Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO)

5. Kapitel: Sachverständige

Art. 182

5. Kapitel: Sachverständige Art. 182 Voraussetzungen für den Beizug einer sachverständigen Person Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind.

Art. 182 Recours à un expert Le ministère public et les tribunaux ont recours à un ou plusieurs experts lorsqu’ils ne disposent pas des connaissances et des capacités nécessaires pour constater ou juger un état de fait.

Art. 182

Presupposti per far capo a un perito

Il pubblico ministero e il giudice fanno capo a uno o più periti quando non dispongono delle conoscenze e capacità speciali necessarie per accertare o giudicare un fatto.

Art. 182

Requirements for the appointment of experts

The prosecution and the courts shall appoint an expert or experts if they do not themselves have the necessary specialist knowledge or ability required to ascertain or determine the facts.

Literatur: Aeschlimann (1997), N 916 ff., 921; M. Ancel, Réflexions sur le rôle de l’expertise dans l’évolution de la procédure pénale moderne, ZStrR 98 (1981) 133 ff.; Bänziger/Stolz/Kobler, Art. 86 ff.; W. Bär, Genetische «Fingerabdrücke», Die Aussagekraft von DNA-Untersuchungen an biologischen Kriminalspuren, Krim 43 (1989) 313 ff.; J. Bernheim, Justice pénale et délinquants mentalement anormaux, Les expertises de responsabilité en psychiatrie légale, ZStrR 95 (1978) 337 ff.; M. Bertschi, Probleme der strafrechtlichen Begutachtung aus juristischer und forensisch-psychiatrischer Sicht, Welche Fragen stellen sich den Untersuchungsbehörden, ZStrR 97 (1980) 353 ff.; Bovay/ Dupuis/Moreillon/Piguet, Art. 233 ff.; W. Brüschweiler, Möglichkeiten und Grenzen der Kriminaltechnik, Mikrospuren/Textilfasern, Krim 47 (1993) 647 ff.; M. Brunner, Psychiatrische Begutachtung – Aspekte der Verteidigung, in: Gericht und Expertise, hrsg. von M. Heer et al., SWR, Bd. 6, Bern 2005, 185 ff.; A. Bühler, Erwartungen des Richters an den Sachverständigen, AJP 8 (1999) 567 ff.; Clerc, Nr. 153 f.; V. Dittmann, Qualitätskriterien psychiatrischer Gutachten – Was darf der Jurist vom psychiatrischen Gutachter erwarten, in: Psychiatrie und Recht, Forum Gesundheitsrecht, Bd. 10, hrsg. von G. Ebner et al., Zürich/Basel/Genf 2005, 141 ff.; ders, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Jugend und Strafrecht, Reihe Kriminologie, Bd. 16, hrsg. von S. Bauhofer et al., Chur/Zürich 1998, 237 ff.; A. Donatsch, Das Beschleunigungsgebot im Strafprozess gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Rechtsprechung der Konventionsorgane, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, hrsg. von D. Thürer/R. H. Weber/R. Zäch, Zürich 1994, 78 f. (zit.: Beschleunigungsgebot); ders., «DNA-Fingerprinting» zwecks Täteridentifizierung im Strafverfahren, ZStrR 108 (1991) 175 ff. (zit.: DNA-Fingerprinting); ders., Rechtsmediziner als Gutachter, bei Delikten gegen Leib und Leben, Krim 49 (1995) 513 ff. (zit.: Rechtsmediziner); ders., Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen (auf der Grundlage der ZH StPO), in: Rechtsschutz, FS für Guido von Castelberg, hrsg. von V. Lieber et al., Zürich 1997, 37 ff. (zit.: FS von Castelberg); ders., in: FS KGZ, 363 ff.; ders., Der Sachverständige im Strafverfahrensrecht, unter besonderer Berücksichtigung seiner Unabhängigkeit sowie des Privatgutachters, jusletter vom 14.5.2007; ders., in: Donatsch/Schmid,

