Artículo by Sarita Apaza Miranda

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA LIBERTAD DE ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD Y PENSIONES COMO UN DERECHO HUMANO, SOCIAL Y ECONÓMICO Jenny Elizabeth JUSTO CALLO1

Señala el doctor Enrique Bernales que “(…) normalmente la misma persona toma precauciones, para poder afrontar los problemas que puedan presentársele en los más diversos campos de la vida: salud, empleo, desgracias personales, accidentes, etc. También en esto ayudan las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo XX el mundo empezó a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que estableciera mecanismos de seguridad complementarios a los anteriores, para las personas que viven en ella”2. Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos indican que se trata de formas de seguridad que la propia sociedad diseña y ejecuta para sus miembros. La seguridad social – ha dicho Javier NEVES 3 – es el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su universalidad le permite comprender a todas las personas; su integridad le hace abarcar todas las contingencias sociales. Las contingencias sociales son eventos que dan lugar a específicos estados de necesidad, frente a los cuales el instrumento político, también específico, es la seguridad social. Entre ambas hay una relación de antecedente a consecuente. Nuestro texto Constitucional consagra la promoción de una calidad de vida digna entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción a favor de un modelo cualitativo del Estado, que encuentra en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma, de mero desarrollo social y económico cuantitativo.

Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Visitante Profesional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponente internacional en la IX Convención Latinoamericana de Derecho celebrada en Curitiba Brasil. 2

Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993”. Análisis Comparado. Tercera Edición, Lima-Perú, Noviembre de 1997. p.213-214. 3 Cfr. NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En la Constitución peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987. p.204.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. En este sentido el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha referido que el derecho fundamental a la pensión “tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económicosurgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación hacia la persona en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la procura existencial”4. Asimismo, el TC ha establecido que: “(...) el derecho fundamental a la pensión tiene como principal sustento la dignidad humana, la cual se erige como legitimadora y limitadora del poder público. Es decir, el principio y derecho de la dignidad del ser humano, reconocido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, se erige como un límite concreto y primordial frente a cualquier tipo de reforma”5. Cabe apreciar que para el TC la dignidad humana es el presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos fundamentales, pues “(...) la seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna”6. Por ello, en el presente trabajo se analizará el contenido del derecho humano a la seguridad social y a la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones, desde el ordenamiento internacional y nacional, resaltando las similitudes o diferencias entre los mismos, integrando dichos aportes con la Jurisprudencia Constitucional, a efecto de comprender su naturaleza como un Derecho Económico Social y Cultural (en adelante DESC). I.

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA LIBERTAD DE ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD Y PENSIONES

Sentencia recaída en el Exp. Nº 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-AI/0007-2005-AI/009-2005-AI, Acumulados, fundamento 74. 5 Sentencia recaída en el Exp. Nº 50-2004-AI/TC (Acumulados), fundamento 38. 6 Sentencia recaída en el Exp. Nº 50-2004-AI/TC (Acumulados), fundamento 38.

Al implementarse la protección de los derechos sociales, señala el doctor Canessa Montejo:: (…) En primer lugar, se presupone que existen individuos o grupos de personas que no cuentan con recursos materiales para satisfacer sus necesidades básicas, por lo que se convierte en un imperativo ético lograr dicha satisfacción; esto es lo que le otorga fundamento a este tipo de derechos. En segundo lugar, son derechos que se dirigen como exigencias al Estado. Se trata de que el Estado actúe proporcionando los medios o los recursos para el goce de estos derechos. En tercer lugar, esas exigencias recogidas por el ordenamiento en derechos sociales son también un conjunto de normas de organización que permiten sustentar la actuación del Estado en su prestación para la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos7.

