Renate Bik (Nysingh) - Governance en het medisch specialistisch bedrijf

Governance en het medisch specialistisch bedrijf

Door mr. Renate Bik, advocaat bij Nysingh advocaten en notarissen

Inleiding In Nederland is de rolverdeling tussen de raad van bestuur en de vrijgevestigde medisch specialisten van een ziekenhuis voortdurend in beweging. Ontwikkelingen in beleid, wet- en regelgeving en zelfregulering dragen eraan bij dat er binnen deze rolverdeling veelal sprake is van schuivende (al dan niet gedeelde) verantwoordelijkheden en organisatorische integratie. In het licht van de governance gaat deze bijdrage kort in op de verhouding tussen de raad van bestuur en het zogenoemde Medisch Specialistisch Bedrijf (“MSB”) van het ziekenhuis na invoering van de integrale tarieven in 2015. Met betrekking tot de governance wordt in het bijzonder stil gestaan bij het systeem van checks and balances in het ziekenhuis en de Governancecode Zorg 2022 (“Governancecode Zorg”).

De integrale tarieven Tot 1 januari 2015 was er binnen de medisch specialistische zorg in Nederland sprake van zogenoemde deelregulering. De deelregulering bestond uit: (i) aparte tariefregulering voor de ziekenhuiskosten en honoraria van medisch specialisten; (ii) het beheersmodel voor de vrijgevestigde medisch specialisten; en (iii) de gescheiden macrokaders voor ziekenhuiskosten en honoraria van vrijgevestigde medisch specialisten. Dergelijke deelregulering kende zijn oorsprong in het stelsel van aanbodregulering dat voor 2006 van toepassing was. Onder de deelregulering werden instellingen voor medisch specialistische zorg en vrijgevestigde medisch specialisten op de zorgmarkt als aparte spelers beschouwd. Dit hield in dat zowel het ziekenhuis als de vrijgevestigde medisch specialist een zelfstandig declaratierecht hadden.1

1 Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, Nederlandse Zorgautoriteit (28 juni 2013), bijlage bij Kamerstukken II 2013-2014, 32620, nr. 105. Door de invoering van de integrale tarieven per 1 januari 2015 werd de deelregulering afgeschaft. De deelregulering werd vervangen door integrale regulering die van toepassing is op het totaal aan kosten voor de medisch specialistische zorg binnen het ziekenhuis, zoals de ziekenhuiskosten en de honoraria van de medisch specialisten. In het kader van de bekostiging worden het ziekenhuis en de vrijgevestigde medisch specialisten als één geheel beschouwd.2 Daarnaast kwam het zelfstandig declaratierecht van de medisch specialist te vervallen. Hierdoor zouden de vrijgevestigde medisch specialisten in principe niet meer als fiscaal ondernemer kunnen worden beschouwd. Om de keuze tussen het werken in dienstverband en vrije vestiging voor de medisch specialisten te kunnen behouden en recht te doen aan de gelijkgerichtheid van de belangen tussen de instelling en de medisch specialisten, zijn een aantal besturingsmodellen uitgewerkt: (i) het loondienstmodel; (ii) het participatiemodel; en (iii) het samenwerkingsmodel. Ten aanzien van het participatiemodel en het samenwerkingsmodel wordt onderscheid gemaakt tussen het fiscaal transparante model en het fiscaal niet-transparante model.3

Kort gezegd houdt het loondienstmodel in dat de medisch specialisten op basis van een arbeidsovereenkomst in het ziekenhuis in loondienst gaan werken. In het participatiemodel worden de medisch specialisten mede-eigenaar van het ziekenhuis. Bij het transparante participatiemodel brengen zowel het ziekenhuis (dat is vormgegeven als een stichting) als de vrijgevestigde medisch specialisten (die zijn georganiseerd in een maatschap) hun activiteiten onder in een vennootschap onder firma. Bij het niet-transparante participatiemodel houden het ziekenhuis (als stichting zijnde) en de vrijgevestigde medisch

2 Kamerstukken II 2013-2014, 32620, nr. 105; Advies Integrale tarieven medisch specialistische zorg 2015, Nederlandse Zorgautoriteit (28 juni 2013), bijlage bij Kamerstukken II 2013-2014, 32620, nr. 105. 3 Kamerstukken II 2013-2014, 32620, nr. 105.

specialisten (die via hun persoonlijke holding vennootschappen deelnemen aan een coöperatie) aandelen in het kapitaal van een besloten vennootschap. Het samenwerkingsmodel houdt in dat de medisch specialisten zich in een MSB organiseren.1 Het MSB kan in het transparante model als een maatschap en in het niet-transparantie model als een coöperatie of een besloten vennootschap worden vormgegeven.2

De integrale tarieven hebben er onder meer toe geleid dat de vrijgevestigde medisch specialisten zich gingen verenigen in andere organisatiemodellen. Voor de invoering van de integrale tarieven waren de vrijgevestigde medisch specialisten in aparte specialistenmaatschappen georganiseerd.3 Uit een monitor van de integrale bekostiging van de Nederlandse Zorgautoriteit blijkt dat in 2018 er bij meer dan 80 procent van de ziekenhuizen in Nederland een combinatie van het loondienstmodel en het samenwerkingsmodel is geïmplementeerd.4 Het MSB heeft een prominente rol in de ziekenhuisorganisatie gekregen.