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4. Titel: Beweismittel

§ 109 N 1 ff.; A. Donatsch/C. Cavegn, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126 (2008) 158 ff. (zit.: Beweisrecht); A. Donatsch/S. Zuberbühler, Die Nutzung von Expertenwissen im Strafverfahren – am Beispiel des Strafprozessrechts des Kantons Zürich sowie des Entwurfes für eine eidgenössische Strafprozessordnung, in: FS für Franz Riklin, hrsg. von M. A. Niggli et al., Zürich/Basel/Genf 2007, 337 ff.; H. Dubs, Zur Stellung und Aufgabe des Psychiaters im Strafverfahren, ZStrR 106 (1989) 337 ff.; K. Ernst, Was antwortet der Psychiater dem Strafrichter?, ZStrR 96 (1979) 45 ff.; P. Fink, Was erwartet der Strafrichter vom Psychiater?, ZStrR 96 (1979) 37 ff.; U. Frauenfelder Nohl, Strafrecht und Kinderschutz in der Praxis, eine rechtliche Betrachtung, Krim 48 (1994) 750; R. Furger, Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1 (1992) 1120 ff. (zit.: Aufgaben); ders., Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105 (1988) 385 ff. (zit.: Hinweise); Gilliéron, Art. 231 ff.; L. Glanzmann-Tarnutzer, Der Beweiswert medizinischer Erhebungen im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsprozess, AJP 14 (2005) 73 ff.; M. Gmür, Das psychiatrische Glaubwürdigkeitsgutachten, Krim. 54 (2000) 128 ff.; Haefliger, 163 f.; R. Halonbrenner, Viele Einzelspuren ergeben ein Bild, Rekonstruktion von Verkehrsunfällen, Krim 43 (1989) 617 ff.; M. Harari/R. Roth/B. Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise, SJ 112 (1990) 448 f.; R. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, 31 ff., 52 f. (zit.: Zeugenbeweis); Hauser/Schweri/Hartmann (2005), § 64; M. Helfenstein, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978; M. Hug, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, ZStrR 118 (2000) 19 ff.; G. K. Hug-Beeli, Persönliche Freiheit und besondere Gewaltsverhältnisse, Diss. Zürich 1976, 90 ff.; M. O. Keller, Haftfähigkeit und Verhandlungsfähigkeit aus der Sicht eines Psychiaters, ZStrR 97 (1980) 188 ff.; M. Kiesewetter, Anforderungen an das psychiatrische Gutachten, Krim 49 (1995) 601 ff., 675 ff.; R. Klopfer, Die Haftung des Zeugen und des gerichtlichen Sachverständigen im Zivil- und Strafprozess von Bund und Kanton Zürich, Diss. Zürich 1977; K. Laemmel, Der psychiatrische Gutachter im Spannungsfeld zwischen Richter, Anklage und Verteidigung, SJZ 90 (1994) 245 ff.; H.-W. Leibundgut, Der Stellenwert des psychiatrischen Gutachtens im Strafverfahren und seine kriminalprognostischen Möglichkeiten, ZStrR 99 (1982) 159 ff.; P. Maier/A. Möller, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999; Maurer (2003), 229 ff.; C. Miéville, L’expertise psychiatrique en matière pénale. Quelle psychiatrie, quelle justice voulons-nous?, SÄZ 56 (1975) 403 ff.; G. Müller, Der Jurist als Experte, Überlegungen zu Funktion und Stellung des Rechtsgutachters, SJZ 75 (1979) 169 ff.; N. Nedopil/ V. Dittmann/M. Kiesewetter, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123 (2005) 127 ff.; Oberholzer (2005), N 917 ff.; Padrutt (1996), Art. 92, 114; H. Patscheider, Aufgaben und Grenzen der gerichtlichen Medizin, recht 2 (1984) 113 ff.; M. Pellet, La liberté d’appréciation du juge face au psychiatre, ZStrR 122 (2004) 225 ff.; M. Pieth, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe C, Strafrecht, Bd. 2, Basel/Frankfurt a.M. 1984, 235 ff. (zit.: Beweisantrag); ders., Strafprozessrecht, 162 ff.; Piller/Pochon, Art. 91 ff.; Piquerez (2006), N 791 ff.; Poncet, Art. 65 ff.; R. Rebmann, Die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen im schweizerischen Strafprozess, insbes. die Zulässigkeit des psychologischen Glaubwürdigkeitsgutachtens, Diss. Basel 1981, 44 ff.; H. M. Riemer, Rechtsfragen um Rechtsgutachten (insbesondere Auftrags- und Prozessrecht, Urheberrecht), recht 19 (2001) 148 ff.; P. Saladin, Rechtsstaatliche Anforderungen an Gutachten, in: Recht und Wirtschaft heute, FS für Max Kummer, hrsg. von H. Merz/W. R. Schluep, Bern 1980, 657 ff.; Schmid, Handbuch, N 929 ff.; ders., Der Büchersachverständige im Strafverfahren, ZStrR 104 (1987) 377 ff. (zit.: Büchersachverständige); F. Schneider, Der technische Experte als Mitarbeiter für Richter und Anwälte, SJZ 87 (1991) 151 ff.; E. Spirig, Zum psychiatrischen Gerichtsgutachten, ZSR 109 I (1990) 415 ff., 420 ff.; Staub, Art. 150 ff.; R. P. Steinegger, Zur Beweismittelqualität von Parteigutachten (Urteil Berner Appellationshof vom 4. Februar 1987), ZBJV 123 (1987) 497 ff.; R. Stieger-Gmür, Gerechtigkeit im Strafrecht durch Individualisierung? Ein theoretischer und empirischer Beitrag zum Problem der Rechtsfindung im schweizerischen Jugendstrafrecht, Diss. Zürich 1976, 194 ff.; Sträuli, §§ 109 ff.; F. Taroni/P. Mangin/W. Bär, Die Interpretation des Beweiswertes von DNA-Untersuchungen in

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Art. 182

sachverständigen Gutachten, ZStrR 117 (1999) 439 ff.; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel et al.

(2008), Art. 20; H. Wiprächtiger, Die Abklärung der Persönlichkeit des Beschuldigten – Die Sicht des Richters, ZStrR 111 (1993) 175 ff., 188; V. Wissler-Schefer, Rechtsprobleme des pädagogischpsychiatrischen Gutachtens im Jugendstrafverfahren, dargestellt am Beispiel der zürcherischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1979; Zuber, in: Albertini/Fehr/Voser, 279 ff.; T. Zweidler, Die Würdigung von Aussagen oder Susanna im Bade – und die Lehren daraus, ZBJV 132 (1996) 105 ff. (zit.: Susanna).

Botsch.: 1211 ff.

Parlamentarische Beratungen: AB SR 2006, 1024; AB NR 2007, 965 f.

Inhaltsverzeichnis I. A. B. C. D. E.

