Numer 24. „Studenckich Zeszytów Naukowych” by Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Numer 24

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2014 Rok XVII

ISSN 1506–8285

Kolegium Redakcyjne/Editorial Board Redaktor Naczelny/ Editor-in-Chief dr Jarosław Kostrubiec Zastępca Redaktora Naczelnego/Deputy Chief mgr Paweł Szczęśniak Zastępca Redaktora Naczelnego/Deputy Chief Joanna Kozyra Sekretarz Redakcji/Editorial Assistant Agnieszka Minda Redaktorzy języka polskiego/Polish-language Editors Szymon Serek, Grzegorz Siedlecki Redaktor języka angielskiego/English-language Editor Kamil Klamer Redaktor ds. Open Access/Open Access Editor Szymon Grabarczuk Redaktor statystyczny/Statistic Editor dr Sławomir Pilipiec

Redaktorzy Tematyczni/Subject Editors Prawo cywilne, postępowanie cywilne, prawo handlowe dr Tomasz Demendecki Prawo karne, postępowanie karne, prawo wykroczeń, prawo karnoskarbowe dr Jakub Kosowski Prawo administracyjne, postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne dr Kamil Sikora Prawo Unii Europejskiej, prawo własności przemysłowej, prawo konkurencji dr Jarosław Dudzik Teoria i filozofia prawa, prawa człowieka dr Bartosz Liżewski Historia państwa i prawa, historia administracji i myśli administracyjnej dr hab. Grzegorz Smyk

Rada Naukowa/Academic Council dr hab. Ireneusz Nowikowski, prof. nadzw.

Kierownik Katedry Postępowania Karnego UMCS, Opiekun Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, Przewodniczący Rady Naukowej „Studenckich Zeszytów Naukowych”

prof. dr hab. Tatyana А. Antsupova

Kierownik Katedry Prawa Międzynarodowego i Porównawczego Międzynarodowego Uniwersytetu Humanitarnego w Odessie

dr Anton Demchuk

Katedra Prawa Cywilnego i Procedury Cywilnej Wydziału Prawa Wschodnioeuropejskiego Nacjonalnego Uniwersytetu im. Łesi Ukrainki w Łucku

prof. zw. dr hab. Andrzej Jakubecki

Kierownik Katedry Postępowania Cywilnego i Międzynarodowego Prawa Handlowego UMCS

prof. Wałerij Seredu

Pierwszy Prorektor Lwowskiego Państwowego Uniwersytetu Spraw Wewnętrznych ds. Dydaktyki i Nauki

Publikacja dofinansowana przez Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie DEKLARACJA WERSJI PIERWOTNEJ: WERSJĄ PIERWOTNĄ (REFERENCYJNĄ) WSZYSTKICH NUMERÓW „STUDENCKICH ZESZYTÓW NAUKOWYCH” JEST WERSJA PAPIEROWA ZA PUBLIKACJĘ NAUKOWĄ W „STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH” MINISTER NAUKI I SZKOLNICTWA WYŻSZEGO PRZYZNAŁ 4 PUNKTY (Komunikat Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów przyznawanych za publikacje w tych czasopismach) INDEX COPERNICUS VALUE 3.54 PKT IC JOURNALS MASTER LIST 2012

Czasopismo indeksowane jest w międzynarodowych bazach naukowych: The Central European Journal of Social Sciences and Humanities (CEJSH), BazHum, Index Copernicus Journals Master List

Elektroniczna wersja czasopisma znajduje się na stronach: http://www.sknp.umcs.pl/ Electronic version is on web: http://www.sknp.umcs.pl/ English abstracts: http://cejsh.icm.edu.pl © Pewne prawa zastrzeżone. Tekst niniejszej publikacji jest dostępny na licencji Creative Commons BY-SA 4.0. Postanowienia licencji dostępne są pod adresem: http://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/legalcode

ADRES REDAKCJI Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (81) 537 53 82 www.sknp.umcs.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com ISSN 1506–8285 WYDAWCA Wydawnictwo BMT Erida Sp. z o.o. 05-220 Zielonka /k. Warszawy ul. Księdza Skorupki 2 www.erida.com.pl erida@erida.com.pl

SPIS TREŚCI Wykaz skrótów.........................................................................................................9 Słowo wstępne........................................................................................................13 I. PRAWO CYWILNE, PRAWO RODZINNE Joanna Kozyra Konstytucyjny model małżeństwa (art. 18 Konstytucji RP).........................17 Joanna Sulima Związki partnerskie (konkubinaty) – postulaty instytucjonalizacji.............27 Grzegorz Siedlecki Zadośćuczynienie za zmarnowany urlop.........................................................39 II. PRAWO PUBLICZNE Michał Bors Pojęcie i status inwestora w międzynarodowym prawie inwestycyjnym Część I.................................................................................................................49 Przemysław Brzuszczak, Kamila Ferenc Udział organizacji pozarządowych w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym...........................................................................61 Magdalena Mińko Propozycje reform polskiego systemu ochrony zdrowia – perspektywy i możliwości zastosowania rozwiązań systemowych stosowanych w Republice Federalnej Niemiec........................................................................69

III. PRAWO KARNE Anna Tywończuk-Gieniusz Argumentacja prawnicza w prawie karnym na przykładzie sporu dotyczącego przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego........................................................................................75 Marcin Starzyk Definicja pojazdu i pojazdu mechanicznego – rozważania i uwagi.............96 IV. HISTORIA PAŃSTWA I PRAWA Michał Piorun Altepetl – podstawowa jednostka organizacji społeczno-politycznej w późnym okresie poklasycznym w środkowym Meksyku...........................109 Hubert Mielnik „Unicestwienie pasożyta-państwa”. Historyczno-prawna analiza ustroju Komuny Paryskiej z 1871 r. ................................................120 Ewelina Janas Nationalsozialismus und Religion – rechtliche Position von evangelischen und katholischen Kirchen In Nazi-Deutschland...........130 Zasady recenzowania tekstów zgłoszonych do publikacji w „Studenckich Zeszytach Naukowych”.................................................................137 Informacje o autorach..............................................................................................139

CONTENTS List of abbreviation...................................................................................................9 The introduction.....................................................................................................13 I. CIVIL LAW, FAMILY LAW Joanna Kozyra The constitutional model of marriage (Article 18 of the Constitution of the Republic of Poland).............................17 Joanna Sulima The cohabitation – the postulates of institutionalisation................................27 Grzegorz Siedlecki The compensation for wasted holidays.............................................................39 II. PUBLIC LAW Michał Bors The concept and status of the investor in international investment law.......49 Przemysław Brzuszczak, Kamila Ferenc The participation of non-governmental organizations in the proceedings of the Constitutional Tribunal...........................................61 Magdalena Mińko Reforms recommended for Polish healthcare system – perspectives and possibilities of the implementation the solutions of the German healthcare...........................................................................................................69

III. CRIMINAL LAW Anna Tywończuk-Gieniusz Legal argumentation in criminal law on the example of a dispute concerning defamation by Internet in the context of understanding of creatures crimes.............................................................................................75 Marcin Starzyk The definition of a vehicle and a motor vehicle – reflections and comments...............................................................................96

WYKAZ SKRÓTÓW Akty Prawne EKPC

– Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r, Nr 61, poz. 284 z późn. zm.)

k.c.

– ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

Konstytucja RP

– Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p.

– ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

k.p.c.

– ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.)

k.p.k.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze. zm.)

KPPUE

– Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2000 r. (Dz. Urz. UE C 303)

k.r.o.

– ustawa z 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 788 z późn. zm.)

k.w.

– ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 z późn. zm.)

p.r.d.

– ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 1997 r, Nr 98, poz. 602 z późn. zm.)

p.p.

– ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. z 1984 r. Nr 5, poz. 24, tekst jedn. z późn. zm.)

u.s.k.ż.

– ustawa z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej (Dz. U. Nr 62, poz. 558 z późn. zm.)

u.st.woj.

– ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym (Dz. U. Nr 113, poz. 985 z późn. zm.)

IV. HISTORY OF LAW AND STATE Michał Piorun The altepetl – the basic unit of a sociopolitical organisation in late post-classic central Mexico...................................................................109 Hubert Mielnik “Abolition of a parasite state”. Historical and legal analysis of the Paris Commune of 1871.......................................................................120 Ewelina Janas Nazism and religion - the legal position of the Protestant church and the Catholic church in the Third Reich..................................................130 The rules of reviewing the texts sent to “Scientific Journal of Students”...........137 Author biographies...................................................................................................139

10 u.st.wyj.

u.u.o.

u.u.t.

11 – ustawa z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 156, poz. 1301 z późn. zm.) – ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 392 z późn. zm.) – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku o usługach turystycznych (Dz. U. z 1997 r. Nr 133, poz. 884 z późn. zm.)

ustawa o TK

– ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102, poz. 643 z późn. zm.)

TFUE

– Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 roku, OJ (Official Journal) C 326 z 26 października 2012 roku

TUE

– Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 roku, OJ C 326 z 26 października 2012 roku

Publikatory, Czasopisma Dz. U. Dz. Urz. WE/UE EP EPS GP GSP KPP M.P. Mon. Praw. Mon. Pr. Bank. ONSAiWSA OSA OSNC OSNCP OSNP OSP OTK ZU Pal. PiP

– Dziennik Ustaw – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej – Edukacja Prawnicza – Europejski Przegląd Sądowy – Gazeta Prawna – Gdańskie Studia Prawnicze – Kwartalnik Prawa Prywatnego – Monitor Polski – Monitor Prawniczy – Monitor Prawa Bankowego – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Pracy – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy – Orzecznictwo Sądów Polskich – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy – Palestra – Państwo i Prawo

Prz. Pr. Konst. Prz. Pr. Publ. Prz. Sejm. PS PUG R. Pr. RPEiS Rzeczp. SIL SZN

– Przegląd Prawa Konstytucyjnego – Przegląd Prawa Publicznego – Przegląd Sejmowy – Przegląd Sądowy – Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego – Radca Prawny – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny – Rzeczpospolita – Studia Iuridica Lublinensia – Studenckie Zeszyty Naukowe

Organy, Instytucje BSA SN ECJ ETS EU FTK KE NSA PAN PE SA SN TK TSUE ZN

– Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego – European Court of Justice – Europejski Trybunał Sprawiedliwości – European Union (Unia Europejska) – Federalny Trybunał Konstytucyjny – Komisja Europejska – Naczelny Sąd Administracyjny – Polska Akademia Nauk – Parlament Europejski – Sąd Apelacyjny – Sąd Najwyższy – Trybunał Konstytucyjny – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – Zgromadzenie Narodowe

Inne art. cyt. cz. dot. EUR itd. itp. jedn. j.s.t. jw. lit.

– artykuł – cytat – część – dotyczące – euro – i tak dalej – i temu podobne – jednolity – jednostka (-i) samorządu terytorialnego – jak wyżej – litera

12 m.in. mld niepubl. np. Nr ok. pkt pkt proc. por. poz. r. red. rozdz. s. sygn. t. tekst jedn. tj. tzn. tzw. ust. ww. w zw. zd. z późn. zm. zob.

13 – między innymi – miliard – niepublikowany – na przykład – numer – około – punkt – punkt procentowy – porównaj – pozycja – rok – redakcja – rozdział – strona – sygnatura – tom – tekst jednolity – to jest – to znaczy – tak zwany – ustęp – wyżej wymieniony (-a, -e) – w związku – zdanie – ze późniejszymi zmianami – zobacz

SŁOWO WSTĘPNE Szanowni Państwo! Z dumą informujemy, iż „Studenckie Zeszyty Naukowe” po raz kolejny znalazły się na Liście czasopism punktowanych Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego uzyskując 4 punkty (Komunikat Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów przyznawanych za publikacje w tych czasopismach). Ponadto miło nam zakomunikować, że czasopismo ,,Studenckie Zeszyty Naukowe” pozytywnie przeszło proces ewaluacji Index Copernicus Journals Master List 2012, której wynikiem jest przyznanie wskaźnika ICV (Index Copernicus Value) w wysokości 3.54 pkt. Uzyskana punktacja wyliczona została na podstawie złożonej przez Redakcję ankiety oraz oceny dokonanej przez specjalistów Index Copernicus. Poprzez sam fakt indeksowania czasopisma w bazie Index Copernicus Journals Master List autor uzyskuje niejako „certyfikat jakości”, na który składa się wartość merytoryczna czasopisma, ale także staranność edytorska, standardy wydawnicze, zasięg, czy stabilność. Pragniemy również przypomnieć, że numer 23 „Studenckich Zeszytów Naukowych” jako pierwszy spośród polskich wydawnictw prawniczych został wydany na licencji Creative Commons (CC BY-SA 3.0 Polska). Na niniejszy dwudziesty czwarty numer „Studenckich Zeszytów Naukowych” składa się jedenaście artykułów, które poruszają szeroką tematykę: od prawa cywilnego, poprzez prawo konstytucyjne, po nauki penalne i historię państwa i prawa. Zeszyt otwierają dwa opracowania poświęcone prawu rodzinnemu. Pierwszym z nich jest artykuł autorstwa Joanny Kozyry pt. „Konstytucyjny model małżeństwa (art. 18 Konstytucji RP)”, mający na celu analizę istniejącego w polskim prawie modelu małżeństwa w świetle Konstytucji RP. Drugi artykuł, autorstwa Joanny Sulimy i zatytułowany „Związki partnerskie (konkubinaty) – postulaty instytucjonalizacji”, dotyka aktualnego sporu społeczno-polityczno-prawnego, czyli kwestii związków partnerskich, zarówno hetero-, jak i homoseksualnych. Następnie poruszona zostaje tematyka prawa zobowiązań. Trzeci artykuł pt. „Zadośćuczynienie za zmarnowany urlop” jest tekstem napisanym przez Grzegorza Siedleckiego. Autor analizuje podstawy prawne odpowiedzialności organizatora wypoczynku.

Kolejno zamieszczone zostały teksty poświęcone zagadnieniom prawa publicznego. Czwartym w kolejności artykułem jest tekst Michała Borsa zatytułowany „Pojęcie i status inwestora w międzynarodowym prawie inwestycyjnym.”. Jest to pierwsza część szczegółowej analizy tematu, w której autor skupia się na warunkach jakie musi spełniać osoba fizyczna, aby traktować ją jako inwestora według reguł obecnych w międzynarodowym prawie inwestycyjnym. Następnym artykułem jest opracowanie pt. „Udział organizacji pozarządowych w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym”, napisane przez Przemysława Brzuszczaka i Kamilę Ferenc, mające na celu analizę statusu organizacji pozarządowych jako uczestników postępowań przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ostatnim tekstem poświęconym tematyce prawa publicznego jest artykuł Magdaleny Mińko zatytułowany „Propozycje reform polskiego systemu ochrony zdrowia – perspektywy i możliwości zastosowania rozwiązań systemowych stosowanych w Republice Federalnej Niemiec”. Autorka wskazuje w nim rozwiązania stosowane w Republice Federalnej Niemiec i formułuje postulaty de lege ferenda dotyczące polskiego prawa. Dwa kolejne artykuły poświęcone są tematyce prawa karnego materialnego. Siódmy w kolejności tekst autorstwa Anny Tywończuk-Gieniusz pt. „Argumentacja prawnicza w prawie karnym na przykładzie sporu dotyczącego przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego”, skupia się na zagadnieniu argumentacji prawniczej, za przykład biorąc jedno z przestępstw powstałych w dobie powszechnego dostępu do Internetu. W ósmym artykule, autorstwa Marcina Starzyka i zatytułowanym „Definicja pojazdu i pojazdu mechanicznego – rozważania i uwagi”, przeprowadzona zostaje wszechstronna analiza pojęcia „pojazd” w oparciu o przepisy karne, przepisy administracyjne oraz wiedzę językoznawczą. Zeszyt zamykają trzy artykuły z zakresu historii państwa i prawa. Dziewiątym tekstem jest opracowanie Michała Pioruna pt. „Altepetl – podstawowa jednostka organizacji społeczno-politycznej w późnym okresie poklasycznym w środkowym Meksyku”. Autor opisuje w nim genezę, tworzenie i funkcjonowanie tych jednostek społeczno-politycznych od XIV do początków XVI wieku naszej ery. Kolejnym artykułem jest tekst Huberta Mielnika pt. „Unicestwienie pasożyta-państwa. Historyczno-prawna analiza ustroju Komuny Paryskiej z 1871 r.”, wygłoszony na Ogólnopolskiej Konferencji Studencko-doktoranckiej „Państwo i konstytucja na przestrzeni dziejów”, która odbyła się w dniach 6-7 grudnia 2013 r. na Uniwersytecie Warszawskim. Ostatnim opracowaniem jest niemieckojęzyczny tekst Eweliny Janas pt. „Nationalsozialismus und Religion – rechtliche Position von evangelischen und katholischen Kirchen In Nazi-Deutschland”, w którym Autorka przedstawia sytuację Kościołów katolickiego i ewangelickiego w III Rzeszy Niemieckiej. Kolegium Redakcyjne

