Legislación

José Ignacio Rueda Posada Coordinador de Derecho de la Empresa de Estudio Legal Hernández

Prevenir es mejor que lamentar

Cinco “tips” que un empresario PyME debe tener en cuenta para evitar riesgos jurídicos con sus empleados

Contar con una buena asesoría legal es indispensable para una empresa desde el momento mismo de su estructuración y constitución, pues de ello depende la prevención temprana de situaciones que pueden terminar afectando gravemente su desarrollo.

Tal vez, una de las áreas de mayor preocupación e impacto en las pequeñas y medianas empresas, tanto en materia financiera como legal, es la contratación de empleados, y tener en cuenta ciertos

aspectos garantiza una un proceso eficiente de contratación y disminuye tanto costos como riesgos jurídicos en el futuro, por ello les contamos cinco “tips” clave a la hora de contratar un empleado.

Antes de contratar

Antes de iniciar con un proceso de contratación, asegúrese de ¿qué es realmente lo que necesita?, muchas veces la labor que va a contratar no

requiere de la incorporación de un nuevo empleado a la empresa, existen hoy en día alternativas ofrecidas en el mercado, a costos competitivos, que resultan más eficientes en términos, tanto financieros como de desarrollo de las actividades encomendadas, es lo que se conoce como tercerización, permitiendo a las empresas dedicarse al core de su negocio dejando a otras compañías, o personas naturales, expertas la ejecución de las labores menos afines al negocio de la empresa, es en estos casos, y sólo en estos casos, en que se aplica la figura del contrato de prestación de servicios.

Tercerizar, permite a las empresas enfocar sus esfuerzos y recursos, tanto humanos como financieros, a la obtención de sus fines de una mejor manera, sobre todo cuando se trata de PyMES, pues frente a la competencia, permite aprovechar sus desventajas en ventajas, ya que al tener estructuras menos pesadas y complejas tiene la facilidad de tercerizar más que las grandes compañías, obteniendo eficiencias más fácilmente.

utiliza cuando existen proyectos puntuales y se emplea durante un tiempo determinado. El pago se realiza dependiendo del tiempo trabajado y la indemnización no puede ser menor a quince días.]; iii) a termino fijo [debe constar por escrito.]; o iv) a termino indefinido. Recuerde que en la legislación existe el principio de “contrato realidad”, por tanto entre mejor se analice la necesidad de la empresa y se refleje en la figura jurídica escogida, menor será el riesgo jurídico que tomará la empresa.

El proceso de contratación

Una vez tomada la decisión sobre integrar un nuevo empleado a la empresa, y realizado el análisis sobre la necesidad de la empresa y figura contractual a utilizar, debe darse inicio al proceso de

selección de la persona que ocupará el cargo a desempeñar.

Lo primero, es asegurarse que la persona entienda muy bien cuales son las funciones que deberá desempeñar, que este calificada para desempeñarlas, una persona sobre calificada perderá el interés pronto, y una persona infra calificada generará traumatismos en el desarrollo de las funciones de los demás empleados.

Lo segundo a tener en cuenta, sin ser menos importante, es mantener un ambiente de profesionalismo, evitar a toda costa preguntas indebidas por parte de los entrevistadores, tales como preferencias sexuales, situación sentimental o estado de gravidez, en general evitar las preguntas o comentarios sobre la vida privada de un candidato es la mejor manera de evitar riesgos.

El contrato

Si ha identificado que definitivamente no puede tercerizar la labor que requiere contratar, haga una efectiva perfilación de la posición que esta requiriendo, evalué entonces aspectos tales como las funciones que se desempeñarán por el empleado, se recomienda la elaboración de un manual de funciones que refleje lo que se busca, tenga en cuenta sobre todo en este punto la carga que tendrá el empleado, y la necesidad en el tiempo que tiene la empresa de dichas funciones.

De lo anterior dependerá si requiere un contrato i) ocasional, accidental o transitorio [se pacta cuando el empleado realiza labores distintas a las que corresponden a su cargo y se da cuando su duración es inferior a un mes]; ii) de obra o labor [se

En tercer lugar, se debe realizar un examen medico de ingreso, de esta forma se puede conocer si el candidato es apto o no [físicamente] para realizar las labores encomendadas, identificar las condiciones de salud que estando ya presentes puedan agravarse en el desarrollo del trabajo, o si existen restricciones, además de recibir las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar su labor por parte del médico. Al igual que con las preguntas, se debe ser cuidadoso con las pruebas que se exijan evitando solicitar pruebas de VIH, embarazo, o exámenes para confirmar si tiene enfermedades como cáncer. El objetivo es el mismo evitar incurrir, o generar la percepción, en un acto de discriminación y de exclusión.