Zum Sachverständigen und zu seinem Gutachten im Allgemeinen ...................

Begriff, Abgrenzungen, Bedeutung .........................................................................

Art der Feststellung der relevanten Tatsachen .........................................................

Privat- bzw. Parteigutachten ...................................................................................

Tätigkeit des Sachverständigen und Beschleunigungsgebot ....................................

Haftung des Sachverständigen ................................................................................

1 1 13 15 17 18

II. A. B. C.

Voraussetzungen für die Bestellung des Sachverständigen ................................

Rechtliche Grundlage .............................................................................................

Gutachten zur Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts .................................

Mangelnde Kenntnisse der Strafbehörde .................................................................

19 19 20 26

III.

Pflicht zum Beizug des Sachverständigen ............................................................

28

IV.

Zahl der Sachverständigen ...................................................................................

31

I.

Zum Sachverständigen und zu seinem Gutachten im Allgemeinen

A.

Begriff, Abgrenzungen, Bedeutung

Der Sachverständige bzw. Gutachter oder Experte ist eine Person, welche durch den Staatsanwalt oder das Gericht bestellt wird, um diesen mit seiner Sachkunde bei der Beurteilung des prozessrelevanten Sachverhalts behilflich zu sein.

1

Der Sachverständige ist ein persönliches Beweismittel. Häufig wird er als Gehilfe des Richters (Harari/Roth/Sträuli, 448; Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 3; Maurer [2003], 230; Oberholzer [2005], N 917; Pieth, Strafprozessrecht, 162; Piquerez [2006], N 795; Schmid, Handbuch, N 931; Staub, Art. 150 N 1; ähnlich BGE 97 I 3, 118 Ia 145) bezeichnet. Sofern daraus nicht abgeleitet wird, der Sachverständige sei überhaupt kein Beweismittel oder es komme ihm ein höheres Gewicht zu als anderen Beweismitteln (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 1), ist dies nicht zu beanstanden.

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Der Sachverständige kann beauftragt sein, seine besondere Sachkunde zu übermitteln, d.h. Erfahrungs- und Wissenssätze mitzuteilen, beispielsweise anzugeben, welchen Anforderungen die kunstgerechte ärztliche Behandlung eines Menschen mit einer bestimmten Krankheit zu genügen hat (vgl. z.B. BGE 107 Ia 213 f.). Manchmal wird vom Sachverständigen verlangt, Tatsachen festzustellen, beispielsweise, ob die am Tatort gesicherten Wollfasern mit denjenigen des Pullovers des Beschuldigten übereinstimmen, ob ein Projektil durch eine bestimmte Waffe verschossen wurde oder wie hoch die Blutalkoholkonzentration ist (Feststellung von Befundtatsachen). Sodann kann der Sachverständige den Auftrag erhalten, sein Fachwissen bei der Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts anzuwenden (Schlussfolgerungen ziehen), beispielsweise zu prüfen, ob die Glühbirne des Blinkers am Motorfahrzeug vor der Kollision gebrannt hat oder nicht. Schliesslich besteht die Möglichkeit, dass der Sachverständige die Tatsachen selbst mittels seines Wissens zu gewinnen und anschliessend zu beurteilen hat; dies ist etwa bei einer Sektion der Fall, wenn die Todesursache zu eruieren ist (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 10, 20 ff.; Oberholzer [2005], N 917; Piquerez [2006], N 791; Schmid, Handbuch, N 930).

4

Zu beachten ist, dass das Fachwissen dem Richter nicht völlig wertneutral zur Verfügung gestellt werden kann. Es ist nämlich nicht so, dass es für jede Frage eine einzige objektiv richtige wissenschaftliche Antwort gibt (a.M. wohl Piquerez [2006], N 795 [«l’expert est et n’est qu’un technicien»]). Dieser Befund dürfte wohl weder für den Bereich der Geistes- (wie beispielsweise die Soziologie) oder Wissenschaften im Grenzbereich zwischen Geistes- und Naturwissenschaften (wie etwa die Psychiatrie), noch für jenen der Naturwissenschaften (Medizin, Biologie, Chemie und Physik) bestritten werden. So sind z.B. auf die Frage, ob eine Kollision wie die zu beurteilende beim Fahrzeuginsassen ein gesundheitsrelevantes Schleudertrauma zu bewirken vermöge, ob ein solches vorliege und gegebenenfalls wie gravierend die Invalidität sei, unterschiedliche Antworten zu erwarten. Dasselbe gilt beispielsweise für die in Auftrag gegebene Berechnung, welchen Belastungen ein Dach angesichts der Einflüsse aus dem Gebäude, aber auch etwa der zu erwartenden Schneelasten oder der möglichen Intensität und Häufigkeit von Erdbeben im betreffenden Gebiet hätte standhalten müssen und aufgrund welcher Mängel dieses Dach eingestürzt sei (vgl.

Donatsch/Zuberbühler, 340 f.).

5

Der Sachverständige, der den Beschuldigten in tatsächlicher Hinsicht belastet, gilt als Belastungszeuge i.S.v. EMRK Art. 6 Ziff. 3 lit. d bzw. IPBPR Art. 14 Ziff. 3 lit. e (EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter c. Österreich, Nr. 211 Ziff. 42; EGMR vom 6.5.1985, Bönisch c. Österreich, Nr. 92 Ziff. 29; Donatsch, Rechtsmediziner, 513; ders., in: Donatsch/Schmid, § 109 N 3; Peukert, in: Frowein/Peukert, Art. 6 N 200; Haefliger/Schürmann, 240).