Señala el doctor Miguel Canessa que los Derechos Humanos cuentan con una serie de características que los distinguen de otros derechos, dichas características son compartidas por los DESC y entre ellos, específicamente, por el derecho a la Seguridad Social y a la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones. Sin embargo, los sectores conservadores cuestionan que los derechos sociales sean incluidos en el listado de los Derechos Humanos, por considerarlos ajenos a su estructura jurídica, al supuestamente carecer de las características propias de los derechos Humanos. En este sentido, se ha elaborado un cuadro comparativo de las características que distinguen a los DESC como Derechos Humanos, con el derecho a la Seguridad Social y a la Libertad de acceso a las prestaciones de Salud y Pensiones, que también comparten dichas características aunque con algunas diferencias. El Derecho a la Seguridad Social y a la Libertad de Acceso a las Prestaciones de Salud y Pensiones como Derecho Social y Humano

CANESSA MONTEJO, Miguel. Material de estudio del curso de “Derechos Económicos Sociales y Culturales” otorgado en la Maestría de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.34.

Características de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Características del Derecho a la Seguridad Social y a la Libertad de Acceso a las Prestaciones de Salud y Pensiones

Respecto al derecho a la igualdad

Igualdad de Oportunidades.- A decir del doctor Canessa, es un punto intermedio que equilibra la desigualdad real respetando la finalidad de la igualdad jurídica, esto implica que “(…) la acción positiva del Estado _o de terceros_ obligada por el derecho social se dirige a satisfacer la necesidad básica ya sea con la prestación de un bien o un servicio, buscando que todos los sujetos que lo sufran no se vean impedidos de ejercitar realmente sus derechos civiles o políticos. Se trata del esfuerzo por que todos los miembros de la sociedad cuenten con una situación material que les permita gozar y ejercitar su igualdad jurídica.”8

Fernando García Granara9 señala que el principio de igualdad implica que las prestaciones se brindan a quien las necesita y sin importar su condición social o sus aportes, sino únicamente su estado de necesidad.

Universalidad.- Si bien “(…) la finalidad del derecho social es satisfacer una necesidad básica específica, el derecho será ejercitado a favor de las personas que sufren la carencia, sin que esto suponga cuestionar la titularidad universal del derecho.”10

Universalidad.Establece que la seguridad social pretende alcanzar a la población entera, es decir, que es progresiva pues no solamente protege o debe proteger a los asalariados, quienes son los primeros que han alcanzado este derecho, sino que, poco a poco, debe ser abarcativa de sectores de ciudadanos diferentes, sean o no asalariados y sea cual fuere el nivel de sus ingresos.11

La Justiciabilidad es otra característica de los derechos sociales que los identifica como derechos humanos, si bien algunos de ellos pueden sufrir de una laguna en su garantía, ello no cuestiona su existencia:

La Justiciabilidad ha sido una característica implícita destacada en la Sentencia del TC, caso Anicama Hernández, en la que se señalan las vías procedimentales adecuadas a efecto de reclamar el derecho a la pensión. (Proceso de Amparo o Proceso Contencioso Administrativo).

“(…) los derechos sociales son un espectro amplio de obligaciones estatales, por lo que las posibilidades de justiciabilidad no son escasas, cada tipo de obligación ofrece un abanico de 8

CANESSA MONTEJO, Miguel, Material de estudio del curso de “Derechos Económicos Sociales y Culturales” otorgado en la Maestría de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.41. 9 GARCÍA GRANARA, Fernando. “La sostenibilidad financiera en los Regímenes de pensiones”. Derechos Laborales, Derechos Pensionario y Justicia Constitucional. Material otorgado en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1,2 y 3 de Noviembre de 2006. p.862. 10 CANESSA MONTEJO, Miguel, Ibidem. p.50 11 DE LOS HEROS PÈREZ ALBELA, Alfonso. “Nuevos Desafíos del Sistema previsional peruano: Modelo complementario o alternativo de pensiones”.Derechos Laborales, Derechos Pensionario y Justicia Constitucional. Material otorgado en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1,2 y 3 de Noviembre de 2006. p.789.

acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control de cumplimiento de obligaciones negativas y positivas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas (ABRAMOVICH y COURTIS 2002: 36).”12 Progresividad

Progresividad

EL carácter progresivo ha sido destacado por el Comité PIDESC de Naciones Unidas que ha interpretado “(…) la progresividad de los derechos sociales como el progreso logrado del cumplimiento de las obligaciones en adecuados plazos con respecto a la aplicación efectiva de los derechos pertinentes (CDESC 1989: párrafo 7).