Governance Een belangrijk element van governance is het creeren van een systeem van checks and balances. De macht van de raad van bestuur – die handelt vanuit een hiërarchische positie ten opzichte van de medewerkers van het ziekenhuis en in het kader van beleid en strategie van het ziekenhuis in principe een informatievoorsprong op stakeholders heeft

1 Kamerstukken II 2014-2015, 32620, nr. 139. 2 Monitor integrale bekostiging medisch-specialistische zorg, Nederlandse Zorgautoriteit (16 december 2014); Eerste indrukken monitor integrale tarieven 2015, Nederlandse Zorgautoriteit (27 oktober 2014). 3 Monitor Integrale bekostiging medisch specialistische zorg 2018, Nederlandse Zorgautoriteit; T.A.M. Governance in het ziekenhuis. Het participatiemodel als Haarlemmerolie?, Onderneming en Financiering 2017/1. 4 Monitor Integrale bekostiging medisch-specialistische zorg 2018, Nederlandse Zorgautoriteit. (informatieasymmetrie) – wordt ingeperkt door een zogenoemde countervailing power.5 In het ziekenhuis kan bijvoorbeeld de medische staf een dergelijke tegenwicht tegen de macht van de raad van bestuur zijn.6 De medische staf behartigt in de regel de belangen van alle medisch specialisten en daarmee gelijkgestelde beroepsbeoefenaren in het ziekenhuis. Het stafbestuur fungeert als een gesprekspartner van de raad van bestuur en kan (al dan niet informeel) op het strategische beleid van het ziekenhuis invloed uitoefenen. De raad van bestuur zou niet meer kunnen functioneren als hij niet het vertrouwen van de medische staf heeft.7 Na de invoering van de integrale tarieven zouden de vrijgevestigde medisch specialisten die zich organiseren in het MSB eveneens een (informele) tegenkracht tegen de raad van bestuur kunnen vormen. Zo zal de raad van bestuur ten aanzien van de daadwerkelijke verlening van bepaalde vormen van zorg in het ziekenhuis de medisch specialisten nodig hebben. Vanuit deze optiek zal ook het MSB invloed op het strategische beleid van het ziekenhuis kunnen uitoefenen.

Naast de bepalingen omtrent governance in algemene regelgeving (bijvoorbeeld Boek 2 BW) en zorgspecifieke regelgeving (bijvoorbeeld de Wet toetreding zorgaanbieders en het Uitvoeringsbesluit Wtza),

5 H. Hoek, Governance en gezondheidszorg, Private, publieke en professionele invloeden op zorgaanbieders in Nederland, Assen: Van Gorcum 2007, pag. 89 en 90. 6 H. Hoek, Governance en gezondheidszorg, Private, publieke en professionele invloeden op zorgaanbieders in Nederland, Assen: Van Gorcum 2007, pag. 90. 7 H. Hoek, Governance en gezondheidszorg, Private, publieke en professionele invloeden op zorgaanbieders in Nederland, Assen: Van Gorcum 2007, pag. 13 en 90.

speelt zelfregulering een belangrijke rol in het Nederlandse governance-regime, zoals de Governancecode Zorg.1 De Governancecode Zorg bestaat uit zeven principes die ‘goede governance’ in de zorgsector centraal stellen. Hierbij zet de code in op het borgen van de checks and balances in de zorgorganisatie.2

Principe 3 van de Governancecode Zorg ziet op de invloed van de belanghebbenden op de zorgorganisatie. Het begrip ‘belanghebbenden’ wordt als zodanig niet in de code gedefinieerd. Wel wordt de medezeggenschap van professionals onder bepaling 3.1 van de Governancecode Zorg geplaatst, waardoor zou kunnen worden betoogd dat het begrip ‘professionals’ en het begrip ‘interne belanghebbenden’ in de Governancode Zorg met elkaar verband houden. De definitie van ‘professionals’ wordt in de code breed omschreven. Het begrip hangt samen ‘met de mate van professionalisering van het beroep dat zij of hij uitoefent. Professionalisering staat voor een continu proces dat gaat over beroepsinhoud en kennisontwikkeling, de (machts-)positie van de beroepskracht in de organisatie en de samenleving, en over zijn professionele verantwoordelijkheid.’.3 De brede definitie zou kunnen meebrengen dat vrijgevestigde medisch specialisten als ‘professionals’ kunnen worden gekwalificeerd.

