L'abominevole diritto

Matteo M. Winkler Gabriele Strazio

L’abominevole diritto Gay e lesbiche, giudici e legislatori Prefazione di Stefano RodotĂ

www.saggiatore.it Prefazione © Stefano Rodotà, 2011 © il Saggiatore S.p.A., Milano 2011

Sommario

Prefazione di Stefano Rodotà 1. Homo phobicus Matthew Shepard 19 – Definizioni: omosessualità, transessualismo, travestitismo e transgenderismo 22 – Luoghi comuni: gay lifestyle e la confusione tra orientamento sessuale e identità di genere 23 – Gay panic e violenza 28 – Gay si nasce o si diventa? La prima ipotesi: determinismo 32 – La seconda ipotesi: volontarismo 35

2. «Generazione Dudgeon». Nel nome della privacy Le leggi antisodomia 39 – Vita privata, ma non per le persone omosessuali 41 – Il caso Lawrence 45 – Il caso Dudgeon dinanzi alla Corte europea dei diritti umani 49 – La tutela della vita privata nel panorama comparato 52

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3. «La privacy è ora il nemico». La riprova del liberalismo Utilitarismo e depenalizzazione dei rapporti omosessuali 57 – La «giurisprudenza del coming out» 61 – I limiti dell’utilitarismo 64 – Omosessualità e pedofilia: le ragioni di una colpevole confusione 67 – Il dibattito sul piano globale 70 – La situazione in Italia 73

4. Don’t ask, don’t tell I gay nell’esercito: quattro casi alla Corte europea dei diritti umani 79 – L’ideologia del Don’t ask, don’t tell: origini e dimensione normativa 84 – Dimensione religiosa e dimensione sociale 87 – Analisi critica del Don’t ask, don’t tell: perché è inaccettabile 90 – Norme antidiscriminazione e principio di uguaglianza 97 – Diritti speciali per gli omosessuali? 101

5. Prevenire e punire l’omofobia: hate crimes e hate speech I delitti a stampo omofobico 107 – Struttura dei crimini d’odio 112 – Hate speech: un problema per i giuristi 116 – Libertà di pensiero e di espressione e hate speech 121 – Omofobia: la situazione italiana 123

6. «Separate but equal». Unioni civili, domestiche e registrate Perché il matrimonio. Si può contrattualizzare la vita di coppia?

131 – La legge danese del 1989. Il modello scandinavo 136 – I modelli di regolazione nell’Europa continentale: dai Pacs alla rivoluzione di Zapatero 141 – Le unioni civili come matrimoni di «serie B»: la segregazione moderna nell’epoca dei diritti 146 – Il diritto fondamentale di contrarre matrimonio 149 – Odissea nel caso italiano 154 – Il dibattito sui Dico: molto rumore per nulla 157

7. «Finché legge non vi separi». Il matrimonio Ubi lex voluit dixit 163 – Matrimonio e natura 167 – Matrimonio e procreazione 170 – Matrimonio e filiazione 173 – La teoria del piano inclinato 176 – Il dibattito in Italia 181 – Unioni omosessuali e Corte costituzionale 185

8. Anzitutto genitori: le esperienze omogenitoriali agli occhi del diritto Omosessualità e diritto di famiglia: le «osservazioni sfortunate e maldestre» di un caso europeo 193 – L’uso ideologico del «superiore interesse del minore» 197 – La parola agli esperti 200 – Desiderio di maternità: le tecniche di procreazione medicalmente assistita 203 – Desiderio di paternità: maternità surrogata 209 – Adozione. L’«inversione a U» della Corte di Strasburgo 212

Ringraziamenti Note Indice dei nomi

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Prefazione di Stefano Rodotà

Lo sguardo del diritto aiuta spesso a cogliere il fondo delle cose. Così è certamente per tutto quel che riguarda il sesso, per quello che, dal Trattato di Maastricht fino all’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, compare come «orientamento sessuale». Il diritto si è storicamente fatto tramite di interdetti feroci, di discriminazioni formalizzate, di vere e proprie persecuzioni. Proprio per aver vestito quest’abito, ancora non del tutto dismesso, è giusto definirlo «abominevole». Ma davvero questo deve essere considerato un destino per il diritto tutte le volte che incontra la vita?

Questo è un libro sull’eguaglianza, la grande e inadempiuta promessa della modernità. Coglie l’eguaglianza nel suo momento più profondo, nel tessersi delle relazioni personali e affettive, nella libera costruzione della personalità. Qui, dunque, all’eguaglianza è dovuto un particolare rispetto: per la delicatezza delle situazioni che le sono affidate le garanzie devono essere più intense e sincere. Sappiamo che così non è, massime in Italia. Ma sappiamo pure che, visitando il mondo,

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il diritto non è sempre così abominevole. Un altro diritto, dunque, è possibile.

Ma non è soltanto una questione di eguaglianza. È anche, per certi versi soprattutto, una questione di dignità. Non è un caso. Dopo la rivoluzione dell’eguaglianza, infatti, i tempi più recenti hanno conosciuto la rivoluzione della dignità. «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata»: così si apre la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Ma la nostra Costituzione ci dà un’indicazione ancora più precisa. La norma sull’eguaglianza, l’articolo 3, si apre con parole particolarmente forti e significative: «Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale». Eguaglianza e dignità, dunque non possono essere separate, e quest’ultima si presenta immediatamente come dignità «sociale», dunque come principio che regola i rapporti tra le persone, il nostro essere nel mondo, il modo in cui lo sguardo altrui si posa su ciascuno di noi.

Ricordate Jean-Paul Sartre? «Le Juif dépend de l’opinion pour sa profession, ses droits et sa vie.»

Perché, allora, una così impegnativa e promettente premessa è stata troppe volte abbandonata, per non dire tradita?