Si, no se cuenta con un departamento de recursos humanos adecuado, es una buena oportunidad para tercerizar un servicio de contratación, que cumpla con todos los procedimientos y herramientas para hacer un buen proceso de selección y contratación, contando con las necesidades de la empresa.

El cumplimiento de las obligaciones laborales

Es indispensable, y una de las fuentes de riesgo más altas para las empresas, el cabal cumplimiento de las obligaciones legales frente a los empleados, obligaciones tales como:

a.

b.

c.

d.

e.

f.

El pago de salarios en la fecha y forma estipulada en el contrato. La afiliación del empleado a la Empresa Promotora de Salud -EPS de su elección. La afiliación de los trabajadores a una Administradora de Riesgos Laborales -ARL [esta si de escogencia del empleador]. La entrega de dotación a los empleados que devenguen hasta dos Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes -SMMLV. Afiliar a los trabajadores al fondo de pensiones y cesantías [de escogencia del trabajador]. Realizar los aportes parafiscales [Caja de compensación familiar, ICBF, SENA, para los últimos dos aplica sobre cada trabajador que devengue un sueldo igual o superior a 10 SMMLV] 1

g. Diseñar y aplicar un reglamento programa de salud ocupacional [Este reglamento se debe realizar cuando una empresa tenga mínimo 25 empleados. Si la empresa tiene menos de 25 empleados se hace comité paritario de seguridad y salud en el trabajo] h. Redactar un reglamento de higiene en el trabajo [A partir del momento que la empresa tenga más de 25 trabajadores] i. Elaborar el reglamento de trabajo [Cuando la empresa tenga más de cinco trabajadores]

El manejo adecuado de los conflictos

Cuando surge un conflicto con los trabajadores, es indispensable darles un manejo adecuado, evitando a toda costa generar situaciones que comprometan a la empresa, es por ello que se deben elaborar y seguir a cabalidad procedimientos efectivos y acordes con la legislación para lidiar con los problemas laborales, si el conflicto amerita el despido del trabajador, se tienen dos vías:

a. El despido con justa causa: que no opera automáticamente, debe agotarse un proceso interno que garantice el ejercicio del derecho a la defensa, muchas personas consideran que ciertas actitudes del trabajador deben ser objeto de despido inmediato, y efectivamente dan por terminado el contrato laboral unilateralmente, sin acudir a los procedimientos dispuestos para la terminación del contrato laboral, en una aplicación indebida de lo dispuesto en la legislación laboral generando riesgos legales para la empresa. Por ello si se considera que el despido debe ser inmediato y no se quieren activar los procedimientos para realizar un despido por las justas causas dispuestas en la ley, se presenta el escenario del despido sin justa causa. b. El despido sin justa causa: en este caso se debe proceder al pago de una indemnización, además del pago de la correspondiente liquidación [que también procede en el despido con justa causa], el pago tanto de la liquidación como de la indemnización debe hacerse en el menor tiempo posible, la legislación dispone que se debe pagar al momento de la terminación, no disponiendo de un periodo de tiempo mínimo o máximo para el pago, pero la jurisprudencia ha determinado que se haga en un

periodo de tiempo razonable, más aún si se considera que la Ley dispone de una indemnización moratoria por el no pago oportuno.

Finalmente, es oportuno recordar que los problemas jurídicos a los que se enfrenta la empresa en materia laboral, como en casi todos los demás escenarios, son en su mayoría previsibles y por tanto prevenibles, si se presta atención a los detalles y se busca una asesoría adecuada. Evitar gastos acudiendo a pobres asesorías o

a “soluciones” inadecuadas, como la utilización de figuras jurídicas no acordes a las realidades, termina por generar costos mayores que pueden terminar debilitando la capacidad de la empresa.

Lo anterior no implica que en caso de presentarse un conflicto no se puedan encontrar soluciones que busquen preservar el interés de la empresa, pero el argot popular que reza que “prevenir es mejor que curar” se convierte en una realidad indiscutible.