ANÁLISIS DOCTRINAL DE UNA JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA LEY 28457 DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Por Mgter. Yovana Zegarra Torres 1.- INTRODUCCIÓN. Las relaciones de familia siempre han sido un tema de honda preocupación para el Derecho, no solo por la política del Estado de promoción y protección de la familia y el matrimonio que tiene sustento constitucional; sino porque, de manera individual, cada uno de los miembros de la familia posee una gama de derechos irrenunciables y exigibles a las demás personas con las que guarda parentesco. Inclusive los denominados hijos extramatrimoniales mantienen sus derechos como hijos en relación con sus progenitores, derechos que son los mimos que tendría todo hijo matrimonial. Dentro de estos derechos se encuentra el de la investigación de la paternidad por el cual el hijo extramatrimonial puede demandar judicialmente la investigación de su origen biológico, es decir de conocer la identidad de su progenitor. Para facilitar la investigación de la paternidad se promulgó la Ley 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial, que establece un procedimiento judicial especial para la determinación del origen de dicha filiación, basados, sobre todo, en la prueba de ADN que como sabemos tiene considerable grado de certidumbre científica y, en consecuencia, se le ha dado plena validez jurídica. Algunos de los problemas producidos por la promulgación de dicha ley estaban relacionados con el hecho de que los plazos en dicho procedimiento especial eran excesivamente sumarios y que la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN conducía inmediatamente a una presunción de verdad; cuestiones que, en la opinión de muchos estudiosos, vulneraban varios derechos constitucionales del demandado, entre ellos el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.
Justamente la jurisprudencia que pretendemos analizar se pronuncia sobre la Ley 28457, en un caso específico, y toca los puntos de vista mencionados asumiendo una posición definida al respecto. Ahora bien, para comprender los aspectos particulares de la sentencia que comentamos deberemos analizar los diferentes tópicos que están relacionados con ella, tales como: la propia Ley 28457, la filiación extramatrimonial, el control difuso, el derecho al debido proceso, todos ellos en el marco de la sentencia bajo comentario. 2.- LA FILIACION EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO. Tanto en el seno de una unión matrimonial como también en la unión de hecho se entiende que los vínculos de amor llevan a la pareja a la natural aspiración de tener sus propios hijos; a partir de la concepción de dichos hijos y de su nacimiento podemos hablar del surgimiento de la filiación la que, a su vez, determinará la aparición de derechos y deberes recíprocos. Arturo Yungano define a la filiación dentro de estos caracteres y en los siguientes términos: “La filiación es el vínculo biológico que liga a los padres con el hijo y recíprocamente. Como acto jurídico familiar, la filiación significa, entonces, emplazar a dos personas -de distinto sexo- en el estado de padre y madre y a una tercera en el estado de hijo. Vínculo biológico más emplazamiento jurídico en el estado paterno-filial integran el acto de la filiación”1. Ahora bien, esta filiación se divide tradicionalmente 2 en: YUNGANO R., Arturo. DERECHO DE FAMILIA, TEORÍA Y PRÁCTICA. Tercera edición, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2001. p. 168. 1
Es de recordar que antiguamente la división de la filiación consistía en distinguir los hijos legítimos de los ilegítimos, asignándole a cada uno derechos diferentes, tal y como estuvo planteado en los Códigos Civiles de 1852 y de 1936. El Código Civil de 1984 eliminó dicha distinción y estableció la igualdad entre los hijos; sin embargo, en la opinión ilustrada del profesor Héctor Díaz Valdivia, se debía haber llegado a la integración de las dos filiaciones en una sola, lo cual no ha ocurrido. Vid. DÍAZ VALDIVIA, Héctor. LAS PRUEBAS GENÉTICAS Y LA FILIACIÓN. En: DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, pp. 122-125. Edición on line: http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/REVISTA03/art8.PDF 2
a) Filiación Matrimonial, que es la que surge dentro del matrimonio. b) Filiación Extramatrimonial, que se presenta cuando el hijo nace fuera del matrimonio. c) Filiación Adoptiva, por la cual se reconoce a un hijo no sanguíneo como hijo de los adoptantes con los mismos derechos de todo hijo. Justamente una de las virtudes de la definición de Yungano es que en encuadra al emplazamiento como otra de las características de la filiación ya que un hijo que no conoce a sus padres y que tiene una presunción sobre dicha paternidad puede demandar judicialmente la investigación de la paternidad y, con ello, su pleno reconocimiento. Es improbable que el hijo matrimonial decida investigar la paternidad ya que la filiación matrimonial está determinada por las presunciones “mater semper certa est” y “pater is” que significan que la madre siempre es cierta ya que está determinada por la razón del parto y que el hijo de la madre en matrimonio tiene por padre al marido. Por ello, la recurrencia a la investigación de la paternidad suele ser efectuada
más
frecuentemente
por
los
hijos
extramatrimoniales
(y
excepcionalmente los hijos adoptados) que buscan conocer su origen biológico a través de dichas demandas.