Commentando con giusti accenti critici la più importante sentenza della Corte costituzionale in questa materia (n. 138/2010), Nicola Colaianni ha richiamato un pensiero, realistico e amaro, di Arturo Carlo Jemolo che, riflettendo proprio sugli orientamenti della Corte, così scriveva nel 1971: «preoccupazione di non porsi in contrasto con indirizzi del Governo o delle Camere o dell’opinione pubblica, di non sospingere il legislatore se non dove questi ha sicuramente il desiderio di essere sospinto». Questo giudizio negativo ha conosciuto negli anni

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successivi più di una significativa smentita. Ma proprio questa constatazione preoccupa, e pone l’interrogativo inquietante intorno al permanere di quell’attitudine nella materia che ne esigerebbe un franco abbandono, perché all’omosessuale altrimenti si preclude lo stesso diritto al vivere.

Vi è un vincolo formale insuperabile che obbliga la Corte costituzionale a tenere la linea manifesta nella sentenza del 2010, qui definita «pilatesca»? Un breve sguardo al di là dei nostri angusti confini ci dice che non è così. Due giorni prima che la Corte italiana si pronunciasse, il Tribunal constitucional del Portogallo, in una situazione normativa sostanzialmente analoga alla nostra, assumeva un atteggiamento del tutto opposto, ritenendo legittima una legge sul matrimonio tra persone dello stesso sesso.

La lettura chiusa dell’articolo 29 della Costituzione in materia di famiglia ci riporta a spiriti e modalità interpretative da tempo passati, sicuramente abbandonati agli inizi di quegli anni settanta oggi ritenuti da taluni meritevoli di condanna, e che invece hanno costituito la più ricca stagione per i diritti dell’intera storia repubblicana. Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 non solo venne abbandonato l’impianto gerarchico del codice civile. Venne adottato un non-modello di famiglia, nel senso che questa veniva affidata alla dinamica degli affetti, alla forza delle relazioni, non più ingabbiata in schemi obbliganti. Lì soffiava lo spirito della Costituzione, mentre ora di nuovo sembra prendere il sopravvento la logica del codice civile.

L’equivoco dei rapporti tra Costituzione e codice civile ha una lunga storia. All’Assemblea costituente, proprio quando si discutevano le norme sulla famiglia, due tra i costituenti cer-

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to non classificabili come conservatori, Piero Calamandrei e Vittorio Emanuele Orlando, manifestarono i loro dubbi sull’articolo che sanciva l’«eguaglianza morale e giuridica dei coniugi», riferendosi al fatto che il codice civile prevedeva che fosse il marito «il capo della famiglia». Rispose loro Maria Maddalena Rossi, affermando fieramente che, se quello era il codice civile, le donne italiane lo avrebbero cambiato. Sorprende in due giuristi di quella levatura, più ancora della sostanza della critica, la mancata consapevolezza che con la Costituzione si stabiliva una nuova gerarchia delle fonti, sì che il codice civile doveva essere interpretato alla luce della Costituzione, e non viceversa.

Il ritorno a questo tipo di orientamento è stato messo in luce da molti tra i critici della sentenza della Corte costituzionale, da due punti di vista: perché il principio d’eguaglianza, dunque l’articolo 3, non è stato adoperato, come si doveva, per leggere l’articolo 29 sul matrimonio, ma di nuovo si è operata una inversione logica e metodologica, attribuendo a quest’ultimo una posizione sovraordinata; e perché l’istituto matrimoniale è stato ricostruito con l’occhio al codice civile. Non sono mancati, in passato, mutamenti anche clamorosi negli orientamenti della Corte proprio nella materia familiare, e al legislatore sono stati rivolti inviti a tener conto delle dinamiche sociali e culturali che interessano la famiglia. Proprio perché oggi i tempi non sembrano propizi a mutamenti significativi, anche da una sentenza «pilatesca» può essere tratto qualche spunto per una azione politica e giuridica volta a rimuovere gli ostacoli oggi levati, alla cui denuncia questo libro dà un contributo della massima importanza, mostrandone l’infondatezza e divenendo così esso stesso uno strumento prezioso perché quell’azione possa esse-

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re continuata. Chi lo leggerà dovrebbe almeno riflettere, e forse vergognarsi, di una distanza sempre maggiore tra il nostro e gli altri paesi proprio in una materia dalla quale ormai si misura la civiltà di un popolo.

La Corte costituzionale ha riconosciuto la rilevanza costituzionale delle unioni omosessuali, poiché siamo di fronte a una delle «formazioni sociali» di cui parla l’articolo 2 della Costituzione. Da questa constatazione la Corte trae una conclusione importante: alle persone dello stesso sesso unite da una convivenza stabile «spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». Sono parole impegnative: un «diritto fondamentale» attende il suo pieno riconoscimento.

Non è ammissibile, dunque, la disattenzione del Parlamento, perché in questo modo si privano le persone di diritti costituzionalmente garantiti.

Vi è poi una seconda affermazione, che mostra come non sia corretto prospettare un’incompatibilità assoluta tra il modello del matrimonio tradizionale e quello dell’unione omosessuale. È sempre la Corte che parla: «può accadere che, in relazioni a ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale». Una barriera è caduta. Il Parlamento non potrà usare l’argomento, utilizzato in passato, di un presunto obbligo di non creare «contiguità» tra disciplina del matrimonio e disciplina delle unioni di fatto. La Corte, inoltre, dichiara esplicitamente di voler vegliare sul modo in cui il Parlamento darà attuazione a quanto stabilito nella sentenza.

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Sorprende, piuttosto, la scarsa attenzione dei giudici costituzionali per il modo in cui il tema è affrontato dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Qui si coglie una netta discontinuità. Nell’articolo 21 si vieta ogni discriminazione basata sull’orientamento sessuale. E, soprattutto, nell’articolo 9 si stabilisce che «il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio». La distinzione tra «il diritto di sposarsi» e quello «di costituire una famiglia» è stata introdotta proprio per consentire la costituzione legale di unioni distinte da quelle tra persone di sesso diverso, dunque anche quelle tra omosessuali. E il passo avanti rappresentato dalla Carta diventa ancor più evidente proprio se si fa un confronto con quel che dispone l’articolo 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, dov’è scritto che «uomini e donne hanno diritto di sposarsi e di costituire una famiglia secondo le leggi nazionali che disciplinano l’esercizio di tale diritto». Confrontando questo articolo con quello della Carta, si colgono differenze sostanziali.