I. Prawo Cywilne, Prawo Rodzinne

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Joanna Kozyra

KONSTYTUCYJNY MODEL MAŁŻEŃSTWA (ART. 18 KONSTYTUCJI RP) I. Definicja Pojęcia „Małżeństwo” Małżeństwo jest jedną z instytucji, które funkcjonują we wszystkich kulturach prawnych. Jego model, czyli skład osobowy, przesłanki i sposób zawarcia, prawa i obowiązki małżonków oraz dopuszczalność (czy niedopuszczalność) i tryb jego rozwiązania, zależy od wielu czynników: obszaru geograficznego, dominującej religii, uwarunkowań kulturowych i prawnych . Małżeństwo może m.in. mieć charakter monogamiczny albo poligamiczny (przy czym wyróżnia się poligynię i poliandrię), może zakładać równość albo nierówność małżonków, może być zawierane z wolnej woli nupturientów albo wynikać ze zwyczaju . Przedmiotem niniejszej pracy jest małżeństwo, jako prawnie uznany związek, regulowany przez przepisy obowiązującego prawa polskiego. Analizę znaczenia pojęcia „małżeństwo” warto zacząć od definicji słownikowych. Według współczesnego Słownika Języka Polskiego PWN jest to „związek kobiety i mężczyzny usankcjonowany prawnie” . Natomiast słownik W. Doroszewskiego określa małżeństwo jako „związek prawny mężczyzny i kobiety mający na celu założenie rodziny” . Wielki Słownik Języka Polskiego PAN poObszerniej na ten temat zob.: K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 11 i n. Np. lewirat, czyli zwyczaj poślubienia wdowy przez brata (albo spadkobiercę) zmarłego, by zapewnić ciągłość rodu (obowiązujący np. w starożytnym Izraelu, wśród Hindusów i Arabów); podobnie sororat, czyli nakaz poślubienia siostry lub sióstr (zazwyczaj kolejno) żony, w razie jej bezpłodności albo śmierci (obowiązujący np. wśród ludów afrykańskich: Buszmenów, Hotentotów, Hererów), zob. W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1999, s. 298 i 467. http://sjp.pwn.pl/slownik/2481015/ma%C5%82%C5%BCe%C5%84stwo, 22.11.2013 r. Słownik pod redakcją prof. Witolda Doroszewskiego powstał w latach 1958 – 1969, http://sjpd.pwn.pl/, 22.11.2013 r. http://doroszewski.pwn.pl/haslo/ma%C5%82%C5%BCe%C5%84stwo/, 22.11.2013 r.

daje zaś, iż małżeństwem określa się „związek kobiety i mężczyzny usankcjonowany prawnie, a często także religijnie” . Warto zauważyć, że wszystkie przytoczone definicje słownikowe uznają heteroseksualność za konstytutywną cechę małżeństwa, podkreślając przy tym jego formalnoprawny charakter. Encyklopedia PWN rozróżnia trzy znaczenia tego pojęcia: socjologiczne – „ kulturowo akceptowany związek między osobami przeciwnej płci, w którym utrzymywanie stosunków seksualnych jest aprobowane i z którym jest związane oczekiwanie, że narodzą się w nim dzieci”, religioznawcze – „w Kościołach katolickim i prawosławnym sakrament, którego udzielają sobie nowożeńcy w obecności kapłana i 2 świadków” oraz prawne – „regulowany przez prawo trwały związek kobiety i mężczyzny, zawarty w celu wspólnego pożycia, wzajemnej pomocy, wierności i współdziałania dla dobra założonej rodziny, zwłaszcza wychowania dzieci” . Także definicje encyklopedyczne zawierają cechę różności płci małżonków i jako cel małżeństwa wskazują założenie rodziny . Małżeństwo jest pojęciem zastanym, czyli takim, którego znaczenie zostało przez wieki ukształtowane i nie budzi wątpliwości. Na tę cechę wskazuje T. Smyczyński, w którego opinii treścią pojęcia „małżeństwo” nie można dowolnie manipulować, gdyż zostało ono ukształtowane przez lata rozwoju ludzkości. Ponadto w opinii Autora fakt nazwania mianem „małżeństwa” związku jednopłciowego (T. Smyczyński przytacza przykład Hiszpanii) nie wpływa na zmianę znaczenia tego pojęcia . Na charakter pojęcia „małżeństwo” jako pojęcia zastanego wskazuje również B. Banaszkiewicz10, powołując przy tym stanowisko A. Mączyńskiego, według którego zasadne jest odwołanie się do znaczenia, jakie słowo „małżeństwo” ma w języku ogólnym11. Podczas rozpatrywania treści normatywnej art. 18 Konstytucji12 niejako samoistnie nasuwa się pytanie, czy zawarta jest w nim definicja legalna małżeńhttp://www.wsjp.pl/do_druku.php?id_hasla=4707&id_znaczenia=0, 22.11.2013 r. http://encyklopedia.pwn.pl/szukaj.html?module=lista&co=&search=ma%B3%BFe%F1s two&x=-653&y=-436, 22.11.2013 r. Z wyjątkiem definicji małżeństwa w znaczeniu sakramentu; jednak można domniemywać, że – biorąc pod uwagę nauczanie chrześcijańskie (a przede wszystkim katolickie) – różność płci małżonków i prokreacyjny cel małżeństwa są czymś tak oczywistym, że autor uznał za zbędne wspominanie o tym. Zob. T. Smyczyński, Małżeństwo – konkubinat – związek partnerski, [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, red. M. Andrzejewski, Toruń 2013, s. 72. 10 Por. B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny”. O niektórych implikacjach art. 18 Konstytucji RP, KPP 2013, z. 3, s. 597 i n. 11 Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s. 765. 12 Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483.

stwa13. P. Winczorek uznaje przepis art. 18 za ustanawiający „konstytucyjną definicję małżeństwa”14. Natomiast T. Smyczyński stwierdza, że w art. 18 dokonano „dookreślenia pojęcia małżeństwa”15, zaś A. Mączyński określa zwrot „związek mężczyzny i kobiety” mianem zwrotu definicyjnego, stwierdzając przy tym, że wprowadzenie go „może budzić zaskoczenie wskutek jego oczywistości”16. Warto przytoczyć także pogląd B. Banaszkiewicza, według którego omawiany zwrot nie konstytuuje cechy odmienności płci małżonków, a jedynie służy jej potwierdzeniu. Autor stwierdza również, iż brak tego zwrotu nie miałby wpływu na tę cechę małżeństwa oraz przytacza przykład prawa niemieckiego, w którym brak expressis verbis przesłanki odmienności płci, a mimo to w obrocie prawnym przyjmuje się heteroseksualność małżeństwa za oczywistość17. Wobec powyższego można stwierdzić, że art. 18 Konstytucji nie zawiera „klasycznej” definicji legalnej, a jedynie ma na celu doprecyzowanie jednej z cech składających się na treść pojęcia zastanego „małżeństwo”. Ratio legis wprowadzenia zwrotu „jako związek mężczyzny i kobiety” zostanie omówione w części II niniejszego artykułu. Na zakończenie wstępnych rozważań dotyczących znaczenia pojęcia „małżeństwo”, należy także przytoczyć kilka definicji skonstruowanych przez przedstawicieli doktryny prawa. Według M. Nazara i J. Ignatowicza małżeństwem jest „powstały z woli małżonków, ale w sposób sformalizowany, trwały związek kobiety i mężczyzny”18. T. Smyczyński podaje szerszą definicję: „trwały (ale nie nierozerwalny) i legalny związek mężczyzny i kobiety, powstały z ich woli, jako równouprawnionych stron w celu wspólnego pożycia, realizacji dobra małżonków, dobra założonej rodziny i celów społecznych”19. Jeszcze obszerniejsza jest definicja J. Winiarza i J. Gajdy: „trwały stosunek prawny łączący zwykle dożywotnio mężczyznę i kobietę, którzy z zachowaniem konstytutywnych przesłanek przewidzianych w przepisach k.r.o. dokonali czynności prawnej zawarcia małżeństwa i w następstwie jej dokonania stali się równouprawnionymi podmiotami kompleksu praw i obowiązków małżeńskich w celu optymalnej realizacji funkcji 13 Zob. T. Smyczyński, [w:] System prawa prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 46. 14 Zob. P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 54. 15 Zob. T. Smyczyński, [w:] System …, op.cit., s. 46. 16 Por. A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania instytucjonalizacji związków homoseksualnych, [w:] Związki partnerskie…, op.cit., s. 90. 17 Zob. szerzej na ten temat: B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek…, op.cit., s. 603 – 604. 18 Zob. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 103. 19 Zob. T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2012, s. 24.

społecznych założonej przez ich związek rodziny”20. Na podstawie powyższych definicji można wskazać kilka podstawowych cech małżeństwa: jest związkiem różnopłciowym, powstającym z wolnej woli małżonków, ale w sposób sformalizowany. II. Model Małżeństwa Wynikający Z Art. 18 Konstytucji RP Przedmiotem niniejszego artykułu jest małżeństwo, wobec czego pominięta zostanie analiza pozostałych pojęć zawartych w art. 18, czyli rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa. Zajmiemy się więc wykładnią niejako „skróconego” art. 18: „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny (…) znajduje się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”. Pierwszym krokiem interpretatora jest zawsze wykładnia językowa przepisu. Jak już wskazano w części I niniejszej pracy, słowa „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” uważane są za zwrot definicyjny lub potwierdzenie samoistnej cechy heteroseksualności małżeństwa. Powszechnie rozumie się je jak „małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny”21; taką wykładnię uzasadnia treść pojęcia „małżeństwo” ukształtowana od czasów antycznego Rzymu. Zupełnie odmienną interpretację zaproponowali natomiast E. Łętowska i J. Woleński. Autorzy uznali, że małżeństwo heteroseksualne korzysta z „niejako kwalifikowanej”, szczególnej ochrony, która wcale nie oznacza zakazu istnienia innych typów małżeństw; nie byłyby one tylko objęte ochroną i opieką z art. 18. Swoje stanowisko oparli na tym, iż przepis art. 18 nie stanowi wprost, „że jedynym związkiem pozostającym pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej jest małżeństwo kobiety i mężczyzny”. Autorzy stwierdzili ponadto, że z omawianego przepisu nie da się wyprowadzić normy, według której mogą istnieć wyłącznie małżeństwa różnopłciowe22. Wydaje się, iż pogląd ten nie bez przyczyny pozostaje w mniejszości. E. Łętowska i J. Woleński w swoich wywodach zignorowali charakter terminu „małżeństwo” jako pojęcia zastanego; można odnieść również wrażenie, że potraktowali Konstytucję jak słownik, który powinien wprost definiować zawarte w nim słowa. Słusznie zauważył A. Mączyński, że nie taka jest rola ustawy Zob. J. Winiarz, J. Gajda, Prawo rodzinne, Warszawa 2001, s. 37. Por. J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2013, s. 70, P. Winczorek, Komentarz…, op.cit., s. 54, T. Smyczyński, [w:] System…, op.cit., s. 46, Katarzyna Kubuj, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, red. W. Skrzydło, S. Grabowska, R. Grabowski, Warszawa 2009, s. 228, W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2007, s. 25. 22 Por. E. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., PIP 2013, nr 6, s. 22 i 29.

zasadniczej23. Uzasadnionym byłoby więc stwierdzenie, że wykładnia językowa rozstrzygnęła kwestię, jaka norma zakodowana jest w art. 18. Jednak zgodnie z zasadą omnia sunt interpretanda nie możemy na niej poprzestać. Ponadto interpretacja zaproponowana przez E. Łętowską i J. Woleńskiego świadczy o tym, że przepis art. 18 nie jest na tyle jasny i jednoznaczny, by w tym miejscu zakończyć proces wykładni, nawet opierając się na zasadzie clara non sunt interpretanda. Kolejnym krokiem jest wykładnia systematyczna. Artykuł 18 znajduje się w I rozdziale pt. „Rzeczpospolita”, z czego A. Mączyński wyprowadza wniosek, że ochrona i opieka, jaką państwo polskie przyznaje heteroseksualnemu małżeństwu, jest jedną z zasad ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Autor dodaje także, że w jego ocenie umiejscowienie art. 18 świadczy o wysokiej pozycji, jaką małżeństwo zajmuje w hierarchii wartości przyjętej przez ustrojodawcę24. Zasadność argumentum a rubrica kwestionują E. Łętowska i J. Woleński. W ich opinii zróżnicowanie wagi poszczególnych przepisów Konstytucji w zależności od umiejscowienia w ustawie zasadniczej, może prowadzić do „paradoksalnych konsekwencji”; jako przykład podają prawo własności (rozdział I) oraz wolności człowieka i obywatela (rozdział II)25. Nie można jednak zapominać, że systematyka aktu normatywnego ma niejednokrotnie znaczenie dla dokonywania wykładni poszczególnych przepisów. Przyjmując bowiem koncepcję racjonalnego prawodawcy należy założyć, że umiejscowienie danej jednostki redakcyjnej w określonym miejscu nie jest przypadkowe26. Kolejnym etapem interpretacji jest wykładnia systemowa. Jak trafnie stwierdza B. Banaszkiewicz, nazwy użyte w art. 18 są autonomicznymi pojęciami konstytucyjnymi, czyli przy dokonywaniu ich wykładni nie wiążą definicje legalne zamieszczone w przepisach ustawowych27. Jak wynika z art. 8, Konstytucja jest aktem nadrzędnym wobec całego systemu prawa w Polsce, dlatego to normy ustawowe oraz pozostałe (niższego rzędu) powinny być zgodne z ustawą zasadniczą, a nie odwrotnie. Dotyczy to także aktów prawa międzynarodowego, co jednoznacznie potwierdził Trybunał Konstytucyjny: „Konstytucja pozostaje zatem – z racji swej szczególnej mocy – ‘prawem najwyższym Rzeczypospolitej Polskiej’ w stosunku do wszystkich wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych (…) korzysta ona na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

20 21

Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe…, op.cit., s. 91. Ibidem, s. 88 – 89. 25 Zob. E. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków…, op.cit., s. 36. 26 O „wędrówce” norm dotyczących małżeństwa i rodziny w polskich konstytucjach zob. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy…, op.cit., s. 761 i n. 27 Por. B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek…, op.cit., s. 597 i n. 23 24

z pierwszeństwa obowiązywania i stosowania”28. Wobec powyższego należy stwierdzić, że pojęcie „małżeństwa” wyrażone w ustawie zasadniczej ma charakter autonomiczny i niezależny od innych aktów normatywnych, zarówno krajowych, jak i międzynarodowych. Centrum, wokół którego toczy się spór dotyczący wykładni pojęcia „małżeństwo”, jest zwrot „jako związek kobiety i mężczyzny”. Jak już wspomniano w części I niniejszej pracy, „małżeństwo” jest tzw. pojęciem zastanym, wobec czego dla nadania mu cechy heteroseksualności nie było konieczne zamieszczanie wspomnianego zwrotu. Jednak został on umieszczony w art. 18, stąd warto przeanalizować cel tego posunięcia legislacyjnego29, gdyż ma on wpływ na wykładnię funkcjonalną przepisu z art. 18. Tekst obowiązującej Konstytucji RP jest zmodyfikowaną wersją projektu Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego z 16 stycznia 1997 r. W pierwotnym tekście projekt nie przewidywał zwrotu „jako związek kobiety i mężczyzny”. Dodano go dopiero na etapie II czytania projektu w Zgromadzeniu Narodowym. Powstał w związku z tym spór, czy istnieje konieczność expressis verbis wyrażenia cechy heteroseksualności małżeństwa. Eksperci Komisji Konstytucyjnej ZN stali na stanowisku, iż nie jest to potrzebne. P. Winczorek argumentował: „Rozumiem, że chodzi o to, by wykluczyć inne małżeństwa niż związek kobiety i mężczyzny. Czy jednak inny związek mógłby być nazwany małżeństwem? Jest to bowiem pojęcie zastane, funkcjonujące w kulturze prawnej od czasów rzymskich. Jeśli więc trzymać się pojęć zastanych, to nie sądzę, aby mogło być małżeństwo inne niż między mężczyzną a kobietą”30. Ostatecznie jednak omawiany zwrot znalazł się w art. 18. Cel tego zabiegu był oczywisty dla twórców Konstytucji, jest też oczywisty dla większości doktryny. Jak słusznie zauważa B. Banaszkiewicz, potwierdzenie heteroseksualności małżeństwa miało definitywnie zapobiec próbom wprowadzenia małżeństw jednopłciowych31. Także A. Mączyński stwierdza, że twórcy Konstytucji chcieli jednoznacznie zareagować na przemiany zachodzące w kilku krajach europejskich, gdzie związki jednopłciowe poddano podobnym (a czasami takim samym) regulacjom jak małżeństwa. Ponadto w opinii Autora żaden inny motyw nie może wytłumaczyć decyzji ustrojodawcy o wprowadzeniu omawianego zwrotu32. Dlatego też nie

można interpretować art. 18 w oderwaniu od genezy słów „jako związek kobiety i mężczyzny”. Wykładnia funkcjonalna nie pozostawia wątpliwości co do znaczenia art. 18 – dopuszcza on istnienie tylko jednego typu małżeństwa, będącego związkiem kobiety i mężczyzny. Na koniec rozważań dotyczących modelu małżeństwa wynikającego z art. 18, warto wspomnieć o innych cechach małżeństwa, które składają się, wraz z odmiennością płci małżonków, na jeden spójny typ małżeństwa, powszechny dla wszystkich33. Małżeństwo w polskim systemie prawnym opiera się bowiem na kilku podstawowych zasadach, a należą do nich: zasada heteroseksualności małżeństwa, zasada monogamii, zasada świeckości (sekularyzacji) małżeństwa, zasada trwałości małżeństwa oraz zasada równości (egalitaryzmu) małżonków34. Oprócz cechy odmienności płci także równość małżonków ma rangę normy konstytucyjnej – jak stanowi art. 33 ust. 1: „Kobieta i mężczyzna w Rzeczypospolitej Polskiej mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym”. Pozostałe zasady znajdują swoje podłoże zarówno w prawie międzynarodowym35, jak i w unormowaniach k.r.o. III. Dopuszczalność Instytucjonalizacji Konkubinatu i Związków Jednopłciowych W części II niniejszej pracy została przyjęta ta wykładnia art. 18 Konstytucji, według której w obecnym stanie prawnym niedopuszczalne jest zawieranie małżeństw jednopłciowych. Pozostaje jednak nierozwiązana kwestia dopuszczalności instytucjonalizacji konkubinatu i związków homoseksualnych, które nie odpowiadałyby swoją konstrukcją małżeństwu. W doktrynie prawa rysuje się pod tym względem spór36. Stanowisko skrajne zakłada, iż art. 18 nie tylko zabrania tworzenia małżeństw jednopłciowych, ale zakazuje również instytucjonalizacji jakichkolwiek innych form kohabitacji niż małżeństwo. Na takim stanowisku stoi m.in. B. Banaszkiewicz, który twierdzi, że w polskim systemie prawnym małżeństwu przysługuje „swoista ekskluzywność”, wynikająca z norm Konstytucji. Autor arPor. K. Piasecki, Prawo…, op.cit., s. 83 i n. Wyliczenie za: J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo…, op.cit., s. 103 – 105. 35 Obszerniej na temat uregulowań dotyczących małżeństwa w aktach prawa międzynarodowego wiążących Polskę zob. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy…, op.cit., s. 759 – 761. 36 Przedstawione zostaną tylko poglądy tych autorów, którzy opowiadają się za niedopuszczalnością uznania małżeństw jednopłciowych, gdyż: po pierwsze – taką wykładnię w niniejszym artykule uznaje się za słuszną, a po drugie – zwolennicy poglądu, iż Konstytucja dopuszcza małżeństwa jednopłciowe, tym bardziej są zgodni co do dopuszczalności instytucjonalizacji związków partnerskich. 33 34

155506.

