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COVER DI LAURA LEPRI

INTERVISTA ALL’ AVVOCATO MARIANGELA DI GIANDOMENICO, PARTNER EVERSHEDS SUTHERLAND

preponderante dei contratti pubblici, superando i contratti di lavori in termini di numero di procedure e volume di affidamenti. Ma d’altra parte, è chiaro che in una situazione emergenziale le norme ordinarie non sono sufficienti. In realtà, ed è qui la complessità della risposta, le carenze del Codice Appalti, anche in situazioni ordinarie, erano già note, tanto che, ancor prima della pandemia, il legislatore era intervenuto, con il decreto c.d. sblocca cantieri, a modificare alcune norme, consapevole che il quadro regolatorio, nella sua concreta applicazione, non fosse idoneo al raggiungimento dei risultati promessi. Quindi una esigenza che nasce da lontano e che la pandemia ha solo acuito.

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Si badi bene, il problema non è solo normativo. Non ci illudiamo; non basta modificare una norma per superare ogni problema. Occorre cambiare approccio, riequilibrare i rapporti pubblico-privato e stabilire un rapporto di reciproca fiducia, ragionare nell’ottica del favor partecipationis, guardare agli obiettivi primari della normativa,

IL CODICE APPALTI, IN PARTICOLAR MODO PER IL COMPARTO DEI SERVIZI, SUPERA LA PROVA DELLE PROBLEMATICHE LEGATE PRIMA ALLA PANDEMIA DEL COVID POI A QUELLE DOVUTE AI RINCARI DEL GAS E DELL’ENERGIA?

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Bisogna introdurre meccanismi di verifica dei requisiti che non diano luogo ad incertezze e che non impongano all’operatore economico di fornire dichiarazioni frontare l’emergenza. Nel settore dei servizi, peraltro, soprattutto quelli che riguardano l’ambito sanitario, colpito fortemente dall’emergenza Covid, sono mancate da parte del legislatore misure ad hoc, necessarie per tener conto della particolare situazione generata dalla pandemia, intervenendo anche sui contratti in corso per un riequilibrio degli stessi.

Nemmeno la crisi energetica e l’incremento dei prezzi dell’energia e delle materie prime, causato dalla pandemia e dalla guerra in corso, hanno portato il legislatore a considerare con attenzione un settore, quello dei servizi che, in realtà, subisce fortemente queste situazioni.

E ciò, nonostante i “servizi” costituiscono la parte

complesse e spesso fonte di errori; al contempo occorre puntare maggiormente sui controlli nella fase di esecuzione e gestione del contratto, introducendo un sistema di regole e di indici, fin dalla fase di gara, che consenta di monitorare effettivamente l’efficienza e la qualità del

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La risposta a questa domanda è complessa e allo stesso tempo semplice. Da una parte, appare semplice perché le numerose riforme del quadro regolatorio degli appalti, che si sono succedute in questi anni di pandemia e, da ultimo, anche a seguito della crisi dovuta alla guerra, dimostrano che il Codice degli appalti non era “pronto” e adeguato a far fronte a situazioni straordinarie e impreviste, come quelle che abbiamo di fronte.

Sono state difatti necessarie misure derogatorie o temporanee, di accelerazione, di sospensione di alcune disposizioni del Codice, di ampliamento e semplificazione degli affidamenti sotto soglia, previste dai vari decreti semplificazioni e, da ultimo, interventi sulla revisione dei prezzi, per af-

ossia realizzare il miglior servizio, la migliore opera.

servizio e della gestione, e il rispetto di quanto offerto in gara, rendendo trasparenti e conoscibili gli esiti del controllo medesimo a beneficio delle stazioni appaltanti e anche degli operatori economici.

Dunque, ritornando alla domanda, questa crisi, pandemica ed energetica, dei prezzi, ci spinge a concentrarci su ciò che è effettivamente essenziale per l’interesse pubblico e per lo sviluppo dell’economia. La stagione delle riforme in corso, che investirà tutta la normativa degli appalti, con la Legge delega che detta i principi di riferimento per la riforma del Codice, è un’occasione unica per adottare un’ottica nuova e per far “sentire” questa volta “la voce dei Servizi”.

IL LEGISLATORE AD OGGI, NONOSTANTE I NUMEROSI EMENDAMENTI PRESENTATI DALL’ASSOCIAZIONE, È INTERVENUTO SOLO SULLA REVISIONE DEI PREZZI DEL COMPARTO DEI LAVORI, LASCIANDO INDIETRO SIA IL SETTORE DEI SERVIZI CHE DELLE FORNITURE. POSSIAMO CONSIDERARLO QUASI COME UNA DISCRIMINAZIONE? Probabilmente la mancata estensione ai servizi e forniture delle previsioni sulla revisione prezzi produce una sostanziale discriminazione delle imprese che operano nel settore dei servizi rispetto a quello dei lavori. Gli sforzi dell’Associazione sono stati meritori e, anche se non hanno portato ad una modifica normativa, hanno segnalato la questione ai più alti livelli.

In questo caso, si potrebbe ipotizzare una violazione delle norme costituzionali che sanciscono la libertà di impresa e il principio di eguaglianza, laddove situazioni identiche vengono trattate ingiustamente in maniera differente, colpendo il caro energia e il caro prezzi, in generale, sia le imprese che operano nei lavori, sia quelle che operano nei servizi. Ma si tratta di argomento delicato e complesso, che richiederebbe maggiore approfondimento.