De introductie van bepaling 3.1 van de Governancecode Zorg noemt professionele medezeggenschap in zorgorganisaties onontbeerlijk. Dergelijke medezeggenschap kan gaan via gestructureerde kanalen, zoals een professionele adviesraad of stafconvent. Het MSB wordt hier niet genoemd. In de code wordt medezeggenschap gedefinieerd als de bevoegdheid om invloed uit te oefenen op de besluitvorming 1 H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers, J. Legemaate e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, pag. 807. 2 Bepaling 2.4 van de Governancecode Zorg 2022. 3 Voetnoot 4 van de Governancecode Zorg 2022. in een zorgorganisatie.4 Wil het MSB ingevolge de Governancecode Zorg medezeggenschap uitoefenen dan moet er onder meer sprake zijn van een ‘bevoegdheid’. Wat kan er onder bevoegdheid worden verstaan? Gaat het hier om een formele bevoegdheid of vallen ook informele bevoegdheden onder het bereik van medezeggenschap? In de introductie van bepaling 3.1 van de Governancecode Zorg wordt aangegeven dat de medezeggenschap van professionals ook ‘meer informeel via invloed op de dagelijkse beroepsuitoefening’ kan gaan. Uit de code blijkt niet of ‘meer informeel via invloed op de dagelijkse beroepsuitoefening’ duidt op een bevoegdheid. Dit lijkt de reikwijdte van het begrip ‘medezeggenschap’ in de Governancecode Zorg een grijs gebied te maken. Het is voor te stellen dat in de praktijk ziekenhuizen bij de inrichting van een governance hierdoor verschillend omgaan met de toepassing van principe 3 van de Governancecode Zorg ten aanzien van het MSB.

Op grond van bepaling 3.1.1. Governancecode Zorg moet de zorgorganisatie waarborgen dat ‘professionals invloed kunnen hebben op het beleid dat hen raakt in de dagelijkse beroepsuitoefening, maar ook betrokken worden bij de beleidskeuzes over ‘de zorg van morgen’ ’. Uit de Governancecode Zorg volgt niet hoe de invloed en de betrokkenheid van de vrijgevestigde medisch specialisten, voor zover zij gekwalificeerd kunnen worden als ‘professionals’, moeten worden vormgegeven en waar de grenzen hieromtrent liggen. Daarnaast is het een grijs gebied of en in hoeverre het MSB een beroep op deze bepaling kan doen, nu de bepaling zich lijkt te richten op de individuele professionals.

Afsluiting Door de invoering van de integrale tarieven in 2015 zijn veel vrijgevestigde medisch specialisten in het ziekenhuis in een MSB georganiseerd. Ten aanzien van de governance kan het MSB een zekere tegenkracht tegen de macht van de raad van bestuur in 4 Voetnoot 8 van de Governancecode Zorg 2022.

het ziekenhuis vormen. Om tot een systeem van checks and balances te komen kan zelfregulering, zoals de Governancecode Zorg, randvoorwaarden creëren. De verhouding tussen het MSB en de raad van bestuur in het ziekenhuis (en in het bijzonder: de invloed die het MSB op het strategische beleid kan hebben) komt in de Governancecode Zorg niet duidelijk naar voren, terwijl in een groot deel van de ziekenhuizen in Nederland een MSB aanwezig is. Hierdoor lijkt de code voor de praktijk weinig richting te geven aan de invulling van deze verhouding.

De toekomst van de vrijgevestigde medisch specialist en het MSB is vooralsnog onzeker. Waar het kabinetsvoornemen van de kabinetsperiode 2017-2022 nog zag op de vrije keuze voor medisch specialisten om te werken in dienstverband of als vrijgevestigde beroepsbeoefenaar, wordt in het coalitieakkoord 2021 – 2025 de overgang naar het loondienstverband van medisch specialisten genoemd: ‘Indien bij deze medisch-specialistische bedrijven onvoldoende verbetering optreedt binnen twee jaar zal er regelgeving komen zodat alle medisch specialisten in loondienst gaan’.1 Door medisch specialisten enkel in loondienst te laten gaan, zal de aard van de relatie tussen het ziekenhuis en de medisch specialist veranderen. Indien de contractuele verhouding tussen het ziekenhuis en de medisch specialist wordt gekenmerkt door een arbeidsovereenkomst, zal er in de regel sprake zijn van een gezagsverhouding. Vanuit een governance optiek is het voor te stellen dat hiermee de tegenkracht van medisch specialisten tegen de macht van de raad van bestuur zal veranderen.

1 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017-2021 van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, 10 oktober 2017; Onderhandelaarsakkoord medisch-specialistische zorg 2019 t/m 2022, 25 april 2018, bijlage bij kamerstukken II 2017-2018, 29248, nr. 309; Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, Coalitieakkoord 2021 – 2025 van VVD, D66 CDA en ChristenUnie, 15 december 2021. mr. Renate Bik