El precedente judicial y la diferencia entre el positivismo

tico– contribuye a determinar qué cosa el derecho efectivamente es” 9 En este artículo no intentaré determinar si el derecho extranjero está adquiriendo un carácter autoritativo en la jurisprudencia contemporánea, ni si su uso está efectivamente modificando la naturaleza del derecho, cualquiera que sea el modo en que ésta es concebida 10 Tampoco es mi intención evaluar, desde el punto de vista normativo, la conveniencia de usar el derecho extranjero en la justificación de las decisiones judiciales, ni evaluar cuál es el mejor modo de hacerlo El propósito de las páginas subsiguientes es bastante más limitado: utilizando los instrumentos puestos a disposición de la teoría de la argumentación jurídica, aclararé cuáles son las características y las funciones del argumento comparativo en la motivación de la sentencia A tal fin, distinguiré diversas versiones de esta técnica argumentativa, cada una de las cuales está dotada de una forma y de una función típica Continuaré, luego, destacando que las premisas de este argumento permanecen a menudo implícitas en los fundamentos y no son, por ello, justificadas por los Jueces Habiendo explicitado dichas premisas y precisado sus condiciones de justificación, brindaré entonces un cuadro teórico general de los usos de esta técnica argumentativa La reconstrucción aquí propuesta permitirá mostrar cómo es utilizado el argumento comparativo por los tribunales, ya sea para favorecer formas de coordinación entre jurisdicciones; o ya sea para negar que tal coordinación sea apropiada o, incluso, posible Asimismo, veremos cómo los diversos usos del argumento presuponen verdaderas teorías normativas del derecho comparado, que indican cómo el Juez debería realizar la comparación entre normas de distintos ordenamientos jurídicos y usarlas en la toma de decisiones En la mayoría de los casos, la adhesión a estas teorías no es reconocida por los Jueces; sin embargo, condiciona en gran medida su razonamiento, contribuyendo a seleccionar las soluciones a una controversia susceptible de justificación

9 F Schauer, “Authority and Authorities”, art cit , p 1960 10 He discutido estos temas en Damiano Canale, “Comparative Reasoning in Legal Adjudication”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol 28, núm 1, 2015, pp 23-27 Por ‘carácter autoritativo’ de un argumento entiendo a la circunstancia de que la apelación a tal argumento sea considerado por el Juez como una condición necesaria y/o suficiente para justificar la decisión Sobre la noción de ‘naturaleza del derecho’ en la perspectiva iusfilosófica de Frederick Schauer véase Frederick Schauer, “On the Nature of the Nature of Law”, Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, vol 98, 2012, pp 457-467