proposto dal Signor Mecklenburg contro Kreis Pinnenberg- Der Landrat al fine di ottenere una copia della presa di posizione che l’autorità amministrativa competente in materia di conservazione del paesaggio aveva adottato nell’ambito della procedura di approvazione dei progetti di costruzione di un tronco stradale. L’istanza di accesso era stata respinta e la Corte di Giustizia interpellata sul caso rileva che l’art. 2, lettera a della direttiva 90/313/CEE includeva nella nozione di informazione concernente l’ambiente, qualsiasi informazione relativa allo stato vari settori dell’ambiente medesimo.

Secondo la Corte il legislatore comunitario ha inteso dare alla detta nozione di informazione ambientale un significato ampio, che ricomprende al contempo dati e attività concernenti lo stato dei vari settori. Di conseguenza per configurare un informazione relativa all’ambiente ai sensi della direttiva è sufficiente che una presa di posizione dell’autorità amministrativa, come quella controversa nella causa principale, costituisca un atto che possa pregiudicare o tutelare lo stato dei settori dell’ambiente considerati nella direttiva. Trascorso un decennio dall’approvazione della direttiva 90/313/CEE, si è deciso di rafforzare la libertà di accesso alle informazioni ambientali con la nuova direttiva 2003/4/CE. Mediante tale direttiva si chiarisce e si estende la nozione di informazione

182

ambientale, in qualsiasi forma data, concernente lo stato dell’ambiente. La specificazione della nozione di informazione ambientale è il sintomo non solo dell’approvazione della scelta operata con l precedente direttiva del 1990, ma della volontà di allargare quanto più possibile la partecipazione democratica all’elaborazione delle decisioni pubbliche mediante una titolarità indifferenziata.

5.3

Profilo soggettivo: soggetti coinvolti nell’esercizio dell’accesso

in materia ambientale Nella sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. quinta, del 25 febbraio 2009, n. 1062, viene presentato un ricorso da una società privata diretto a chiedere l'annullamento di una nota del Comune di Serrara Fontana, con la quale si rigettava la domanda di accesso ai documenti, della stessa società. Le informazioni richieste riguardavano interventi edilizi realizzati, da terzi, su immobili situati nella medesima zona dove sorge un hotel di proprietà della parte ricorrente. Quest'ultima dopo aver chiesto inutilmente al Comune intimato di accedere alla cartella relativa alle autorizzazioni o concessioni, ovvero ai provvedimenti repressivi ha ricevuto dal Comune di Serrara Fontana l'impugnata nota di rigetto, motivata da mancato interesse concreto della società. Il TAR Campania ha accolto il ricorso e ha ordinato al Comune di Serrara Fontana di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta, con l'istanza di accesso è condannato lo stesso Comune al pagamento delle spese processuali. L'art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005, ha introdotto una fattispecie speciale di accesso in materia ambientale, che si connota, rispetto a quella generale prevista nella L. n. 241 del 1990, per due particolarità: l'estensione del novero dei soggetti legittimati all'accesso ed il contenuto delle cognizioni accessibili. Sotto il primo profilo, la norma in commento chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessità, di dimostrare un suo particolare e qualificato interesse.

Quanto al secondo aspetto, la medesima disposizione estende il contenuto delle 183

notizie accessibili alle “informazioni ambientali” (che implicano anche un'attività

elaborativa

da

parte

dell'Amministrazione

debitrice

delle

comunicazioni richieste) assicurando, così, al richiedente una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22 L. n. 241 del 1990, oggettivamente circoscritta ai soli documenti amministrativi già formati e nella disponibilità dell'Amministrazione.

Detta disciplina speciale della libertà di accesso alle informazioni ambientali risulta, quindi, preordinata, in coerenza con le finalità della direttiva 2003/4/CE, di cui costituisce attuazione, a garantire la massima trasparenza sulla situazione ambientale e a consentire un controllo diffuso sulla qualità ambientale. Tale esigenza viene, in particolare, realizzata mediante la deliberata eliminazione, resa palese da tenore letterale dell'art. 3, di ogni ostacolo, soggettivo ed oggettivo, al completo ed esauriente accesso alle informazioni sullo stato dell'ambiente (Cfr. TAR Lazio, sez. terza 28 giugno 2006, n. 5272). Ogni indebita limitazione della legittimazione a pretendere l'accesso all’ informazioni ambientali risulta pertanto preclusa sia dal tenore letterale della disposizione, sia dalla sua finalità. Nella sentenza invece del TAR Veneto, sez. terza del 7 febbraio 2007, n. 294, viene presentato un ricorso da un comitato provinciale a seguito del diniego all'accesso alle informazioni ambientali richieste ad una serie di soggetti pubblici, tra cui la Regione Veneto, relative al progetto definitivo di un metanodotto. Il ricorrente Comitato lamentava, trattandosi di informazioni ambientali, l'illegittimità di tale diniego/posticipazione alla stregua del disposto di cui agli artt. 2 e 3 del d.lgs.

195 del 2005. La Regione Veneto motivava il diniego affermando la genericità della richiesta. Il TAR accoglie il ricorso con conseguente dichiarazione dell'obbligo della Regione di fornire al ricorrente le informazioni ambientali richieste. Si definisce “ informazione ambientale”, di cui al d.lgs. 195/05, qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente: 1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, i siti naturali, compresi gli igrotopi, le zone costiere e marine, la diversità biologica ed i suoi elementi costitutivi compresi gli organismi geneticamente modificati e, inoltre, le

184

interazioni tra questi elementi; 2) fattori quali le sostanze, l'energia, il rumore, le radiazioni od i rifiuti, anche quelli radioattivi, le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell'ambiente, che incidono o possono incidere sugli elementi dell'ambiente, individuati al numero 1); 3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali ed ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e suoi fattori dell'ambiente di cui ai numeri 1) e 2), e le misure o le attività finalizzate a proteggere i suddetti elementi; 4) le relazioni sull'attuazione della legislazione ambientale; 5) le analisi costi- benefici ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell'ambito delle misure e delle attività di cui al numero 3); 6) lo stato della salute e della sicurezza umana, compresa la contaminazione della catena alimentare, le condizioni della vita umana, il paesaggio, i siti e gli edifici d'interesse culturale, per quanto influenzabili dallo stato degli elementi dell'ambiente di cui al punto 1) o, attraverso tali elementi, da qualsiasi fattore di cui ai punti 2) 2 3).