Para facilitar dicha acción de
reclamación se promulgó la Ley 28457 que instauró un procedimiento especial para la investigación de la paternidad y asimiló la prueba de ADN como un medio de plena validez jurídica para la determinación de la filiación; precisamente, en la jurisprudencia que comentamos, la demandante Evelyn Vanesa de la Cruz Quedena presentó una demanda de filiación extramatrimonial en contra de Luis Guillermo Salazar Llerena para que el Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón declare el vínculo filial de su menor hijo con el demandado. Antes de pasar al detalle del pronunciamiento de dicha sentencia debemos pues citar los caracteres principales de la Ley 28457. 3.- CARACTERES PRINCIPALES DE LA LEY 28457.
El hijo extramatrimonial no reconocido puede lograr la determinación de su origen biológico a través de dos modalidades: una voluntaria y la otra forzosa (o judicial), el reconocimiento voluntario se logra cuando el padre, por su propia voluntad, reconoce la paternidad del hijo extramatrimonial y lo inscribe o
anota
como
suyo
en
los
registros
civiles
correspondientes;
el
reconocimiento forzoso se lleva a cabo cuando el padre voluntariamente no admite la filiación y en consecuencia mediante un proceso judicial se busca dicho reconocimiento en el que, de ser declarada fundada la demanda, es el juez quien ordena la anotación de la paternidad en el registro de nacimiento del hijo extramatrimonial. Esta demanda debe hacerse al amparo de la Ley 28457, Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, que fue publicada el 8 de enero del 2005, y que dispone un procedimiento extraordinariamente sumario para llevar a cabo este proceso de investigación de la paternidad. Los caracteres principales de esta ley son los siguientes: 3.1.- COMPETENCIA. Conforme al artículo 1 de la Ley 28457 todo aquel que tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede acudir a un Juez de Paz Letrado para que expida resolución declarando la filiación demandada.
Los argumentos para que se haya
asignado dicha competencia son varios, pero destacan el de carácter procesal y social: el primero porque se busca que el proceso sea rápido y eficaz al brindar inmediata tutela jurisdiccional; y, en cuanto al segundo, porque la amplia distribución geográfica de los Juzgados de Paz Letrados permite que todo justiciable que reclama esta demanda pueda hacerlo en su jurisdicción. Para ello no debe olvidarse que la Ley 28457, en su segunda disposición complementaria, dispone la modificación del artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que se corresponda con esta competencia asignada y los Juzgados de Paz Letrado conozcan, según el numeral 8 de
dicho artículo, de “…las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402° inciso 6) del Código Civil”. En el caso de la sentencia que comentamos no tenemos conocimiento si la demandada pertenece a la jurisdicción del Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón, pero es de presumir que ha sido así ya que la demanda ha sido inicialmente admitida por dicho Juzgado. Es de anotar en este punto que una cuestión ha venido siendo aprovechada por los justiciables respecto de poder anticiparse al criterio del juzgador respecto a su opinión sobre la Ley 28457, cuestión que ha sido denunciada por Enrique Varsi con estas palabras: “La tendencia que se venía imponiendo en el Distrito Judicial del Cono Norte respecto de la inaplicación de la ley queda desbaratada. Hasta hace poco aquel que quería iniciar una acción de paternidad extramatrimonial en dicha zona se veía obligado a crear un domicilio distinto, en otro Distrito Judicial, para evitar trabas -mejor dicho- para sortear un fallo contrario a las pretensiones de filiación, lo que no era sino un fraude.”3 Lo cual es una situación extrañísima que, esperemos, ya haya quedado resuelta. 