El derecho a la autodeterminación sexual
Mario Antonio Suárez López
DERECHO CIVIL - CONSTITUCIONAL ENSAYO: EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN SEXUAL MARIO ANTONIO SUÁREZ LÓPEZ I.INTRODUCCIÓN Indiscutiblemente en el Perú en los últimos seis o siete años se vienen dando pasos firmes y seguros respecto al reconocimiento del derecho a la autodeterminación sexual. Ello debido a que en algunos tribunales como la Sala Civil de Lima en el reciente caso de la conocida Fiorella Cava Goicochea, acaba de hacerse público en julio del presente año 2012, la confirmación de la sentencia contenida en la resolución Nº 24 del primero de abril del 2011, que declaró fundada la demanda y por tanto debe procederse al cambio de sus prenombres o nombres de pila, en consecuencia ordena que la Municipalidad de Miraflores proceda a efectuar la rectificación – variación de su partida de nacimiento, en cuanto a los prenombres de pila del demandante en el extremo que señala: Sergio Vinicio debiendo decir Fiorella Vincenza, quedando, entonces asentada como Fiorella Vincenza Cava Goicochea con las anotaciones marginales respectivas. Siendo que en palabras de nuestro Tribunal Constitucional los derechos fundamentales son componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica 1, el derecho a la libertad entendida como todo aquello que consiste en hacer todo lo que no daña a los demás, derecho parte de los componentes antes mencionados, contiene en su seno a la libertad del individuo de determinar por sí mismo a qué sexo pertenecer, por lo que el derecho a la autodeterminación sexual debe entonces ser reconocido como tal. En el presente documento abordamos el tema enfocado desde el punto de vista que en de nuestra realidad jurisprudencial peruana se trasluce el encuentro de dos posiciones existentes en el presente tema, así como puntualizar la necesidad de que el legislador se pronuncie al respecto, sobre todo el propio Tribunal Constitucional que haciendo como legislador positivo pueda incorporar como derecho fundamental el derecho de la autodeterminación sexual.
1 Sentencia recaída en el expediente Nº 1042-2002-AA/TC DERECHO CONSTITUCIONAL
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II. LOS CASOS Entre los casos más resaltantes en los últimos siete años tenemos: a) El Expediente Nº 2005-00840, tramitado ante el Tercer Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte, en el que se interpone demanda de Declaración Judicial de Cambio de Nombre de masculino a femenino, así como cambio a la identidad personal de varón a mujer, consecuentemente se rectifique su Partida de Nacimiento, y se consigne su identidad como mujer. El juez falla declarando improcedente la demanda. b) El expediente Nº 803-2005, tramitado ante la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, el mismo que llegó a la Primera Sala Civil, para que se efectúe la Declaración Judicial de cambio de los nombres masculinos así como el cambio de identidad personal en donde se dice: manifestó un varón, para la rectificación de la partida de nacimiento, así como el cambio de identidad personal. El A quo falla declarando improcedente la demanda. La Sala Civil revoca la apelada que falla declarando improcedente la demanda, y reformándola declaró fundada la demanda, en consecuencia, al demandante se la debe considerar como mujer, y procederse al cambio de sus nombres de pila o prenombres masculinos por femeninos, sin más limitaciones que la señalada en el considerando 6.72, por lo que ordenó a la Municipalidad de Lima Metropolitana proceda a efectuar la rectificación, variación de la identidad sexual del demandante en el extremo que dice: manifestó varón debiendo decir: que su condición es mujer, así como proceda a efectuar la rectificación de nombres masculinos por femeninos, efectuando las anotaciones marginales correspondientes. c) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Moncefú, que conoció la
pretensión de rectificación de nombre de un sujeto llamado José Antonio a Josefa Antonia, argumentando padecer de transexualidad, la que fue amparada y concedida. d) El expediente Nº 0104-2008, tramitado ante el Juzgado Civil de la Provincia de San
Martín donde el demandante de nombre Jorge Luis pide que se declare el cambio de nombre por el de Pamela Estela por padecer de disforia. El Juzgado declaró fundada la demanda. e) El expediente 60284-2008, tramitado ante el Juzgado Civil de Lima de la Corte
Superior de Justicia de Lima, por Sergio Vinicio Cava Goicochea, por el cual pidió que se declare el cambio de su nombre por Fiorella Vincenza Cava Goicochea. 2 Considerando con el que se explica por qué la Sala Civil limita al demandante a contraer matrimonio. DERECHO CONSTITUCIONAL
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El juzgado declaró fundada la demanda. La Sala Civil de Lima, confirma la apelada.
III. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado de manera directa sobre la relación de la identidad sexual y el cambio de sexo. En la demanda de inconstitucionalidad que interpuso la Defensoría del Pueblo, contra disposiciones de la Justicia Militar, el TC, declaró inconstitucional el artículo 269 del Código de Justicia Militar, el que reprimía a aquel que practicase actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, indicando que dicho precepto violaba el principio de igualdad, ya que al legislarse como falta lo realizado por las personas del mismo sexo, solo se hacía referencia a éstas, dejando de lado las relaciones entre personas de distinto sexo3. Posteriormente el TC se pronunció respecto de la doble sanción que recibió un amparista en su condición de miembro activo de la PNP por no haber solicitado autorización para contraer matrimonio con un transexual 4. Sentencia en la que el TC se limita a afirmar que nuestra Constitución no distingue a las personas por su opción o preferencia sexual, tampoco en función del sexo que pudieran tener, por tanto la persona que opte por ser de un modo que no sea el de la mayoría, como sucede con los transexuales, no pierde su carácter de un ser humano con dignidad y no puede ser invocado para una sanción que una persona haya optado libremente mantener relaciones con un transexual. En otra sentencia en el año 2007, el TC, expone que la homosexualidad es una opción legal legítima que tiene toda persona. Pertenece a su fuero íntimo y subjetivo, y es parte del derecho a la intimidad sexual además del libre desenvolvimiento de la personalidad; por tanto el Estado no debe poner trabas al libre desenvolvimiento y práctica de la identidad sexual5. Ello lo dijo cuando un alumno del segundo año de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra, había sido separado por haber cometido supuesta falta grave al haber mantenido relaciones sexuales con otro alumno dentro de la Escuela. En esta justicia constitucional finalmente se tiene el caso en el que el TC reconoce que el nombre y sexo registral que aparecían en las partidas de nacimiento eran dados con fines de identificación en el momento del nacimiento; sin embargo se menciona que el sexo es 3 Sentencia recaída en el expediente Nº 0023-2003-AI/TC 4 Sentencia recaída en el expediente Nº 2868-2004-AA/TC 5 Sentencia recaída en el expediente Nº 00926-2007-PA/TC DERECHO CONSTITUCIONAL
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una cuestión cambiante al reconocerse que es una unidad biosicosocial y que en el desarrollo de la personalidad éste se reafirmará o definirá 6. IV. DOS POSICIONES CONTRARIAS EN RELACIÓN AL TEMA 4.1 Posición por la cual se deniega el cambio de identidad. 4.1.1 Argumentos del juzgador El juzgador de instancia que deniega la demanda en el caso 00840-2005, la desampara en todos sus extremos siendo dos aspectos en los que funda su decisión: 1. El del conflicto de los derechos fundamentales, entre los que colisionan los derechos a la libertad y de identidad contra los derechos a la integridad física, a la salud y a la vida; y 2. Que nuestras instituciones jurídicas están elaboradas de acuerdo al sexo natural y de identidad, por lo que las prácticas de cambio de sexo en nuestro medio no tienen aceptación en nuestra legislación. Según el A quo en estos derechos en juego, va a primar el derecho a la integridad física de las personas el cual se encuentra muy relacionado al derecho a la salud y a la vida. En la sentencia se señala que todo derecho nace con un contenido ilimitado y que el mismo necesita de limitaciones y restricciones. Los límites, son las compresiones y las restricciones externas que impone el legislador al contenido del Derecho. En consecuencia, los límites de los derechos no surgen de su propia naturaleza y finalidad, sino que surgen de la misma norma que reconoce el Derecho, del conflicto existente entre un Derecho Constitucional y uno o más Derechos Constitucionales, o también pueden surgir de la legislación que desarrolle o regule su ejercicio. La interpretación de los derechos constitucionales a decir del Tribunal Constitucional están compuestos por un contenido esencial que se define como el núcleo duro, indisponible para el legislador y cuya afectación, supondría que el derecho pierda su esencia. Todo derecho constitucional cuenta con un contenido no esencial, que se define en contraposición al núcleo, es decir en un contenido que puede ser restringido o limitado siempre de una manera proporcionada, lo cual puede realizarse mediante una norma de desarrollo.