L'informazione può essere richiesta da qualsiasi persona fisica o ente “ senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”, ad ogni Autorità pubblica che ne abbia il possesso “in quanto dalla stessa prodotta o ricevuta o materialmente detenuta”. Invece nella sentenza del TAR Lazio, sez. terza ter del 28 giugno 2006, n. 5272, una società privata impugna il diniego ad una propria richiesta di accesso agli atti presentata all'E.N.E.A. La ricorrente chiedeva copia del rapporto “Valutazione delle emissioni degli inquinanti organici persistenti da parte dell'industria metallurgica secondaria”, redatto dallo stesso Ente e dal Ministero dell'ambiente e della tutela dei territori, essendo pendente nei suoi confronti una richiesta di risarcimento danni sul presupposto di essere l'unica responsabile della situazione di contaminazione da PCB, diossine e furani di una vasta area a sud del Comune di Brescia. A fondamento del diniego l'E.N.E.A., pone quattro distinte motivazioni: la mancata specificazione delle esigenze di giustizia per le quali erano state chieste informazioni; un obbligo di riservatezza nei confronti del Ministero dell'ambiente quale committente e titolare dei risultati della

185

richiesta, la genericità della richiesta e la possibilità che le informazioni da essa richiamate siano detenute in forma non idonea a soddisfare l'istanza di accesso, la circostanza che in ogni caso l'interesse pubblico alla diffusione dell'informazione ambientale è già stato garantito con la pubblicazione del rapporto “Valutazione delle emissioni di inquinanti organici persistenti da parte dell'industria metallurgica secondaria”. Il TAR accoglie il ricorso e ordina all'E.N.E.A., di consentire alla ricorrente di estrarre copia della documentazione richiesta. Ai fini dell'accesso agli atti del procedimento amministrativo in materia di tutela ambientale, non solo non è necessaria la puntuale indicazione degli atti, ma è sufficiente una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto, che deve essere specificato, per consentire in capo all'amministrazione l'obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato della conservazione e della salubrità dei luoghi interessati dall'istanza, elaborarle e comunicarle al richiedente. L'art. 3 del d.lgs. n. 195/2005, ha infatti introdotto una fattispecie speciale di accesso in materia ambientale, che si connota, rispetto a quella generale prevista nella L. n. 241 del 1990, per due particolarità: l'estensione del novero dei soggetti legittimati all'accesso ed il contenuto delle cognizioni accessibili. Sotto il primo profilo l'art. 3 del d.lgs. n. 195/2005 chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessità di dimostrare un suo particolare e qualificato interesse; quanto al secondo aspetto, la medesima disposizione estende il contenuto delle notizie accessibili alle “ informazioni ambientali”, assicurando così, al richiedente, una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22 L. n. 241/1990, oggettivamente circoscritta ai soli documenti amministrativi già formati e nella disponibilità dell'Amministrazione. Un'altra sentenza interessante sul punto è la decisione del Consiglio di Stato, sez. quarta del 7 settembre 2004, n. 5795, in tale sentenza viene presentato un ricorso in appello dall'Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (INFN), avverso una precedente sentenza del TAR Lazio, a seguito della quale veniva obbligato

a fornire al Consiglio dell'Ordine degli Ingegneri della

provincia di Teramo, le informazioni richieste relative “alle captazioni

186

idropotabili, alle falde idriche del Gran Sasso, allo stato delle acque, dell'aria, del suolo, della flora, della fauna e del territorio interessato, alle attività, alle misure e agli strumenti di tutela delle predette componenti ambientali”. L' I.N.F.N., ha però eccepito l'inammissibilità del ricorso di primo grado deducendo, nel merito, il difetto dei presupposti, soggettivi ed oggettivi, per l'accesso alle informazioni ambientali ed invocando l'annullamento della sentenza appellata. Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso dell' I.N.F.N. Il decreto legislativo n.

39/97, emanato in attuazione della direttiva 90/313/CEE, ha, introdotto una fattispecie speciale di accesso in materia ambientale, che si connota, rispetto a quella generale prevista nella legge n. 241/90, per due vistose novità: l'estensione del novero dei soggetti legittimati all'accesso ed il contenuto delle cognizioni accessibili. Sotto il primo profilo, l'art. 3 del d.lgs. n. 39/97 chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessità, in deroga alla disciplina generale sull'accesso ai documenti amministrativi, della dimostrazione di un suo particolare e qualificato interesse. Quanto al secondo aspetto, la medesima disposizione estende il contenuto delle notizie accessibili alle “informazioni relative all'ambiente”, assicurando, così, al richiedente una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22 L. n. 241/90, oggettivamente circoscritta ai soli documenti amministrativi già formati e nella disponibilità dell'amministrazione. Così l'Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (I.N.F.N.) è obbligato a fornire tutte le informazioni ambientali relative “ alle captazioni idropotabili, alle falde idriche, allo stato delle acque, dell'aria, del suolo, della flora, della fauna e del territorio interessato, all’ attività, alle misure e agli strumenti di tutela delle predette componenti ambientali”, compreso l'accesso alle informazioni “sugli studi, progetti e dati inerenti alla sicurezza del sistema integrato dei laboratori sotterranei e delle attività ivi svolte, delle gallerie stradali e della compresenza di persone”. Il diritto di accesso ambientale, non può essere interpretato, come posizione soggettiva necessariamente strumentale al diverso diritto di salubrità dell'ambiente, facendone derivare l'intestazione del primo ai soli titolari del secondo, posto che contrariamente al regime generale

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dell'accesso alla documentazione amministrativa. Pertanto, le persone giuridiche non sono escluse dal diretto riconoscimento della legittimazione all'accesso ad opera dell'art. 3 del d.lgs. n. 39/97 ed non hanno l'onere di dimostrare un loro stabile collegamento con l'ambiente che ne autorizzi l'iniziativa, un'ipotesi contraria confligge, in particolare, con il dettato testuale della disposizione che, là dove recita “ chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”, e non tollera alcuna opzione esegetica che introduca limitazioni soggettive, espressamente e chiaramente, escluse dalla norma.

Un'altra sentenza particolarmente interessante è una pronuncia del TAR Lazio, Roma, sez. seconda bis del 22 dicembre 2004, n. 17155, riguarda un ricorso presentato dal Codacons a seguito del silenzio- rigetto di accesso agli atti e, in particolare, avverso il silenzio-rifiuto di consentire l'accesso agli atti, ai sensi dell'art. 25 L. 241/90 e art. 3 L. 281/98 e della legge 349/86, “relativi all'attuazione della convenzione VODAFONE OMNITEL e LEGAMBIENTE in ordine al recupero e riciclaggio realizzato in Italia sulle batterie dei cellulari”. Il Codacons chiedeva dunque che fosse dichiarato illegittimo il silenzio- rifiuto dei soggetti intimati e fosse accertato il suo diritto di accedere agli atti ed ai documenti in possesso dei competenti Organi Istituzionali e, in particolare, di estrarre copia di tutti gli atti e documenti relativi alla convenzione, pubblicizzata sui mass media, tra Legambiente e Vodafone. Il TAR ha accolto il ricorso. La speciale disciplina di cui alla L. n. 349/86, come modificata, in attuazione della direttiva comunitaria 7 giugno 1990, n. 313, dal d.lgs. 24 febbraio 1997, n. 39, riconosce a qualsiasi soggetto, persona fisica o associazione, il diritto di accedere alle informazioni in materia ambientale e in ordine alle attività direttamente incidenti, positivamente o negativamente, sullo stato dell'ambiente, senza che il richiedente debba dimostrare il proprio interesse o la propria titolarità di una particolare posizione legittimante. Peraltro, l'accesso può riguardare non soltanto atti e documenti amministrativi preesistenti ed individuabili, ma anche “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, o contenuta nelle basi dei dati riguardante lo stato delle acque, del suolo, della fauna, della flora, del

188

territorio e degli spazi naturali, nonché le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività e le misure destinate a tutelarle”. (Nella specie, il Codacons aveva richiesto l'accesso alla documentazione inerente la convenzione stipulata tra la Vodafone s. p. a., e Legambiente, con il patrocinio di alcuni organi istituzionali, in ordine al recupero e riciclaggio delle batterie dei cellulari). Un contributo particolarmente incisivo è dato dalla sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato , 20 maggio 2014, n. 2557, secondo cui la disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi in materia ambientale "prevede un regime di pubblicità tendenzialmente integrale dell'informativa ambientale, sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, ampliando notevolmente il novero dei soggetti legittimati all'accesso in materia ambientale, sia per quello che riguarda il profilo oggettivo, prevedendosi un'area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti di cui agli artt.