3.2.- LEGITIMACIÓN ACTIVA. Según el artículo 407 del Código Civil, la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial corresponde solo al hijo. Sin embargo dicho artículo contempla también la posibilidad de que en los casos que los hijos sean menores de edad, la representación para dicha acción la ejerzan sus madres. La Ley 28457 lo que hace es ampliar de gran manera esta legitimación procesal ya que el artículo 1 de dicha norma VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. MODERNO TRATAMIENTO LEGAL SEGÚN LA LEY Nº 28457. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2006. p. 105. 3
establece que esta demanda puede interponerla todo “aquel que tenga legítimo interés”. En nuestro caso bajo comentario la demandante Evelyn Vanesa de la Cruz Quedena actúa en representación de su hijo menor de edad, con lo cual ha acreditado su correcta legitimidad para obrar. 3.3.- LEGITIMACIÓN PASIVA. Conforme lo dispuesto por el artículo 406 del Código Civil la petición de declaración judicial de paternidad debe interponerse en contra del padre o, de ser el caso, en contra de sus herederos si es que éste hubiese muerto. De otro lado debe tenerse en cuenta la previsión señalada en el artículo 405 del mismo cuerpo de leyes respecto a que se indica que dicha acción de reclamación puede interponerse incluso antes del nacimiento del hijo.
En cuanto a la
legitimación pasiva podemos decir que, al parecer, la demanda ha sido correctamente interpuesta, en el caso que estudiamos, contra el presunto padre del menor: el demandado Luis Guillermo Salazar Llerena. 3.4.- LA PRUEBA DE ADN Y LOS PLAZOS. Donde la Ley 28457 desata notables controversias es cuando se refiere a la interposición de los plazos y en el emplazamiento particular que hace respecto de la práctica de la prueba de ADN. Respecto de esta prueba científica, como es de recordar, la Ley 27048 publicada el 6 de enero de 1998, incorporó el inciso 6 al artículo 402 de nuestro Código Civil, añadiendo la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza como una causal expresa para que la paternidad extramatrimonial pueda ser judicialmente declarada4. Luego, la Primera Disposición Complementaria de la Ley 28457 modificó levemente el texto de dicha norma que actualmente es como sigue:
Para una visión más amplia de la naturaleza jurídica de la Prueba de ADN puede verse la siguiente obra: GONZÁLEZ ANDRADE, Fabricio; y SÁNCHEZ, Dora. EL NUEVO CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LA PRUEBA MATERIAL DEL ADN. Consejo Nacional de la Judicatura, Quito, 2004. 4
“Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.” El cuestionamiento no procede precisamente de la incorporación de la prueba de ADN a nuestro ordenamiento jurídico como una prueba de validez científica y, por tanto, de plena certeza jurídica, para la determinación de la paternidad. El asunto radica en que la Ley 28457 establece que ante el hecho de que el demandado no se sometiera al mandato de que se practique en él la prueba de ADN, sea que haya presentado oposición o no, dicho mandato se convertirá en una declaración judicial de paternidad.