6

Anders als der Zeuge, der zu selbst wahrgenommenen Tatsachen aussagen soll, vermittelt der Sachverständige sein Fachwissen; dieses ist in der Regel auch bei Fachkollegen vorhanden (Hauser, Zeugenbeweis, 53). Allerdings lassen sich Sachverständigen- und Zeugenbeweis allein aufgrund inhaltlicher Kriterien nicht voneinander abgrenzen. Zum einen kann bereits die Wahrnehmung einer Tatsache auf Wertungen beruhen, und zum andern kann auch der Sachverständige – wie der Zeuge – blosse Tatsachen mitteilen (beispielsweise den ermittelten Blutalkoholgehalt). Auch die Wiederholbarkeit der Wahrnehmung stellt kein absolut eindeutiges Abgrenzungskriterium dar. Zwar ist richtig, dass die Wahr-

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nehmung des Zeugen in der Regel nicht wiederholt werden kann, jedoch gilt dies teilweise auch für Feststellungen von Sachverständigen (Untersuchung verderblicher Ware oder Obduktion einer Leiche). Ein wesentliches Unterscheidungskriterium kann darin gesehen werden, dass der Sachverständige seine Feststellungen nach seiner Ernennung trifft, während der Zeuge über Wahrnehmungen aussagt, die er unabhängig von seiner Verpflichtung als Beweisperson gemacht hat (Helfenstein, 13 f.; Piquerez [2006], N 795). Auch dieses Abgrenzungskriterium gilt jedoch nicht ohne Einschränkung, da der nicht mit besonderer Sachkunde ausgestattete Augenscheinsvermittler im Auftrag der Strafbehörde Wahrnehmungen macht, trotzdem aber nicht als Sachverständiger, sondern als Zeuge auszusagen hat (vgl. Art. 193). Immerhin ist jeder Sachkundige, der im Auftrag einer Strafbehörde Feststellungen treffen soll, als Sachverständiger tätig. Zusammenfassend folgt aus dem Gesagten bezüglich der Unterscheidung zwischen Sachverständigem und Zeugen, dass diese sowohl mittels der Kriterien der Sachkunde wie auch des Anlasses der Wahrnehmungen zu erfolgen hat (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 5).

Wer mit besonderer Sachkunde, jedoch ohne amtliche Ernennung, Wahrnehmungen über Tatsachen macht und hierüber vor der Strafbehörde aussagt, wird als sachkundiger (Hauser, Zeugenbeweis, 32; Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 2) bzw. sachverständiger Zeuge (Helfenstein, 11; Schmid, Handbuch, N 932) bezeichnet. Er ist Zeuge, weshalb die Bestimmungen über die Zeugeneinvernahme, inklusive vorgesehene Zwangsmassnahmen, anwendbar sind (Hauser, Zeugenbeweis, 31 f.; Helfenstein, 11; BGE 94 I 421 f.). Ernennt die Strafbehörde einen sachkundigen Zeugen nach seinen Wahrnehmungen zum Sachverständigen, so ist er hinsichtlich der ersten Wahrnehmungen, jedenfalls sofern diese nicht in einer unmittelbaren Beziehung zu seinem Gutachten stehen, Zeuge und mit Bezug auf die ihm als Experte gestellten Fragen Sachverständiger (Helfenstein, 14; BGE 94 I 421 f.). Dieselben Abgrenzungskriterien sind anwendbar, wenn der Sachverständige bei der Erfüllung seines Gutachtensauftrags Kenntnis von Tatsachen erlangt, deren Feststellung nicht zum erteilten Auftrag gehört (Zusatztatsachen). Hinsichtlich dieser muss er als Zeuge befragt werden (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 6; Hauser, Zeugenbeweis, 32 f.).

7

Der Augenscheinsvermittler (vgl. Art. 193) ist im Gegensatz zum Sachverständigen nicht sachkundig und folglich Zeuge.

8

Die Abgrenzung der Sachverständigentätigkeit von derjenigen des Übersetzers (Art. 68) ist von untergeordneter Bedeutung, weil die Regelung über die Sachverständigen auf diese sinngemäss anzuwenden ist (Art. 68 Abs. 5).

9

Der kriminaltechnische Sachbeweis stellt eine Kombination der Beweismittel Sachverständiger und Zeuge sowie gegebenenfalls Urkunde und Augenschein dar. Kriminaltechnische Sachbeweise sind die mit den Mitteln der Kriminalistik, insbesondere denjenigen naturwissenschaftlicher Art, vorgenommene Feststellung, Sicherung, Aufbewahrung und Auswertung von möglicherweise tatrelevanten Spuren (Donatsch, in: Donatsch/ Schmid, § 109 N 9).