Nella Carta scompare il riferimento a «uomini e donne». Non si parla di un unico «diritto di sposarsi e di costituire una famiglia», ma si riconoscono due diritti distinti, quello di sposarsi e quello di costituire una famiglia. La conclusione è evidente.

Nel quadro costituzionale europeo, al quale l’Italia deve riferirsi, esistono ormai due categorie di unioni destinate a regolare i rapporti di vita tra le persone. Due categorie che hanno analoga rilevanza giuridica, e dunque medesima dignità: non è più possibile sostenere che esiste un principio riconosciuto – quello del tradizionale matrimonio tra eterosessuali – e una eccezione (eventualmente) tollerata – quella delle unioni omosessuali. E

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questo è un argomento che vale in primo luogo per contrastare le interpretazioni tendenti a ritenere che il legislatore italiano sia obbligato a restare rinserrato nel fortilizio del tradizionale istituto matrimoniale.

In un paese che onora la civiltà della discussione e rispetta i diritti delle persone, queste dovrebbero essere le linee-guida per il legislatore. Poiché, invece, questi temi sono ormai oggetto della prepotenza ideologica di chi vuole imporre i propri valori, definendoli non negoziabili, può essere utile ricordare che il mondo cattolico non è riducibile alle gerarchie vaticane e a chi se ne fa portavoce. Nel 2008 la rivista dei gesuiti, Aggiornamenti sociali, ha pubblicato una serie di scritti sulle unioni omosessuali, con i quali si può dissentire su alcuni punti, ma che prospettano una conclusione assai impegnativa. Al politico cattolico si dice che «non spetta al legislatore indagare in che modo la relazione viene vissuta sotto altro profilo che non sia quello impegnativo dell’assunzione pubblica della cura e della promozione dell’altro». E si sottolinea che, una volta riconosciuto il valore sociale della convivenza, «risulterebbe contrario al principio di eguaglianza escludere dalle garanzie certi tipi di convivenze, segnatamente quelle tra persone dello stesso sesso». Poiché si tratta di diritti fondamentali della persona, il riconoscimento «è istanza morale prima che garanzia costituzionale».

Non si potrebbe dire meglio, anche se poi non tutte le conclusioni di una affermazione così perentoria sono soddisfacenti.

Ma si deve aggiungere che nessuno può disinteressarsi di questo tema considerandolo affare di altri. Intervistata dal New York Times, Martha Nussbaum ha detto: «Se mi risposerò, sarò preoccupata del fatto che sto godendo di un privilegio ne-

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gato alle coppie dello stesso sesso». Anche la più intima tra le decisioni non può farci distogliere lo sguardo dal vivere in società, dalla condizione e dai diritti di ogni altra persona, lontana o vicina che sia.

Gravi, allora, sono il silenzio e l’inerzia del Parlamento.

Scomparsa ogni iniziativa, sia pur pallidissima, sulle unioni di fatto. Bloccate le norme contro l’omofobia. Intanto nel paese dilaga l’aggressione verso l’altro, il diverso, la persona da respingere, recidendo legami sociali, cancellando solidarietà, piegando il linguaggio a ogni forma di rifiuto e di intimidazione. Il diritto può riscattarsi dal suo abominio se riprende almeno la sua forza simbolica, la sua funzione di legittimazione di princìpi e comportamenti civili. In questa direzione, e per uscire dalla regressione nella quale siamo precipitati, nulla sarebbe più forte del riconoscimento pieno dei diritti degli omosessuali.

1. Homo phobicus

Se una pallottola dovesse entrarmi nel cervello, possa questa infrangere le porte di repressione dietro le quali si nascondono i gay nel paese.

Harvey Milk

Matthew Shepard È da poco passata la mezzanotte del 7 ottobre 1998 al Fireside Lounge, un locale di Laramie, una cittadina dello Stato del Wyoming. Nella sala da biliardo, tre ragazzi stanno conversando. Uno porta un lungo ciuffo biondo sulla fronte, il suo nome è Matthew Wayne Shepard, ha ventun anni, «viso pulito e pieno di promesse»,1 eccellente studente della facoltà di Scienze politiche con aspirazioni da diplomatico. Gli altri due, Aaron J. McKinney e Russell A. Henderson, sono noti in città per essere ragazzi piuttosto irrequieti, che non disdegnano il consumo di droga. I due hanno poco in comune con Matthew, se non una circostanza del tutto casuale: Matthew, che quella sera ha bevuto troppo, non se la sente di guidare fino a casa e chiede a McKinney e Henderson un passaggio.

Il giorno seguente, verso sera, il corpo martoriato di Matthew viene rinvenuto a poche miglia fuori città da un ciclista che inizialmente l’aveva scambiato per uno spaventapasseri. 2 Tra

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i primi ad accorrere sul luogo la vicesceriffo Reggie Fluty, che riporterà: «Matt giaceva supino, con la testa appoggiata sullo steccato e le gambe allungate. Le sue mani erano fermamente legate dietro di lui e appena allacciate a quattro pollici da terra a un palo […] le soli parti del viso non coperte dal sangue erano solcate dalle lacrime».3 Una telefonata raggiunge i genitori di Matthew in Arabia Saudita, svegliandoli nel pieno della notte. Li informa che il figlio ha subìto un’aggressione ed è stato ricoverato in fin di vita all’ospedale di Poudre Valley, nel vicino Colorado. Ha riportato una frattura cranica all’altezza dell’orecchio destro, con danni permanenti al cervello e conseguenze irrimediabili sulla capacità di regolare il battito cardiaco e la temperatura corporea.4 Una volta in macchina, anziché dirigersi verso la casa di Matthew, McKinney e Henderson deviano oltre le colline che costeggiano l’autostrada a est della città, in un luogo denominato Sherman Hills. Giunti di fronte a uno steccato, fermano l’auto, afferrano Matthew e lo trascinano fino allo steccato, legandogli i polsi con una corda. Iniziano a picchiarlo, McKinney estrae una Magnum 357 e lo colpisce ripetutamente alla testa, mentre Henderson assiste alla scena illuminata solo dai fari dell’auto.