Wyrok TK z 18 maja 2005 r., K 16/04, OTK-A z 2005 r., nr 5, poz. 51, LEX nr

29 Szerzej na temat genezy art. 18 Konstytucji zob. B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek…, s. 640 i n. 30 Komisja Konstytucyjna Zgromadzenia Narodowego. Biuletyn, Warszawa 1995, s. 31. 31 Por. B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek…, op.cit., s. 651 – 652. 32 Por. A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe…, op.cit., s. 91.

gumentuje, iż ustawodawca zwykły nie ma konstytucyjnego upoważnienia do instytucjonalizacji związków pozamałżeńskich – jedynym rodzajem pożycia, które może być usankcjonowane prawnie, jest małżeństwo37. Podobne stanowisko, ale tylko co do związków heteroseksualnych, zaprezentowało Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego. Zdaniem twórców opinii niepotrzebne jest wprowadzanie odrębnych instytucji dla osób, które w obecnym stanie prawnym mogą zawrzeć związek małżeński, zaś pozostawanie w konkubinacie jest ich wolnym wyborem, mieszczącym się w zakresie życia prywatnego. BSA SN zwraca ponadto uwagę na fakt, iż małżeństwo jest preferowaną przez ustrojodawcę formą pożycia osób heteroseksualnych, wobec czego ustawodawca zwykły powinien respektować normy wynikające z ustawy zasadniczej38. Powszechniejsze jest stanowisko umiarkowane, zgodnie z którym instytucjonalizacja związków nie będących małżeństwami (czyli nie odpowiadających im swą konstrukcją, niezależnie od nazwy) jest de lege lata dopuszczalna39. Taki pogląd przedstawia m.in. M. Nazar, który twierdzi, że ochrona małżeństwa wynikająca z art. 18 nie ma charakteru bezwzględnego, czyli Konstytucja nie zakazuje istnienia innych form pożycia; wobec tego nie są niezgodne z ustawą zasadniczą przepisy, które w pewnym ograniczonym zakresie chronią interesy partnerów pozostających w nieformalnym związku40. Opinię tę podziela J. Gajda, kładąc nacisk na stwierdzenie, iż instytucjonalizacja związków partnerskich może być obecnie dokonana w drodze ustawowej41. Także A. Mączyński dopuszcza poddanie unormowaniom ustawowym konkubinatów i związków homoseksualnych, zwracając uwagę na przydatność takich regulacji np. w kwestii rozliczeń majątkowych partnerów po ustaniu związku42. IV. Wnioski Końcowe Małżeństwo, któremu Konstytucja RP zapewnia opiekę i ochronę, jest niewątpliwie małżeństwem heteroseksualnym. W obecnym stanie prawnym nie 37 Obszernie na ten temat zob. B. Banaszkiewicz, „Małżeństwo jako związek…, op.cit., s. 619 i n. 38 Opinia BSA SN I-023-123-124/12 z 10 maja 2012 r., do druku sejmowego nr 825 (VII kadencja), http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/313EBB097F909446C1257AA8004A5EF0/ %24File/825-001.pdf, s. 3 – 5. 39 Oprócz powołanych w tekście także: P. Winczorek, Komentarz…, op.cit., s. 54, W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2007, s. 25. 40 Obszernie na temat prawnego podejścia do konkubinatu i dotyczących go propozycji de lege ferenda zob. M. Nazar, [w:] System…, op.cit., s. 937 i n. 41 Por. J. Gajda, [w:] System…, op.cit., s. 70. 42 Por. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy…, op.cit., s. 777.

ma możliwości zawierania małżeństw jednopłciowych, ani utworzenia odrębnej instytucji (nawet pod inną nazwą43), która zakresem uprawnień i obowiązków partnerów odpowiadałaby małżeństwu. Ten pogląd podziela większość doktryny prawa cywilnego i konstytucyjnego44 oraz Trybunał Konstytucyjny. Rozpatrując kwestię konstytucyjności traktatów europejskich, które Rzeczpospolita Polska ratyfikowała przy przystąpieniu do Unii Europejskiej, Trybunał stwierdził jednoznacznie, że małżeństwu, jako związkowi kobiety i mężczyzny, przysługuje w prawie polskim odrębny status konstytucyjny wynikający z art. 18, zaś zmiana tego statusu „byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, określonych w art. 235 tego aktu. W żadnym wypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie prawnokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet: ratyfikowanej w sposób kwalifikowany)”45. Oznacza to, że jedynie polski ustrojodawca może przedefiniować małżeństwo, zezwalając na jego zawieranie przez osoby tej samej płci. Nie ma możliwości, by dokonać tego aktem ustawowym, czy tylko w drodze wykładni art. 18 w obecnym brzmieniu. Także ewentualne ratyfikowanie przez Polskę umowy międzynarodowej, która narzucałaby model małżeństwa homoseksualnego (obok albo zamiast heteroseksualnego), nie wpłynęłoby na zmianę definicji małżeństwa w polskim porządku prawnym46. Inaczej kształtuje się sytuacja rejestrowanych związków partnerskich nie będących małżeństwem. Pogląd, w myśl którego art. 18 uniemożliwia instytucjonalizację związków o innym charakterze niż małżeństwo, jest zbyt skrajny. Z art. 18 można w sposób jednoznaczny wyinterpretować zakaz małżeństw homoseksualnych, jednak przesadą byłoby twierdzenie, że zakaz ten obejmuje rów43 Jak słusznie stwierdza A. Mączyński, Konstytucja obejmuje ochroną i opieką nie samą nazwę „małżeństwo”, ale treść normatywną tej instytucji; wobec tego naruszeniem art. 18 byłoby zarówno legislacyjne rozciągnięcie nazwy „małżeństwo” na związki homoseksualne, jak i poddanie tych związków unormowaniom o takiej samej treści jak normy dotyczące małżeństwa, nawet pod inną nazwą, ibidem, s. 775 – 776. 44 Zob. część III. 45 Wyrok TK z 18 maja 2005 r., K 16/04, OTK-A z 2005 r., nr 5, poz. 51, LEX nr 155506. 46 Jak stwierdza A. Mączyński, redakcja art. 9 KPPUE („Prawo do zawarcia małżeństwa i prawo do założenia rodziny są gwarantowane zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tych praw”) „nie przesądza o nadaniu statusu małżeństwa związkom osób tej samej płci ani tego nie nakazuje”, zob. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy…, op.cit., s. 760, szerzej na temat aktów międzynarodowych wiążących Polskę a obowiązku instytucjonalizacji konkubinatów i związków partnerskich zob. P. Mostowik, Brak „strasburskiego” bądź „brukselskiego” obowiązku instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci oraz regulacji związku partnerskiego kobiety i mężczyzny, [w:] Związki partnerskie…, op.cit., s. 219 i n.

nież związki, które swoimi cechami nie odpowiadają małżeństwu. Konstytucyjna ochrona i opieka nad małżeństwem oznacza, że żaden inny rodzaj związku nie może być objęty tak szerokimi (lub szerszymi) gwarancjami i uprawnieniami, jakie przysługują małżeństwu47. Artykuł 18 nie stoi natomiast na przeszkodzie instytucjonalizacji związków faktycznych (zarówno hetero-, jak i homoseksualnych), o ile te formy kohabitacji będą wyraźnie odróżniały się od małżeństwa, a zakres ich uprawnień będzie węższy. Odrębną kwestią jest pytanie, czy w ogóle istnieje potrzeba tworzenia nowych instytucji, takich jak rejestrowane związki partnerskie, czy obowiązujące regulacje są wystarczające dla ochrony praw osób pozostających w związkach nieformalnych48. Niezależnie od odpowiedzi na powyższe pytanie należy stwierdzić, że instytucjonalizacja związków partnerskich de lege lata nie narusza art. 18 Konstytucji i może być przeprowadzona w drodze ustawowej. THE CONSTITUTIONAL MODEL OF MARRIAGE (ARTICLE 18 OF THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF POLAND) This article deals with the Polish model of marriage, that is based on the Roman tradition and has been formed for decades of the development of the Polish legal system. Its main features are: heterosexuality of spouses, monogamy, secularity, stability and equality. According to the Article 18 of the Constitution of the Republic of Poland, marriage is a union of a man and a woman that is placed under the protection and care of the Republic of Poland. The Constitution forbids existing of the homosexual marriages, yet permits the legislator to create the non-martial unions that are legally recognised. However, the latter have to be notably different from the marriage. The special protection and care should be reserved only for the marriage, thus no couple (or group) living in the cohabitation could be treated similar or better than married couple.

Joanna Sulima

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

ZWIĄZKI PARTNERSKIE (KONKUBINATY) – POSTULATY INSTYTUCJONALIZACJI I. Uwagi Ogólne Przedmiotem niniejszego opracowania jest próba skonfrontowania argumentów zwolenników oraz przeciwników instytucjonalizacji związków partnerskich, a także ukazanie nieścisłości, jakie znalazły się w projektach ustaw dotyczących faktycznego wspólnego pożycia. Współcześnie można wyróżnić dwa podejścia europejskiego prawodawcy do kwestii konkubinatu – progresywne i tradycyjne. Stanowisko przychylne znajduje swoje odzwierciedlenie w instytucjonalizacji powszechnej, obejmującej związki hetero- i homoseksualne (Francja, autonomiczne regiony Hiszpanii m.in. Katalonia, Walencja, Madryt), albo w instytucjonalizacji ograniczonej do związków jednego rodzaju (Niemcy, Austria, Szwajcaria). Podejście zachowawcze reguluje kwestię wyłącznie małżeństwa rozumianego jako związek kobiety i mężczyzny, dopuszczając ustawowe usankcjonowanie niektórych przejawów faktycznego pożycia konkubentów (np. wspólne zamieszkiwanie, obowiązek quasi-alimentacyjny) . Coraz bardziej ożywiona dyskusja społeczna dotycząca tego zagadnienia oraz zwiększająca się ilość państw, które zdecydowały się na instytucjonalizację związków partnerskich, sprawiły, że ugrupowania polityczne i środowiska homoseksualne podjęły wysiłki mające na celu uchwalenie ustawy regulującej problem konkubinatów. II. Definicje Pojęć „Konkubinat”, „Związek Partnerski” i „Instytucjonalizacja”

Por. M. Nazar, Niektóre zagadnienia małżeństwa i rodziny w świetle unormowań Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., „Rejent” 1997, nr 5, s. 109. 48 Które z momentem instytucjonalizacji przestaną być oczywiście nieformalnymi.

Aby móc analizować jakieś zjawisko, należy zacząć od zakreślenia jego granic, wskazania jego cech. Pierwszym z rozpatrywanych pojęć jest konkubinat,

Zob. M. Nazar, [w:] System prawa prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 938.

czyli trwały związek mężczyzny i kobiety niepotwierdzony zawarciem związku małżeńskiego . Powyższa definicja zgodna jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który do cech określających konkubinat zaliczył odmienność płci, przytaczając przy tym dwa argumenty na poparcie swego stanowiska. Po pierwsze, za takim pojmowaniem konkubinatu stoi ugruntowana tradycja językowa; po drugie zaś - „ujmowanie cech wspólnot konkubenckich w nawiązaniu do modelu wspólnot małżeńskich, a więc dotyczących wyłącznie związków osób różnej płci” . Współcześnie termin ten odnosi się również do pożycia osób tej samej płci , chociaż aktywizacja środowisk homoseksualnych i coraz śmielej wysuwane żądania instytucjonalizacji pożycia, spowodowały zaistnienie w języku polskim nowego pojęcia „związek partnerski” obejmującego niemałżeńskie pożycie osób różnych, jak i tej samej płci. W uzasadnieniu do projektu ustawy o rejestrowanych związkach osób tej samej płci jego twórcy zwrócili uwagę na to, że termin ten stosowany jest zazwyczaj do określenia faktycznych związków heteroseksualnych . Kolejną przyczyną pojawienia się terminu związek partnerski jest fakt, iż konkubinat w odczuciu wielu osób nacechowany jest pejoratywnie, a nowa nazwa ma przekonać zarówno społeczeństwo, jak i ustawodawcę, do uregulowania nieformalnych związków. Konkubinatu nie można rozpatrywać w oderwaniu od więzi, jakie powinny łączyć osoby w nim pozostające – więzi duchowej, fizycznej i gospodarczej, co upodabnia go do małżeństwa . Przedstawiciele doktryny w zasadzie jednogłośnie twierdzą, że istnienie więzi fizycznej jest warunkiem sine qua non istnienia konkubinatu, a odstępstwa dopuszcza jedynie w przypadku, gdy brak stosunków płciowych wynika z przyczyn niezależnych od partnerów . Tylko tak rozumiany konkubinat, niezależnie od orientacji seksualnej osób go tworzących, może podlegać rozważaniom dotyczącym instytucjonalizacji tej formy pożycia. http://sjp.pwn.pl/szukaj/konkubinat, 16.11.2013 r. Orzeczenie SN z dnia 6 grudnia 2007 r., IV CSK 301/07, OSNC 2009, Nr 2, poz. 29. Zob. T. Smyczyński, Czy potrzebna jest regulacja prawna pożycia konkubenckiego (heteroseksualnego i homoseksualnego)?, [w:] Prawo rodzinne w Polsce i Europie: zagadnienia wybrane, red. P. Kasprzyk, Lublin 2005, s. 461, K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 169. Zob. T. Smyczyński, Małżeństwo – konkubinat – związek partnerski, [w:] Związki partnerskie – debata na temat projektowanych zmian prawnych, red. M. Andrzejewski, Toruń 2013, s. 73. Druk 548S (Senat V kadencji), tekst dostępny na http://ww2.senat.pl/k5/dok/dr/500/ 548s.htm, 24.11.2013 r. Zob. druk sejmowy nr 3664 z 2004 r. Zob. M. Nazar, Cywilnoprawne zagadnienia konkubinatu de lege ferenda, PiP 1989, nr 12, s. 103; idem, Konkubinat a małżeństwo, [w:] Księga Jubileuszowa Profesora Tadeusza Smyczyńskiego, red. M. Andrzejewski, Toruń 2008, s. 221, 223 i 227. Zob. F. Hartwich, Konkubinat – dylematy prawne, Pal. 2007, Nr 3-4, s. 57.

Przez instytucjonalizację należy rozumieć nadawanie czemuś charakteru instytucji10. Natomiast z socjologicznego punktu widzenia instytucjonalizacja to proces przechodzenia od niesformalizowanych form życia społecznego do form sankcjonowanych przez prawo11. III. Postulaty Dotyczące Związków Partnerskich Wysuwane Przez Polską Doktrynę Spadek liczby zawieranych małżeństw12 oraz wzrastająca ilość związków partnerskich13 stawiają przed ustawodawcą pytanie, czy regulować prawnie pozamałżeńskie faktyczne pożycie, a jeśli tak, to w jaki sposób. Na to samo pytanie odpowiedź próbuje znaleźć polska doktryna, która przedstawia i argumenty przemawiające zarówno za instytucjonalizacją związków partnerskich, jak i przeciwne instytucjonalizacji. Wśród przeciwników regulacji można dokonać podziału na radykalnych, którzy nie akceptują w ogóle pomysłu instytucjonalizacji, uważając go za niewłaściwy i zagrażający instytucji rodziny, a także na umiarkowanych, którzy zwracają uwagę na problemy z nią związane i jej niezasadność14, nazywając przedmiot ewentualnej regulacji małżeństwem „drugiego rzędu”15. Najczęściej pojawiającym się zarzutem ze strony środowisk lobbujących za przyjęciem regulacji prawnych jest zarzut dyskryminacji osób homoseksualnych, które, w przeciwieństwie do par heteroseksualnych, są pozbawione możliwości wyboru w kwestii formalizacji swoich związków. Wybór ten jest nie tylko przejawem zasad wolności i równości przewidzianych w Konstytucji, ale także uzewnętrznieniem prawa do prywatności, zagwarantowanego dla wszystkich obywateli Rzeczypospolitej Polskiej bez względu na orientację seksualną16. M. Nazar uważa ten zarzut za bezzasadny, ponieważ konstytucyjny zakaz dyskryminacji ze względu na płeć i orientację seksualną powinien skłonić ustawodawcę do takiego samego traktowania nieformalnych związków osób heteroi homoseksualnych, „jeżeli bliskość partnerów (…) miałaby być uznawana za Zob. http://sjp.pwn.pl/szukaj/instytucjonalizacja, 16.11.2013 r. Zob. E. Łętowska i J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., PiP 2013, nr 6, s.15. 12 W 2012 r. zawarto ok. 1/3 mniej małżeństw niż w roku 1980; na 1000 mieszkańców w 1980 r. przypadało 8,6 małżeństw, a w 2012 r. już tylko 5,3; liczba ludności w 2012 r. wzrosła w stosunku do 1980 r. o 2 798 000; zob. Rocznik Demograficzny 2013 GUS, s. 30-33, 209. 13 Zob. Ludność. Stan i struktura demograficzno – społeczna. Narodowy Spis Powszechny Ludności i Mieszkań 2011, s. 68- 73. 14 Zob. F. Hartwich, Związki partnerskie: aspekty prawne, Warszawa 2011, s. 59- 60. 15 Zob. M. Nazar, Problemy nowelizacji prawa rodzinnego, „Rejent” 2005, nr 9, s. 104. 16 Zob. E. Łętowska, J. Woleński, op. cit., s. 18. 10 11

przesłankę określonych skutków prawnych”17. Inni reprezentanci doktryny wysuwają argument, iż skłonności seksualne (w tym homoseksualne) nie mogą być przyczyną tworzenia nowych instytucji prawnych, a prawodawca reguluje życie prywatne obywateli dopiero w momencie zagrożenia jakiegoś dobra publicznego, np. dobra dziecka18. Właśnie dobro dziecka, obok równowagi stosunków między członkami rodziny, powinno być jednym z głównym powodów, dla których nie należy tworzyć kilku dróg prowadzących do unormowania pożycia pary ludzi. W konsekwencji mogłoby to skutkować destabilizacją nie tylko stosunków rodzinnych, ale i społecznych, zachęcając do rejestrowania związków, w których uzyskane korzyści byłyby takie same jak w przypadku małżeństwa (a może nawet większe, gdyż kwestia rozwiązania związku nie byłaby poddana kontroli sądu19), przy zdecydowanie mniejszym zakresie obowiązków, co, jak słusznie zauważył T. Smyczyński, można uznać za przejaw dyskryminacji małżeństwa20 i naruszenie art. 18 Konstytucji. W literaturze można spotkać pogląd, że wykorzystywanie art. 18 Konstytucji jako przeszkody do uregulowania związków partnerskich jest „interpretacyjnym usiłowaniem nieudolnym” powodowanym pobudkami ideologicznymi, czego przykładem ma być opinia Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego z 10 maja 2012 r. Wedle tej opinii, art. 18 Konstytucji nie pozwala na tworzenie instytucji podobnych w skutkach do małżeństwa o „bardziej liberalnych zasadach zawarcia i rozwiązania związku”, a także „instytucji równoległej do małżeństwa dla osób tej samej płci”. E. Łętowska i J. Woleński są zdania, że jedynym wnioskiem, jaki można wysnuć z analizy artykułu 18, jest taki, że termin małżeństwo może być przypisany wyłącznie małżeństwom osób różnej płci, z zastrzeżeniem, że nie zakazuje on rozszerzenia zasięgu nazwy na sformalizowane związki homoseksualne, pod warunkiem dokonania niewielkich zmian, głównie kosmetycznych21. W opozycji do tych poglądów stoi M. Nazar, który uważa za zbędne stworzenie instytucji prawnej, jaką miałby być homoseksualny związek partnerski o skutkach prawnych zbliżonych do małżeństwa, a nawet nazywa to obejściem Konstytucji22. Zwolennicy instytucjonalizacji konkubinatów i związków homoseksualnych często przywołują argument wspomnianej wyżej tendencji do wzrostu liczby związków partnerskich w Polsce, która to, ich zdaniem, jest nieodwracal17 18 19 20 21 22