22 e segg., l. 7 agosto 1990 n. 241". Peraltro, con la medesima sentenza, il Consiglio di Stato ha precisato che "le informazioni cui fa riferimento la succitata normativa concernono esclusivamente lo stato dell'ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali etc.) ed i fattori che possono incidere sull'ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), sulla salute e sulla sicurezza umana, con esclusione quindi di tutti i fatti ed i documenti che non abbiano un rilievo ambientale".

Come chiarito dal G.A. in altro recente arresto, infatti, "l''accesso alle informazioni ambientali è del tutto svincolato da motivazioni precise e dalla dimostrazione dell'interesse del singolo, in quanto l'informazione ambientale consente, a chiunque ne faccia richiesta, di accedere ad atti o provvedimenti che possano incidere sull'ambiente quale bene giuridico protetto dall'ordinamento, con l'unico limite delle richieste "estremamente generiche", posto che esse devono essere specificamente individuate con riferimento alle matrici ambientali ovvero ai fattori o alle misure di cui all'art. 2 punto 3, decreto legislativo n. 195 del 2005" (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 17 marzo 2014, n. 809). Ciò vale anche

189

per gli organismi associativi, essendo anche questi ultimi esonerati dall'allegare alcuna specifica concreta situazione legittimante, purchè sia comunque dimostrata l'inerenza dell'istanza di accesso formulata ai propri scopi statutari (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 dicembre 2004, n. 8200). Questo non significa, peraltro, che il richiedente possa effettuare accesso in difetto di quel "genuino interesse ambientale" -richiesto dal decreto legislativo 195/2005- all'integrità della matrice ambientale. È dunque sempre necessario dimostrare l'incidenza concreta dell'atto amministrativo richiesto sui valori giuridici ambientali (Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, n. 816), "con la conseguenza che l'accesso all'informazione ambientale può essere legittimamente negato nei casi di

richieste

manifestamente

irragionevoli

ovvero

espresse

in

termini

eccessivamente generici" (Consiglio di Stato sez. IV, 20 maggio 2014, n. 2557); tuttavia la P.A. non può subordinare l'accoglimento dell'istanza all'accertamento della sussistenza di uno specifico interesse qualificato. Al contrario, una eventuale

richiesta

di

documentazione

all'interessato

da

parte

dell'amministrazione finalizzata alla verifica dell'esistenza di un interesse concreto ed attuale da parte dell'istante che possa giustificare l'esercizio del diritto di accesso, si porrebbe in aperto contrasto con la ratio della disciplina speciale che risulta preordinata a garantire la massima trasparenza sulla situazione ambientale e a consentire un controllo diffuso sulla qualità ambientale, mediante la deliberata eliminazione di ogni ostacolo, soggettivo od oggettivo, al completo ed esauriente accesso alle relative informazioni (ex pluris TAR Lazio, Roma, sez. III, 28 giugno 2006 , n. 5272). Dalle sentenze richiamate si può desumere il principio di accessibilità generale e indifferenziata, in altre parole riassumibile

nell’espressione

“Chiunque

può

accedere

all’informazione

ambientale”. Infatti, si è scelto di garantire l’accesso a qualsiasi persona fisica e giuridica, senza la necessità di dichiarare il proprio interesse e obbligando le autorità pubbliche a mettere a disposizione del richiedente l’informazione chiesta mediante l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili. L’estensione del novero dei soggetti legittimati ad accedere alle informazioni ambientali è dovuto

190

certamente all’importanza riconosciuta al diritto di accesso ai fini della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa. In tale contesto l’esigenza di informazioni è avvertita in maniera sempre crescente da tutti i consociati, sia pubblici che privati ed a tutti i livelli. Infatti, è evidente come l’esercizio di tale diritto possa contribuire in maniera decisiva al miglioramento della qualità dell’ambiente.

5.4

Esercizio del diritto e casi di esclusione: casi specifici in cui è

consentito l’accesso alle informazioni ambientali In una sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. prima, del 14 gennaio 2009, n. 19, veniva presentato un ricorso da un cittadino per la mancata ottemperanza da parte del Comune di Reggio Calabria alla richiesta di accesso agli atti relativi all'analisi dell'acqua potabile nel periodo 2002- 2007 con specifico riferimento alla propria utenza idrica. Il Tar ha accolto il ricorso e ordinato al Comune di Reggio Calabria di esibire alla ricorrente le informazioni e i documenti richiesti. L'art. 3, primo comma, del decreto legislativo n. 195/2005, precisa che l'informazione in materia ambientale prescinde dall'individuazione di uno specifico interesse in capo al richiedente. A sua volta, l'art. 2 dispone che per “ informazione ambientale” si intende “ qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente, tra l'altro, lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, etc.”. Ne consegue l'obbligo, per il Comune, di esibire le informazioni e i documenti relativi alle analisi dell'acqua destinata al consumo umano, dei quali era stata avanzata richiesta d'accesso.

Invece nella sentenza del TAR Puglia, Lecce, sez. prima, dell'8 ottobre 2009, n.

2286, si decide in merito ad un ricorso presentato dal CODACONS avverso il Comune di Taranto e la Regione Puglia, per chiedere l'annullamento dell'Atto di Intesa per la sperimentazione dell'avvio della raccolta differenziata dei rifiuti 191

nella città di Taranto. La parte ricorrente sosteneva infatti la violazione degli artt.