La
controversia es obvia: ¿puede una norma especial que propone una prueba de validez científica vulnerar los elementales y constitucionales derechos de defensa y debido proceso que toda persona tiene? Este es justamente uno de los razonamientos que la sentencia en comento sigue en alguno de sus fundamentos como comentaremos después. Otra cuestión importante es la que se refiere a los plazos ya que la Ley 28457 plantea unos plazos excesivamente sumarios para un acto tan importante como es el de la declaración de la paternidad. Dicho de manera práctica, conforme al artículo 1 de la Ley 28457 si el emplazado con la demanda no se opone a la misma en el plazo de diez días, se declarará
judicialmente su paternidad; y, conforme al artículo 2 de la misma, si el demandado no cumpliera con la realización de la prueba de ADN en el plazo de diez días, se declarará judicialmente su paternidad. Como es de ver, se trata de unos plazos demasiado cortos que, en la opinión de algunos estudiosos y, por ejemplo, de la magistrada que suscribe la sentencia que comentamos, resulta pernicioso para el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso. 4.- LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. El 28 de setiembre del año 2005, la magistrada del Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón, emitió la Resolución N° 3, en el Expediente 363-05, que dispone, dentro de su fallo: a) Declarar nula e insubsistente la resolución inicial de dicho expediente y todos los actos procesales derivados de ella; b) Declarar inaplicable la Ley 28457 para el caso presente; y, c) Elevar en consulta dicha resolución. Este sorprendente y revelador fallo lo que hace, en realidad, es anular el proceso iniciado y, por lo tanto, rechazar la demanda y las pretensiones de la demandada.
Los argumentos de la magistrada en la resolución
comentada no se refieren, para nada, al tema estricto de la filiación o de los hechos particulares de la demanda, sino más bien se refieren a los caracteres de la Ley 28457 y, sobre todo, en la opinión de la magistrada firmante, a los derechos constitucionales conculcados por dicha ley. Algunos de los fundamentos más importantes de dicha resolución son los siguientes: En los Considerandos 1, 2 y 3, se fundamentan los principios sobre los cuáles se asienta la supremacía constitucional por la cual, en caso de existir incompatibilidad entre la Constitución y una norma menor, el Juez debe
elegir la primera. En estos casos corresponde, también, declarar inaplicable la norma que se considere inconstitucional para el caso concreto.
Esto
responde a nuestra inquietud por la cual nos preguntábamos si una resolución judicial de un caso concreto ¿puede declarara inaplicable una norma legal? La respuesta es, por supuesto, afirmativa, siempre que en el caso particular los magistrados se encuentren con situaciones en las que una norma de rango menor a la Constitución vulnere derechos de rango constitucional.
Los Considerandos 3, 4 y 5 se dedican a establecer la
raigambre jurídica y doctrinal que tiene el derecho a la libertad y seguridad personales; de manera muy ilustrativa la resolución contiene una cita de Stuart Mill que indica que la libertad consiste en el derecho de forjar libremente la propia vida que se quiera, la producción de circunstancias en que los hombres pueden desarrollar sus naturalezas tan variada y ricamente, siendo la única barrera la necesidad de proteger a otros hombres respecto a los mismos derechos o de proteger la seguridad común de todos ellos (Considerando 5). Los considerandos 6 y 7 fundamentan el derecho al debido proceso y lo conceptúan como el derecho de todos los justiciables a acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos para que la autoridad jurisdiccional pronuncie un fallo justo y equitativo. El Considerando 8 resume la petición de la demandante y refiere que su solicitud se somete al trámite dispuesto por la Ley 28457. Por su parte el Considerando 9, 10 y 11 señalan de manera contundente que la Ley 28457 vulnera el derecho a la libertad y el derecho al debido proceso: los fundamentos de la vulneración del derecho a la libertad consisten en que, en opinión de la magistrada que suscribe dicha resolución, el artículo 2 de la citada norma constituye una coacción al demandado ya que le niega la posibilidad de que pueda negarse a realizarse la prueba de ADN y, por ende, se vulnera su libre elección; por otro lado, la vulneración al debido proceso se produce porque la Ley 28457 permite que