Zob. M. Nazar, Problemy…, op. cit., s.102. Zob. T. Smyczyński, Czy potrzebna jest…, op. cit., s. 465. Zob. T. Smyczyński, Małżeństwo…, op. cit., s. 76- 77. Zob. T. Smyczyński, Czy potrzebna jest…, op. cit., s. 463. Zob. E. Łętowska, J. Woleński, op. cit., s. 33- 34. Zob. M. Nazar, Problemy…, op. cit., s.102.

na. Przyczynami tego zjawiska są m.in. sekularyzacja, przemiany w pojmowaniu prywatności i metod jej manifestowania. Wprowadzenie regulacji prawnej dotyczącej konkubinatów miałoby być poszerzeniem sfery wolności, porównywalnym do przyznania praw obywatelskich kobietom23. Jak słusznie zauważa M. Nazar, wzrost liczby konkubinatów nie jest gwałtowny (na przestrzeni 14 lat wyniósł on ok. 0,68%) i nie uzasadnia on podejmowania prac legislacyjnych w kwestii instytucjonalizacji związków partnerskich24. W mojej ocenie nadużyciem jest porównywanie walki środowisk lobbujących za instytucjonalizacją konkubinatów do walki sufrażystek czy do działań ruchu abolicjonistycznego25. Osoby żyjące w związkach nieformalnych nie są pozbawione ochrony prawnej, nie są „podludźmi”, mają taki sam status człowieka i obywatela jak osoby pozostające w związkach sformalizowanych. Ponadto warto zauważyć, że partnerzy w nieformalnych związkach heteroseksualnych dysponują takim samym prawem do zawarcia małżeństwa26, jak osoby, które małżeństwo zawarły. Nieskorzystanie z tych uprawnień jest świadomym wyborem tych ludzi, za którym często stoją pobudki ideologiczne, albo też zwykłym działaniem bez przewidywania konsekwencji, jakie niesie za sobą niesformalizowanie związku. Inaczej przedstawia się sytuacja osób homoseksualnych, które nie dysponują możliwością zawarcia małżeństwa czy rejestracji związku, ale nie oznacza to, że prawo nie przyznaje im określonej ochrony. Liczne przepisy prawa cywilnego, dotyczące np. sporządzenie testamentu, zawarcie umowy spółki cywilnej (art. 860 k.c.)27 czy wstąpienie w stosunek najmu osoby, która pozostawała faktycznie we wspólnym pożyciu z najemcą (art. 691 k.c.), pozwalają skutecznie chronić interesy osób pozostających w związkach nieformalnych. A. Mączyński zauważa, że do partnerów homoseksualnych mogą być stosowane przepisy dotyczące grup wyznaczonych za pomocą kryterium pozostawania w stosunku bliskości. Co prawda regulacja problemów związanych z pozostawaniem w związku osób tej samej płci jest rozproszona, ale mimo to pozwala na odpowiednie rozstrzyganie tych zagadnień28. Coraz częściej można spotkać pogląd, że polski ustawodawca nie może być obojętny na regulację związków partnerskich w innych krajach EuZob. E. Łętowska, J. Woleński, op. cit., s. 33- 34. Zob. M. Nazar, [w:] System… t.11, op. cit., s. 945- 946. 25 Zob. E. Łętowska, J. Woleński, op. cit., s. 33- 34. 26 Zob. K. Piasecki, Prawo…, op. cit., s. 45. 27 Jak zauważa T. Smyczyński, przy propozycji zawarcia przez partnerów umowy spółki cywilnej koniecznie byłoby „uwzględnienie aspektu pożycia pary ludzkiej”, zob. T. Smyczyński, Małżeństwo…, op. cit., s. 81. 28 Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania instytucjonalizacji związków homoseksualnych, [w:] Związki partnerskie- debata…, op. cit., s. 96- 97. 23 24

ropy. Zwraca się przy tym uwagę na możliwość powstania problemu w chwili dochodzenia praw przez osoby, które osiedliły się w Polsce, ale zawarły związek partnerski w innym państwie. Rozwiązaniem tej sytuacji mogłoby być uznanie analogii z przepisów dotyczących małżeństwa jedynie na potrzeby prywatnego prawa międzynarodowego29. Uregulowania kwestii związków partnerskich na wzór rozwiązań prawnych zastosowanych w Niemczech lub Anglii domaga się również K. Piasecki30. Pogląd ten spotyka się ze sprzeciwem, ponieważ, jak argumentuje m.in. M. Nazar, nie należy mechaniczne przenosić obcych regulacji do rodzimego porządku prawnego, a szczególnie do prawa rodzinnego uwarunkowanego poglądami obyczajowymi, moralnymi i religijnymi panującymi w danym społeczeństwie31. W literaturze można spotkać artykuły aprobujące wprowadzenie w Niemczech ustawy o likwidacji dyskryminacji wspólnot osób homoseksualnych (Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften)32 oraz orzecznictwo Federalnego Trybunału Konstytucyjnego. Autorzy tych prac zauważają pewne podobieństwa między prawem polskim a niemieckim. Mianowicie, M. Wyrzykowski dostrzega podobieństwo myślenia konstytucyjnego w Polsce i w Niemczech oraz podobieństwo pomiędzy artykułem 18 Konstytucji RP a artykułem 6 Ustawy Zasadniczej RFN, nie precyzując jednak, na czym owe podobieństwa miałyby polegać33. Natomiast B. Jaruga formułuje tezę, że systemy prawne obydwu tych państw opierają się na podobnym obiektywnym systemie wartości. Na potwierdzenie swej tezy Autor przywołuje orzeczenie z 15 stycznia 1958 r. w sprawie Lüth, gdzie FTK stwierdził, że ustawa zasadnicza ustanowiła obiektywny system wartości w części poświęconej prawom podstawowym, oraz orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 23 marca Zob. E. Łętowska, J. Woleński, op. cit., s. 39. Zob. K. Piasecki, Prawo…, op.cit., s. 302. 31 Zob. M. Nazar, Konkubinat…, op.cit. s 236. 32 Wprowadziła ona do niemieckiego systemu prawnego ustawę z 16.02.2001r. o zarejestrowanym partnerstwie (Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft [Lebenspartnerschaftgesetz]); źródło: http://www.bgbl.de/Xaver/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&bk= Bundesanzeiger_BGBl&start=//*[@attr_id=’bgbl101s0266.pdf ’]#__Bundesanzeiger_BGBl_%2 F%2F*%5B%40attr_id%3D’bgbl101s0266.pdf ’%5D__1385218617973, 23.11.2013 r.; szerzej o problemie rejestracji związków partnerskich w Niemczech zob. P. Kasprzyk, Wybrane problemy związane z rejestracją związków partnerskich w krajach europejskich, [w:] Związki partnerskie- debata…, op.cit, s.144–148 oraz M. W. Greβler, Przedsiębiorstwo rodzinne osób pozostających w zarejestrowanym związku partnerskim w prawie niemieckim, [w:] Związki partnerskie- debata…, op. cit., s. 243–259. 33 Zob. M. Wyrzykowski, Publiczne a prywatne w wykładni konstytucyjne na przykładzie art. 18 Konstytucji RP, [w:] Interes publiczny a interes prywatny w prawie, red. T. Giaro, Warszawa 2012, s. 231–232. 29

1999 r., w którym można przeczytać, że Konstytucja daje wyraz obiektywnemu systemowi wartości34. Zdaniem M. Wyrzykowskiego i B. Jarugi zachowanie niemieckiego prawodawcy i owe podobieństwa powinny skłonić naszego ustawodawcę do pochylenia się nad problemem instytucjonalizacji pożycia osób tej samej płci, ponieważ na przykładzie Niemiec widać, że nie zagraża to ani wolności małżeńskiej, ani nie ogranicza praw małżonków. B. Jaruga powołuje się przy tym na orzeczenie FTK dotyczące zarzutu naruszenia zakazu przyznawania praw związkom niebędącym małżeństwami35, w którym sąd zaznaczył, że z przepisu art. 6 ust 1 ustawy zasadniczej nie można wyprowadzić zakazu uregulowania relacji jednopłciowych partnerów w sposób prawnie podobny do małżeństwa36. Biorąc pod uwagę podobieństwo między polską i niemiecką konstytucją, można wysnuć wniosek, że analogiczne stwierdzenie mogłoby stać się przedmiotem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, wskutek czego droga do instytucjonalizacji związków homoseksualnych byłaby otwarta. Zwolennicy instytucjonalizacji podkreślają, że umowy cywilnoprawne, którymi obecnie można regulować nieliczne sfery życia, działają jedynie inter partes i gwarantują realizację niektórych tylko interesów partnerów, pomijając inne ważne dla konkubentów kwestie37, natomiast ustawa zapewniałaby ochronę erga omnes, co szczególnie ważne jest w relacjach z organami państwowymi. Miałoby to na celu ustabilizowanie tej sfery życia społecznego i umożliwienie wprowadzenia instrumentów pomagających w zapobieganiu negatywnym skutkom instytucjonalizacji konkubinatów38. Z drugiej strony, stworzenie przepisów prawnych, które jednocześnie nie będą dyskryminowały małżeństwa i spełnią oczekiwania osób pozostających w konkubinatach, a także nie okażą się „bublem prawnym”, nastręcza wielu problemów, co najlepiej widać w projektach ustaw, które były przedmiotem prac sejmowych.

Zob. B. Jaruga, Instytucja rejestrowanego związku partnerskiego w świetle niemieckiego orzecznictwa konstytucyjnego, PiP 2013, nr 6, s. 89- 90. 35 Źródłem tego zakazu miał być art. 6 ust. 1 Ustawy Zasadniczej dla Republiki Federalnej Niemiec: „Małżeństwo i rodzina znajdują się pod szczególną ochroną Państwa.”; źródło: http://www.warschau.diplo.de/contentblob/1710226/Daten/146068/Grundgesetz_dl_PL.pdf, 23. 11.2013 r. 36 Zob. B. Jaruga, Instytucja…, op. cit., s. 93. 37 Jak zauważa P. Kasprzyk, osoby popierające instytucjonalizację podnoszą argumenty, że partnerom nie przysługują uprawnienia, jakie posiadają małżonkowie, m.in. co do informacji o stanie zdrowa partnera, decydowania o trybie leczenia, nie są powoływani do dziedziczenia ustawowego, nie mogą odbierać korespondencji partnera. Zob. P. Kasprzyk, Kilka uwag o potrzebie instytucjonalizacji homoseksualnych związków partnerskich i „małżeńskich” w polskim prawie rodzinnym, [w:] Księga Jubileuszowa…, op. cit., s. 249. 38 Zob. E. Łętowska, J. Woleński: op. cit., s. 38. 34

W tym momencie nasuwa się pytanie, czy regulacja związków partnerskich w drodze ustawowej jest rzeczywiście niezbędna, skoro stan orzecznictwa polskich sądów oraz istniejące regulacje prawne są zadowalające. IV. Wybrane Orzeczenia Sądu Najwyższego Dotyczące Związków Partnerskich Jak twierdzi M. Nazar, stan orzecznictwa polskich sądów, a w szczególności Sądu Najwyższego, jest zadowalający, więc nie istnieje nagląca potrzeba regulacji związków partnerskich w drodze ustawy39. Wspomnę o wybranych orzeczeniach Sądu Najwyższego, które moim zdaniem mają istotne znaczenie w kwestii potrzeby instytucjonalizacji związków partnerskich. W pierwszym z wyroków Sąd Najwyższy zaznaczył, że bezpodstawne wzbogacenie „nie może być uznane za uniwersalną podstawę rozliczeń majątkowych po ustaniu związku faktycznego”, ale nie można go też jednoznacznie odrzucić. Rozliczenia majątkowe po ustaniu związku faktycznego osób tej samej płci powinny nastąpić „na podstawie przepisów kodeksu cywilnego odpowiednich do treści stosunków ukształtowanych w danym związku”. W uzasadnieniu podkreślił, że osoby te uprawnione są do domagania się ochrony w zakresie stosunków majątkowych powstałych w trakcie istnienia takiego związku. Wyrok ten jest interesujący nie tylko ze względu na rozstrzygnięcie, ale również na zarzuty podniesione przez powoda, który twierdził, że „w polskim porządku prawnym nie ma miejsca na jakąkolwiek ochronę prawną osób żyjących w tzw. konkubinacie homoseksualnym40. Po raz kolejny z problemem prawnym dotyczącym związku homoseksualnego Sąd Najwyższy zmierzył się w 2012 r., kiedy to musiał rozstrzygnąć, czy osobą faktycznie pozostającą we wspólnym pożyciu z najemcą w rozumieniu art. 691 § 1 k.c. jest także osoba tej samej płci. Zdaniem Sądu tak, o ile jest połączona z najemcą więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą. Analiza tego przepisu pozwala stwierdzić, że brak obostrzenia terminu „wspólne pożycie” przydawką „małżeńską” wskazuje na zastosowanie tego artykułu także do związków osób homoseksualnych, które, podobnie jak konkubenci heteroseksualni, tworzą mocne więzi, nie ma więc podstaw do różnicowania skutków wynikających z ich wspólnego pożycia41. Dotychczasowe orzeczenia Sądu Najwyższego rozwiązują problemy dotyczące pożycia pozamałżeńskiego za pomocą istniejących przepisów prawnych. 39 40 41

Zob. M. Nazar, [w:] System…, t.11, op. cit., s. 950. Orzeczenie SN z dnia 6 grudnia 2007 r., IV CSK 301/07, OSNC 2009, Nr 2, poz. 29. Orzeczenie SN z dnia 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, Nr 3, poz. 57.

Nie oznacza to jednak, że w ten sposób uda rozwiązać się wszystkie zagadnienia prawne. Ustawodawca powinien szukać rozwiązań, które pomogą uregulować sytuację prawną partnerów bez konieczności angażowania sądów wszystkich instancji. V. Obowiązek Instytucjonalizacji Związków Partnerskich w Świetle Prawa Międzynarodowego Artykuł 9 Konstytucji stanowi, że Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Należy się zastanowić, czy w świetle obowiązującego prawa międzynarodowego istnieje obowiązek instytucjonalizacji związków partnerskich. Już w artykule 16 powszechnej deklaracji praw człowieka z dnia 10 grudnia 1948 r.42 znalazło się postanowienia dotyczące małżeństwa. Ustęp 1 mówi, że kobiecie i mężczyźnie, po uzyskaniu odpowiedniego wieku, bez względu na rasę, narodowość oraz wyznanie przysługuje prawo do zawarcia małżeństwa. A. Mączyński zwrócił uwagę na fakt, że w tym postanowieniu wymieniono kobietę i mężczyznę, podczas gdy inne postanowienia deklaracji zawierają neutralne płciowo określenia, np. „każdy”, „nikt”, co może oznaczać, że prawo podmiotowe zawarte w artykule 16 ukierunkowane jest na osoby odmiennej płci43. Podobne postanowienie zawiera art. 12 EKPC, według której kobiety i mężczyźni mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny zgodnie z obowiązującym w danym państwie porządkiem prawnym. Pakt praw obywatelskich i politycznych z 16 grudnia 1966 r.44 w artykule 23 wyraża zasadę, że rodzina jest podstawową i naturalną komórką społeczną, mającą prawo do ochrony ze strony społeczeństwa i państwa. Również tutaj podkreślono, że małżeństwo to związek kobiety i mężczyzny. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej stanowi pewien wyłom od tych jednolitych unormowań. W artykule 9 rozróżnia prawo do zawarcia małżeństwa od prawa do założenia rodziny, a warunki korzystania z tych praw pozostawia kompetencji państw członkowskich. Wyjaśnienia do tego artykułu mówią, że „nie stanowi on o nadaniu statusu związku małżeńskiego związkom osób tej samej płci ani tego nie zakazuje. Prawo to jest więc podobne do prawa przewidzianego przez EKPC, jednak jego zakres może być rozszerzony, jeżeli ustawodawstwo krajowe tak przewiduje”45. 42 43 44 45

http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/onz/1948.html, 23.11.2013 r. Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne…, op. cit., s. 99 Dz. U. 1977, Nr 38, poz. 167. Ibidem, s.21.