2, 6 e 7 della Convenzione di Aarhus, che prevedono la possibilità per il “pubblico” di avere giuste informazioni e di partecipare ai piani, ai programmi, e alle politiche relative all'ambiente. Il TAR ha però respinto tale ricorso sostenendo che l'Atto di Intesa impugnato è diretto a regolare le modalità del servizio di raccolta dei rifiuti già in corso di esecuzione, e dunque questo non comporta di per sé effetti di impatto ambientale e di conseguenza non rientra nella definizione di informazione ambientale, così come definita nell'art. 2 della Convenzione citata, e non è quindi soggetto all'obbligo di informazione disciplinato nei successivi artt. 6 e 7. Gli artt. 6 e 7 della Convenzione di Aarhus, ratificata in Italia con la Legge n. 108/2001, obbligano l'amministrazione ad informare il “ pubblico”, qualora sia iniziato il processo decisionale comportante un impatto sull'ambiente, in modo tale da garantire ai soggetti interessati la possibilità di poter partecipare all'elaborazione di piani, programmi e politiche relative all'ambiente nella fase preliminare e quindi in uno stadio in cui tutte le operazioni siano ancora pendenti, cioè all'inizio del processo decisionale. L'art. 2 della Convenzione, nel definire la nozione di “informazione ambientale” fa riferimento unicamente allo stato dell'ambiente, e ai fattori che possono incidere sull'ambiente, la salute e la sicurezza umana; ne deriva che non formano oggetto dell'informazione ambientale, gli atti e i documenti relativi a fatti che non comportano un impatto ambientale. Invece nella sentenza del TAR Calabria, Catanzaro, sez. prima del 6 febbraio 2009, n. 122, viene presentato un ricorso dal WWF Italia verso il Comune di Scalea, a causa del silenzio serbato dalla stessa amministrazione a seguito di una richiesta di accesso agli atti amministrativi presentata dalla associazione ambientalista, ai sensi del d.lgs. 19 agosto 2005 n.

195 (Attuazione della Direttiva 2003/4/CEE concernente l'accesso del pubblico alle informazioni ambientali) ed ai sensi della legge n. 108 del 2001 di recepimento della Convenzione di Aarhus. Tale richiesta di accesso riguardava gli atti relativi al procedimento amministrativo per la realizzazione di un porto turistico nella zona di Torre Talao. Il TAR ha accolto il ricorso nella parte relativa

192

alla richiesta di accesso a pareri, nulla osta ed autorizzazioni attinenti alla tutela ambientale. Il d.lgs. n. 195/2005, nel dare attuazione alla direttiva n. 2003/4/CE, ha inteso garantire il diritto d'accesso all'informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche e stabilire i termini, le condizioni fondamentali e le modalità per il suo esercizio. Ai sensi degli artt. 2 e 3 l'informazione ambientale riguarda qualsiasi informazione circa lo stato dell'ambiente, nonché i fattori che possono incidere sull'ambiente stesso. Non ogni dato inerente l'ecosistema, peraltro, può costituire oggetto dell'istanza di informazione ambientale, ma solo quelle attinenti a valori che l'ordinamento imputa all'ambiente come bene giuridico distinto dalle sue componenti materiali. Discende da quanto sopra che esulano dall'informazione ambientale gli atti e i documenti riguardanti un procedimento di gara relativo all'esecuzione di un'opera pubblica. Le relative informazioni, infatti, non attengono propriamente alla materia ambientale, nel senso sopra delineato. Per ragioni analoghe deve considerarsi non attinente all'oggetto dell'informazione ambientale la richiesta relativa ai pareri e nulla osta acquisiti ed in genere agli altri atti del procedimento, fatta eccezione per i pareri, nulla osta ed autorizzazioni attinenti alla tutela ambientale. Sono invece compresi nel concetto di informazione ambientale gli elaborati progettuali e le relative delibere di approvazione. Gli elaborati progettuali, infatti, delineando le caratteristiche dell'opera da eseguire, concernono aspetti che coinvolgono in modo diretto la tutela dell'ambiente, consentendo di prendere contezza dell'impatto che l'opera stessa è destinata a sortire sull'ecosistema. Nella sentenza del TAR Liguria, sez. prima del 12 ottobre 2007, n. 1759, veniva presentato un ricorso dall'Associazione Verdi Ambiente e società- V.A.S., a seguito del diniego dell'Ente Parco delle Cinque Terre alla domanda di accesso agli atti presentata dalla stessa associazione ambientale. Tale richiesta di accesso era stata inoltrata al fine di ottenere copia dei bilanci consuntivi dell'Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre relativi agli anni 2003, 2004, 2005 e 2006 e delle relative delibere di approvazione. L'Ente Parco con apposito provvedimento aveva negato la richiesta di accesso agli atti, sul presupposto che i documenti richiesti non

193

sarebbero riconducibili alla nozione di “informazione ambientale”, e che la richiesta apparirebbe manifestatamente irragionevole ed espressa in termini eccessivamente generici. Il TAR ha rigettato il ricorso. Le analisi e i dati di carattere economico e contabile di cui all'art. 2, n. 5 del d.lgs. n. 195/2005 possono integrare un'informazione ambientale soltanto qualora vengano utilizzati nell'ambito dell'esercizio di un'attività amministrativa che incida o possa incidere concretamente sugli elementi dell'ambiente di cui al n. 1, o sui fattori dell'ambiente di cui al n. 2. Al fine di evitare forme di controllo sistematico e generalizzato sull'attività amministrativa, la latitudine del riferimento alle misure amministrative è stata dunque temperata dalla necessità che, per integrare propriamente un'informazione ambientale, l'attività amministrativa incida concretamente, in positivo o in negativo sugli elementi o sui fattori ambientali come individuati ai nn. 1 e 2 dell'art. 2 d.lgs. n. 195/2005: spetta ovviamente a colui che chiede l'accesso la precisa definizione dell'oggetto dell'istanza, mediante la chiara indicazione del nesso concreto dal quale sia possibile desumere l'incidenza della misura amministrativa su detti elementi o fattori ambientali. Per quanto esteso sia, in forza della definizione di cui all'art. 2, , ambito applicativo del d.lgs. n. 195/2005, esso non può dare titolo ad una forma di indiscriminato accesso a tutte le pratiche inerenti ad un determinato settore di attività amministrativa, non potendosi il diritto all'informazione in materia ambientale, al pari del diritto di accesso in genere, tradursi in uno strumento di controllo sistematico e generalizzato sulla gestione di tutti i procedimenti amministrativi in itinere e, più in generale, sull'intero operato di un ente pubblico, che finirebbe per conferire ad un'associazione privata poteri ispettivi, che non le competono. In una sentenza del Consiglio di Stato, della quinta sezione, del 14 febbraio 2003, n. 816, venne presentato un ricorso in appello dal Comune di Riomaggiore per l'annullamento della precedente sentenza del TAR Liguria che aveva accolto il ricorso presentato dal WWF Italia per l'accesso ai documenti riguardanti una serie di concessioni edilizie nel Parco delle Cinque Terre. Il giudice di primo grado, infatti, aveva accolto il ricorso nonostante le singole