Respecto al derecho a la salud se debe tener en consideración que “(…) una política social basada en derechos debe tener dos características: por un lado, el acceso universal, de toda la población, a beneficios establecidos legalmente”14.

Este reconocimiento a las dificultades por materializar plenamente la efectividad del derecho en un breve plazo, no significa privarle de su contenido obligacional (CDESC 1990: párrafo 9). Así, el Comité resalta que cada Estado tiene la obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos, porque carecería de sentido interpretar el PIDESC si se interpreta que no existe una obligación mínima (CDESC 1990: párrafo 10).”13 Irreversibilidad.- El mismo asegura que no se retrocede en los niveles de cumplimiento alcanzados.

En segundo lugar, debe tener “(…) una definición democrática de cuáles son esos beneficios y de cómo se ampliarán paulatinamente con el tiempo”15. En este sentido, se debe buscar ampliar el beneficio de salud a más personas, claro está como un derecho progresivo, pero no reversible.

La irreversibilidad es una característica tanto del Derecho a la Seguridad Social como del Derecho a la Salud.

“No obstante, el principio de irreversibilidad es cuestionado porque resulta inflexible frente a situaciones de grave deterioro económico en que el Estado no puede afrontar los costos de mantener los servicios que venía prestando. En realidad, el principio de irreversibilidad se aplica en términos ponderados, es decir, como 12

“(…) el CDESC subraya que la obligación de los Estados de dar efectividad al Pacto significa asegurar su justiciabilidad (CDESC 1998: párrafo 7).” CANESSA MONTEJO, Miguel, Material de estudio del curso de “Derechos Económicos Sociales y Culturales” otorgado en la Maestría de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.53 13 “(…) el carácter progresivo de los derechos sociales recogido en los instrumentos internacionales se entiende en que cada derecho tiene un contenido esencial que genera obligaciones mínimas para los Estados y que su incumplimiento puede ser denunciado ante los órganos de control competentes. Ello implica, por supuesto, que se acepte que se requiere un lapso de tiempo para la aplicación de la plena y efectiva de las demás obligaciones del derecho. Finalmente, ese proceso de aplicación progresiva es irreversible, en tanto el Estado no demuestre que sufre de una grave crisis económica que le impide materialmente mantener el estándar alcanzado, por lo que cualquier retroceso que no se enmarque dentro lo señalado es una violación del derecho.” CANESSA MONTEJO, Miguel, Material de estudio del curso de “Derechos Económicos Sociales y Culturales” otorgado en la Maestría de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.41. 14 FRANCKE BALIVE, Pedro, Material de estudio del curso de “Fundamentos y Análisis Económico de los Derechos Humanos” otorgado en la Maestría de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.55. 15 FRANCKE BALIVE, Pedro, Ibidem. p.55.

regla general los Estados no deben retroceder sobre los niveles alcanzados de aplicación del derecho social y solo frente a verdaderas situaciones de carencia que no les permita mantenerlos se permite que estos se reduzcan temporalmente. Esto no dispensa al Estado de su obligación de demostrar ante los órganos de control sobre la grave situación que viene sufriendo, ni que superada esa etapa retorne a los niveles previos.”16 La solidaridad.- está identificada con el régimen económico, al que todos deben contribuir. “Hay un sentido de responsabilidad social, por lo cual si bien en un momento la contribución es tripartita, cuando se trata de trabajadores, pues deben contribuir también los empleadores y el Estado, en realidad debe llegar el momento en que la contribución sea social, a través de los impuestos, en especial cuando la protección alcance a ciudadanos que no son trabajadores formales”17. En el fundamento 48 de la citada sentencia, haciendo referencia a su vez al fundamento 16 de la Sentencia Nº 29452003-AA del caso Meza García, se establece que la solidaridad es un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política, es el deber de aportar al fin común18. Respecto al principio de Unidad para RENDON presupone que las prestaciones de la Seguridad Social deben ser suministradas por una sola entidad o un sistema de entidades entrelazadas orgánicamente y vinculadas a un sistema único de financiamiento.19