10

Die Bedeutung des Gutachtens im Strafverfahren kann kaum hoch genug eingeschätzt werden. Mitverantwortlich für dessen hohen Stellenwert sind insbesondere die Ent-

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wicklungen im wissenschaftlichen und technischen Bereich (BGE 118 Ia 145 f. m.w.H.; Aeschlimann (1997), N 919; Brunner, 185 ff.; Donatsch/Zuberbühler, 338 f.; Donatsch, Rechtsmediziner, 513; Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 3; Maurer [2003], 230; Oberholzer [2005], N 918 f.; Pellet, 225 ff.; Piquerez [2006], N 791, 793; Saladin, 657 f.; Staub, Art. 150 N 3). Die zunehmende Komplexität von Sachverhalten und die Plicht, die mögliche Sachkunde in den Prozess einfliessen zu lassen, stellen sehr hohe Anforderungen an die Strafbehörden. Diese haben bekanntlich eigenständig zu entscheiden, dürfen also das Gutachten nicht ungeprüft zur tatsächlichen Grundlage des Entscheids machen. Die Gefahr einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen ist nicht zu übersehen (BGE 118 Ia 146). Es muss verhindert werden, dass sich der Richter, der den rechtlich relevanten Sachverhalt in eigener Verantwortung festzustellen hat, gestützt auf Gutachten bewusst oder unbewusst aus dieser Verantwortung zu stehlen oder aber diese auf mehrere Schultern abzustützen sucht (Donatsch/Zuberbühler, 339; Donatsch, Rechtsmediziner, 513; Oberholzer [2005], N 918; Schmid, Handbuch, N 933). Zu fordern ist deshalb, dass die Strafbehörde den Sachverständigen im Rahmen ihrer Möglichkeiten bei seiner Tätigkeit instruiert, überwacht und kontrolliert (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 4).

12

Beim Verhältnis zwischen der Justizbehörde und dem Sachverständigen handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis, welches sich in Ermangelung einer speziellen Regelung nach Auftrags- oder allenfalls Werkvertragsrecht richtet (BGE 134 I 163).

B.

Art der Feststellung der relevanten Tatsachen

13

Der Sachverständige kann auf unterschiedliche Weise von den für sein Gutachten relevanten Tatsachen (man spricht von Anknüpfungstatsachen) erfahren. Diese können ihm von der Strafbehörde mitgeteilt werden (Art. 184 Abs. 4). Tatsachen, die der Sachverständige im Rahmen der Expertise selbst ermittelt, die ihm also nicht vom Gericht mitgeteilt worden sind, nennt man Befundtatsachen (Aeschlimann [1997], N 918; Hauser/Schweri/ Hartmann [2005], § 64 N 15; Helfenstein, 245). Letztere sind von solchen Tatsachen zu unterscheiden, die der Sachverständige anlässlich oder im Zusammenhang mit der Ausführung seines Auftrages erfährt, zu deren Feststellung aber seine besondere Sachkunde nicht erforderlich ist. Diese nennt man Zusatztatsachen (Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 15; Helfenstein 245). Zu den Zusatztatsachen gehört u.a. das Geständnis.

Sofern die Kenntnisnahme von derartigen Tatsachen mit dem Gutachtensauftrag offensichtlich nicht in unmittelbarem Zusammenhang steht, werden diese Zusatztatsachen im Gutachten nicht erwähnt. Weil der Experte mit Bezug auf Zusatztatsachen grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmen ist, steht ihm gegebenenfalls ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Im Falle einer Geheimhaltungspflicht ist er zur Zeugnisverweigerung sogar verpflichtet (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 11).

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Der Bericht des Untersuchungsbeamten, in welchem die Untersuchungsergebnisse zusammengefasst werden, stellt kein Gutachten dar.

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C.

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Privat- bzw. Parteigutachten

Die gesetzliche Regelung von Art. 182 ff. bezieht sich auf Gutachten, welche durch amtlich bestellte Sachverständige erstellt, nicht aber auf Gutachten, die von den Parteien oder anderen Verfahrensbeteiligten in Auftrag gegeben werden. Bei den Letzteren handelt es sich um sog. Privat- oder Parteigutachten. Entsprechend stellt das Privatgutachten formal betrachtet kein Beweismittel i.S.v. Art. 139 ff. dar (BGE 97 I 325; RKG 2000 Nr. 107). Unabhängig davon muss von eingereichten Privatgutachten Kenntnis genommen werden (RKG 2000 Nr. 107; Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 13; Helfenstein, 259; Pieth, Beweisantrag, 236; Piller/Pochon, Art. 91 N 5; Piquerez [2006], N 792; Steinegger, 498 f.). Daran ändert nichts, dass der Privatgutachter nicht von der Strafbehörde, sondern von einer am Ausgang des Prozesses interessierten Person ausgewählt, instruiert sowie entschädigt wird, dass die Anforderungen gemäss Art. 183 Abs. 3 i.V.m. 56 nicht eingehalten werden müssen, dass häufig keine (vollständige) Akteneinsicht gewährleistet ist (Spirig, 416) und dass die Möglichkeit einer strafrechtlichen Haftbarmachung gestützt auf StGB Art. 307 ausscheidet. Diese Aspekte sowie die Erfahrung, dass ein Privatgutachten nur dann eingereicht wird, wenn es für den Auftraggeber günstig lautet, dürfen lediglich dazu führen, dass ein solches – im Vergleich zum amtlich bestellten Gutachten – mit Zurückhaltung gewürdigt wird (BGE 122 V 161; ZR 70 [1971] Nr. 21, 68; ZR 88 [1989] Nr. 5, 13; Donatsch, in: FS KGZ, 372 ff.; Helfenstein, 258 f.). Ergibt das Privatgutachten, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden (ZR 88 [1989] Nr. 5, 13; ZR 85 [1986] Nr. 35, 76 f.; Donatsch, in: FS KGZ, 373; Helfenstein, 259 f.). Liegt ausschliesslich ein Privatgutachten vor, so kann dieses Anlass für die Einholung einer amtlichen Expertise bilden. Im Zusammenhang mit der Begutachtung gestützt auf StGB Art. 20 ist von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, dass der Richter gestützt auf das Privatgutachten auf die Einholung einer amtlichen Expertise verzichtet, wenn der Privatgutachter jenes «aufgrund weitgehend vollständiger Informationen (insbesondere hinsichtlich der konkreten Straftaten) erstattet hat und die durchgeführte Begutachtung umfassend erscheint» (BGE 113 IV 3 f. m.w.H.). Entsprechend erweist sich Art. 182 als strenger als die bundesgerichtliche Praxis zu StGB Art. 20, da gemäss Art. 182 amtliche Sachverständige generell beizuziehen sind, falls besondere Sachkunde zur Feststellung bzw. Würdigung des rechtlich relevanten Sachverhalts erforderlich ist.