194

istanze non contenessero l'indicazione dello specifico interesse dell'associazione, ritenendo che tale elemento fosse ininfluente, in quanto gli atti amministrativi concernenti l'esecuzione di opere pubbliche e private, incidendo sull'assetto del territorio, rientrerebbero tra gli oggetti del diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale, che il d.lgs. n. 39/97 attribuisce “a chiunque”, senza limitazioni di ordine soggettivo. Il Consiglio di Stato però ribaltando quanto deciso in precedenza, accoglie l'appello del Comune di Riomaggiore e respinge la sentenza di primo grado. Non può darsi credito alla tesi secondo la quale la definizione di “ ambiente” articolo 2 del d.lgs. n. 39/97 sia tale da comprendere “ tutti gli atti che comportino trasformazioni del territorio”. Giacchè in tal modo le materie dell'urbanistica e dell'edilizia si confonderebbero con l'ambiente, in contraddizione con una linea evolutiva della legislazione nazionale che ha portato a distinguere “la tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali”, come materia attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato, dal “governo del territorio” affidato invece alla legislazione concorrente. Il nesso, semmai, potrebbe essere individuato sotto il profilo funzionale valorizzando quella parte della norma che pone l'accento “sulle misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali”, ma ciò implica una più precisa definizione dell'oggetto, che può essere fatta solo indicando nella richiesta di accesso il nesso concreto dal quale sia possibile desumere l'incidenza concreta della misura amministrativa sui valori giuridici considerati dall'art. 2 del d.lgs. n. 39/97. In un'altra sentenza sempre del Consiglio di Stato, della sesta sezione, 11 gennaio 2010 n. 24, viene presentato un ricorso in appello da parte di una associazione sindacale avverso una sentenza del Tar Liguria che aveva respinto il ricorso di primo grado finalizzato ad ottenere l'accertamento del proprio diritto all'accesso a specifici documenti richiesti al Ministero dell'Interno.

Tali documenti riguardavano la chiusura protratta nel tempo di un poligono di tiro, dovuta alla necessità di svolgere lavori di adeguamento della stessa. A causa del protrarsi dei lavori, era stato chiesto di ottenere copia degli atti adottati per l'affidamento dei lavori di adeguamento e/o manutenzione del Progetto. In primo

195

grado il ricorso era stato respinto in quanto si rilevava che i documenti di cui alla richiesta di accesso non erano collegati direttamente ad una situazione giuridicamente tutelata propria del sindacato e neppure ad una situazione propria degli iscritti al sindacato stesso. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso in appello dell'associazione sindacale. Il diritto di accesso non si configura mai come un'azione popolare, ma postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti. Anche in materia di “accesso ambientale”, peraltro, si è avuto modo di sottolineare in senso definitorio che la domanda di accesso alle informazioni ambientali può consistere anche in una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto ambientale, a condizione che questo sia specificato e che la richiesta non sia mirata ad un mero sindacato ispettivo sull'attività dell'amministrazione. Nella sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato, 22 febbraio 2000 n. 939, il Comune di Limone del Garda, presentò un ricorso in appello, avverso la precedente sentenza di primo grado, che lo obbligava a fornire ad un cittadino, che ne aveva fatto richiesta, copia del progetto di un piano urbanistico attuativo per l'edificazione di un complesso edilizio da destinare ad uso ricettivo, ricadente in ambito tutelato. Il Consiglio di Stato accoglie l'appello in quanto nel frattempo tale progetto urbanistico non è stato approvato e dunque viene meno l'obbligo del Comune di rilasciare copia di tale documentazione. Il d.lgs. 24 febbraio 1997 n. 39 ha lo scopo di assicurare a chiunque la libertà d'accesso alle informazioni relative all'ambiente, in possesso delle autorità pubbliche e, in particolare, quelle che incidono o possono incidere negativamente sulle componenti dell'ambiente, per cui non sussiste il diritto a tale accesso nei confronti di uno strumento urbanistico adottato da un comune, ma restituitogli dalla regione per essere rielaborato, in quanto tale evento ha posto in quiescenza tale provvedimento e, quindi, ne esclude ogni effetto anche potenzialmente pregiudizievole verso l'ambiente. Per quanto riguarda l’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione quarta, nella sentenza del 17 febbraio 2009, Causa C-552/07, si

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occupava della controversia nata dalla richiesta di un cittadino francese, rivolta al proprio sindaco, di conoscere alcuni documenti contenenti elementi riguardanti le emissioni di Ogm effettuate sul territorio comunale e, in particolare, l’avviso al pubblico, la scheda d’impianto, che consente di individuare la particella sfruttata a coltivazioni, e la lettera prefettizia accompagnatoria di tali documenti. A seguito del silenzio del sindaco, il cittadino si è rivolto alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi che si è espressa favorevolmente per quanto riguarda la comunicazione dell’avviso al pubblico, mentre ha negato la diffusione dei dati relativi alla scheda d’impianto particellare e alla mappa di ubicazione delle emissioni, argomentando che tale comunicazione avrebbe arrecato pregiudizio alla riservatezza e alla sicurezza degli operatori interessati.

In seguito a tale esito, la questione è passata dalla sede amministrativa a quella giurisdizionale, per cui dopo un contrasto di posizione tra i giudici di primo e di secondo grado, la questione è stata sottoposta al giudice comunitario chiamato a decidere se è legittimo, da parte di una autorità nazionale , non fornire le informazioni richieste in materia

di emissione di organismi geneticamente

modificati opponendo la protezione dell’ordine pubblico o di altri segreti tutelati dalla legge. La Corte di Giustizia ha infine sanzionato la Francia con la motivazione che gli Stati membri non possono invocare l’ordine pubblico o altri interessi pubblici per opporsi alla divulgazione

del sito dell’emissione di

organismi geneticamente modificati, chiarendo che “il timore di difficoltà interne non può giustificare l’omissione da parte di uno Stato membro nell’applicare correttamente il diritto comunitario”. Il sito dell’emissione, ai sensi della direttiva n. 2001/18/CE, sull’emissione deliberata nell’ambiente di organismi geneticamente modificati è determinato da qualsiasi informazione, relativa all’ubicazione dell’emissione, fornita dal notificante alle autorità competenti dello Stato membro sul cui territorio deve avvenire l’emissione e non si può opporre alla comunicazione delle informazioni concernenti il sito dell’emissione una riserva relativa

alla protezione dell’ordine pubblico o di altri interessi

tutelati dalla legge. Il diritto di accesso del cittadino alle informazioni si applica

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anche in caso di emissione di organismi geneticamente modificati. La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, infatti, con tale sentenza ha statuito che gli Stati membri non possono invocare l’ordine pubblico per opporsi alla divulgazione delle informazioni relative al sito dell’emissione di Ogm. La Corte con questa sentenza inoltre ha affermato che il richiamo alle disposizioni di cui alle direttive nn. 90/313 e 2003/4(sull’accesso del pubblico alle informazioni ambientali) ai sensi dei quali una domanda di informazioni ambientali può essere respinta ove la divulgazione delle informazioni richieste sia in grado di nuocere alla tutela di taluni interessi, tra i quali figura la sicurezza pubblica, non possono essere utilmente opposte alle esigenze di trasparenza risultanti dalla direttiva n.