CANESSA MONTEJO, Miguel, Ibidem. p.54. DE LOS HEROS PÈREZ ALBELA, Alfonso. Ibidem. p.791. 18 DE LOS HEROS PÈREZ ALBELA, Alfonso. Ibidem. p.794-795. 19 “Por ello, la organización administrativa, las entidades comprendidas, y el financiamiento de las prestaciones deben ser integradas en un sistema de Seguridad Social, que preserve un patrimonio, diferente al patrimonio del Estado, de modo que no afecten las prestaciones y se garantice la continuidad del sistema”. RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Página 75. 17

Además de estas características FAJARDO 20 señala otras, pertenecientes a la Seguridad Social como son: el principio de igualdad, integralidad, unidad, internacionalidad, participación, autonomía, comprensividad, suficiencia, subsidiariedad y reajustabilidad. Finalmente, tanto los derechos civiles como los derechos sociales, constituyen Derechos Humanos y, más aún, mantienen entre ellos un carácter de interdependencia e interrelación, por cuanto la afectación de cualquiera de estos derechos contraviene el progreso duradero de los derechos humanos y el ideal de concebir a la persona humana como un hombre libre, conforme se le define en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Por lo que los derechos sociales son Derechos Humanos y su existencia no solo es necesaria por su propia existencia, sino además, para posibilitar la existencia y efectividad de derechos civiles y políticos. I.1.

El Derecho a la Seguridad Social y a la Libertad de Acceso a las Prestaciones de Salud y Pensiones en el Ordenamiento Internacional

El Derecho a la seguridad social se encuentra regulado en diferentes instrumentos 21 de ámbito internacional, regional y nacional. Así son Órganos de protección de los DESC en el ámbito internacional: 1) El Sistema Universal de protección de los derechos humanos. 2) La antigua Comisión de Derechos Humanos, 3) El Consejo de Derechos Humanos. 4) El Consejo Económico y Social (ECOSOC) 5) El Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), 6) La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), 7) La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (Asamblea General de la ONU), 8) El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH), 9) La Asamblea General, 10) El Consejo Permanente de la Organización, 11) El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, 12) El Comité Jurídico Interamericano, 13) Los Organismos Especializados, 14) La Comisión 20

FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Teoría General de la Seguridad Social y a RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. También a GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social. Parte General, Volumen 1. Concepto y evolución histórica de la Seguridad Social, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Segunda Edición, 2005. 21 Artículos 22 y 25 de la DUDH, Art. XVI de la DADD, artículos 9 y 10 del PIDESC, artículos 11 y13 de la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer, artículos 26 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación Racial, artículos 27, 45 y 54 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Art. 9 del Protocolo de San Salvador, artículos 12, 13, 14 de la Carta Social Europea, y 16, 17, 23 y 30 de la revisión de la misma.

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 15) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Señala el doctor Canessa que “basta la ratificación del instrumento internacional para que ingrese a nuestro ordenamiento y sea aplicable directamente (modelo monista)” 22. Un derecho social no recogido en la Constitución no le resta exigibilidad en nuestro ordenamiento, si ha sido reconocido en el ordenamiento internacional y ratificado por el Perú. Cuando un derecho social se encuentra doblemente reconocido, en un instrumento internacional de derechos humanos ratificado por el Perú como en la Constitución; ambos resultan obligatorios para el Perú, no se excluyen ni se restringen entre ellos. Asimismo, según señala el doctor Miguel Canessa, existe consenso doctrinario en que a los instrumentos internacionales de derechos humanos les corresponde rango constitucional. I.1.1.