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Ergibt sich aufgrund einer Gesamtbeurteilung, dass der von der Verteidigung beauftragte Parteigutachter im Verhältnis zum amtlichen Sachverständigen in verfahrensmässiger Hinsicht ungleich behandelt wird, so kann der Grundsatz der Waffengleichheit gemäss EMRK Art. 6 Ziff. 1 (IPBPR Art. 14 Ziff. 1) verletzt sein (vgl. EGMR vom 6.5.1985, Bönisch c. Österreich, Nr. 92 Ziff. 32 ff.; EGMR vom 28.8.1991, Brandstetter c. Österreich, Nr. 211 Ziff. 42).

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D. Tätigkeit des Sachverständigen und Beschleunigungsgebot 17

Bei der Erhebung des Sachverständigenbeweises ist dem Beschleunigungsgebot (BV Art. 5 und 29 Abs. 1, EMRK Art. 6 Ziff. 1 bzw. IPBPR Art. 14 Ziff. 3 lit. c) Rechnung zu tragen (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 17). Entsprechend ist die Ernennung des Sachverständigen von seiner Zusicherung abhängig zu machen, das Gutachten innert nützlicher Frist abzuliefern. Eine allfällige Überlastung des Sachverständigen vermag die Verletzung des Beschleunigungsgebots und erst recht eine unverhältnismässige Dauer der Haft grundsätzlich nicht zu rechtfertigen (Donatsch, Rechtsmediziner, 513). Die zuständige Strafbehörde hat nicht nur bei der Bestellung, sondern auch im Anschluss daran darauf hinzuwirken, dass der Sachverständige sein Gutachten rechtzeitig fertig stellt (EGMR vom 25.6.1987, Capuano c. Italien, Nr. 119 Ziff. 30). Bei erheblichen Verzögerungen kann dem Sachverständigen nach Art. 191 lit. a eine Ordnungsbusse auferlegt werden. Falls ein Experte – allenfalls nach erfolgter Fristverlängerung – trotz entsprechenden Mahnungen nicht in der Lage ist, das Gutachten innert vernünftiger Zeit auszufertigen, muss ein anderer Sachverständiger ernannt werden (BGE 128 I 154; Saladin, 675), sofern sich das Verfahren dadurch voraussichtlich beschleunigen lässt (EGMR vom 25.6.1987, Capuano c. Italien, Nr. 119 Ziff. 31). Wird die Expertise trotzdem nicht innert angemessener Frist ausgearbeitet, muss die Strafuntersuchung notfalls ohne Gutachten fortgeführt und abgeschlossen werden. Diesbezügliche Säumnisse der Behörden und der von ihnen beauftragten Experten hat jedenfalls nicht der Beschuldigte zu vertreten (BGE 128 I 154; Donatsch, Beschleunigungsgebot, 78 f.; Gollwitzer, Art. 6 N 79; EGMR vom 25.6.1987, Capuano c.

Italien, Nr. 119 Ziff. 30; Haefliger, 163 f.).

E. 18

Haftung des Sachverständigen

Die Bestellung des Sachverständigen erfolgt durch einen prozessleitenden Entscheid und damit durch einen öffentlich-rechtlichen Akt. Entsprechend untersteht der Sachverständige grundsätzlich den öffentlich-rechtlichen Regeln über die Haftung für Schaden (Klopfer, 7 ff.), den er Dritten oder dem Staat verursacht (Saladin, 663; Klopfer, 12 ff.; vgl. bezüglich ärztlicher Betreuung in öffentlichen Spitälern BGE 111 II 151 m.w.H.).

II. Voraussetzungen für die Bestellung des Sachverständigen A. 19

Rechtliche Grundlage

Die rechtliche Grundlage der Pflicht zum Beizug eines Sachverständigen findet sich in Art. 182. Ausnahmsweise erfolgt der Entscheid über den Beizug eines Sachverständigen gestützt auf andere bundesrechtliche Normen. Dies gilt beispielsweise in den Fällen von Art. 164 Abs. 2 oder von StGB Art. 20, 56 Abs. 3, 62d Abs. 2 und 64b Abs. 2 lit. b.

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5. Kapitel: Sachverständige

B.