6 Sentencia recaída en el expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, caso denominado Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. DERECHO CONSTITUCIONAL
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El artículo 6º del Código Civil, el mismo que concordante con el derecho constitucional a la vida, que encierra al de salud y al de integridad física, prescribe que están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o de alguna manera sean contrarios al orden público o buenas costumbres siendo permitido solamente por excepción, cuando la disposición corresponde a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El juzgador indica que debe tenerse presente que así como las normas constitucionales son de orden público, las normas de derecho de las personas contenidas en el Código Civil lo son también por ser de derechos indisponibles, y ser un desarrollo de la normatividad constitucional, por lo que dichas normas son de ineludible cumplimiento por los ciudadanos 4.1.2 Nuestra posición Si bien es cierto que todos los derechos fundamentales se agrupan alrededor de una interpretación unitaria y sistemática que es nuestra propia ley constitucional, y por tanto ningún derecho es absoluto, ya que el sólo hecho de entrar en un conflicto con otros aceptados por nuestra misma norma suprema los relativiza, situación con la que concordamos plenamente con el A quo, ello no implica que el derecho a la libertad claudique a favor del derecho a la integridad física que forma parte del derecho a la salud y ambos al derecho a la vida. No en este caso. Ni mucho menos que dicho derecho, el de la libertad, se vea sujeto a lo dispuesto por el artículo 6 del Código Civil, desarrollando el lado no esencial del derecho constitucional de la libertad, impida que una persona pueda decidir por cambiarse de sexo. El derecho al cambio de sexo, es decir a la autodeterminación del sexo o al sexo legal, en contraposición al sexo natural, no resulta siendo un derecho limitado por el artículo 6 del Código Civil, pues sería un contrasentido, sino muy por el contrario ampara legalmente el mismo. La afirmación anterior la hacemos dado que las personas que deciden el cambio de sexo, son personas que sufren de disforia, es decir de trastornos psicológicos que perturban sus emociones que no les permiten vivir una vida tranquila a la que todos tenemos derecho. La disforia (del griego δύσφορος (dysphoros), de δυσ-, difícil, y φέρω, llevar) se caracteriza generalmente como una emoción desagradable o molesta, como la tristeza (estado de ánimo depresivo), ansiedad, irritabilidad o inquietud. Es el opuesto etimológico de Euforia. La disforia se refiere sólo a un desarreglo de las emociones y se puede experimentar en respuesta a acontecimientos vitales ordinarios, como la enfermedad o el duelo. Además, es un rasgo de muchos trastornos psiquiátricos DERECHO CONSTITUCIONAL
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como los trastornos por ansiedad y los trastornos del estado de ánimo. La disforia se experimenta normalmente durante episodios depresivos, pero las personas con trastorno bipolar pueden también experimentarlo durante los episodios maníacos o hipomaníacos. La disforia, en el contexto de un trastorno de las emociones es un indicador de riesgo elevado de suicidio7. La misma fuente consultada nos dice que disforia de género es un término técnico con el que se designa a las personas que tienen una contradicción entre su identidad sexual o identidad de género en contraposición al sexo biológico de su anatomía. Por tanto, sufren disforia todos los que comúnmente se les conoce como transexuales, ya que dichas personas sienten que hay una disconformidad entre el sexo con el cual realmente viven y el sexo biológico que poseen. Este sexo biológico les resulta una carga muy pesada para el desarrollo normal de su vida. Siendo ello así, los transexuales tienen una necesidad, un estado de necesidad muy grande, el de adecuar su sexo, por lo tanto su vida, que implica sus relaciones sociales, y dentro de ellos el sexo biológico, su nombre (identidad nominal) y su sexo legal, (identidad de género), a su realidad. En este estado de cosas, entonces muy por el contrario a lo sostenido por el juez que declaró improcedente la demanda, el demandante ha sido autorizado por la norma citada, ya que la misma establece excepciones, y una de éstas es el de un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico, la cual no implica que la necesidad la tenga el galeno tratante o el interviniente, en el caso de una operación quirúrgica, sino que la necesidad de orden médico la tiene el paciente, ya que para sanarse requiere que un médico, sea especialista en psicología o cirujano lo trate, y ponga remedio a su situación, que no bastando con la sanación médica, requerirá una sanación legal. En este sentido Félix Ramírez Sánchez 8 refiriéndose al Tercer Juzgado Civil del Cono Norte, (el que declaró improcedente la sentencia), nos dice que éste a todas luces adopta la prohibición en nuestro sistema jurídico de las pretensiones de cambio de nombre y sexo de la persona, declarando improcedentes dichos petitorios, fundando su tesis en la filosofía denominada Estado de Derecho o Estado Legislativo como también se le conoce, que surgió en plena Revolución Francesa, y basa su desarrollo en reconocer a la Constitución como una mera carta política y que los llamados derechos constitucionales que en ella subyacen solo tendrán eficacia jurídica en la medida en que la ley infraconstitucional los reconociera y estableciera sus alcances, quedando subyugado así al poder del legislador. 7 http://es.wikipedia.org/wiki/Disforia 8 Ramírez Sánchez Félix, en Rompiendo Paradigmas Respecto al Cambio de Sexo, el Inicio de Una Línea Jurisprudencial, en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 153, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2011, página 177. DERECHO CONSTITUCIONAL