El Contenido Esencial del Derecho a la Seguridad Social en el Ordenamiento Internacional

La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala respecto al derecho a la seguridad social en su Art. 25: “Toda persona tiene derecho a […] los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. Por su parte, el Convenio 102 de la OIT comprende los supuestos contenidos ya en el artículo 25 de la DUDH pero concretados y detallados. Asimismo, la OIT incluye otros derechos que podrían verse indirectamente contenidos en los supuestos de “otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia” mencionados en el mismo artículo. Estas nueve ramas del derecho a la seguridad social, las cuales se encuentran también recogidas por el Comité DESC en su Revised general guidelines regarding the form and contents of reports to be submitted by States Parties under articles 16 and 17 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, comprenden23: 22

CANESSA MONTEJO, Miguel, Ibidem. P.164

Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. : IIDH, 2008. p. 253

a) Asistencia médica b) Prestaciones monetarias de enfermedad c) Prestaciones de desempleo d) Prestaciones de vejez e) Prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad profesional f) Prestaciones familiares g) Prestaciones de maternidad h) Prestaciones de invalidez i) Prestaciones de sobrevivientes Además de ese Convenio, la OIT ha regulado distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y Recomendaciones, como por ejemplo, el Convenio 128 sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, el Convenio 42 sobre enfermedades profesionales, el Convenio 121 sobre prestaciones en caso de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, el Convenio 118 sobre la igualdad de trato (seguridad social), el Convenio 24 sobre el seguro de enfermedad (industria), el Convenio 25 sobre el seguro de enfermedad (agricultura), el Convenio 17 sobre la indemnización por accidentes de trabajo, el Convenio 18 sobre las enfermedades profesionales, el Convenio 130

sobre

asistencia

médica

prestaciones

monetarias

enfermedad,

Recomendación 22 sobre la indemnización por accidentes de trabajo, la Recomendación 67 sobre la seguridad de los medios de vida, la Recomendación 69 sobre la asistencia médica o la Recomendación 167 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, entre otros. Respecto al contenido básico del derecho a la Seguridad Social, “(…) el Comité DESC no ha redactado todavía ninguna Observación General relativa al Art. 9 sobre derecho a la seguridad social; esto limita el objetivo de establecer con claridad cuáles son los elementos esenciales del derecho y las obligaciones básicas de los Estados en la protección del mismo. En relación a ello, el Comité DESC, con miras a la elaboración de una Observación General para este derecho organizó un día de discusión general sobre este tema en el que participaron miembros del Comité DESC, expertos en la materia, agencias especializadas, instituciones nacionales de derechos humanos y organizaciones no gubernamentales, el cual fue celebrado en la reunión del Comité DESC de 15 de mayo de 9

2006. El último borrador de Observación General sobre el derecho a la Seguridad Social se leyó en la reunión 51 del Comité DESC el 20 de noviembre de 200624. Ante la inexistencia de la mencionada regulación específica por parte del Comité DESC, teniendo en cuenta determinadas regulaciones existentes hasta la fecha, principalmente de la OIT, y el tratamiento que se ha dado a este derecho por los órganos internacionales. Con base en los resultados de esa reunión, o día de discusión general, (…) y en el contenido del texto resultante, así como considerando la regulación que de este derecho ha hecho la OIT, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos elaboró un listado de lo que pudiera entenderse como contenido básico de este derecho. Con todo, es necesario confrontar con la Observación General correspondiente que podría ser aprobada próximamente”25. Entre las diversas posiciones que se plantearon en esta reunión se resaltan dos posturas26. Una de ellas, presentada por el Sr. López Morales 27, plantea que la protección mínima correspondiente al ejercicio del derecho a la seguridad social consiste en el acceso a la atención básica de salud, pensiones para personas con discapacidades y ancianos y apoyo a las familias 28. Estos mínimos básicos son de obligado e inmediato cumplimiento por parte de los Estados, a partir de los cuales los Estados están obligados alcanzar progresivamente mayores estándares de protección 29. La segunda de estas posiciones fue propuesta por la Sra. Lamarche 30, y expone que el derecho a la seguridad social debe asegurar, como mínimo, la protección básica inmediata de las necesidades vitales de cada persona31.

http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/note37session.pdf. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. : IIDH, 2008. p. 261. 26 Ibidem. P.261. 25

Coordinator, International Labour Standards Department, International Labour Organisation.