«Venuto al mondo prematuramente, se n’è andato altrettanto prematuramente.»5 Con queste parole, una settimana più tardi, Rulon Stacey, presidente dell’ospedale, annuncerà alla stampa la morte del ragazzo, avvenuta a mezzogiorno del 12 ottobre 1998. Tornato nel suo ufficio dopo la conferenza stampa, Stacey troverà una mail sul suo computer: «Piangi di fronte alle telecamere come un bambino per tutti i tuoi pazienti o solo per i froci?».6

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La polizia non impiega troppo tempo per scoprire i colpevoli. Tornati in città subito dopo l’aggressione, McKinney e Henderson vengono coinvolti in una rissa e la polizia accorsa sul luogo trova nel furgone di McKinney le scarpe e la carta di credito di Matthew. A casa di Henderson viene invece recuperato il portafogli. Incriminato per aggressione, rapina e omicidio, Henderson confessa e testimonia contro McKinney, salvandosi così dalla sedia elettrica. Quest’ultimo, invece, si giustificherà affermando di essere stato investito da «panico gay» nel momento in cui si trovava in macchina.

Nel corso del processo, McKinney riferirà che la sua reazione violenta era dovuta a un gesto di Matthew, che durante il viaggio in auto avrebbe messo una mano sulla gamba dell’imputato e gli avrebbe leccato l’orecchio. Solo a quel punto, la furia omicidia di McKinney si sarebbe scatenata.7 Chiamato a pronunciarsi in merito alla difesa avanzata da McKinney, il giudice Barton R. Voigt della Seconda corte distrettuale di Laramie la dichiarerà inammissibile.8 «Mio figlio è morto a causa della sua ignoranza e intolleranza» tuonerà Denis Shepard, nel corso dell’ultima udienza del processo, rivolto a McKinney.9 Al termine dell’udienza, la giuria decreterà McKinney colpevole di omicidio, e solo grazie allo sforzo dei genitori di Matthew il giudice acconsentirà a convertire la condanna a morte in ergastolo.10 Nel corso dei funerali di Matthew e durante tutto il processo, un picchetto di seguaci della Chiesa battista di Westboro di Topeka (Kansas), mostrerà cartelli con slogan contro il processo: «Matt Shepard marcisce all’inferno», «L’Aids uccide i froci» e «Dio odia i gay».11 Il capo della setta, il reverendo Fred Phelps,

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domanderà al comune di Casper, città natale di Matthew, il permesso di erigere un monumento marmoreo di due metri con il volto di Matthew Shepard e una targa: «Matthew Shepard, entrato all’inferno il 12 ottobre 1998 sfidando il precetto divino: “Non avrai con un maschio relazioni come si hanno con una donna: è abominio”. Levitico 18, 22».12

Definizioni: omosessualità, transessualismo, travestitismo e transgenderismo Ciascuno di noi nasce con un «sesso biologico», siamo cioè maschi e femmine. Diverso dal sesso biologico è l’orientamento sessuale.

Matthew, per esempio, era omosessuale. Era quindi attratto da persone dello «stesso» (dal greco homòs) sesso.13 L’omosessualità è una species del genus «orientamento sessuale», che nel suo alveo ricomprende l’eterosessualità e la bisessualità.14 L’omosessualità non deve essere confusa con il «transessualismo», che non ha nulla a che fare con l’orientamento sessuale, bensì riguarda la cosiddetta «identità di genere», cioè l’identificarsi dell’individuo come uomo o come donna. Nel transessualismo sussiste «un conflitto tra identità di genere e sesso fisico»15 chiamato, in linguaggio clinico, «disforia di genere». In buona sostanza la persona transessuale si identifica completamente con il sesso opposto, si sente donna anche se fisicamente è uomo, e viceversa. L’omosessuale, al contrario, non percepisce alcun conflitto rispetto alla propria identità di genere.

Fenomeno ancora diverso è il «travestitismo» (corrispondente al termine inglese crossdressing), che è soltanto una for-

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ma di «feticismo sessuale».16 Mentre nel transessualismo si rileva l’esigenza, percepita come indispensabile dall’individuo, di assumere il sesso opposto, il travestito si sente appagato già soltanto con l’«apparire» come una persona di sesso opposto. È diffuso nel linguaggio corrente anche il termine transgender o transgenderism. Queste espressioni, che possiedono un valore più che altro sociopolitico, si riferiscono a un insieme di categorie differenti, quali per esempio il travestitismo, e in generale individuano coloro che vivono in una condizione di nonconformità rispetto al loro sesso biologico.

Ciascuna di queste categorie meriterebbe riflessioni a sé.

Tanto per citarne qualcuna, il transessualismo genera diversi problemi sul piano giuridico, come in tema di riassegnazione del sesso, che in molti paesi è stato risolto con apposita legge.17 Non solo. È valido il matrimonio tra un uomo e una transessuale che ha quale sesso biologico quello maschile?18 È ammissibile la partecipazione di una transessuale (con massa muscolare tipicamente maschile) a una competizione sportiva femminile?19 Si tratta di questioni che, pur suscitando interesse, non possono trovare approfondimento in questa sede.

Luoghi comuni: gay lifestyle e la confusione tra orientamento sessuale e identità di genere Esistono inoltre termini che evocano nell’opinione comune una qualche connessione rispetto all’omosessualità, ma che invece con essa non c’entrano nulla.