2001/18. Di conseguenza, non si può opporre alla comunicazione delle informazioni indicate nella direttiva una riserva relativa alla protezione dell’ordine pubblico o di altri interessi tutelati dalla legge. In un'altra sentenza, invece, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nella causa del 17 giugno del 1998, Causa C- 321/96, si occupò di una pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte medesima, dall’Oberverwaltungsgericht dello Schleswig-Holstein (Germania), relativa all’interpretazione degli artt. 2, lett. a), e 3, n. 2, terzo trattino, della direttiva del Consiglio 7 giugno 1990, 90/313/CEE, concernente la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di un ricorso proposto da un cittadino tedesco verso il suo comune di residenza. Tale cittadino aveva infatti inoltrato al Comune in questione richiesta di accesso agli atti al fine di ottenere una copia della presa di posizione dell’autorità amministrativa competente in materia di conservazione del paesaggio aveva adottato nell’ambito della procedura di approvazione dei progetti di costruzione di un tronco stradale, denominato tangenziale ovest. La sua domanda, però, era stata respinta in quanto la presa di posizione dell’autorità amministrativa non era un ‘informazione relativa all’ambiente ai sensi dell’art. 2, lett. a, della direttiva, poiché costituiva una mera valutazione su informazioni già accessibili al richiedente e, in ogni caso, si applicavano le condizioni di esclusione di cui all’art. 3, n. 2, terzo trattino, della direttiva, dato che una

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procedura di approvazione di progetti doveva essere considerata come un’azione integrativa preliminare. L’art. 2, lett. a), della direttiva del Consiglio 7 giugno 1990, 90/313/CEE, concernente la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente, dev’essere interpretato nel senso che esso si applica ad una presa di posizione adottata da un’autorità amministrativa competente in materia di conservazione del paesaggio nell’ambito della sua partecipazione ad una procedura di approvazione di progetti di costruzione, se la detta presa di posizione è tale da incidere, relativamente agli interessi alla tutela dell’ambiente, sulla decisione di approvazione di tali progetti. La nozione di azione investigativa preliminare di cui all’art. 3, n.2, terzo trattino, della direttiva dev’essere interpretata nel senso che comprende una procedura amministrativa come quella di cui all’art. 7, n. 1 sub. 2), dell’UIG, meramente preparatoria di una misura amministrativa, solo nell’ipotesi in cui essa preceda immediatamente un procedimento contenzioso o quasi contenzioso e nasca dall’esigenza di acquisire prove o istruire un procedimento prima che si apra la fase processuale vera e propria.

5.5

Partecipazione del pubblico ai processi decisionali

Nella sentenza del TAR Toscana, sezione seconda, del 30 luglio 2008, n.

1870, venne presentato un ricorso dall'associazione ambientale Greenpeace per chiedere l'annullamento del decreto del Ministero delle Attività Produttive del 23 febbraio 2006, col quale una società privata era stata autorizzata a costruire e ad esercitare un terminale di rigassificatore di gas naturale e di tutti gli altri atti del procedimento che si è concluso con il decreto di autorizzazione alla costruzione del terminale di rigassificazione. Tra i motivi dell'impugnazione anche il mancato coinvolgimento, da parte dell'amministrazione locale, della popolazione interessata dalla costruzione del rigassificatore, di partecipare ai processi decisionali esprimendo il loro parere su scelte implicanti notevoli ricadute sulla salubrità dell'ambiente e sulla sicurezza del territorio. Il TAR ha accolto il ricorso e rispetto a quanto interessa in questa sede ha specificato che l'efficacia delle 199

modalità di informazione adottate dall'amministrazione pubblica, apparivano discutibili in relazione alle esigenze tutelate dalla Convenzione di Aarhus, sia sotto il profilo del contenuto che sotto il profilo della trasmissione diretta al pubblico delle informazioni ambientali. La pubblicazione su un quotidiano a diffusione nazionale e uno a diffusione regionale dell'avviso di avvenuto deposito presso gli uffici regionali del progetto per la costruzione di un rigassificatore ai fini della valutazione di impatto ambientale rappresenta una forma inadeguata di pubblicità rispetto al criterio di efficacia di cui alla Convenzione internazionale sull'accesso all'informazione, sulla partecipazione del pubblico al processo decisionale e sull'accesso alla giustizia in materia ambientale, fatta ad Aarhus il 25 giugno 1998, ratificata con la L. n. 108/01. In ragione della specificità delle esigenze tutelate, l'art. 23 del d.lgs. n. 334/99 deve essere letto nel senso che le amministrazioni procedenti sono onerate di sollecitare la partecipazione popolare sul particolare tema della prevenzione degli incidenti, previa comunicazione delle informazioni sulle misure di sicurezza da adottare, attraverso forme efficaci di coinvolgimento collettivo; le forme della partecipazione debbono inoltre tenere conto della complessità delle questioni tecniche da esaminare e della eventualità che gli interessati debbano rivolgersi ad esperti anche solo per essere in condizione di apprezzare i margini di rischio legati all'intervento, e formarsi in proposito un'opinione seria e documentata, con i tempi minimi che ciò comporta.

Se, pertanto, la mancata predeterminazione delle modalità di raccolta dei pareri è il mezzo per calibrare la partecipazione sulle esigenze del caso concreto, a fronte del progetto di un'opera come quella di un rigassificatore “offshore”, connotata da forti implicazioni sul piano dell'impatto ambientale e della sicurezza, la pubblicazione in fase di VIA dell'annuncio di avvenuta comunicazione, strumento di conoscibilità e non di conoscenza degli elementi essenziali del progetto, ed il breve termine di trenta giorni per le osservazioni non assolvono adeguatamente al compito di mettere la popolazione in grado di pronunciarsi in maniera consapevole, con la conseguenza che il parere delle popolazioni interessate sulla realizzazione di impianti pericolosi non può in nessun caso

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considerarsi assorbito, stante anche la evidenziata diversità dell'oggetto, dagli adempimenti richiesti dall'art. 6 L. 349/86. La sentenza richiamata ci consente di richiamare il principio della partecipazione del pubblico ai processi decisionali.

Infatti, esso coincide con il terzo pilastro della Convezione di Aarhus che si può descrivere nel fenomeno che trasforma in senso quantitativo e qualitativo l’informazione e soprattutto la canalizza con forza verso le istituzioni competenti.

I soggetti ai quali è riconosciuto il diritto di partecipare sono coloro che rientrano nella definizione di pubblico interessato il quale deve essere dotato, quindi, di un interesse specifico rispetto all’attività oggetto della decisione che verrà assunta.

La partecipazione del pubblico deve essere garantita fin dall’inizio della procedura decisionale, quando tutte le alternative sono ancora praticabili, di modo tale che i soggetti interessati siano messi in condizioni tali da poter effettivamente influenzare le determinazioni da assumere.