Omówione powyżej międzynarodowe akty prawne nie zobowiązują Polski do instytucjonalizacji związków partnerskich osób tej samej płci. Tym samym zarzut naruszania praw człowieka poprzez brak regulacji prawnych w tej sferze staje się nieuzasadniony. Zarówno EKPC, jak i KPPUE uwzględniają europejski standard państwa demokratycznego, więc brak podstaw do instytucjonalizacji związków homoseksualnych w krajowym porządku prawnym zasady tej nie narusza46. Potwierdzenie kompetencji państwa do samodzielnego decydowania o instytucjonalizacji związków partnerskich znajduje swój wyraz w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Przykładem wyroku potwierdzającego to uprawnienie jest wyrok w sprawie Schalk i Kopf przeciwko Austrii, gdzie skarżący zwrócili się do austriackich władz o wydanie zezwolenia na zawarcie małżeństwa. Ich wniosek został oddalony ze względu na fakt, iż małżeństwo wg prawa austriackiego może zostać zawarte jedynie pomiędzy osobami różnej płci. Trybunał stwierdził, że Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwa - sygnatariuszy obowiązku wydawania zgody na zawarcie jednopłciowego małżeństwa, ponieważ to krajowe władze mają najlepsze rozeznanie w potrzebach społeczeństwa i kulturze danego kraju, w której instytucja małżeństwa jest głęboko zakorzeniona47. VI. Wnioski Końcowe Opierając się na wyżej przedstawionych poglądach, można stwierdzić, że instytucjonalizacja związków partnerskich jest potrzebna. Nie ulega jednak wątpliwości, iż żądania prawnego usankcjonowania konkubinatów heteroseksualnych są bezzasadne. Jak już wspomniano, konkubenci dysponują prawem do zawarcia związku małżeńskiego, który nie tylko przyznaje im korzyści, ale nakłada również obowiązki. Prawodawca nie powinien ułatwiać uchylania się od tych obowiązków przez partnerów, przede wszystkim z uwagi na dobro rodziny i dzieci zrodzonych w tymże związku. Takie stanowisko przedstawia m.in. Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego, które w swojej opinii dotyczącej projektu ustawy o umowie związku partnerskiego autorstwa Platformy Obywatelskiej twierdzi, że instytucjonalizacja heteroseksualnych związków partnerskich jest nie tylko niedopuszczalna w świetle artykułu 18 Konstytucji, ale również niepotrzebna z uwagi na to, że konkubenci korzystają już obecnie z szerokiej ochrony prawnej48. Zob. M. Nazar, [w:] System…, t.11, op. cit., s.949. http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Sexual_orientation_POL.pdf , 23.11.2013 r. 48 Zob. opinia BSA SN I-023-123-124/12 z 10 maja 2012 r., do druku sejmowego nr 825 (VII kadencja), http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/313EBB097F909446C1257AA8004A5EF0/ %24File/825-001.pdf , 23.11.2013 r. 46

Polski ustawodawca powinien zastanowić się nad potrzebą wprowadzenia regulacji prawnych dotyczących związków osób tej samej płci. Jak słusznie zauważa M. Nazar, instytucjonalizacja związków homoseksualnych zapewniająca im sytuację identyczną albo nieróżniącą się w sposób istotny od sytuacji małżonków stanowi naruszenie artykułu 18 Konstytucji49. Pojawia się więc pytanie, jak zróżnicować małżeństwo i związek partnerski, aby uniknąć tego naruszenia. Odpowiedzi poszukuje A. Mączyński, który wskazuje na możliwe sposoby różnicowania. Pierwszą z nich jest metoda ilościowa, polegająca na porównaniu liczby obowiązków i uprawnień przyznanych poszczególnym osobom. Za bardziej uzasadnioną uznaje metodę jakościową, w której uprawnienia i obowiązki oceniane byłyby pod kątem ich istotności jako elementów danej regulacji, a za najsłuszniejsze uważa rozstrzygnięcie, czy z punktu widzenia prawa dopuszczalne jest jednoczesne pozostawanie w związku homoseksualnym i małżeństwie50. Pomimo szerokiej dyskusji toczącej się przede wszystkim w mediach, problem instytucjonalizacji związków partnerskich nie jest jednak na tyle „palący”, by musiał stanowić priorytet w działaniach ustawodawcy. Istniejące przepisy prawne oraz orzecznictwo polskich sądów pozwalają na pozostawanie tej kwestii poza sferą zainteresowań prawodawcy i jednocześnie dają czas na dogłębne zastanowienie się nad formą i treścią ewentualnej regulacji prawnej faktycznego pożycia pozamałżeńskiego. THE COHABITATION – THE POSTULATES OF INSTITUTIONALISATION The aim of this study is to consider the issue of the institutionalisation of cohabitation. This is a current problem discussed both in Poland and abroad. Opinions of jurists and politicians vary and there are different models introduced in different countries. Some governments allowed homosexuals to get married (e.g. United Kingdom, Spain). Others decided to preserve heterosexual character of marriage and created non-martial unions legally recognised only for homosexuals (e.g. Germany). Lastly, France stated both forms available for everyone. The Polish legal system recognises only heterosexual marriage whereas the cohabitation is not institutionalised. The Polish jurists represent various views on

Zob. M. Nazar, Niektóre zagadnienia małżeństwa i rodziny w świetle unormowań Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., [w:] „Rejent” 1997, z. 5, s. 109 50 Zob. A. Mączyński, Konstytucyjne…, op. cit., s. 93- 94 49

this problem. Some of them argue that only marriage should be respected by Polish law. Others state that the institutionalisation of cohabitation is necessary and connected with human rights. Finally, many jurists claim that non-martial couples are well protected by Polish law and there is no need of creating another type of legal union.

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Grzegorz Siedlecki

ZADOŚĆUCZYNIENIE ZA ZMARNOWANY URLOP Czasy, w których przyszło nam żyć, niewątpliwie można określić mianem złotej ery turystyki. Współczesny świat w dobie rozwoju cywilizacyjnego i technologicznego umożliwia prawie każdemu bez wyjątku podróż na drugi koniec świata. Przez to usługi turystyczne są łatwo dostępne a w ramach konkurencji na wolnym rynku cena za uczestnictwo w imprezach turystycznych jest coraz niższa i tym samym atrakcyjna, więc dostępna dla dużej liczby konsumentów. Jednocześnie czynnikiem, który wpływa na dużą atrakcyjność wyjazdów turystycznych jest tempo życia współczesnego człowieka; każdy z nas ma coraz więcej obowiązków i pracy do wykonania w krótkim czasie, co wywołuje zmęczenie i stres. To rodzi zaś potrzebę psychicznego odpoczynku od codzienności, którą idealnie zaspokaja przeznaczenie urlopu na wyjazd turystyczny w atrakcyjne rejony świata. Udając się w taką podróż, klient biura turystycznego gotowy jest zaznać przyjemności i satysfakcji z atrakcji, które przygotował dla niego organizator turystyki. Często zdarza się jednak, że uczestnik imprezy turystycznej wraca z niej zawiedziony, sfrustrowany, ponieważ organizator turystyki nie zapewnił mu warunków, do których świadczenia się zobowiązał. Wówczas pojawia się pytanie: czy klient może żądać naprawienia szkody powstałej przez to, że organizator nie wykonał postanowień umowy uczestnictwa w imprezie turystycznej? W ramach reżimu odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w Kodeksie cywilnym normalną sytuacją będzie, gdy klient będzie żądał naprawienia szkody majątkowej wynikającej z niewykonania zobowiązania. Pojawia się jednak nowe zjawisko: możliwe jest naprawienie szkody niemajątkowej wnikającej z tego, że klient nie mógł korzystać z takich atrakcji i usług, do jakich uprawniała go umowa z organizatorem turystyki. Zagadnienie to trzeba rozpocząć od rozważenia, czym jest właściwie „zmarnowany urlop”, jaki charakter ma związana z nim szkoda i jakie jest źródło jej powstania. Dalej należałoby zastanowić się nad tym, jakie owa możliwość uzyskania zadośćuczynienia za zmarnowany urlop ma uzasadnienie, jak poparta jest regulacją prawną, orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny prawa cywilnego.

Na początek należy skupić uwagę na samym pojęciu zmarnowanego urlopu jako zdarzenia uzasadniającego odpowiedzialność odszkodowawczą organizatora turystyki. Naturalnie, nie jest to pojęcie zdefiniowane w jakiejkolwiek ustawie; nie znajdziemy go w – najistotniejszej z punktu widzenia umów o świadczenie usług turystycznych – ustawie o usługach turystycznych. Wobec tego wyjaśnienie pojęcia zmarnowanego urlopu znajdziemy w rozważaniach przedstawicieli nauki prawa cywilnego. Słownikowe pojęcie urlopu odnosi się zarówno do dni wolnych od pracy jak i dłuższego wypoczynku, trwającego kilkanaście dni . W aspekcie podmiotowym urlop może przysługiwać każdej osobie fizycznej, bez względu na jej właściwości osobiste, majątkowe, wiek czy stan zdrowia . Urlop, dla terminologicznej ścisłości celem dalszych rozważań, to dni wolne od pracy wykorzystane na uczestnictwo w imprezie turystycznej zawartej na podstawie umowy z przedsiębiorcą świadczącym takie usługi na podstawie ustawy o usługach turystycznych. Urlop „zmarnowany” nie jest pojęciem ustawowym; w piśmiennictwie określa się go jako powodujący powstanie strat moralnych po stronie klienta wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o świadczenie usług turystycznych przez organizatora . Na to, czym jest owa strata moralna wskazuje zarówno orzecznictwo sądowe jak i rozważania doktryny. Tak więc straty moralne mogą polegać na: powstaniu poczucia dyskomfortu, niepokoju, obaw, niedogodności których turysta nie powinien odczuwać z uwagi na charakter umowy zwalniającej go od wszelkich trosk związanych z urlopem; także rozczarowaniu, nie spełnieniu przyrzeczeń wakacji oferowanych przez przedsiębiorstwo turystyczne . Również związane są z utratą przyjemności z podróży, niewypełnieniu przyrzeczeń czy pominięciu istotnych punktów wycieczki. Początkowo zauważano problemy w prawnej kwalifikacji powstałej w takich sytuacjach szkody – czy ma charakter majątkowy czy też jest ona niemajątkowa. Jednak z czasem w piśmiennictwie ugruntowało się stanowisko, iż szkoda

taka ma charakter niemajątkowy wskazując, że nie ma ona przełożenia na stan majątku osoby poszkodowanej, nie następuje w żaden sposób jego uszczuplenie. Jedynie cierpienia psychiczne i negatywne uczucia pokrzywdzonego stanowią o szkodzie niemajątkowej w postaci krzywdy, co powoduje, iż jest ona trudno wymierna w kategoriach ekonomicznych . Informacji o źródłach powstania takiej szkody dostarcza orzecznictwo polskie jak i międzynarodowe. Można tu wskazać takie okoliczności jak: miejsce pobytu różniło się znacznie od reklamowanego ze względu na standard lub położenie , zarażenie chorobą pochodzącą z jedzenia podawanego w klubie, brak dostatecznych warunków sanitarnych w miejscach zakwaterowania (brud, insekty, zapach stęchlizny, brak ciepłej wody w hotelu, niedobre jedzenie) . Niewątpliwie mamy tu do czynienia z okolicznościami, które nie powinny mieć miejsca gdyby organizator imprezy turystycznej wywiązał się z obowiązków ciążących na nim z tytułu zawartej umowy. W tym miejscu należałoby się zatrzymać nad kwestią odpowiedzialności jaką ponosi organizator turystyki. Oczywiście, jak każdy podmiot prawa cywilnego ponosi on odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych, przewidzianych w kodeksie cywilnym. Wówczas poszkodowany może w drodze roszczenia żądać naprawy szkody majątkowej jak również żądać zadośćuczynienia za szkodę na osobie; ta może mieć zaś charakter majątkowy jak i niemajątkowy (krzywda) . Jeśli chodzi o odpowiedzialność tzw. kontraktową reguluje ją ustawa o usługach turystycznych, która w art. 11 stanowi, że organizator turystyki ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie ryzyka10. Wobec tego dla powstania odpowiedzialności nie musi istnieć jego wina, zaś możliwość uchylenia się od niej przewidują trzy, „klasyczne” okoliczności egzoneracyjne. Jeśli chodzi o odpowiedzialność za szkodę J. Luzak, K. Osajda, Odpowiedzialność za zmarnowany urlop w prawie polskim, KPP 2005, s. 315. Zobacz rozważania A. Koronkiewicz-Wiórek na temat trudności w wykazaniu wysokości zadośćucznienia - Zmarnowany urlop w praktyce – kilka uwag na tle orzecznictwa sądów wrocławskich, Rejent 2009, nr 6 s. 69-71. M. Nesterowicz w swojej pracy przedstawia przykłady z orzecznictwa sądów innych krajów Europy, por. Zadośćuczynienie za „zmarnowany urlop” podczas wycieczki turystycznej, PiP 2002, nr 10, s. 74. A. Koronkiewicz-Wiórek w swojej pracy skupia się na przedstawieniu przykładów z orzecznictwa polskiego, por. Zmarnowany urlop w praktyce – kilka uwag… op. cit., s. 58-59. Z. Radwański, T. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 252253. 10 J. Luzak, K. Osajda, Odpowiedzialność za zmarnowany urlop w prawie polskim, KPP 2005, z. 2, s. 336.

Zob. np. Słownik języka polskiego, red. M. Bańko, t. 5, Warszawa 2007, s. 485. Z. Kuniewicz, glosa do uchwały Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, OSP 2011, nr 10, s. 8. M. Nestorowicz, Umowa o podróż, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 7, Zobowiązania część szczegółowa, red. Z. Radwański, Warszawa 2004, s. 979-980. M. Nestorowicz wskazuje, na czym polegają szkody moralne odwołując się do słynnej brytyjskiej sprawy Jarvis v. Swans Tours (1973, QB 223), Odpowiedzialność cywilna biura podróży za „zmarnowany urlop” w prawie polskim i porównawczym, PS maj 2011, s. 8; ten sam autor wskazuje również na takie orzeczenia sądów brytyjskich, jak: Stedman v Swan Tours z 1951 r., McLeod v Hunter z 1987 r. czy też słynne orzeczenie niemieckiego Sądu Najwyższego w sprawie Maledivenfall z 11 stycznia 2005 r., zobacz: Umowa o podróż, w: System prawa prywatnego… op. cit., s. 979.

niemajątkową w reżimie kontraktowym silnie zakorzenione w prawie cywilnym stanowisko, że nie ma tu możliwości naprawienia szkody o takim charakterze gdyż możliwość uzyskania zadośćuczynienia za krzywdę można żądać tylko w wypadkach przewidzianych przez ustawę11. Wykluczone jest także mieszanie reżimu deliktowego z reżimem kontraktowym. Wykładnia językowa przepisów we wspomnianej ustawie nie pozwala przyznać wierzycielowi (klientowi) roszczenia o naprawienie krzywdy poniesionej w związku ze zmarnowanym urlopem. Celem jego ochrony, próbowano tworzyć konstrukcję dobra osobistego w postaci prawa do niezakłóconego wypoczynku. Koncepcja ta została jednak odrzucona jako nieuzasadniona na obecnym etapie stosunków społeczno-ekonomicznych12, choć wobec dotychczas panującego braku stanowiska Sądu Najwyższego zdarzało się zasądzanie zadośćuczynienia na podstawie art. 23 k.c. w zw. z 448 § 113. W przełomowym orzeczeniu z 19 listopada 2010 r. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uznał, iż działanie lub zaniechanie organizatora turystyki skutkujące naruszeniem dóbr osobistych w postaci np. zdrowia, wolności lub nietykalności cielesnej uczestnika może być podstawą zasądzenia zadośćuczynienia. Jednak uznaje również, iż konstrukcja dobra osobistego w postaci niezakłóconego wypoczynku nie znajduje uzasadnienia i tym samym nie daje podstawy do uzyskania zadośćuczynienia za zmarnowany urlop. Sięganie do konstrukcji dóbr osobistych powinno być powściągliwe, z zachowaniem ostrożności i bez sztucznego poszerzania katalogu tych dóbr. Możliwe jest rozszerzenie odpowiedzialności organizatora turystyki na szkodę niemajątkową w postaci krzywdy, gdy na podstawie art. 3531 k.c. taką odpowiedzialność na siebie przyjmie. W praktyce przypadki takie nie są znane, ponieważ każdy przedsiębiorca turystyczny niejako narzuca korzystne dla siebie rozwiązania umowne14. Także sięganie do art. 471 k.c. jako podstawy dla zasądzenia zadośćuczynienia nie jest dopuszczalne jako wątpliwe dogmatycznie i grożące dekompozycją reżimu odpowiedzialności kontraktowej15. Tak więc w obowiązującym stanie prawnym nie możemy znaleźć przepisu który jasno stanowiłby podstawę dla możliwości naprawienia szkody niemajątkowej we wspomnianym reżimie. Mimo tego w do-

tychczasowej praktyce orzeczniczej sądy wskazywały różne podstawy prawne stanowiące źródło roszczenia16. Kolejnym punktem rozważań jest analiza uchwały SN mająca kapitalne znaczenie dla możliwości pieniężnego naprawienia krzywdy za zmarnowany urlop. Sentencja orzeczenia sprowadza się do faktu, iż przepis art. 11a ust. 1 ustawy o usługach turystycznych może być podstawą odpowiedzialności organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci zmarnowanego urlopu. Skład orzekający dokonując głębokiej analizy obowiązujących przepisów dopatrzył się takiej możliwości odrzucając wspominaną koncepcję dobra osobistego (art. 23 k.c. w zw. z art. 448 k.c.) jak również koncepcję, iż roszczenie o zadośćuczynienie za zmarnowany urlop znajduje podstawę w ustalonych zwyczajach czy zasadach współżycia społecznego (art. 56 k.c.). Uznano, że gdy przepis szczególny reguluje kwestię odpowiedzialności kontraktowej, wówczas nie jest wykluczone zasądzanie zadośćuczynienia. W dalszej części uzasadnienia SN wykazał motywy aksjologiczne i argumenty płynące z prawa Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które stanowią przekonujące uzasadnienie dla przyjętego stanowiska. Przede wszystkim przepisy szczegółowej regulacji u.u.t. stanowią implementację unijnej dyrektywy nr 90/314/EWG z dnia 13 czerwca 1990 roku. Dyrektywa jako akt prawa UE wiąże państwa co do wskazanego w niej celu i rodzi obowiązek implementacji w sposób swobodny co do formy i środków. Implementacja polega także na dokonywaniu wykładni zgodnej przepisu krajowego z przepisami dyrektywy. W tym miejscu niebagatelne znaczenie ma słynne orzeczenie prejudycjalne w sprawie Simone Leitner vs. TUI Deutschland GmbH & co. KG17. Wówczas TSUE w odpowiedzi na pytanie sądu austriackiego stwierdził, że przepis art. 5 wspomnianej dyrektywy służy ochronie konsumentów w związku z ich uczestnictwem w wycieczkach turystycznych a jego interpretacja musi przyznawać konsumentom możliwość żądania zadośćuczynienia pieniężnego za utratę przyjemności z wycieczki, a co za tym idzie „zmarnowania urlopu” na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o usługi turystyczne18. Ogólne pojęcie szkody nie powinno

11 J. Rezler, Naprawienie szkody wynikłej ze spowodowania uszczerbku na ciele lub zdrowiu (według prawa cywilnego), Warszawa 1968, s. 29. 12 Por. Z. Kuniewicz, glosa do uchwały Sądu Najwyższego – Izba Cywilna… op. cit., s. 9; stanowisko, iż prawo do spokojnego wypoczynku nie stanowi dobra osobistego wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 372/10, LEX nr 927833 . 13 Zob. A. Koronkiewicz-Wiórek, Zmarnowany urlop w praktyce… op. cit., s. 61. 14 Patrz: uzasadnienie do uchwały Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z dnia 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10, LEX nr 612168. 15 Ibidem.