la demanda de filiación se presente sin que se acompañe medio probatorio alguno y, a su vez, establece que su proceso no tenga una etapa probatoria propiamente dicha, del mismo modo se limita la defensa del demandado ya que este no puede presentar ningún tipo de prueba que no sea la exigida por dicha ley que es la prueba de ADN5. Por los fundamentos mencionados la magistrada del Juzgado antes mencionado, que por cierto se trata de la Dra. Clara Mosquera Vasquez que es una conocida especialista en temas de derecho de familia y derecho genético)6, resolvió declarar la nulidad del proceso antes mencionado y, también, la inaplicabilidad de la Ley 28457; en nuestra opinión, dicha fundamentación es pertinente y lúcida ya que si bien la Ley 28457 ha sido dictada con el noble fin de agilizar el procedimiento para la investigación de la paternidad, esta celeridad y carácter extraordinario no puede implicar la De similar opinión es la Dra. Silvia Rueda Fernández, que en un esclarecedor artículo dedicado al análisis de la Ley de Filiación Extramatrimonial, señala en una de sus conclusiones que: “El proceso previsto en la ley 28457 no es un proceso monitoreo puro ni documental, es uno diferente que rompe el equilibrio que debe existir entre un proceso eficaz y rápido con el pleno ejercicio del derecho de defensa del emplazado”. RUEDA FERNÁNDEZ, Silvia. EL FIN NO JUSTIFICA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS MEDIOS: LEY 28457 DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. Disponible on line: http://www.jusdem.org.pe/articulos/1%20El%20fin%20no%20justifica%20los %20medios.Declaracion%20de%20Filiacion%20Extramatrimonial%202.pdf 5
Precisamente el especialista Enrique Varsi Rospigliosi, refiriéndose a la Dra. Clara Mosquera, y contradiciendo sus argumentos, ha dicho lo siguiente: “…nos llama poderosamente la atención como la citada autora, apasionada por los temas de derecho genético, por la irreversibilidad de los avances tecnológicos y la defensa de los derechos de la mujer haya asumido tan fundamentalista posición, desconociendo -no estoy segura si de conciencia- los efectos de la prueba por el mero formalismo procedimental. En pocas palabras, Mosquera añora el viejo proceso de paternidad que tantas veces combatió y abandona su otrora defensa”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL MODERNO TRATAMIENTO LEGAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN RAZON DE LA LEY 28457 Y LA ACCIÒN INTIMIDATORIA DE PATERNIDAD. En: CIENFUEGOS SALGADO, David; y, MACÍAS VÁZQUEZ, María Carmen (Coordinadores). BIODERECHO, TECNOLOGÍA, SALUD Y DERECHO GENÓMICO, ESTUDIOS EN HOMENAJE A MARCIA MUÑOZ DE ALBA MEDRANO. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006. p. 405. 6
vulneraci贸n de derechos constitucionales del demandado. Por lo tanto, lo que cabe no es precisamente la derogaci贸n de la Ley 28457 sino su reformulaci贸n para que sus plazos y exigencias se correspondan con los derechos y libertades emanados de la Constituci贸n.
BIBLIOGRAFÌA: DÍAZ VALDIVIA, Héctor. LAS PRUEBAS GENÉTICAS Y LA FILIACIÓN. En: DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, pp. 122-125. Edición on line: GONZÁLEZ ANDRADE, Fabricio; y SÁNCHEZ, Dora. EL NUEVO CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LA PRUEBA MATERIAL DEL ADN. Consejo Nacional de la Judicatura, Quito, 2004. http://www.jusdem.org.pe/articulos/1%20El%20fin%20no%20justifica%20los %20medios.Declaracion%20de%20Filiacion%20Extramatrimonial%202.pdf http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev_derecho/REVISTA03/art8.PDF RUEDA FERNÁNDEZ, Silvia. EL FIN NO JUSTIFICA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS MEDIOS: LEY 28457 DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. Disponible on line: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL MODERNO TRATAMIENTO LEGAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN RAZON DE LA LEY 28457 Y LA ACCIÒN INTIMIDATORIA DE PATERNIDAD. En: CIENFUEGOS SALGADO, David; y, MACÍAS VÁZQUEZ, María Carmen (Coordinadores). BIODERECHO, TECNOLOGÍA, SALUD Y DERECHO GENÓMICO, ESTUDIOS EN HOMENAJE A MARCIA MUÑOZ DE ALBA MEDRANO. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. MODERNO TRATAMIENTO LEGAL SEGÚN LA LEY Nº 28457. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2006. YUNGANO R., Arturo. DERECHO DE FAMILIA, TEORÍA Y PRÁCTICA. Tercera edición, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2001.