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Nell’immaginario collettivo, il cosiddetto «stile di vita gay» (gay lifestyle) corrisponde, per esempio, a una vita fatta di pantaloni in cuoio, borse di Dior, musica trash e rapporti promiscui.

In verità, vi sono molti gay e lesbiche che se ne stanno nascosti, mentre fra quelli che si sono dichiarati (che hanno fatto, cioè, coming out)20 non tutti, comunque, hanno un’attività sessuale particolarmente intensa. Ma questa realtà, si sa, deve scontrarsi con i luoghi comuni che vorrebbero identificare i gay come persone sessualmente depravate, insomma dei pervertiti. Invece, «indagini condotte nel decennio passato […] hanno […] mostrato che le differenze nella frequenza dei rapporti sessuali tra omosessuali ed eterosessuali sono minime».21 Come dire: i gay non fanno più sesso degli eterosessuali.

Vi è poi il paradigma del ruolo sessuale: «È […] opinione diffusa che le coppie formate da persone dello stesso sesso prendano a modello quelle formate da persone di sesso opposto e che, di conseguenza, un/a partner assuma un ruolo “maschile” e l’altro, o l’altra, ne assuma uno “femminile”».22 In verità, questa logica si espone a due obiezioni. Anzitutto essa è contraddetta dalla prassi, che mostra invece la tendenza, esattamente contraria, di maggiore reciprocità dei ruoli.23 La seconda obiezione è più complessa. Come si è detto, leggende metropolitane vorrebbero che nei rapporti omosessuali maschili vi sia sempre un soggetto «passivo» e uno «attivo».

Questa logica, però, risponde a una motivazione di natura prettamente eterosessista, dunque ideologica, che vorrebbe l’atto sessuale uomo-uomo esattamente speculare rispetto all’atto sessuale uomo-donna, identificando quindi uno dei due uomini

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come donna. Casualmente, tale ruolo spetta al soggetto ricettivo del rapporto. Ecco allora che nella mente popolare l’omosessuale (passivo) assurgerebbe a null’altro che a un’espressione del genere femminile, finendo per diventare un puro strumento di piacere.24 Ovviamente, in spregio a queste tesi ridicole, il gay resta biologicamente uomo e la lesbica biologicamente donna: ecco che la confusione popolare, molto più diffusa di quanto si pensi, tra omosessuale e transessuale, ovvero tra identità di genere e orientamento sessuale, si traspone nel linguaggio corrente e dà luogo a inimmaginabili paradossi.25 Un’ultima convinzione, ancora oggi davvero diffusa, è che l’omosessualità sia una malattia, talvolta contagiosa. Tale credenza, che in verità non ha alcun fondamento scientifico, ha avuto un discreto successo in campo giudiziario. Anzi, è proprio rispetto a questa assurda teoria che «il diritto e la medicina si sono unite in una stretta alleanza».26 Per esempio, ancora nell’edizione del 1952 il famoso Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali dell’American Psychological Association (Apa), la fonte più autorevole degli Stati Uniti in questo campo, annoverava l’omosessualità tra le «psicopatologie». Al riguardo, è sufficiente leggere alcune sentenze di quegli anni per rendersi conto di quanto i tribunali fossero vicini alle conclusioni raggiunte dalla comunità scientifica. Quando dovevano affrontare casi di sodomia, infatti, i giudici mutavano il loro linguaggio per qualificare le persone omosessuali e i loro rapporti nel modo più spregevole: aggettivi come «sordido»,27 «orribile e rivoltante»,28 «sporco»29 appaiono di frequente nelle decisioni delle corti degli anni sessanta

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e settanta del secolo scorso, a testimoniare che l’atteggiamento della società nei confronti dell’omosessualità trovava nei giudici degli alleati preziosi.

Simili teorie hanno trovato accoglimento anche sul piano legislativo. Si può segnalare, in questo ambito, la legge introdotta dal Congresso americano nel 1952, che considerava passibili di espulsione dal territorio degli Stati Uniti tutte le persone «affette da personalità psicopatica».30 Il problema che interessa ai giuristi, in questo ambito, è come si può «etichettare» una persona senza entrare nel merito della patologia stessa. In altre parole, il compito del giudice non è quello di introdurre nel processo le determinazioni dei medici, bensì di valutarle. In merito alla legislazione sopracitata, per esempio, nel 1967 la Corte Suprema degli Stati Uniti ha confermato l’espulsione di un ragazzo gay canadese precisando che «il Congresso ha usato l’espressione “personalità psicopatica” non in senso clinico, ma per rendere efficace il suo proposito di escludere dall’ingresso [nel territorio degli Stati Uniti] tutti gli omosessuali e i pervertiti»,31 sicché «il Congresso comanda che agli omosessuali non sia concesso l’ingresso». 32 A questa tesi – fatta propria dall’estensore della sentenza, il giudice conservatore Thomas C. Clark, che il presidente Truman ha a suo tempo definito «non un uomo cattivo, ma solo un gran figlio di puttana»33 – si oppone un’opinione dissenziente del giudice William J. Brennan, noto liberale: «Una simile interpretazione, per com’è stata applicata dalle autorità immigratorie» scrive quest’ultimo «non è soltanto offensiva, ma […] completamente deficitaria sotto il profilo del principio del giusto processo».34

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Il punto è che, anche ammettendo per assurdo che l’omosessualità sia una psicopatologia, com’è possibile affermare che una persona è psicopatica senza sottoporla ad analisi? In termini giuridici, ciò significa sottoporre una persona a una misura restrittiva, particolarmente grave come l’espulsione, senza una verifica clinica, ma unicamente sulla base di un’etichetta creata ad hoc dal legislatore in virtù di teorie del tutto contestabili, e comunque soggette a una rapida evoluzione.