16 Najczęściej podstawą zasądzenia odszkodowania było powołanie się na przepisy art. 448 § 1 w zw. z art. 23 k.c. bądź art. 471 k.c. w zw. z art. 5 dyrektywy Rady z dnia 13 czerwca 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek; również art. 11a u.u.t. z posiłkowym zastosowaniem art. 322 k.p.c. dla zasądzenia odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy. 17 Wyrok TSUE z dnia 12 marca 2002 r., sprawa nr C – 168/00, EurLex nr 62000J0168, LexPolonica nr 376570. 18 Podobne stanowisko zawiera opinia rzecznika generalnego A. Tizzano z dnia 20 września 2001 r., Zb. Orz. TE 2002, LexPolonica nr 1801060.

być interpretowane restrykcyjnie, nie można z niego wykluczyć szkody niemajątkowej. Wobec tego sądy krajowe państw członkowskich powinny orzekać przy uwzględnieniu powyższego orzeczenia a więc zgodnie przedstawioną wykładnią artkułu 5 ww. dyrektywy. Stwierdzono również, że system polskiego prawa cywilnego nie sprzeciwia się takiej wykładni przepisowi ustawy o usługach turystycznych stanowiącego przepis szczególny w stosunku do art. 471 k.c.19; za taką wykładnią przemawia również fakt, iż umowa o podróż nie została uwzględniona w Kodeksie cywilnym, co ściśle wiązałoby skutki jej niewykonania lub nienależytego wykonania z kodeksowym reżimem odpowiedzialności kontraktowej. W tym wypadku regulacja Kodeksu cywilnego dotycząca niewykonania lub nienależytego wykonania wspomnianej umowy może być stosowana tylko w zakresie nieuregulowanym ustawą o usługach turystycznych. Sąd Najwyższy zauważył także, że motywem, jaki konsument chce osiągnąć przez skorzystanie z imprezy turystycznej jest osiągnięcie korzyści niemajątkowej – przyjemności, relaksu, wypoczynku, poczucia komfortu. Gdy nie osiągnie ich w wyniku zaniedbań organizatora wówczas utrata tej przyjemności jest często jedynym uszczerbkiem przez niego poniesionym20. Podsumowując, do niedawna uzyskanie zadośćuczynienia za zmarnowany urlop było kwestią przypadku. Ze względu na brak jednolitej podstawy prawnej, sądy powszechne przytaczały różne przepisy dla zasądzenia zadośćuczynienia bądź też stwierdzały w toku wykładni, iż nie widzą podstawy dla ochrony tego typu interesu osób poszkodowanych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o usługi turystyczne przez organizatora turystyki. Zjawisko to nie sprzyjało pewności prawa, budziło wątpliwości natury zarówno teoretycznej jak i praktycznej a także nie pozwalało na zapewnienie należytej ochrony konsumentom korzystających z takich usług. Dopiero Sąd Najwyższy, uwzględniając zarówno obecność podsystemu prawa unijnego w polskim porządku prawnym oraz mając na uwadze dorobek polskiej nauki prawa cywilnego wyraził tezę, rozwiązującą wiele problemów, dotychczas ujmowanych w piśmiennictwie. Przede wszystkim jednolicie rozstrzygnął, powołując się na orzecznictwo TSUE i zasady prawa unijnego, jak powinno być interpretowane pojęcie szkody na gruncie ustawy o usługach turystycznych. Przedstawiona kwalifikacja szkody stanowi jednoznaczną podstawę dla żądania zadośćuczynienia za zmarnowany urlop. Po drugie można sądzić, iż ujednolici to linię orzeczniczą sądów rozpatrujących sprawy dotyczące odpowiedzialności organizatorów turystyki za niePatrz: uzasadnienie do uchwały Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z dnia 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10. 20 Ibidem. 19

wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące zmarnowaniem urlopu. Wiąże się z tym silniejsza ochrona konsumentów, którzy dotychczas z różnymi efektami starali się o zadośćuczynienie. Skutkiem powinna być również konieczność przejawiania jak najwyższej staranności przez organizatorów turystyki przy organizowaniu imprez i podróży w obawie przed poniesieniem negatywnych konsekwencji majątkowych związanych z obowiązkiem zadośćuczynienia krzywdzie jak i naprawieniu szkody, którą poniósł klient. Myślę, że znaczenie tego orzeczenia może równać się wspominanemu orzeczeniu w sprawie Simone Leitner i powinno być szeroko znane w środowisku sędziowskim. O wartości tego orzeczenia stanowi właśnie mnogość problemów, które udało się rozwiązać w sposób nie budzący wątpliwości. Z powyższych względów uchwałę Sądu Najwyższego można ocenić jako przełomową dla praktyki orzeczniczej sądów powszechnych, ale jednocześnie zgodną ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny prawa cywilnego. THE COMPENSATION FOR WASTED HOLIDAYS This article concerns compensation for wasted holidays, an issue which has existed for some time in Polish contract law but wasn’t effectively resolved by Polish jurisdiction until the judgment of polish supreme court from 19th November 2010, which sets a new quality of protecting the consumers from suffering moral damages, being result of not fulfilling or inadequate performance of contract by travel agencies. The article contains definition of wasted holidays, identification of moral damages and circumstances which causes it, delivered by jurisdiction of Polish and foreign courts. Also, it matters legal qualification of responsibility of travel agencies, legal qualification of damages caused by not fulfilling or inadequate performance of contract and short analysis of Polish regulations, which don’t provide unambiguous basis to adjudge compensation for wasted holidays. Lastly, it concerns aforesaid decision of Polish Supreme Court, in which court states that there is clear basis to rule such compensation taking into consideration European Union regulations, axiology of polish legal system and achievements of Polish legal doctrine.

II. Prawo Publiczne

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Michał Bors

POJĘCIE I STATUS INWESTORA W MIĘDZYNARODOWYM PRAWIE INWESTYCYJNYM CZĘŚĆ I I. Wprowadzenie System ochrony inwestorów zagranicznych opiera się obecnie w głównej mierze na dwustronnych traktatach o popieraniu i ochronie inwestycji (ang. Bilateral Investment Treaty, Traktaty BIT). Są to traktaty zawierane pomiędzy państwami, gdzie każde z państw będące stroną traktatu, zobowiązuje się do przestrzegania zawartych w traktacie obowiązków, jednocześnie zobowiązując się do powstrzymywania od działań szkodliwych dla inwestora, który jest obywatelem drugiej strony traktatu. Jakkolwiek w swojej naturze są to traktaty zawierane wyłącznie pomiędzy państwami, głównymi beneficjentami ich przepisów są inwestorzy, którzy są albo osobami fizycznymi albo osobami prawnymi, ewentualnie innymi podmiotami nieposiadającymi osobowości prawnej. Oznacza to tym samym, że traktaty inwestycyjne dają im prawo jako inwestorom do domagania się odpowiedniej ochrony traktatowej. Samo zaś korzystanie z tak przyznanej ochrony może być wyłącznie wykonywane przez podmiot spełniający wszystkie przesłanki do bycia inwestorem, pomimo tego, że nie jest on bezpośrednio stroną traktatu BIT, co stanowi niewątpliwie o pewnej odrębności i wyjątkowości systemu ochrony wynikającej z reżimu dwustronnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji . Samo upowszechnienie traktatów BIT, szczególnie w latach 80 i 90 XX wieku, stanowiło prawdziwą rewolucję w porównaniu do tradycyjnego modelu ochrony prywatnych inwestycji zagranicznych, który zazwyczaj ograniczał się do opieki dyplomatycznej ze strony państwa pochodzenia inwestora, często mało skutecznej i nie zapewniającej niezbędnej ochrony. Ograniczone możliwości opieki dyplomatycznej doprowadziły w ostateczności do wy S.H. Nikiema, Best Practices: Definition of Investor, The International Institute for Sustainable Development, 2012, s. 1.

pracowania łatwiejszych i szybszych środków zapewniającym beneficjentom możliwość dochodzenia swoich praw w przypadku ich naruszenia. Obecnie na podstawie traktatów inwestycyjnych inwestorzy z danego państwa uzyskują bezpośrednio od innego państwa zapewnienie pełnego bezpieczeństwa i ochrony zainicjowanych tamże inwestycji. Ten element bezpośredniości wzmocniony został przez fakt, iż konkretny przedsiębiorca, jeżeli uważa, że jego uprawnienia związane z zagraniczną inwestycją zostały naruszone, może wystąpić samodzielnie przeciwko państwu goszczącemu do Międzynarodowego Trybunału Arbitrażowego z odpowiednią skargą. Oczywiście sam fakt naruszenia przyznanej ochrony traktatowej nie jest wyłączną i wystarczającą przesłanką dla zainicjowania procedury arbitrażowej. Dla ubiegania się o taką ochronę niezbędne jest ponadto zainicjowanie w państwie goszczącym inwestycji, o którą ochronę inwestor występuje. Definicja inwestora jest tym samym jednym z kluczowych elementów każdego z traktatów inwestycyjnych, zarówno tych o charakterze bilateralnym, jak i traktatów wielostronnych, w tym i o charakterze regionalnym. Określają one zakres zastosowania praw i obowiązków przyznanych inwestorowi. Inwestorem zagranicznym może być osoba fizyczna lub prawna prowadząca inwestycję. Ponadto inwestorami mogą być inne podmioty nie posiadające osobowości prawnej. Pojęcie inwestora pozostaje zatem ważnym i istotnym elementem na wstępnym etapie badania przez trybunał arbitrażowy swojej właściwości jurysdykcyjnej. Część skarg już na tym wstępnym etapie badania właściwości jurysdykcyjnej zostaje oddalone z uwagi na fakt, że podmiot wnoszący skargę nie spełnia wymogów dla uznania go za inwestora zgodnie z wymogami danego traktatu inwestycyjnego. Poza wspomnianymi już traktatami BIT do innych wiążących traktatów powszechnych szczególne znaczenie należy przypisać umowie sektorowej jaką jest Traktat Karty Energetycznej i traktatom regionalnym, takim jak NAFTA czy ASEAN , w których także zawarto szczegółowe wytyczne jakie musi spełniać inwestor. Omówienia w niniejszym artykule wymaga także Konwencja waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami The International Law Association – German Branch, The Determination of Nationality of Investors under Investment Protection Treaties, Zeszyt 106, marzec 2011, s. 11. Dz.U. z 2003 r. Nr 90,poz. 864/30. North American Free Trade Agreement, 1994, http://www.nafta-sec-alena.org/en/ view.aspx. ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments, http://www. wipo.int/wipolex/en/other_treaties/text.jsp?file_id=234900.,27.04.2014,

innych państw z 18 marca 1965 (Konwencja ICSID). Sygnatariuszami Konwencji ICSID jest obecnie 158 państw. Polska do dnia dzisiejszego nie ratyfikowała konwencji . Konwencja ICSID ustanowiła odrębne forum rozstrzygania sporów inwestycyjnych pomiędzy inwestorami pochodzącymi z państw sygnatariuszy, tj. Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (MCRSI). Ze względu na dużą liczbę państw sygnatariuszy uważana jest ona obecnie za najpowszechniejszy mechanizm rozwiązywania sporów inwestycyjnych. Konwencja ICSID sama określiła jurysdykcję ratione personae trybunału powołanego na jej podstawie, co również zostało ujęte w niniejszym artykule. Ideą przewodnią opracowania jest więc zaprezentowanie aktualnych reguł obecnych w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, co do tego jakie warunki muszą być spełnione, zarówno przez osobę fizyczną oraz osoby prawne, aby można ją było traktować jako inwestora, mogącego w dalszej kolejności domagać się ochrony traktatowej i występować z określonymi roszczeniami przeciwko państwu. Ocena taka wymaga zapoznania się w jaki sposób kształtowała się kwestia narodowości w odniesieniu do osoby fizycznej i określenia zasad przynależności państwowej osób prawnych. Analizie poddano także kilka najbardziej charakterystycznych definicji inwestora zawartych w obowiązujących traktatach inwestycyjnych. Niezbędne było także przedstawienie aktualnego orzecznictwa sądów arbitrażowych dokonujących na potrzeby rozstrzygnięcia poszczególnych spraw wykładni oraz interpretujących przyjętą przez strony definicję inwestora. Z uwagi na obszerność omawianego zagadnienia artykuł został podzielony na dwie części, gdzie w pierwszej zostały zaprezentowane uwagi tyczące się osoby fizycznej jako inwestora w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, w drugiej natomiast zostały omówione kwestie odnoszące się wyłącznie do osoby prawnej. II. Osoba Fizyczna Obecnie nie ma obowiązującej zasady w powszechnym międzynarodowym prawie inwestycyjnym, odnośnie do tego, jakie przesłanki muszą być spełnione, aby przyznać osobie fizycznej statut inwestora . Wydaje się, że dla celów niniejszego artykułu niezbędne jest przedstawienie, w jaki sposób osoba fizyczna bywa kwalifikowana zarówno w zwyczajowym prawie międzynarodowym oraz kolejno w odniesieniu do przesłanek zawartych już w samych traktatach inwestycyjnych, a ponadto, jaką definicję inwestora jako osoby fizycznej przyjęli twórcy Konwencji ICSID. https://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp,27.04.2014, M. Jeżewski, Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Wydawnictwo C.H. Beck. Warszawa 2011, s. 79.