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4.2 Posición que ampara el cambio de identidad y de género. 4.2.1 Argumentos del juzgador Los argumentos en que se fundan los fallos antes señalados básicamente se establecen en el ejercicio de la libertad plena como un derecho fundamental de la persona humana, de la que fluye el derecho a la identidad personal, libertad basada en el concepto – principio, que es libertad todo aquello que consiste hacer todo lo que no daña a los demás. En segundo término, igualmente sustenta su posición en el hecho que personas como los demandantes se ven en la urgente necesidad de superar la disociación existente entre su configuración biológica y su perfil psicológico. De esta manera el juzgador afirma que una de las vertientes de la identidad personal es precisamente la identidad sexual, pues ella está presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, siendo ésta la controversia medular en esta causa, la que ciertamente tiene amparo constitucional en el artículo 3 de la Constitución Política. Esta actitud valiente y progresista del órgano jurisdiccional, se pone de manifiesto al parafrasear a Fernández Sessarego9 quien sostiene que dada la disociación señalada, con la ayuda de la cirugía de carácter innovativa, es que el transexual consigue superar tal disociación, siendo la aspiración final de éste que se le reconozca jurídicamente su nuevo estado en cuanto a su género y lograr por consiguiente el cambio de sexo y de prenombre en los Registros del Estado Civil, es decir, vivir en concordancia con su identidad sexual y consiguientemente, de su verdadera y plena identidad personal en la medida que ésta comprende a aquella. Fundamentan igualmente su decisión al hacer suyo un informe solicitado por la justicia argentina realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la Asociación de Genética Humana de Argentina, en el que se afirma que son consideraciones conducentes a una justa decisión jurisdiccional sobre el tema las siguientes: a)que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe darse preeminencia al principio de autonomía personal, al derecho personal a la dignidad, b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la identidad, c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el concepto de género es una construcción natural, etc, por lo que: “priorizamos así su libre voluntad de la persona de integrar identidad de género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y convivencial social es una realidad y una legítima posición que hace a la dignidad de la persona”10. 4.2.2. Nuestra posición 9 Fernández Sessarego Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Editorial Astrea, Buenos Aires 1992, citado por la Sala Civil de Lima Norte, Sentencia del Expediente Nº 803-2005 – considerando quinto, verla en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 153, página Nº 161. DERECHO CONSTITUCIONAL
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Las sentencias que han favorecido a los demandantes del tema en cuestión, tienen en común el amparo constitucional de los derechos fundamentales especialmente de la libertad concordante con el de la dignidad. Ello se halla en perfecta consonancia con el sentido mismo del derecho, es decir, con su razón de ser que no es otra que proteger al ser humano para que, en tanto libre y coexistencial, pueda realizar su “proyecto de vida”, de acuerdo a su peculiar “personalidad” y con sus potencialidades, energías y oportunidades, siempre dentro del bien común11. Así mismo el derecho a la libre autodeterminación sexual tiene su basamento en el principio de que la autonomía privada, que subsume a la autonomía personal, permite a la persona adecuar su situación por la que vive a la realidad que le gustaría vivir. Ello es así, dado que bajo el principio – concepto, que libertad es hacer todo lo que no daña a nadie, en las tendencias que amparan lo que es mejor para la persona, no puede dejar de tomarse en cuenta, que existe una extraña pero innegable disociación entre el sexo orgánicamente recibido al nacer, - con el que realmente se vivencia-, por ello es que la ciencia viene permitiendo las operaciones denominadas conversión androgenoide con la que se extirpa los genitales y se crean otros del sexo opuesto. Por tanto si bien aplaudimos estas decisiones judiciales que como ya se ha manifestado representa un verdadero hito en la tendencia jurisprudencial en nuestro país que necesariamente tendrá que transitar por éstas y por el desarrollo doctrinal al respecto para el logro de la positivización requerida; igualmente criticamos dos aspectos puntuales: a) Que sólo se