Art. 182

Gutachten zur Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts

Bei der Sachkunde, welche der Strafbehörde bezüglich der Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts fehlt, kann es sich um wissenschaftliche, aber auch um andere Kenntnisse handeln. Nicht nur der Naturwissenschafter, der Psychiater oder der Rechtsmediziner, sondern auch der Bergführer oder ein Handwerker sind auf ihrem jeweiligen Fachgebiet Experten. Die meisten Expertisen beschlagen wohl den medizinischen bzw. psychiatrischen und den kriminaltechnischen Bereich (Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 3; Piquerez [2006], N 794). Entsprechend stehen als Gutachter neben Privatpersonen die Mitarbeiter der forensisch-psychiatrischen Dienste, diejenigen der Institute für Rechtsmedizin, die Beamten des Wissenschaftlichen Dienstes sowie des Kriminalpolizeikorps im Vordergrund. Von Bedeutung sind sodann Buchexpertisen, die in Wirtschaftsstraffällen angeordnet werden, welche im Zusammenhang mit komplizierten Buchungsvorgängen stehen.

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Die Aufgabe des Sachverständigen, der den Sachverhalt feststellen soll, liegt ausschliesslich darin, der Strafbehörde die diesbezüglich erforderlichen Aufschlüsse zu vermitteln.

Es ist unbestritten, dass «die Beweiswürdigung (…) in jedem Fall Sache des Richters bleiben» muss (BGE 118 Ia 146 m.w.H.; vgl. auch Donatsch, Rechtsmediziner, 514; Donatsch/Zuberbühler, 343 f.; Dubs, 338; Hauser/Schweri/hartmann [2005], § 64 N 3; Helfenstein, 148; Pieth, Strafprozessrecht, 162 f.; Saladin, 678; Schmid, Handbuch, N 931; Spirig, 418, 420 f.).

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Im Einzelfall kann es schwierig sein, den Bereich der Sachverhaltsfeststellung durch den Sachverständigen von demjenigen der Würdigung vorhandener Beweise durch die Strafbehörde abzugrenzen. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von psychisch normalen, erwachsenen Beschuldigen, Auskunftspersonen oder Zeugen erfolgt auf dem Wege der Beweiswürdigung (Rebmann, 44; Spirig, 421; Zweidler, Susanna, 126; vgl. Art. 164 Abs. 2 e contrario). Lassen dagegen besondere Umstände in der Person des Aussagenden dessen Glaubwürdigkeit als zweifelhaft erscheinen, kann ein psychiatrisches oder psychologisches Gutachten erforderlich sein.

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Nach dem Grundsatz iura novit curia ist davon auszugehen, dass die Strafbehörde das Recht kennt (BGE 121 III 137, 118 Ia 146 m.w.H., 130 I 345; Aeschlimann [1997], N 919; Hauser/Schweri/hartmann [2005], § 64 N 3; Piquerez [2006], N 795; Schmid, Handbuch, N 931; Spirig, 418; Staub, Art. 150 N 2). Demnach darf zu Rechtsfragen kein Gutachten in Auftrag gegeben werden. Das entspricht der vorliegenden Norm, indem ausdrücklich von der «Feststellung oder Beurteilung» des Sachverhalts die Rede ist. Diese Lösung ist im Regelfall sachangemessen. Ausnahmen müssen jedoch zulässig sein. Zum einen wäre die Annahme wirklichkeitsfremd, der Strafbehörde sei nicht nur das schweizerische, sondern auch das ausländische Recht bekannt. Folglich muss es zulässig sein, Inhalt und Anwendung von Normen fremder Staaten zum Gegenstand eines Sachverständigengutachtens zu machen (ZR 91/92 [1992/93]) Nr. 62, 228 f.; ZR 88 [1989] Nr. 5, 13 f.; Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 24; Maurer [2003], 230, tendenziell kritisch Schmid, Handbuch, N 931 mit FN 330). Zum andern ist die Fiktion von der Allwissenheit der Justizorgane auch hinsichtlich des schweizerischen Rechts zu hinterfragen.

Auch hier sollte es der Strafbehörde ausnahmsweise möglich sein, sich Expertenkenntnisse

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Art. 182

4. Titel: Beweismittel

über Spezialmaterien vermitteln zu lassen (vgl. Müller, 174; Saladin, 659; a.M. Schmid, Handbuch, N 931). Die Kosten eines derartigen Gutachtens wären vom Staat zu tragen, da Folgen der mangelnden Rechtskenntnis der Strafbehörde bzw. die Komplexität der staatlichen Gesetzgebung nicht vom Beschuldigten zu verantworten sind.

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Allgemein bekannte und gerichtsnotorische Tatsachen bzw. allgemein zugängliche Erfahrungssätze können nicht zum Gegenstand eines Sachverständigenbeweises gemacht werden (Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 23). Diese gehören jedenfalls teilweise zum Bundesrecht.

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Im Einzelfall kann die Grenzziehung zwischen der Vermittlung von Erfahrungssätzen und der Rechtsanwendung schwierig sein. Führt beispielsweise der als Sachverständige bestellte Rechtsmediziner auf eine entsprechende Frage aus, welche Massnahmen nach der lex artis bei einer bestimmten Operation unter den gegebenen Umständen zu beachten sind bzw. gewesen wären, so umschreibt er dadurch faktisch den Inhalt der nach den Umständen erforderlichen Sorgfalt. Dieser muss aber letztlich durch die Strafbehörde festgelegt werden.

C.