Jest zasadą prawa międzynarodowego publicznego, że narodowość inwestora jako osoby fizycznej, określana jest każdorazowo przez prawo krajowe państwa, którego narodowość jest dochodzona. Jednakże niektóre z traktatów inwestycyjnych wprowadzają do definicji osoby fizycznej pewne dodatkowe kryteria, takie jak obowiązek rezydencji lub domicylu . Przynależność państwowa definiowana jest jako formalno-prawny związek pomiędzy jednostką a państwem nakładający na obie strony określone prawa i obowiązki, które odróżniają obywatela od cudzoziemca. Związek ten przyjmuje postać obywatelstwa. Uprawnienia zarówno do jego przyznawania, jak i odbierania osobie fizycznej, pozostaje wyłączną prerogatywą państwa . W sprawie Nottebohm10 z roku 1955 toczącej się przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości, Trybunał uzasadniając orzeczenie stwierdził, że chociaż każde państwo może decydować, zgodnie z przyjętymi wewnętrznymi ustaleniami i zgodnie z własnym wewnętrznym prawem komu przyznawać obywatelstwo, to musi być utrzymywana rzeczywista więź (real connection) pomiędzy państwem i jego obywatelem. Trybunał poczynił następujące ustalenie: „Obywatelstwo jest więzią prawną mającą jako swoją podstawę więź społeczną, autentyczny związek egzystencji, interesów i uczuć, w połączeniu z wzajemnymi obowiązkami i prawami”11. Trybunał zdefiniował w orzeczeniu przesłankę tzw. więzi efektywnej, którą rozumiał jako zamieszkiwanie na terenie danego państwa i koncentrowania na jego terytorium głównej działalności gospodarczej, czy zawodowej. Niewątpliwie w obecnych realiach trudno będzie ustalać obywatelstwo osób fizycznych w oparciu o powyższe przesłanki, tj. na podstawie przywiązania danej osoby do państwa poprzez tradycję, prowadzenie w nim interesów, czy poprzez aktywność zawodową lub więzi rodzinne12. Komisja Prawa Międzynarodowego (KPM) w Raporcie o ochronie dyplomatycznej13 wskazała na ograniczenia wynikające z przesłanek wskazanych w sprawie Nottebohm International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements, OECD 2008, s. 10. Sprawa Dekretów w sprawie obywatelstwa w Tunisie i Maroku, opinia STSM z dn. 7.02.1923, s. 24, http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1923.02.07_morocco.htm, 20.04.2014, 10 Sprawa Nottebohm – Lichtenstein przeciwko Gwatemali, orzeczenie z dnia 6 kwietnia 1955, 1955 ICJ Report 4. http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf, 27.04.2014, 11 Ibidem, s. 23. 12 International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, op.cit., s. 11. 13 International law Commission, Report on the International Law Commission on the Work of its fifty –eight Session (1 Maj – 9 Czerwiec i 3 lipiec – 11 sierpnia 2006), UN Doc A/61/10, Rozdział 4, s. 33.

w odniesieniu do zasad rządzących się współczesna ekonomią, wskazując m.in., iż przyjęcie kryteriów więzi efektywnej pozbawi miliony osób dobrodziejstwa ochrony dyplomatycznej, biorąc pod uwagę uwarunkowania współczesnej ekonomii, globalizację oraz ilość inwestycji prowadzonych przez obywateli poza krajem swego urodzenia. Wydaje się natomiast, iż wymóg więzi efektywnej określony w sprawie Nottebohm może mieć obecnie znaczenie w przypadku wątpliwości, co do rzeczywistego obywatelstwa osoby fizycznej posiadającej przynależność państwową dwóch państw14. Prawo krajowe przewiduje dwa dominujące sposoby nabycia obywatelstwa z mocy prawa. Po pierwsze, poprzez pochodzenie od rodziców, którzy są obywatelami danego państwa (tzw. prawo krwi, ius sanguinis) oraz w wyniku urodzenia się na terytorium danego państwa (tzw. prawo ziemi, ius soli)15. Osoba fizyczna obywatelstwo może także nabyć w drodze naturalizacji, co jest przejawem aktu państwa mieszczącego się w jego prerogatywach, a ponadto także w drodze małżeństwa16. Z punktu widzenia omawianej problematyki międzynarodowego prawa inwestycyjnego znaczenie mają zasady wypracowane w kontekście ochrony dyplomatycznej przyznanej swoim obywatelom, którzy na terytorium innego państwa ponieśli określoną szkodę. Reguły te zostały zawarte w Projekcie artykułów w sprawie opieki dyplomatycznej opracowanym i przyjętym przez Komisję Prawa Międzynarodowego w roku 200617. Artykuł 4 określa, że obywatelstwo danego państwa oznacza obywatelstwo nabyte wyłącznie zgodnie z prawem danego państwa. Ponadto Projekt KPM podkreśla, że obywatelstwo nie może być nabyte w sposób sprzeczny z prawem międzynarodowym. Oznacza to tym samym, że gdy osoba fizyczna posiada obywatelstwo tylko jednego państwa, to do jego podważenia wymagane jest ustalenie, iż nabyła je w drodze oszustwa czy przekupstwa18. W międzynarodowym prawie zwyczajowym, państwo może udzielać opieki dyplomatycznej w imieniu jednego ze swych obywateli w odniesieniu do skargi wniesionej przeciwko drugiemu państwu nawet w sytuacji, gdy jego obywatel posiada obywatelstwo innego państwa, pod warunkiem, gdy podstawowym 14 Sprawa Flegenheimera, orzeczenie włosko–amerykańskiej komisji koncyliacyjnej z dn. 20 września 1958, International Law Reports 1958, nr 25, s. 150. 15 M. N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 2003, s. 586. 16 M. Jeżewski, op.cit., s. 80. 17 Draft articles on Diplomatic Protection, Official Records of the General Assembly, 61 Session, Supplement No.10 (A/61/10),http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/ draft%20articles/9_8_2006.pdf.,22.04.2014, 18 Ch. Amerasinghe, Diplomatic Protection, Oxford University Press,Oxford 2008, s. 95.

i efektywnym obywatelstwem osoby fizycznej było obywatelstwo państwa wykonującego opiekę dyplomatyczną. W odniesieniu do takiego zagadnienia, prawo zwyczajowe ewoluowało od wcześniejszej reguły braku odpowiedzialności (nonresponsibility), gdzie opieka dyplomatyczna nie mogła być przyznana w przypadku posiadania podwójnego obywatelstwa przez osobę fizyczną. Takie podejście obecne było m.in. w Konwencji haskiej z 1930 w sprawie pewnych zagadnień dotyczących kolizji ustaw o obywatelstwie19, gdzie w art. 4 określono: „Państwo nie może przyznać opieki dyplomatycznej dla jednego ze swych obywateli przeciwko Państwu, którego obywatelstwo ta osoba także posiada.” III. Osoba Fizyczna Jako Inwestor W Traktatach Inwestycyjnych Traktaty inwestycyjne w większości obejmują swoja ochroną inwestorów będących osobami fizycznymi, którzy posiadają obywatelstwo jednej ze stron traktatu. Wymóg posiadania obywatelstwa staje się więc warunkiem rationae personae dla udzielenia danej osobie opieki traktatowej20. Traktaty inwestycyjne przyjmują niejednokrotnie różne nazewnictwo osoby fizycznej . Może być określana jako osoba fizyczna (natural person), jako obywatel (national lub citizen). Z kolei samo pojęcie obywatelstwa nie ma jednej spójnej definicji, dlatego też w swej treści traktaty odnoszą się do różnych kryteriów. Przeważającym kryterium jest uznanie danej osoby fizycznej za posiadającą obywatelstwo danego państwa zgodnie z prawem tego państwa. Niektóre z dwustronnych traktatów BIT zawierają definicję obywatela, która odnosi się do obu stron kontraktu. Z kolei w niektórych traktatach BIT zawarte są dwie odrębne definicje, gdzie jedna definicja odnosi się wyłącznie do jednej ze stron traktatu, a druga właściwa jest tylko dla jego drugiej strony. Takie uregulowanie ma miejsce chociażby w traktacie BIT zawartym pomiędzy Finlandią i Egiptem21, gdzie zdefiniowano obywatela (national) w następujący sposób: „a) w odniesieniu do Finlandii, osobę która jest obywatelem Finlandii zgodnie z fińskim prawem. b) w odniesieniu do Egiptu, osobę która jest obywatelem Egiptu zgodnie z egipskim prawem.” Convention On Certain Questions Relating To The Conflict Of Nationality Laws, Hague – 12 kwiecień 1930, Dz. U. R. P. Nr 27, poz. 217, http://www.refworld.org/docid/ 3ae6b3b00.html., 27.04.2014, 20 M. Jeżewski, op.cit., s. 81. 21 Umowa pomiędzy Finlandią i Egiptem, 1980, art. 1.2, http://unctad.org/sections/dite/ iia/docs/bits/finland_egypt.pdf. 24.04.2014, 19

W tej umowie wskazano, iż podstawowym kryterium jest uznanie danej osoby za posiadającą narodowość danego państwa zgodnie z prawem wewnętrznym każdego z państw będących stronami traktatu. Trochę odmiennie zostało to uregulowane w traktacie BIT zawartym pomiędzy USA i Urugwajem22, gdzie zgodnie z jego treścią: „a) w odniesieniu do Stanów Zjednoczonych, obywatelem jest osoba posiadająca obywatelstwo Stanów Zjednoczonych zgodnie z Tytułem III Ustawy o emigracji i obywatelstwie. „b) w odniesieniu do Urugwaju, obywatelem jest osoba posiadająca obywatelstwo Urugwaju zgodnie z prawem tego kraju.” W powyższym traktacie BIT mamy rzadko spotykaną sytuację, gdzie w odniesieniu do obywateli Stanów Zjednoczonych traktat odwołuje się do konkretnego aktu prawnego, zawierającego warunki uznania danej osoby fizycznej za obywatela państwa, a mianowicie do amerykańskiej ustawy o emigracji i obywatelstwie. W odniesieniu do obywateli Urugwaju, traktat odwołuje się już wyłącznie do prawa krajowego tego państwa. Z podobnym uregulowaniem możemy się spotkać w traktacie BIT niemiecko – chińskim23, który definiuje, iż osoba inwestora w przypadku osoby fizycznej i w odniesieniu do strony niemieckiej, będzie wyłącznie Niemiec zgodnie z ustawą zasadniczą RFN, zaś w odniesieniu do strony chińskiej będą to osoby fizyczne, które posiadają obywatelstwo Chińskiej Republiki Ludowej zgodnie z jej prawem. Niektóre z traktatów BIT poza samym obywatelstwem, wymagają dodatkowo utrzymywania z państwem stroną traktatu określonej więzi. Przykładowo traktat BIT zawarty pomiędzy Niemcami a Izraelem24 wskazuje, że termin „obywatele” oznacza w odniesieniu do Izraela obywateli izraelskich będących stałymi rezydentami Państwa Izrael. Kryterium stałej rezydencji lub wymóg domicylu jest także używane alternatywnie do obywatelstwa, gdzie przykładowo w traktacie BIT pomiędzy Kanadą i Argentyną25 określenie inwestora oznacza „jakąkolwiek osobę fizyczną posiadająca obywatelstwo lub będącą stałym rezydentem jednej ze stron Traktatu zgodnie z jego prawem.” Warunek stałego zamieszkiwania jest z kolei wiążący w przypadku traktatu BIT zawartego pomiędzy Niemca22 Umowa pomiędzy Stanom Zjednoczonym Ameryki i Urugwajem, 2005, art. 1., http:// unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/US_Uruguay.pdf., 24.04.2014, 23 Umowa pomiędzy Republiką Federalną Niemiec i Chińska Republika Ludową, 2003, art.1.2., http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_germany.pdf., 10.04.2014, 24 Umowa pomiędzy republiką Federalną Niemiec i Państwem Izrael, 1976, art. 1.3.b, http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_israel.pdf., 10.04.2014, 25 Umowa pomiędzy Rządem Kanady i Rządem Argentyny, 1991, art. 1.b.i, http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/argen_canada.pdf., 10.04.2014,

mi i Polską26, czy pomiędzy Niemcami, a byłą Republiką Czechosłowacką27, gdzie kwestia obywatelstwa została w ogóle pominięta, co z kolei pokazuje też szerokie podejście do definicji osoby fizycznej jako inwestora poprzez umożliwienie każdemu rezydentowi będącego stroną określonego kontraktu do skorzystania z ochrony traktatowej. W traktacie BIT pomiędzy Niemcami i Hong Kongiem28 inwestorem w odniesieniu do Hong Kongu może być każda osoba fizyczna mająca prawo do stałego zamieszkiwania na terytorium Hong Kongu. Ponadto w traktacie BIT łączącym Niemcy i Białoruś29 wymagane jest w odniesieniu do obywateli Białorusi dodatkowo upoważnienie do przeprowadzenia inwestycji. Może się także zdarzyć, iż wymóg domicylu został przez strony traktatu w ogóle wyłączony. Przykładem takiego uregulowania jest traktat BIT zawarty pomiędzy Polską a Białorusią, zgodnie z którym inwestor oznacza osobę fizyczną posiadającą obywatelstwo Rzeczypospolitej Polskiej lub Republiki Białoruś30, zgodnie z ustawodawstwem umawiających się stron, posiadającą miejsce zamieszkania na terytorium umawiających się stron lub poza ich granicami. Kwestia uznania osoby fizycznej za posiadającą narodowość danego państwa pojawia się w także w wielostronnych traktatach inwestycyjnych, jak Traktat Karty Energetycznej, gdzie osoby fizyczne są podobnie określone, to jest poprzez odesłanie do prawa właściwego strony TKE, ale także mogą obejmować swoim zakresem stałych rezydentów. Zgodnie z art.1 pkt. 7 TKE „Inwestor” oznacza: a) w odniesieniu do Umawiającej się Strony : i) osobę fizyczną mającą obywatelstwo lub narodowość Umawiającej się Strony lub która ma stałe miejsce zamieszkania w tej Umawiającej się Stronie zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem tej Strony. Niektóre z traktatów zawierają, jak wskazano powyżej, odwołanie do konkretnych aktów prawnych stron traktatu, zawierających wskazówki co do uznania danej osoby za posiadającą narodowość danego państwa. Traktat NAFTA zgodnie z artykułem 201.1. zawiera odesłanie zarówno do amerykańskiej ustawy o emigracji i obywatelstwie oraz do konstytucji meksykańskiej31. 26 Umowa pomiędzy Republika Federalną Niemiec i Polską, 1989, art. 1.c., Dz. U. z 1991 nr 27 poz. 116, http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_poland.pdf., 10.04.2014, 27 Umowa pomiędzy Republiką Federalną Niemiec i Republika Czechosłowacką, 1950, art. 1.3, http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/Czech_x_Germany_Agreement_gr.pdf., 10.04.2014, 28 Umowa pomiędzy Rządem Hong Kongu i Rządem Republiki Federalnej Niemiec, 1996, art. 1.4, http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_hongkong.pdf., 10.04.2014, 29 Umowa pomiędzy Republiką Federalną Niemiec i Republiką Białorusi, 1993, art. 1.3.b., http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_belarus_gr.pdf., 10.04.2014, 30 Dz.U. 1993 nr 122 poz. 545. 31 North American Free Trade Agreement, op.cit., § 201.1.

Warte podkreślenia jest, iż w przypadku ustalenia i uznania danej osoby fizycznej jako spełniającą przesłanki inwestora w zgodzie z postanowieniami traktatu inwestycyjnego, w sposób wiążący określa to zakres ratione personae ochrony traktatowej. W takiej sytuacji nieuprawnione jest więc wymaganie innych dodatkowych kryteriów, nieprzewidzianych w treści samego traktatu32. Same traktaty inwestycyjne zawierają odpowiednią definicję obywatelstwa odwołującą się do różnych kryteriów. Nie ulega jednakże wątpliwości, iż prawo międzynarodowe uznaje, iż kwestia obywatelstwa osoby fizycznej jest sprawą prawodawstwa wewnętrznego państwa, określającego reguły co do jego nabycia i utraty. IV. Osoba Fizyczna Jako Inwestor w Świetle Konwencji ICSID Kwestia jurysdykcji Międzynarodowego Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych (MCRSI) powołanego na mocy Konwencji ICSID w odniesieniu do osób fizycznych została uregulowana w art. 25 Konwencji, który określa, iż „ Jurysdykcja Centrum rozciąga się na każdy spór prawny wynikający bezpośrednio z inwestycji pomiędzy Stronami Kontraktu (…) i obywatelem drugiej Strony Kontraktu (…)”33. Artykuł 25(2) Konwencji ICSID rozciąga swoją jurysdykcję na osobę fizyczną „która posiada obywatelstwo umawiającej się Strony innej niż Państwo będące stroną sporu w momencie wyrażenia zgody przez Strony sporu na poddanie go koncyliacji lub arbitrażowi, a także w momencie zrejestrowania żądania zgodnie z artykułem 28 par. 3 lub art. 36 par. 3 Konwencji, ale nie obejmuje żadnej osoby która w którejkolwiek ze wspomnianych dat miała obywatelstwo Państwa strony sporu.” Artykuł 28 par. 3 Konwencji ICSID dotyczy procedury koncyliacyjnej, z kolej artykuł 36 par. 3 procedury arbitrażowej. Zgodnie z powyższym Konwencja ICSID wymaga od stron wnoszących skargę potwierdzenia, że mieli obywatelstwo strony sporu w dwóch różnych momentach, tj. w momencie, gdy strony wyraziły zgodę na poddanie sporu pod jurysdykcję MCRSI i w momencie rejestracji żądania o poddanie sporu pod arbitraż przed MCRSI. W związku z takim uregulowaniem pojawiają się dwa zasadnicze problemy, to jest kwestia ciągłości obywatelstwa oraz posiadania przez osobę fizyczną podwójnego obywatelstwa, w tym posiadania obywatelstwa państwa będącego stroną sporu. W odniesieniu do ciągłości obywatelstwa Konwencja ICSID wymaga, aby osoba fizyczna utrzymywała i posiadała obywatelstwo w okresie pomiędzy wyrażeniem zgody na jurysdykcję MCRSI przez obie strony sporu, a rejestracją żądania wszczęcia procedury arbitrażowej. Tylko bowiem 32 33