Sicuramente vi è poca sensibilità e abitudine a considerare con la dovuta attenzione le problematiche degli appalti di servizi e forniture. Il tema della revisione prezzi non può e non deve riguardare solo i lavori, certo duramente colpiti dal caro materiali e dal caro energia; ma non di meno sono stati colpiti i servizi e le forniture da

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NEMMENO LA CRISI ENERGETICA E L’INCREMENTO DEI PREZZI DELL’ENERGIA E DELLE MATERIE PRIME, CAUSATO DALLA PANDEMIA E DALLA GUERRA IN CORSO, HANNO PORTATO IL LEGISLATORE A CONSIDERARE CON ATTENZIONE UN SETTORE, QUELLO DEI SERVIZI CHE, IN REALTÀ, SUBISCE FORTEMENTE QUESTE SITUAZIONI.

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questi incrementi. Difatti, non a caso molte stazioni appaltanti, a fronte di richieste delle imprese relative ad appalti di servizi e forniture incorso, hanno attivato procedure per garantire una compensazione dei maggiori costi. Ma è evidente che non si può avere una situazione a “macchia di leopardo”, che non dà certezza alle imprese. La revisione dei prezzi dovuta a queste situazioni eccezionali non può dipendere dalla singola volontà dell’Amministrazione che, vista la situazione, interviene per garantire un equilibrio del contratto. Bisognerebbe introdurre dei meccanismi di adeguamento automatici a determinate condizioni. Né può dipendere ugualmente dagli interventi dell’Anac, che, se pur nell’ottica di ausilio delle imprese e per superare queste disarmonie del sistema, non hanno comunque un valore cogente al pari di un atto di legge, trattandosi di atti amministrativi, anch’essi impugnabili e annullabili dal giudice amministrativo.

Peraltro, solo qualche giorno fa, il 3 giugno, il TAR Lazio, si è espresso, su ricorso dell’Associazione nazionale costruttori (ANCE), che contestava i decreti di attuazione del sistema di compensazione, straordinario e derogatorio delle norme vigenti, per gli incrementi dei prezzi dei materiali di costruzione più significativi che superano una determinata soglia, introdotto dal c.d. Decreto sostegni bis (d.l. 73/2021 conv. in l. 106/21). Il Giudice amministrativo ha “bocciato” in parte le previsioni stabilite dal Governo nel decreto di quantificazione dei prezzi

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dei predetti materiali, per carenza di istruttoria, rimettendo al Ministero un supplemento di istruttoria e verifica sui prezzi. Il che dimostra che vi è una particolare attenzione su questi temi anche da parte dei giudici amministrativi, stante la situazione particolarmente critica in corso e che non dovrebbe trascurare ugualmente la posizione delle imprese che operano nei servizi che, non diversamente dal settore dei lavori, subiscono il “caro” prezzi.

ALLA LUCE DELL’ATTUALE SITUAZIONE VARREBBE LA PENA CREARE UN CODICE AD HOC PER I SERVIZI? È da valutare. Si ricorda che nel 1995 il legislatore italiano, in attuazione delle direttive europee in materia, aveva emanato un decreto legislativo ad hoc per gli appalti di servizi (d.l.gs. 157 del 1995), distinto dai lavori e forniture. E l’attuale legge delega di riforma del Codice Appalti fa riferimento all’adozione da parte del Governo di “uno o più decreti legislativi” riguardanti la disciplina dei contratti pubblici.

SICURAMENTE IL QUADRO REGOLATORIO CHE VERRÀ DOVRÀ PRESTARE MAGGIORE “CURA” PER LA DISCIPLINA DEGLI APPALTI/CONCESSIONI DI SERVIZI, AL FINE DI TENER CONTO DELLA SPECIFICITÀ DI QUESTO SETTORE, ANCHE PENSANDO AD UNA NORMATIVA REGOLAMENTARE ATTUATIVA SPECIFICA.

E’ difatti evidente che l’attuale Codice Appalti è scritto “pensando” ai lavori, come anche le politiche pubbliche sono per lo più pensate per il settore dei lavori e non dei servizi e forniture.

L’intervento recente sulla revisione prezzi ne è dimostrazione lampante. Eppure il settore dei servizi, oltre che essere preponderante in termini di procedure di gara svolte e volume degli affidamenti, è un settore, specie quello che opera nella sanità, che possiamo definire strategico, anche in termini di contributo all’innovazione e di investimento in tecnologia e in sostenibilità, in particolare ambientale.

Il Codice Appalti già puntava sui concetti di sostenibilità, innovazione e green, che sono poi le parole chiave anche del PNRR e oggetto degli

obiettivi dello stesso PNRR. Ma ciò non ha avuto una adeguata valorizzazione e attenzione, né da parte delle stazioni appaltanti, né da parte delle politiche nazionali. Mentre il contributo che le imprese che operano nei settori dei servizi in questo ambito è decisivo, potendo le stesse fornire nuove soluzioni e modalità di soddisfacimento della domanda pubblica, più avanzate di quelle attuali e in linea con le politiche europee.

Ciò, a mio avviso, impone che il legislatore del nuovo “Codice” dia attenzione alle specificità degli appalti di servizi, definendo finalmente una disciplina che risponda alle esigenze del settore medesimo, da troppo tempo trascurate, se pur essenziali per lo sviluppo del Paese.

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