La medicina, in questo ambito, è arrivata prima della giurisprudenza. Nel 1973 l’Apa cancella l’omosessualità dal Manuale, con sommo dispiacere di qualche esperto che ancor oggi rimpiange la versione precedente.35 Ancora nel 1978 un giudice scriveva che riconoscere la libertà di associazione a un gruppo di studenti omosessuali equivarrebbe a concedere «a persone affette da morbillo di godere di un diritto, costituzionalmente garantito, di associarsi in violazione della quarantena […], chiedendo al governo di abrogare l’imposizione della quarantena ai malati di morbillo».36 In seguito, però, anche i giudici sembrano essersi adeguati al progresso della medicina. L’omosessualità come malattia rappresenta dunque un luogo comune smentito dalla prassi psichiatrica e a oggi negato – salvo qualche raro caso, dettato però più dalla politica che, come sarebbe logico, da un’esperienza clinica – dall’intera letteratura in materia. Semplicemente, «l’orientamento sessuale non dice nulla della salute mentale, della capacità di relazione, della struttura morale di un soggetto».37

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Gay panic e violenza Un altro aspetto degno di nota riguarda la violenza nei confronti di gay e lesbiche, violenza che talvolta la legge e la società giustificano sulla base di una «colpevolizzazione» della vittima.

Per capire meglio il problema, è opportuno tornare per un attimo a Matthew Shepard. Cal Rerucha era l’ufficiale di polizia incaricato delle indagini sull’omicidio. Durante un’intervista del canale Abc News – commentando la presenza al funerale del picchetto dei protestanti seguaci del reverendo Fred Phelps, che inneggiavano all’odio nei confronti delle persone omosessuali – osserva che «la parte più triste dell’intero caso fu il funerale di Matthew, quando questa gente rifiutò di lasciare che Matthew fosse sepolto con dignità. Non ho mai visto nessuno odiare così tanto».38 «La tensione era tale» ricorda poi un giornalista «che il padre di Shepard fu costretto a indossare un giubbotto antiproiettile sotto la giacca mentre parlava al funerale di suo figlio.»39 I risultati dell’intervista a Rerucha, insieme a quelli di interviste svolte dalla giornalista Elizabeth Vargas del programma 20/20 di Abc News, sono raccolti in un’apposita inchiesta giornalistica apparsa nel 2004, a detta della quale il caso Shepard sarebbe tutta una montatura: secondo il programma, si tratterebbe di un semplice delitto provocato dall’abuso di alcol e droga, e non vi sarebbe alcun nesso con l’omosessualità di Matthew o con l’odio nei confronti delle persone omosessuali.

Oltretutto, l’inchiesta ha messo in luce alcuni particolari inquietanti che il processo aveva mancato di evidenziare: Matthew sarebbe stato sieropositivo e sull’orlo del suicidio.40

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Ecco che la lente attraverso cui mettere a fuoco la vicenda di Matthew non è più quella della violenza contro un innocente.

Ora Matthew è l’aggressore, il carnefice, il colpevole.

Il lavoro della Vargas «contiene per lo più speculazioni, dettagli scandalosi, nuovi testimoni inattendibili e confessioni rivisitate».41 Ovviamente, non è possibile entrare nel dettaglio dell’inchiesta in questa sede, anche se ci preme sottolineare che fu l’avvocato difensore degli imputati, e non il pubblico ministero, a sollevare la questione dell’omosessualità di Matthew, attraverso l’utilizzo di una difesa – ben nota nel processo penale – che giustifica un’aggressione come effetto del «panico gay» procurato da un’avance della vittima. «A un certo punto» raccontò McKinney alla polizia, come riferisce Vargas «Shepard afferrò la mia gamba e mi leccò l’orecchio […] fu allora che, per reazione, iniziai a picchiarlo con la mia pistola […] gli chiesi il portafoglio e me lo diede.»42 Tuttavia, «anche dopo che Shepard gli diede il denaro, McKinney ha continuato a picchiarlo».43 La polizia indagò per capire il motivo di tale gesto e non riuscì a individuare altra ragione se non l’omosessualità di Matthew. Anche la fidanzata di McKinney, Kristen Price, la pensava così: «Mi dicevo: le cose si metterebbero meglio per McKinney se la sua violenza fosse vista come una reazione di panico a un’avance omosessuale indesiderata».44 In questa visione, la vittima avrebbe dunque scelto consapevolmente di morire. Si tratta di una tesi molto diffusa e radicata.

Quando, nel 1973, l’Apa decise di cancellare l’omosessualità dall’elenco delle psicopatologie, uno dei membri più auto-

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revoli dell’associazione, Charles Socarides, si scagliò contro la decisione. Secondo Socarides «l’omosessualità è […] piena di aggressività, distruttività, disonestà».45 Sono i gay a essere pericolosi, non gli altri, e coloro che usano violenza contro i gay lo fanno per una reazione psicologica del tutto legittima: ecco il gay panic.

Il «panico gay» sarebbe una «reazione psicotica violenta in un imputato latentemente omosessuale, la cui autoproiettata eterosessualità risulta minacciata. L’azione scatenante può essere stata una mera sollecitazione non violenta verbale o gestuale da parte della vittima. La sollecitazione ha provocato nell’imputato la perdita temporanea della capacità di distinguere il bene dal male».46 L’elemento scatenante del «panico gay» potrebbe anche consistere, come si è sostenuto nel caso Shepard – ma vi è il fondato sospetto che si tratti di una menzogna –47 in un’avance gay.