5.6

Diffusione delle informazioni ambientali

Il TAR Campania, Napoli, sezione quinta, nella sentenza del 12 gennaio 2010, n. 681, si occupa del ricorso di un cittadino avverso il diniego tacito opposto dalla regione Campania e da una società privata, alla sua domanda di accesso alle informazioni ambientali. Tali informazioni riguardavano lo stato di inquinamento ambientale dovuto al malfunzionamento degli impianti di depurazione del comprensorio “PS/3”, comprendente i depuratori di Cuma, Foce Regi Lagni, Area casertana, Napoli Nord e Acerra, dati in concessione di gestione alla predetta società. Il TAR Campania ha in parte accolto tale ricorso e nello specifico ha ritenuto accessibili le informazioni propriamente ambientali, quali quelle sulla veridicità delle notizie stampa sui malfunzionamenti degli impianti e quelle conseguenti, sulla perdurante attualità di tale stato di cose o circa il pericolo concreto di una reiterazione a breve di tali malfunzionamenti. Non ha invece accolto le altre domande di informazioni relative al comportamento specifico del concessionario e agli sviluppi dei rapporti tra società concessionaria e Regione concedente. Se è vero che il diritto di accesso alle informazioni 201

relative allo stato dell'ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale, giusta anche le previsioni della Convenzione di Aarhus, ratificata dall'Italia con la legge 16 marzo 2001, n. 108, non è sottoposto al filtro soggettivo, potendo essere esercitato da chiunque, “senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante”, né al limite oggettivo proprio della legge n.

241/90, è altresì vero che l'obbligo delle amministrazioni di rendere disponibili le informazioni ambientali può e deve essere assolto non solo mediante accesso c.d. “passivo”, ma anche e soprattutto mediante informazione “attiva”, ossia mediante pubblicazione, anche sui siti internet, di tutti i flussi informativi relativi allo stato dell'ambiente. Il che implica che le informazioni voluminose e massicce, o di contenuto oggettivo molto ampio, ben dovrebbero essere rese acquisibili attraverso l'informazione attiva, piuttosto che essere fatte oggetto di accesso “ passivo” documentale, che costituisce una modalità notevolmente più impegnativa e laboriosa, sia per l'amministrazione che per il cittadino. Con la ancor più recente sentenza n. 6687 del 17 dicembre 2014, il Tar Campania, Napoli, in linea con la posizione precedentemente assunta dai giudici di Palazzo Spada, ha accolto il ricorso presentato da una associazione senza scopo di lucro con finalità di salvaguardia dell'ambiente e da un privato cittadino in tema di diritto di accesso alle informazioni ambientali regolato dal citato decreto legislativo 195/2005, confermando che il diritto di accesso è finalizzato a garantire la più ampia diffusione delle informazioni ambientali detenute dalle autorità pubbliche essendo a tal fine prevista "un'area di accessibilità […] svincolata dai più restrittivi presupposti" indicati dall'art. 22 e ss. della L. 241/1990, purché sia verificata la sussistenza di un "genuino interesse ambientale fatto valere" e l'esclusione, per contro, di "finalità diverse, ad es. di tipo economico – patrimoniale". Sicché l'interesse all'accesso all'informazione ambientale è "da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione, ai sensi dell'art. 3, comma 1, del citato decreto legislativo n. 195" (Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 settembre 2011, n. 1231.

Il principio che si può desumere da queste sentenze è quello dell’informazione

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attiva, l’informazione attiva passa attraverso la diffusione delle informazioni da parte della pubblica amministrazione. Infatti, per nessun altro valore o bene come per l’ambiente, la diffusione e la circolazione adeguata delle informazioni e delle conoscenze anche di carattere tecnico è fondamentale per la definizione delle modalità di tutela. Un elevato livello conoscitivo delle problematiche connesse all’ambiente rende sicuramente più agevole orientare chi amministra verso interventi di politica pubblica. Attraverso l’attività di raccolta e di elaborazione dei dati sull’ambiente ed un’adeguata rete di divulgazione delle conoscenze acquisite si riesce a coniugare il profilo dell’informazione – accesso, in cui l’acquisizione di notizie dipende dall’iniziativa singolare e personale di un soggetto e quello fondato sull’informazione – divulgazione, ove l’acquisizione di notizie riguarda un numero indeterminato di persone che vengono informate, di regola da un soggetto pubblico senza che questo sia stato sollecitato a riguardo.

5.7

Ripartizioni delle competenze Stato- Regioni e recepimento

delle direttive comunitarie La Corte Costituzionale, con la decisione del 23 luglio 2009, n. 233, è intervenuta nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. Da 73 a 140 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), promossi dalle Regioni: Calabria, Toscana, Piemonte, Liguria e Marche. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 119 della Costituzione, dell'art. 75, c. 5 del d.lgs. n. 152/2006. La norma riguarda la divulgazione, da parte delle Regioni, delle informazioni sullo stato di qualità delle acque e la trasmissione al Dipartimento tutela delle acque interne e marine dell'Agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici (APAT) dei dati conoscitivi e delle informazioni relative all'attuazione del d.lgs. n. 152 del 2006, e di quelli prescritti dalla disciplina comunitaria. Tali obblighi vanno inquadrati, quanto al primo, nell'ambito della normativa in tema di informazione ambientale, che grava sulla pubblica amministrazione ed è disciplinato dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195, di attuazione della direttiva 2003/4/CE, sull'accesso del 203

pubblico all'informazione ambientale; il secondo rimette le informazioni sullo stato di attuazione della Parte terza del Codice dell'ambiente al coordinamento esercitato dallo Stato, non in quanto titolare della potestà legislativa esclusiva in materia ambientale, bensì nell'ambito della tutela del diritto di accesso del pubblico ai documenti amministrativi, riguardo ai quali lo Stato fissa i livelli essenziali delle prestazioni, ma la cui attuazione compete a tutti gli organi di amministrazione. Il rispetto dell'autonomia delle Regioni, senza dubbio necessario anche sotto il profilo della provvista di mezzi finanziari per fronteggiare nuovi oneri, è assicurato dalla previsione circa l'attuazione di tale forma di collaborazione previa intesa con gli enti interessati o con gli organismi rappresentativi degli stessi. Questo è il caso della norma in esame, che demanda le modalità di diffusione e di trasmissione dei dati e delle informazioni ad un decreto ministeriale adottato d'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e Bolzano: il decreto, avendo ad oggetto gli aspetti organizzativi, ben potrà regolare i costi delle operazioni. Invece nella sentenza della Corte Costituzionale dell'1 dicembre 2006, n. 399, viene analizzata la disciplina delle informazioni

in tema di

ambiente, la quale non appartiene alla materia “tutela dell'ambiente”, di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s, Costituzione, ma si inserisce nel vasto ambito della tutela del diritto di accesso del pubblico ai documenti amministrativi. Ciò non vale tuttavia ad escludere la competenza legislativa dello Stato in materia, in quanto l'accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all'art. 117, secondo comma, lettera m, Costituzione In questo senso si esprime l'art. 22, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa), che fa salva “la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di