De acuerdo con la OIT, “[l]os riesgos cubiertos por el seguro social obligatorio deberían incluir todos aquellos casos en los que el asegurado se vea impedido de ganar su subsistencia, ya sea a causa de su incapacidad para trabajar o para obtener trabajo remunerado, ya en caso de que muera dejando una familia a su cargo, y deberían incluir también, siempre que no estén cubiertos por otros medios, ciertos riesgos afines que se produzcan frecuentemente y representen una carga excesiva para las personas que dispongan de ingresos limitados. Ver al respecto, Recomendación 67 sobre la seguridad de los medios de vida, 1944, OIT, párr. 5. 29 Día de Discusión General sobre el Derecho a la Seguridad social, E/2007/CPR.3, párr. 8. 30 31

Professor of Law, Université du Quebec à Montreal, Canada. Supra, párr. 12.

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CONCLUSIONES

El Comité DESC en su informe de observaciones a El Salvador observó que en la cobertura mínima prevista en el sistema de seguridad del Estado no se garantizaba suficientemente un nivel de vida decente, lo cual no permite a los pensionados y sus familias adquirir la “canasta básica”32.

El Comité DESC también ha establecido que el régimen de seguridad social debe garantizar al trabajador una pensión mínima adecuada que no puede ser disminuida ni aplazada unilateralmente, “especialmente en tiempos de crisis económica”33.

La protección que otorgue la seguridad social debe ser garantizada para toda Protección Internacional de los DESC la población por igual, incluyendo en especial los grupos que no perciben ingresos34, sin perjuicio de la protección especial que puedan necesitar ciertos grupos, de manera que las situaciones de disparidad en el acceso a la seguridad social conformarían una vulneración de este derecho35”36.

La regulación del derecho a la seguridad social se ha ido desarrollando y adaptándose a las necesidades específicas del tiempo y el lugar del que se trate, así,

Comité DESC, Examen de los Informes presentados por los Estados Partes de conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto, Observaciones finales del Comité DESC, el Salvador, E/C.12/SLV/CO/2, de noviembre de 2006, párr. 16. Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Colombia. 30/11/2001. E/C.12/1/Add.74, párr. 29. 33 Comité DESC, Observaciones Finales sobre Argentina, E/C.12/1/Add.38, de 8 de diciembre de 1999, párr. 33. En el caso Amilcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros (sistema provisional), uno de los argumentos del Estado para justificar la limitación temporal dispuesta en cuanto al reajuste de montos percibidos por concepto de jubilación o pensiones “se origina en el imperio de la necesidad y la conveniencia pública”. 34 “El Comité [DESC] expresa su preocupación porque el sistema de seguridad social beneficia a menos de la tercera parte de la población, ya que excluye en especial a los grupos que no perciben ingresos”, Comité DESC, Recomendaciones Finales sobre Honduras, E/C.12/1/Add.57, de 21 de mayo de 2001, párr. 19. 35 En un caso ante la CIDH relacionado con la falta de “revaluación” de pasividades a cobrar por pensionistas jubilados, la CIDH consideró “las dimensiones morales del problema dadas las circunstancias especiales del caso, v.g., la calidad, condición social y económica, y número de los afectados por una situación fáctica de desigualdad. [En particular, s]e trata de un considerable sector social, particularmente sensible y económicamente débil al que la sociedad le debe especial protección”, y relacionó lo anterior con una vulneración del principio de no discriminación al establecer que “no se pueden establecer reevaluaciones de pasividades que sean inferiores a un índice común, en este caso el Índice Medio de Salarios, sin crear discriminaciones que violarían el principio de igualdad ante la ley que consagra el Artículo 24 de la [CADH]”. Así por ejemplo la preocupación mostrada por el Comité DESC con respecto a la situación de disparidad que existe entre la población rural y la población urbana en cuanto al acceso a los servicios de la seguridad social en Guatemala. Comité DESC, Observaciones Finales sobre Guatemala, E/C.12/1/Add.93, de 12 de diciembre de 2003, párr. 17. 36 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. : IIDH, 2008. p. 263.

cada sociedad debe determinar cómo asegurar la seguridad de ingresos y el acceso a la asistencia médica de la mejor manera posible. Esas elecciones reflejarán sus valores sociales y culturales, su historia, sus instituciones y su nivel de desarrollo económico”37. “Todo ello teniendo en cuenta que todos los sistemas deben ajustarse a los principios básicos, esto es progresividad, equidad y no discriminación”38. 5.