haya ordenado en las sentencias que el cambio se haga mediante anotaciones marginales y no mediante la generación de una nueva partida. Claro está que es el procedimiento normal de las rectificaciones o cambio de partida, sin embargo creemos que en consideración al derecho a la intimidad debió buscarse una mejor solución para no colisionar con éste, ya que muchas personas buscarán ser otro u otra sin necesariamente tener que divulgar su decisión. b) Que la Sala Civil de Lima Norte, en el expediente Nº 803-2005, haya restringido el derecho a contraer matrimonio al demandante. Esta restricción más que a un aspecto netamente jurídico, nos da la impresión que obedece a rasgos homofóbicos, pues como es sabido, en nuestro país no se admite el matrimonio 10 Caso emblemático argentino, citado por la sentencia del Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, fundamento 15, verla en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 139, editorial Gaceta Jurídica, Lima 2010, página 169. 11 Fernández Sessarego Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Editorial San Marcos, Lima 2003, página 110. DERECHO CONSTITUCIONAL
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homosexual, y por mucho que el demandante ahora en adelante sea considerado mujer; para la Sala Civil, ello es impedimento, ya que como la Sala lo señala, con la operación no se logra de modo alguno modificar su conformación biológica, pues la supresión de las características morfológicas del sexo masculino, no pasa de ser un acto médico-quirúrgico ejecutado en aras del libre desarrollo de la personalidad del demandante, y éste sea socialmente considerado como una mujer, por lo tanto resulta por demás obvio que el demandante no puede ser equiparado a una mujer desde el punto de vista biológico. Nada más errado el razonamiento señalado, incluso linda con su posición evolucionista del derecho del juzgador, ya que si bien es cierto e indiscutible que con una operación científica como el acto médico practicado, no se va a dar a la persona lo que la naturaleza no le dio, ello no deja de ser, como la propia Sala lo indica un estado biológico; sin embargo olvida que la mujer, en el caso concreto, transformada en ello: mujer, se siente y vive como mujer, y como cualquier otra deseará tener o no, un esposo en estricta decisión personal, y por lo tanto constituir un hogar amparado por la legislación familiar del matrimonio. Sin embargo el impedimento constitucional del requisito que para contraerlo sea de varón y mujer, no es necesariamente relacionado al varón biológico o a la mujer biológica, sino al varón con identidad de género varón y a la mujer con identidad de género de mujer, y si ya le están otorgando la identidad de género de mujer, entonces nada impide que como mujer se case con un varón, sin contravenir la disposición constitucional. Muy distinto es discutir si ello cumplirá o no con uno de los fines del matrimonio conceptualmente contraído: la procreación. Sin embargo es muy común que las parejas casadas no procreen, pero por ello no dejan de ser al igual que las que sí traen hijos al mundo: un matrimonio, incluso muchos hombres en dicho estadío, suelen ser padres y muchas mujeres igual; padres y/o madres de hijos adoptivos por ejemplo, y eso no le resta ni le quita nada a dicho matrimonio.
4.2.3 La autodeterminación sexual como derecho fundamental Pese a que la Constitución no excluye los derechos que como éste no están taxativados en el texto constitucional, sería importante que se le incorpore. Sabiendo que dicho derecho colisiona con otros de los que se han mencionado líneas arriba, en aplicación del principio de proporcionalidad éste no tendría problema alguno, dado que como lo dice Tomás de Domingo 12 este principio exige examinar la colisión a la luz de los juicios, máximas o principios de: adecuación, necesidad y proporcionalidad. Respecto al primero pensamos que este bien 12 De Domingo Tomás, Los Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional, Teoría General e Implicaciones Prácticas, Revista de la Universidad de Piura Colección Jurídica, Editorial Palestra. DERECHO CONSTITUCIONAL
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colectivo tiene cobertura constitucional yendo por el derecho fundamental de la libertad. Respecto al juicio de necesidad nos damos cuenta que es absolutamente necesaria para aquellas personas que sufren el transexualismo para ver cristalizada sus aspiraciones de compatibilizar su realidad psíquica con su realidad sexual biológica. Y respecto al principio de proporcionalidad se aprecia que los beneficios que este derecho otorga es mucho mayor al perjuicio o menoscabo prácticamente inexistente del derecho a la “salud” o de la integridad física del sujeto.
IV. BIBLIOGRAFÍA DE DOMINGO, Tomás, Los Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional, Teoría General e Implicaciones Prácticas, Revista de la Universidad de Piura, Colección Jurídica, Editorial Palestra. DIÁLOGO con la JURISPRUDENCIA Nº 139, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2010. DIÁLOGO con la JURISPRUDENCIA Nº 153, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2011. FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Editorial San Marcos, Lima 2003.
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