L’atteggiamento assunto dall’ordinamento giuridico nei confronti del «panico gay» è estremamente significativo per capire l’approccio della società nei confronti dell’omosessualità. In generale, l’ordinamento riconosce che in taluni casi l’autore di un delitto può essere giustificato o scusato: ciò avviene, per esempio, nel caso della legittima difesa, ove rileva «l’esigenza insopprimibile dell’uomo di conservare se stesso […] opponendosi alle aggressioni altrui».48 In taluni ordinamenti, la difesa da «panico gay» – nella sua variante della «provocazione sessuale», cioè dell’avance – agiva un tempo proprio in base a questo meccanismo, come reazione considerata legittima perché effettuata in risposta a un’offesa illegittima. Ma anche se non ci fosse stata alcuna avance, la

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colpevolezza dell’autore sarebbe in qualche modo mitigata, diminuendo la sua capacità di intendere e di volere.49 In entrambi i casi, l’autore della violenza subisce un trattamento penale attenuato proprio per effetto dell’operare delle due cause, sicché l’omosessualità della vittima, in un modo o nell’altro, giustifica il reato.

Appare chiaro, allora, che l’utilizzo del «panico gay» come valida difesa ha lo scopo di convertire il processo all’aggressore in un processo alla vittima e, in ultima analisi, all’omosessualità. «È una difesa da canaglie […] mette [Matthew] sotto processo» dirà Jeffrey Montgomery, portavoce dei National Coalition of Anti-Violence Programs, all’uscita dall’aula del tribunale di Laramie commentando la strategia difensiva degli avvocati di McKinney.50 Sotto il profilo teorico, la difesa in questione risulta inaccettabile perché il «panico gay» è soltanto una mistificazione: la legge non può cioè attribuire a chiunque la licenza di uccidere giustificandosi sulla base di un elemento soggettivo (la reazione violenta) pressoché sconosciuto alla letteratura psichiatrica. 51 Se dunque nella difesa in questione non vi è nulla di psicologico, essa non può ovviamente agire a livello di colpevolezza dell’autore della violenza.

D’altronde, la difesa da «panico gay» «tenta di attribuire all’omofobia dell’accusato tratti psicologici anormali, mentre si tratta, di fatto, del prodotto dei valori culturali sui quali l’accusato mantiene il pieno controllo».52 Ammettere questa difesa, infatti, non soltanto lascia i violenti liberi di agire, ma alimenta altresì il «perpetuarsi della vittimizzazione di gay e lesbiche».53 La misura con cui l’ordinamento accetta l’utilizzo di una simi-

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le difesa nel processo è dunque lo specchio della cultura antiomosessuale imperante all’interno della società. Questo genere di difesa, ove consentita, «è propria di uno sfondo politico di stampo omofobico […] i legislatori scrivono un’eccezione relativa al “panico gay” così da generare un’atmosfera sociale che consente a privati cittadini di agire in qualità di rappresentanti dello Stato nella violenza antiomosessuale».54 Si dovrebbero tenere a mente queste considerazioni quando, in occasione di aggressioni a danno di gay, lesbiche e persone transessuali, si sente pronunciare, come avviene spesso sui giornali, il termine «provocazione».

Gay si nasce o si diventa? La prima ipotesi: determinismo Nella psicosi omofobica della vicenda di Matthew Shepard, il passaggio da assassino a vittima è rilevante anche sotto un altro aspetto.

Durante uno dei suoi comizi di fronte al Palazzo di giustizia di Laramie, uno dei seguaci del reverendo Phelps si rivolse ai pochi presenti. «Spero» esordì il pastore «che mentre era legato a quello steccato […] e prima di cadere in coma, Matthew Shepard abbia avuto il tempo di riflettere sul suo stile di vita.»55 Come dire: riflettano gay e lesbiche, e si pentano del loro stile di vita, prima che morte violenta li colga.

Su cosa, dunque, avrebbe dovuto riflettere Matthew prima di cadere nel coma che l’ha condotto poi alla morte? Soprattutto, è possibile che la riflessione sullo «stile di vita» omosessuale porti a un cambiamento della persona, e dunque a un rinnega-

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mento dell’omosessualità? In altre parole: omosessuali si nasce o si diventa?

Si tratta, in verità, di una questione che soffre di una certa superficialità e deriva dal confronto tra orientamento sessuale e altre caratteristiche individuali quali razza ed etnia. Nell’arco dell’ultimo mezzo secolo i legislatori di molte nazioni hanno approntato tutele giuridiche contro le disuguaglianze basate su caratteristiche personali immutabili, quali appunto la razza e l’etnia.56 Queste tutele sono dettate dal fatto che certe caratteristiche sono innate e non sarebbe giusto né logico che l’individuo patisca sofferenze o discriminazioni per effetto di situazioni che non è in grado di modificare.

Questo approccio – che potremmo definire «deterministico» – ha nondimeno dentro di sé il cancro del pregiudizio, tanto che chi si è ostinato a volergli dare un fondamento scientifico si è poi perso lungo il cammino. Come il neurologo Simon LeVay, che con le sue ricerche ha tentato di dimostrare che l’omosessualità sarebbe legata a uno specifico gene.57 Peccato che le indagini di LeVay – il quale ancora oggi ritiene che le sue teorie «abbiano contribuito allo status delle persone omosessuali nella società» – 58 contenessero spaventose falle metodologiche, tanto da essere immediatamente smentite anche da chi non aveva alcun interesse a difendere la comunità gay.59 Come le ricerche di tale Dean Hamer, il quale nel 1993 ha dichiarato di aver scoperto che due fratelli, entrambi gay, possedevano un ormone specifico (Xq28), in quantità maggiore rispetto a due fratelli di cui uno solo era gay.60 O come lo psicologo Michael Bailey, che suggerì che l’omosessualità maschi-

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le «è interamente innata», e ciò sarebbe riscontrabile a livello genetico. Tuttavia, dichiarava Bailey, «non è da lì che la rivoluzione copernicana avrà luogo»:61 da dove venga questa rivoluzionaria scoperta, però, Bailey si guarda bene dall’indicarcelo.