204

tutela”. Dalla norma costituzionale e dalla legge statale citate emerge un sistema composito di tutela del diritto all'accesso, che si articola nella necessaria disciplina statale dei livelli essenziali e nella eventuale disciplina regionale o locale di livelli ulteriori. Su questi presupposti, si deve escludere

che non

spettasse allo Stato dare attuazione alla direttiva comunitaria 2003/4/CE in materia di informazione ambientale, proprio in quanto sullo Stato incombe il dovere di fissare i livelli essenziali di tutela, validi per l'intero territorio nazionale, anche in questo settore. Ne deriva l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento allo Statuto della Regione Friuli Venezia Giulia ( legge costituzionale n. 1/63) e all'art. 117 Costituzione, del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 195. Una sentenza particolarmente interessante risulta essere una sentenza pronunciata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione ottava, del 31 gennaio 2008, Causa C-69/07. In tale sentenza viene condannata l’Italia per inadempimento comunitario in quanto non si è conformata alla direttiva sulla partecipazione del pubblico e accesso alla giustizia in materia ambientale. Non attuando le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 maggio 2002, 2003/35/CE, che prevede la partecipazione del pubblico nell’elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale e modifica le direttive del Consiglio 85/337/CEE e 96/61/CE relativamente alla partecipazione del pubblico e all’accesso alla giustizia in materia ambientale (convenzione di Aarhus), la Repubblica italiana, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 6 di tale direttiva. Stessa sorte è toccata all’Austria con la sentenza della sezione sesta, del 5 luglio del 2007, Causa C340/06, la Corte di Giustizia, infatti, ha condannato la stessa in quanto non ha ottemperato, entro i tempi prescritti, all’adozione della Direttiva 2003/4/CE. Non avendo adottato, entro il termine prescritto, tutte le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, che riguarda l’accesso del pubblico all’informazione in materia di ambiente e che

205

abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio, la repubblica dell’Austria è venuta meno agli obblighi che gli incombono ai sensi di questa direttiva. La repubblica dell’Austria è condannata alle spese.

5.8

Conclusioni

Il lavoro di ricerca condotto mi ha consentito di approfondire un tema particolarmente interessante e nuovo nel panorama del diritto amministrativo, il diritto di accesso in materia ambientale. Il problema, in cui mi sono imbattuta nel mio lavoro di ricerca è stato certamente la distinzione tra diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto di accesso in materia ambientale, in quanto essi hanno la medesima matrice e sono stati definiti dalla dottrina come diritti pubblici soggettivi, ma sono l'uno la specificazione dell'altro, come due cerchi concentrici in cui il diritto d'accesso in materia ambientale è quello più piccolo ricompreso in un cerchio più grande rappresentato dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. In particolar modo il diritto di accesso in materia ambientale è, a mio avviso, un valido terreno di ricerca volto alla soluzione dei problemi di comunicazione tra amministrati ed amministranti in merito ad un tema di grande interesse sullo scenario internazionale degli ultimi venti anni, la tutela dell'ambiente. Possiamo, senza ombra di dubbio, ritenere che grande parte hanno avuto nello sviluppo della normativa che disciplina questa nuova posizione giuridica soggettiva, la Comunità internazionale e soprattutto quella Europea, e quest'ultima attraverso alcune direttive ha indotto gli Stati, attraverso le proprie norme interne, a garantire tutela al diritto di accesso in materia ambientale. Questo diritto consente a chiunque ne abbia interesse di ottenere le informazioni richieste sulla salubrità e sullo stato dei luoghi cui l'istanza di accesso si riferisce, diritto riconosciuto non solo alle persone fisiche ma anche a quelle giuridiche riconosciute o non, e quindi consentendo questa possibilità a comitati locali ed altre aggregazioni collettive. Tale previsione normativa, ha avuto il merito di estendere la partecipazione dei cittadini in forma singola o associata, alla tutela dell'ambiente, che passa attraverso anche la conoscenza 206

dello stato dei luoghi in cui noi tutti viviamo. La partecipazione viene riconosciuta anche nei procedimenti amministrativi di V.I.A., V.A.S ed A.I.A., i quali consentono ai singoli ed alle associazioni rappresentative di interessi diffusi di presentare pareri tecnici, e quindi esprimere la propria opinione su progetti di opere che abbiano una certa incidenza sull'ambiente. Quindi possiamo ritenere che l'informazione del pubblico e l'accesso ai dati raccolti in materia ambientale siano l'anello di congiunzione tra i cittadini e la Pubblica Amministrazione. Ciò che emerge dallo studio della normativa, ad avviso di chi scrive, è la mancanza di una struttura gerarchicamente organizzata nella Pubblica Amministrazione e rivolta appunto alla raccolta dei dati in materia ambientale, divisa magari in uffici specializzati ciascuno in un particolare ambito, che consenta una efficace raccolta dei dati, schedatura, divisione per periodi e aggiornamento continuo degli stessi, in collaborazione a livello territoriale con le A.R.P.A , già presenti sul territorio e che svolgono un'importante lavoro di monitoraggio. Al vertice della struttura potrebbe venir collocata una figura, il Garante dell'accesso alle informazioni ambientali, designato magari dal Ministro dell'Ambiente, che potrebbe affiancarlo nella gestione della struttura informativa in materia ambientale. Tale figura potrebbe fungere da interfaccia tra cittadini, associazioni ambientaliste e la pubblica amministrazione, raccogliere tutti i suggerimenti che provengono da singoli cittadini, associazioni o comitati locali e coordinare l'attività degli uffici centrali e territoriali in modo da consentire l'effettiva applicazione di principi di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione. In quanto ciò che manca, credo, è una struttura efficacemente preposta alla schedatura, suddivisione ed aggiornamento dei dati raccolti ed in possesso delle pubbliche amministrazioni, anche in funzione di una informatizzazione della stessa. Infatti una automazione anche in materia di accesso alle informazioni ambientale consentirebbe ai cittadini la possibilità di poter presentare istanze informali anche telematicamente, così facendo si ridurrebbero i tempi di attesa e si renderebbe più ordinato e veloce il lavoro degli uffici, o creando siti-web in cui vengano raccolti ed aggiornati continuamente i

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dati e a cui i cittadini facilmente possano accedere e prendere visione di quanto interessa, senza formalità ed in via immediata. Esistono già esempi di questo tipo, ad esempio i siti delle A.R.P.A regionali, in cui è possibile consultare tutti i dati relativi all'inquinamento, alla presenza di determinate sostanze nell'aria, ma ciò che risulta chiaro è che non sono aggiornati di continuo e le associazioni ambientaliste, quali ad esempio Lega Ambiente, hanno sollevato più volte dubbi sulla loro attendibilità. Ciò che le associazioni contestano maggiormente è la scarsa attenzione ad una spiegazione o semplificazione dei dati riportati, in quanto non consentono una effettiva accessibilità a tutti coloro che abbiano una media istruzione. Il legislatore potrebbe davvero consentire una più ampia consapevolezza ed educazione in materia ambientale, non solo promuovendo campagne di sensibilizzazione su temi di interesse ambientale, ma anche e soprattutto rendendo davvero i cittadini partecipi su scelte che possano incidere irrimediabilmente sullo stato dei luoghi in cui vivono, e questo passa attraverso il miglioramento dell'accesso garantito agli stessi in materia ambientale. Il diritto di accesso all'informazione ambientale è precondizione stessa alla tutela dell'ambiente, e rendere più efficace questo diritto consente a tutti di sentirsi più responsabili verso le generazioni future.

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