Mangelnde Kenntnisse der Strafbehörde

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Grundsätzlich ist die Bestimmung so auszulegen, dass die Pflicht zum Beizug des Sachverständigen nicht davon abhängt, ob die im Einzelfall mit der Sache befasste Strafbehörde über besondere Sachkunde verfügt oder nicht. Massgebend kann – auch mit Blick auf andere Vertreter der Strafbehörden, welche mit dem Fall zu tun haben werden – allein sein, ob die Feststellung und/oder Beurteilung des rechtlich relevanten Sachverhalts besondere Kenntnisse erfordern. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund eines objektiven Massstabes zu beurteilen. Dabei ist der Strafbehörde ein Ermessensspielraum zuzugestehen (BGE 122 V 160, 164 f.; EGMR vom 24.10.1989, H. c. Frankreich, Nr. 162 Ziff. 70; Helfenstein, 27, 30; Rebmann, 47). Dieser ist in dem Sinne zu begrenzen, dass sich die Strafbehörde grundsätzlich nur dort ausreichende Kenntnisse oder Fertigkeiten zutrauen darf, wo sie diese nach der Erfahrung des Lebens ohne spezielle Fachausbildung auch haben kann (Helfenstein, 31 f.; Pieth, Beweisantrag, 238; im Ergebnis auch BGE 117 Ia 270). Jedenfalls unzulässig wäre der Verzicht auf Beizug eines Sachverständigen, wenn sich die Strafbehörde die nötigen Spezialkenntnisse erst im Hinblick auf ein konkretes Verfahren verschafft (BGE 98 IV 157, 116 IV 273 f.; Spirig 416). Beispielsweise soll die Strafbehörde nicht als Autodidakt der Psychiatrie versuchen, durch Selbststudium psychiatrischer Literatur seine Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zu zerstreuen (Oberholzer [2005], 288).

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Überdies muss ein Sachverständiger nicht nur beigezogen werden, wenn die Strafbehörde offensichtlich oder nach eigener Einschätzung nicht über genügend Fachkenntnisse verfügt, sondern auch dann, wenn sie aufgrund der konkreten Sachlage Zweifel daran haben sollte, ob ihre Sachkunde genügt (Helfenstein, 32; Pieth, Beweisantrag, 238). Zur Frage, ob Anlass für solche Zweifel besteht, kann die entsprechende Praxis des Bundesgerichts zu StGB Art. 20 analog beigezogen werden (BGE 98 IV 157, 118 IV 7 m.w.H., 119 IV 120, 132 IV 37 ff., 134 IV 147).

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5. Kapitel: Sachverständige

Art. 182

III. Pflicht zum Beizug des Sachverständigen Reicht die Sachkunde der Strafbehörde nicht aus, so ist ein Sachverständiger nicht nur zufolge der Instruktionsmaxime (Donatsch/Zuberbühler, 338; Saladin 665), sondern vorab in Anwendung der vorliegenden Bestimmung sowie gegebenenfalls weiterer bundesrechtlicher Normen grundsätzlich zwingend beizuziehen (BGE 133 IV 147; Donatsch, in: Donatsch/Schmid, § 109 N 26 ff., 32; Hauser/Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 5; Schmid, Handbuch, N 934; Staub, Art. 150 N 4; missverständlich Piquerez [2006], N 796 «l’expertise est en principe facultative»]).

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Daraus folgt, dass der Sachverständige im Falle ungenügender Sachkunde von Amtes wegen, d.h. unabhängig von einem entsprechenden Antrag der Parteien zu bestellen ist. Wird trotz fehlender Sachkunde und entgegen einem gestellten Antrag auf die Bestellung eines Sachverständigen verzichtet, ist nicht nur Art. 182, sondern auch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (BGE 117 Ia 270; KG SG vom 12.2.1992, AJP 1 [1992] 1038).

29

Liegt bereits ein amtliches Gutachten vor, so darf auf dieses abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht geändert haben (vgl. BGE 108 IV 51, 116 IV 274, 128 IV 248 f., 134 IV 254; ZR 89 [1990] Nr. 90; Art. 189 N 9). Falls Zweifel an dessen Aktualität bestehen, kann es genügen, ein Ergänzungsgutachten einzuholen (Hauser/ Schweri/Hartmann [2005], § 64 N 5; Oberholzer [2005], N 924). Bei der Entscheidung darüber, ob ein solches notwendig ist, ist dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen (BGE 128 IV 248).

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IV. Zahl der Sachverständigen Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, zur Klärung einer bestimmten Frage nicht nur einen, sondern von Beginn an mehrere Sachverständige zu bestellen (Hauser/Schweri/ Hartmann [2005], § 64 N 6; Helfenstein, 74 f.; Staub, Art. 150 N 15 f.). Diese können entweder im selben oder in unterschiedlichen Gebieten (vgl. SJZ 90 [1994] 274) sachkundig sein. Ihnen kann überdies ein identischer Auftrag erteilt oder es können ihnen unterschiedliche Fragen zur Beantwortung vorgelegt werden. In der erstgenannten Fallkonstellation kann die Bestellung mehrerer Experten angezeigt sein, wenn in einem komplexen Fall die Begutachtung nicht wiederholt werden kann (Clerc, Nr. 153).

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Eine Konstellation, in welcher unter Umständen mehrere Sachverständige beizuziehen sind, ist diejenige, bei welcher sich das erste Gutachten als unvollständig bzw. unklar erweist oder bei welcher es erheblich von einem Parteigutachten abweicht (Art. 189).

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Eine ungerade Anzahl an Sachverständigen muss nicht bestellt werden, da nicht die Zahl der Expertisen, sondern deren Gewicht und Überzeugungskraft den Ausschlag geben.

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