La verità al momento risiede nel fatto che scientificamente non è mai stato provato nulla e non serve alcuna rivoluzione copernicana per rendersi conto che l’omosessualità è il prodotto di una serie di fattori complessi, la cui interazione e influenza sull’individuo sono ancora oggi del tutto incomprensibili e sconosciute.62 Del resto, l’omosessualità deve considerarsi – per usare le parole di una recente giurisprudenza – «una caratteristica profondamente personale immodificabile, ovvero modificabile soltanto a costi inaccettabili».63 Non vi è nessuna accezione deterministica in questa affermazione. Si tratta, semplicemente, di una considerazione di fatto che rispecchia una realtà incontrovertibile, come dimostra la condizione di chi si nasconde e rifiuta di fare coming out: come illustrano le statistiche, «poco a poco, un’ansia sottile e una dolorosa preoccupazione si impadroniscono di lui, fin quasi a soffocarlo».64 Tra i gay e le lesbiche che ancora si trovano al di qua (o al di là, dipende da dove la si osserva) della sottile linea del coming out, «alcuni sono oppressi dalla colpa e dalla vergogna […] alcuni rivolgono verso se stessi l’ostilità e la riprovazione che gli altri mostrano nei loro confronti e iniziano a disprezzarsi o addirittura a odiarsi [finché] la loro autostima si indebolisce».65 Se «un terzo dei giovani che ogni anno si tolgono la vita è costituito da omosessuali e […] questi ultimi tentano di uccidersi da due a tre volte più spesso degli eterosessuali della

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stessa età»,66 allora sembra proprio che l’omosessualità abbia implicazioni che vanno ben al di là di una semplice concezione biologico-genetica.

La seconda ipotesi: volontarismo Ritenere, invece, che l’omosessualità sia il frutto di una libera scelta significa caratterizzarla come volontaria. È il cosiddetto volontarismo: con uno sforzo più o meno intenso, l’omosessuale può cambiare, cioè diventare (o meglio, ritornare, in una logica tutta cristiana di redenzione) eterosessuale. Così, giuridicamente parlando, le persone omosessuali che vogliano accedere a determinate forme di tutela avrebbero la facoltà – qualcuno direbbe il dovere – di rinunciare al proprio «lato» omosessuale.

Infatti, tenendo nascosto il loro orientamento sessuale (rientrando così nell’alveo eteronormativo), le persone omosessuali possono quindi godere degli stessi benefici di tutti gli altri cittadini: sposarsi, avere figli che la legge considera legittimi, mantenere il loro lavoro e prendere in affitto una casa. Qualora, al contrario, decidano di rendere nota la propria omosessualità, essi avranno compiuto la scelta, tragica ma pur sempre consapevole, di perdere tutto questo. In questo caso, l’ordinamento non li potrà proteggere, perché essi avranno volontariamente scelto di non conformarsi allo stereotipo di vita (eterosessuale). Insomma, si tratterebbe di una scelta sbagliata, e in quanto tale bisogna essere pronti a pagarne lo scotto.

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Questa situazione – con un termine mutuato da alcuni studi compiuti in ambito razziale – si definisce passing. Si tratta, in buona sostanza, di «un inganno che fa sì che una persona adotti determinati ruoli o identità dai quali la stessa sarebbe esclusa in assenza del nascondimento».67 Il volontarismo in materia di omosessualità è molto più pericoloso del determinismo. Il rischio di considerare una caratteristica personale come mutabile soltanto grazie alla buona volontà dell’individuo può indurre (erroneamente) a ritenere che sia possibile, attraverso determinati metodi, obbligare quell’individuo a conformarsi alle convinzioni morali della maggioranza. In fondo, se una persona può mutare il proprio orientamento sessuale, perché non imporglielo? Questa credenza si chiama conversion o conversion therapy.

Lo sforzo di «convertire» gli omosessuali all’eterosessualità è caratteristica comune di epoche storiche e tradizioni diverse. Al riguardo, lo stesso padre della psicanalisi Freud si è rivelato, in almeno un’occasione, molto scettico sulla possibilità di convertire un paziente omosessuale. «In generale» spiega Freud «impegnarsi a convertire un omosessuale […] in un eterosessuale non presenta maggiori speranze di successo del processo inverso.»68 Nel 1935 il dottor Louis William Max aveva presentato, nel corso di un convegno dell’Apa, una serie di studi che a suo giudizio dimostravano che «l’elettroshock non è in grado di convertire gli omosessuali a meno che la corrente non sia amministrata a intensità molto più elevate rispetto a quelle comunemente praticate su soggetti umani».69 Nello stesso anno in cui il dottor Max pubblicava i risultati dei suoi deliranti studi, Freud

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rispondeva così a una donna che gli domandava se fosse possibile curare suo figlio dall’omosessualità: «Nella maggioranza dei casi, ciò non è possibile [e] il risultato del trattamento non può essere previsto».70 Vi è una certa illogicità in tutte queste teorie. Anzitutto, l’elettroshock è del tutto inutile, perché non è in grado di produrre l’effetto desiderato. Esso è pure disumano, come disumana è la tendenza a incentrare il trattamento psicanalitico di pazienti omosessuali non su questi ultimi, bensì sulle convinzioni dello psicanalista stesso, che viene così ad assumere, in quest’ottica, una posizione direttivo-suggestiva che rende il paziente vittima di un processo subdolo di «terapeuticizzazione».71 Infine, sul piano politico non è chiaro in virtù di quale esigenza dovrebbe imporsi la conversione delle persone omosessuali. In verità, «le persone non scelgono di essere o gay o etero [e] l’orientamento sessuale non è una scelta consapevole che può essere volontariamente mutata».72 Nel complesso, dunque, considerare l’omosessualità come una «patologia», in quanto tale soggetta all’interesse delle scienze mediche (o pseudotali), non è il punto di partenza ma il risultato del processo di segregazione, odio e discriminazione che le persone omosessuali hanno subìto nel corso della storia e subiscono ancora oggi. «La nevrosi che affligge noi omosessuali […] dipende anche e soprattutto dalla persecuzione sociale che siamo costretti a subire proprio perché siamo gay.»73 Questa persecuzione sociale prende il nome di «omofobia».74