El Comité DESC en su borrador de Observación General N. 20 (16 de febrero de 2006), estableció que “(…) para garantizar el derecho a la seguridad social es necesario un sistema sostenible, de manera que futuras generaciones puedan ejercitar este derecho, y además debe ofrecer cobertura por seguridad del ingreso, acceso a la atención de salud y apoyo familiar, con posibilidad de que otros riesgos queden también cubiertos.

Las prestaciones deben ser suficientes, en términos de importe y duración, a fin de que todos puedan ejercitar sus derechos a la protección familiar, condiciones de vida adecuadas y acceso suficiente a la atención de salud, sin perjuicio de que se puedan utilizar diversos métodos para la determinación de prestaciones y teniendo en cuenta que los criterios aplicables deben ser revisados periódicamente para que los beneficiarios puedan obtener sus prestaciones básicas.

La accesibilidad es un elemento del derecho a la seguridad social, establecido por el Comité DESC, de modo que todas las personas, incluidas las pertenecientes a sectores más desfavorecidos, queden cubiertas por el sistema de seguridad social; las contribuciones deben definirse por adelantado si el plan de seguridad social requiere contribuciones de empleados u otros beneficiarios; y además los beneficiarios deben poder participar en la administración del sistema, el cual debe ofrecerles el derecho de interponer recursos y permitirles el derecho de buscar, recibir y distribuir información sobre cuestiones relativas a la seguridad social39.

ILO. Resolution concerning Social Security; The General Conference of the International Labour Organization. Resolutions and conclusions concerning social security, international labour conference, 89 th Session, 2001. Párr. 4. http://www.ilo.org/public/english/protection/ secsoc/downloads/353sp1.pdf (Traducción de los autores. El texto original dice “[e]ach society must determine how best to ensure income security and access to health care. These choices will reflect their social and cultural values, their history, their institutions and their level of economic development”. 38 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. : IIDH, 2008. p. 264. 39 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. : IIDH, 2008. p. 265.

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BIBLIOGRAFÍA

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otorgado en la Maestría de Derechos

Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. 3. Comité DESC, Observaciones Finales sobre Argentina, E/C.12/1/Add.38, de 8 de diciembre de 1999. 4. Comité DESC, Observaciones Finales sobre Guatemala, E/C.12/1/Add.93, de 12 de diciembre de 2003. 5. Comité DESC, Recomendaciones Finales sobre Honduras, E/C.12/1/Add.57, de 21 de mayo de 2001. 6. DE LOS HEROS PÈREZ ALBELA, Alfonso. “Nuevos Desafíos del Sistema previsional peruano: Modelo complementario o alternativo de pensiones”.Derechos Laborales, Derechos Pensionario y Justicia Constitucional. Material otorgado en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1,2 y 3 de Noviembre de 2006. p.789. 7. FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Teoría General de la Seguridad Social y a RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. También a GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la Seguridad Social. Parte General, Volumen 1. Concepto y evolución histórica de la Seguridad Social, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Segunda Edición, 2005. 8. FRANCKE BALIVE, Pedro, Material de estudio del curso de “Fundamentos y Análisis Económico de los Derechos Humanos”

otorgado en la Maestría de

Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, modalidad virtual, Primera Edición. PUCP Virtual, Lima 2010. p.55.

9. GARCÍA GRANARA, Fernando. “La sostenibilidad financiera en los Regímenes de pensiones”. Derechos Laborales, Derechos Pensionario y Justicia Constitucional. Material otorgado en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1,2 y 3 de Noviembre de 2006. p.862. 10. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -- San José, C.R. IIDH, 2008. 11. NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En la Constitución peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987. 12. Sentencia recaída en el Exp. Nº 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-AI/00072005-AI/009-2005-AI, Acumulados, fundamento 74. 13. Sentencia recaída en el Exp. Nº 50-2004-AI/TC (Acumulados), fundamento 38.