M. Jeżewski, op.cit., str. 82. ICSID Convention, Regulation and Rules, op.cit., art. 25,

w takim przypadku będzie ona uprawniona do skierowania skutecznej skargi i skorzystania z jurysdykcji MCRSI. Dla właściwego ustalenia obywatelstwa, zgodnie z wymogami Konwencji ICSID i artykułem 25 mają zastosowanie te same reguły, co w przypadku innych traktatów inwestycyjnych. Oznacza to, że dla prawidłowego ustalenia każdorazowo właściwe jest prawo krajowe, samo zaś ustalenie jest traktowane przed Trybunałem jako fakt. Trybunał w sprawie może ponadto brać pod uwagę wszelkie dowody, co do posiadania obywatelstwa, jakie zostaną mu przedstawione przez stronę w trakcie sporu34. Konwencja ICSID nie zawiera jednak jako wymogu przesłanki zachowania więzi efektywnej, choć trybunał MCRSI w poszczególnych sprawach do niej się odwoływał, o czym niżej. W odniesieniu do kwestii posiadania przez osobę fizyczną podwójnego obywatelstwa, w tym obywatelstwa państwa będącego stroną sporu, to kwestią zasadniczą jest problem wykluczenie tych osób spod jurysdykcji trybunału MCRSI i odmowa udzielenia im ochrony. Ch. Schreuer tak odniósł się do tego zagadnienia w komentarzu do Konwencji ICSID: „Powinno być jasno określone, że zgodnie z klauzulą artykułu 25(2) a) osoba fizyczna która była obywatelem strony sporu, nie będzie uprawniona do bycia stroną w procedurze pod auspicjami Centrum, nawet, gdy w tym samym czasie osoba ta miała narodowość innego państwa. Ta kwestia nie podlega dyskusji i nie może być zmieniona nawet gdy państwo strona sporu wyraziło na to zgodę.”35. Trybunał MCRSI w swojej praktyce kilkakrotnie zajmował się kwestią posiadania przez osoby fizyczne podwójnego obywatelstwa. W pierwszej ze spraw Eudoro A. Olguin przeciwko Republice Pragwaju36 Pan Olguin, posiadający podwójne obywatelstwo Peru oraz USA, wniósł skargę przeciwko Republice Paragwaju na podstawie traktatu BIT zawartego pomiędzy Peru i Republiką Paragwaju z powodu rzekomego naruszenia przez władze Paragwaju traktatu BIT w stosunku do jego inwestycji w przedsiębiorstwo produkujące i dystrybuujące produkty spożywcze na terytorium Paragwaju. Trybunał MCRSI w sprawie odrzucił zarzuty podniesione przez Paragwaj, co do braku jurysdykcji w sprawie w związku z posiadaniem podwójnego obywatelstwa przez powoda. Uzasadniając swoją decyzję Trybunał podniósł, że peruwiańskie obywatelstwo Pana Olguina polegało na zachowaniu więzi efektywnej, co było wystarczające M. Jeżewski, op.cit., str. 83. Ch. Schreuer, ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, Cambridge 2000. 36 Eudoro A. Olguin przeciwko Republice Paragwaju, orzeczenie z dn. 26 lipca 2001, ICSID Case No. ARB/98/5, http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0587. pdf., 03.04.2014, 34 35

dla uznania się właściwym do rozpoznania sprawy, zarówno dla celów Konwencji ICSID jak i traktatu BIT zawartego pomiędzy Peru i Paragwajem. W sprawie Champion Trading przeciwko Egiptowi37, obywatelom USA, którzy także posiadali obywatelstwo egipskie, odmówiono jurysdykcji do wniesienia skargi przeciwko Egiptowi w oparciu o Traktat BIT zawarty pomiędzy USA i Egiptem, uzasadniając to faktem, iż artykuł 25(2) a) Konwencji ICSID wykluczał spod ochrony obywateli mających obywatelstwo państwa drugiej strony sporu. Skarżącymi w sprawie były osoby z rodziny Wahba, które na podstawie prawa krwi oraz prawa ziemi były obywatelami amerykańskimi i jednocześnie z uwagi na pochodzenie jednego ze swych przodków, posiadającego podwójne obywatelstwo amerykańskie i egipskie, posiadali oni także obywatelstwo egipskie wynikające z prawa krwi. Strony wnoszące skargę argumentowały, że trybunał w sprawie powinien przeprowadzić test tzw. więzi rzeczywistej lub efektywnej, który zgodnie z twierdzeniami strony skarżącej wykaże, że nigdy w sposób efektywny nie nabyli oni obywatelstwa egipskiego. W ostateczności trybunał nie wykluczył przeprowadzenia takiego testu zgodnie z Konwencją ICSID, gdzie w ocenie trybunału byłoby absurdalnym, czy nierozsądnym w odniesieniu do osoby fizycznej, aby była ona klasyfikowana jako posiadająca podwójne obywatelstwo, gdy w trzecim lub czwartym pokoleniu nie ma już żadnych więzi z krajem swoich przodków i w takich okolicznościach test więzi efektywnej na potrzeby postępowania przez MCRSI wydaje się uzasadniony. Pomimo takich deklaracji trybunał MCRSI po przeprowadzeniu powyższego testu stwierdził, że mimo wszystko więzi skarżących z Egiptem były na tyle silne, że powinni być oni wyłączeni spod jego jurysdykcji. Wpływ na powyższe rozstrzygnięcia miał fakt, że egipskie obywatelstwo posłużyło stronie wnoszącej skargę do rejestracji ich działalności biznesowej. Trybunał nie wykluczył możliwości zrzeczenia się obywatelstwa, co w konsekwencji pozwoliłoby Trybunałowi na uznanie się właściwym do uznania swojej jurysdykcji i rozpoznania sprawy. Nie może to mieć charakteru obejścia prawa i być dokonane w złej wierze. Pomimo pewnych wyjątków, w realiach współczesnej ekonomii i przy nieograniczonych możliwościach przepływu kapitału, a także różnych formach prowadzenia działalności gospodarczej trybunały mimo wszystko odchodzą od przestrzegania wymogu utrzymywania efektywnej więzi z państwem, którego obywatelstwo jest przywoływane w danym sporze. Dlatego też w takiego rodzaju 37 Champion Trading Company Ameritrade International Inc., James T.Wahba, John B. Wahba, Timothy T. Wahba przeciwko Arabskiej Republice Egiptu, orzeczenie jurysdykcyjne z dnia 21 lutego 2003, ICSID Case No. ARB/02/9, http://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0147.pdf., 03.04.2014,

sporach ma miejsce raczej odwoływanie się do reguł prawa międzynarodowego wiążącego obywatelstwo z prawem krajowym i powoływanie się na prawo zwyczajowe38. THE CONCEPT AND STATUS OF THE INVESTOR IN INTERNATIONAL INVESTMENT LAW International investment law, as branch of public international law, makes investors its main beneficiaries. Adoption of the correct definition of an investor in investment treaties is therefore one of the most important and basic elements of their content. The purpose of this article is to present the theoretical and practical problems related to a natural person and a legal person and then to present the conditions that must be met for recognition of these entities as investors. Only in such case investors may demand protection treaty and claim against the host state. The article describes how the matter of nationality of a natural person developed in domestic law and then in international investment law. The article describes the criteria for determining the nationality of legal persons, as nowadays the different sources of origin of the capital make it difficult to undoubtedly specify the nationality of legal persons. Therefore, the article analyses the investor’s definition included in international investment law contained in the multilateral treaties, regional treaties, as well as bilateral investment treaties for the promotion and protection of the investment. In the article the author undertakes to present differences as to the requirements which must be met by an investor who is a natural person and a legal person, which are contained in the Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States from 1965. The work presents also the awards of international arbitration courts that dealt with the problems of the concept of the investor and the protection treaty.

M. Jeżewski, op.cit., s. 84.

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Przemysław Brzuszczak, Kamila Ferenc

UDZIAŁ ORGANIZACJI POZARZĄDOWYCH W POSTĘPOWANIU PRZED TRYBUNAŁEM KONSTYTUCYJNYM Ważną rolę w systemie ochrony praw i wolności jednostki pełni instytucja amicus curiae („przyjaciel sądu”). Jest to forma udziału organizacji pozarządowych w postępowaniu sądowym, polegająca na przedstawieniu zajmowanego przez organizację stanowiska w toczącej się sprawie. Opinie „przyjaciela sądu” można przedstawiać zarówno sądom powszechnym, jak i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, Sądowi Najwyższemu oraz Trybunałowi Konstytucyjnemu . Ze względu na szczególną pozycję ustrojową sądu konstytucyjnego, niniejsza praca koncentruje się na problemie udziału organizacji pozarządowych w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ramy proceduralne wyrażania opinii „przyjaciela sądu” w stosunku do spraw zawisłych przed Trybunałem Konstytucyjnym stwarza ustawa o Trybunale Konstytucyjnym oraz Regulamin Trybunału Konstytucyjnego . Punktem wyjścia uzasadniającym instytucję opinii amicus curiae jest art. 19 ust. 1 ustawy o TK wyrażający zasadę wszechstronnego wyjaśnienia każdej rozpoznawanej przez Trybunał sprawy. Zasada ta koresponduje z art. 38 pkt 4 ustawy o TK, na podstawie którego przewodniczący składu orzekającego może wezwać do udziału w postępowaniu inne organy lub organizacje, których udział uzna za celowy dla należytego wyjaśnienia sprawy. Tryb ten precyzują przepisy Regulaminu TK: § 29 ust. 2 stanowi, że Prezes Trybunału lub skład orzekający Trybunału mogą zwracać się, na każdym etapie postępowania, do innych organów lub organizacji o zajęcie stanowiska w kwestiach mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia A. Bodnar, B. Grabowska, P. Osik, „Opinie przyjaciela sądu” (amicus curiae) w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym w praktyce Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, [w:] Ewolucja funkcji i zadań Trybunału Konstytucyjnego – założenia a ich praktyczna realizacja, Księga XXV-lecia Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2010, s. 146. Uchwała Zgromadzenia Ogólnego Sędziów TK z dnia 3 października 2006 r. w sprawie Regulaminu TK (M.P. 2006 nr 72 poz. 720).

sprawy. Na podstawie § 34 ust. 3 pkt 3 Regulaminu TK w toku przygotowania rozprawy skład orzekający Trybunału może, na wniosek przewodniczącego składu orzekającego Trybunału lub sędziego sprawozdawcy, postanowić o zwróceniu się przewodniczącego składu orzekającego Trybunału do określonych organów lub instytucji państwowych, organizacji albo placówek naukowych o opinie we wskazanych kwestiach, dotyczących rozpatrywanej sprawy. W praktyce to zainteresowane organizacje zwracają się do Prezesa Trybunału o rozważenie wezwania danej organizacji do udziału, tak jak miało to miejsce w przypadku m. in Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”, której zarząd, po uprzednim złożeniu prośby, uzyskał zgodę na przedstawienie poglądu w sprawie o sygn. K 45/07 badającej zagadnienie ustroju sądów powszechnych i statusu sędziów, Obywatelskiego Forum Legislacji przy Fundacji im. Stefana Batorego czy Komisji Praw Człowieka Naczelnej Rady Adwokackiej, która mogła przedstawić opinie prawne w sprawach o sygn. K 37/11 oraz sygn. Sk 10/11. Jak zauważają prawnicy Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, która znana jest ze swej intensywnej działalności jako amicus curiae, praktyka Trybunału w przedmiocie angażowania organizacji pozarządowych do postępowań uległa pewnej zmianie. Zamiast zgody udzielanej przez Prezesa Trybunału na przedstawienie opinii, inicjowanej prośbą danej organizacji, potencjalni „przyjaciele sądu” otrzymują pismo podpisywane przez Sekretarz Trybunału Konstytucyjnego z upoważnienia Prezesa Trybunału Konstytucyjnego informujące, że Trybunał nie widzi przeciwwskazań dla zajęcia stanowiska w danej sprawie przez konkretną organizację . Przepisy nakreślają stosunkowo szeroki zakres podmiotowy uprawnionych do występowania z opinią o toczącej się sprawie. Prócz organów, instytucji państwowych czy placówek naukowych, możliwość przedstawienia opinii w charakterze amicus curiae mają, ogólnie wskazane przez prawodawcę, organizacje i to ich udziałowi w postępowaniu przed TK poświęcone jest niniejsze opracowanie. Zgodnie z typologią M. Bielskiego , pod tym pojęciem kryć się mogą zarówno organizacje społeczne, gospodarcze, religijne, administracyjne, jak i służące zaspokajaniu niematerialnych potrzeb społeczeństwa. W związku z celami, jakie spełniać powinna opinia „przyjaciela sądu”, do organizacji najczęściej występujących przed Trybunałem należą organizacje trzeciego sektora, a więc organizacje pozarządowe. Pojęcie „organizacji pozarządowej” definiuje art. 3 ust. 2 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie , zgodnie z którym organiPismo do Prezesa TK z dnia 21 marca 2013 r. dotyczące sprawy o sygn. Kp 1/13. A. Bodnar, B. Grabowska, P. Osik, op. cit., s. 166. M. Bielski: Organizacje – istota, struktury, procesy, Łódź 1997, s. 68. Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2003 r. Nr 96, poz. 873).

zacjami pozarządowymi są, nie będące jednostkami sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, i niedziałające w celu osiągnięcia zysku, osoby prawne lub jednostki nieposiadające osobowości prawnej utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia. Trybunał wypowiedział się co do pozycji organizacji pozarządowych w postępowaniu przed Trybunałem w wyroku o sygn. Sk 30/05 . W orzeczeniu tym wskazuje, że udział organizacji non-profit w postępowaniach toczących się przed Trybunałem nie jest prawem podmiotowym ani obowiązkiem tych organizacji. Trybunał dodatkowo podkreśla, że status i funkcja organizacji społecznej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym jest odmienna od statusu „uczestnika postępowania” w rozumieniu art. 52 ustawy o TK. W konsekwencji, stwierdzić należy, że organizacji nie przysługują uprawnienia ani nie ciążą na niej obowiązki przewidziane dla uczestników postępowania, np. prawo i równoczesny obowiązek ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych przez wnioskodawcę, obowiązek formułowania pism kierowanych do Trybunału zgodnie z wskazanymi przez przepisy wymogami (art. 32 ustawy o TK), obowiązek składania wyjaśnień i okazywania dowodów przed Trybunałem (art. 34 ust 1 ustawy o TK) czy prawo wglądu do akt sprawy oraz sporządzania z nich odpisów lub wyciągów (art. 34 ust. 2 ustawy o TK). Zadaniem organizacji społecznych jest przedstawienie poglądu na kwestie związane z konkretną sprawą, który ugruntowany jest doświadczeniem działalności oscylującej wokół zagadnień analizowanych przy rozpoznawaniu sprawy przez sąd konstytucyjny. W związku z tym, zdarzające się przypadki stawiennictwa przedstawicieli organizacji na rozprawie i udzielanie odpowiedzi na pytania składu orzekającego, należy potraktować jako zjawiska incydentalne, stanowiące organizacyjny przejaw możliwości doprecyzowania przedstawionego Trybunałowi na piśmie stanowiska, a nie przesłankę uznania danej organizacji za uczestnika postępowania w rozumieniu art. 52 ustawy o TK. Taka możliwość jest szczególnie istotna w przypadku rozpoznawania materii o złożonym charakterze, gdy Trybunał w znacznym stopniu polega na opinii organizacji pracującej nad zagadnieniami będącymi przedmiotem sprawy. Takie sytuacje miały miejsce w przypadku spraw o sygn. Sk 30/05 (w rozprawie udział wziął prof. A. Rzepliński jako ówczesny sekretarz zarządu Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka) oraz o sygn. K 5/08 (przed Trybunałem na rozprawie HFHR reprezentowali dr A. Bodnar oraz adw. M. Pietrzak) . Roli organizacji pozarządowej w postępowaniu przed Trybunałem nie można też rozszerzać do funkcji prokuratora wytaczającego powództwo na rzecz oznaczonej osoby lub inter

Wyrok TK z dnia 16 stycznia 2006 r., Sk 30/05, OTK ZU 2006, nr 1 Seria A, poz. 2. A. Bodnar, B. Grabowska, P. Osik, op. cit., s. 167.

wenienta ubocznego przypisywanych organizacjom pozarządowym na gruncie k.p.c., ponieważ odesłanie z art. 20 ustawy o TK ograniczone jest tylko do kwestii nieuregulowanych przepisami tej ustawy. Zdaniem Trybunału, zasięgniecie opinii organizacji społecznej podnosi wartość pracy analitycznej nad problemem konstytucyjnym zawisłym przed Trybunałem. Nie sposób nie zgodzić się w tym punkcie z Trybunałem, biorąc pod uwagę, że wiadomości posiadane przez daną organizację, obserwacje poczynione w trakcie wykonywania działalności statutowej czy ekspertyzy opracowane przez specjalistów zaangażowanych w aktywność organizacji pozwalają na sformułowanie przemyślanych ocen pewnych zjawisk oraz wystosowanie odpowiednich postulatów. Adresowanie tychże do składu orzekającego natomiast uzupełnia obraz sprawy i chroni przed pominięciem ważnej, z punktu widzenia wartości konstytucyjnych, perspektywy postrzegania niektórych aspektów badanej materii. Koresponduje to z zasadą prawdy materialnej przyjętą jako podstawa orzekania przez polski sąd konstytucyjny. Trybunał dostrzega także inną wartość partycypowania organizacji pozarządowych w postępowaniu przed Trybunałem. Jest nią mianowicie oddziaływanie na życie społeczne poprzez promowanie wartości konstytucyjnych, kształtowanie postaw obywatelskich, pogłębianie zaufania społeczeństwa do rozstrzygnięć podejmowanych przez Trybunał, a w konsekwencji do państwa i władzy sądowniczej. Jak stwierdza sam Trybunał w omawianym orzeczeniu: „Trybunał Konstytucyjny dostrzega wagę dialogu, jawności i komunikacji społecznej w rozstrzyganiu sporów konstytucyjnych”, a sposób ich realizacji dostrzega właśnie w działalności amici curiae. Dopuszczanie do głosu organizacji pozarządowych Trybunał traktuje także jako sposób łagodzenia rygorów formalnych postępowania przed Trybunałem w postaci odstępstwa od zasady dwuinstancyjności (na podstawie art. 190 ust. 1 Konstytucji orzeczenia Trybunału mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne). W praktyce orzeczniczej polskiego sądu konstytucyjnego odnaleźć można wiele przykładów zastosowania możliwości posiłkowania się opinią „przyjaciela sądu”. Do organizacji pozarządowych biorących udział w postępowaniu przy wykorzystaniu tego trybu należy m. in. Helsińska Fundacja Praw Człowieka, utworzona w 1989 r. jako organizacja zaszczepiająca ideę wolności i praw człowieka na grunt stosunków społecznych oraz stojąca na ich straży w życiu publicznym poprzez kontrolę standardów legislacji oraz funkcjonowania sądownictwa i egzekutywy. Fundacja przedstawiała swoje opinie prawne m. in. w sprawach takich jak: sprawa o sygn. Sk 30/05 dotycząca niedookreślonego pojęcia „oczywistej bezzasadności” kasacji; sprawa o sygn. Sk 21/04 związana z kwestią zwrotu kosztów obrony osobie uniewinnionej w sprawie z oskarżenia publicznego; sprawa o sygn. P 16/06 dotycząca zgodności z Konstytucją przepisów intertemporalnych

kształtujących treść umowy agencyjnej; sprawa o sygn. Sk 58/03 poruszająca kwestię przedłużania oraz maksymalnego okresu trwania tymczasowego aresztowania; sprawa o sygn. P 3/06 poświęcona problematyce zasadności w świetle Konstytucji odpowiedzialności karnej za znieważenie funkcjonariusza publicznego; sprawa o sygn. K 21/05 rozważająca konstytucyjność ograniczenia wolności zgromadzeń; sprawa o sygn. K 21/05 badająca zgodność z ustawą zasadniczą standardów pobytu więźniów w zakładach karnych oraz sprawa o sygn. K 5/08 związana z dostępem do archiwum IPN. W łonie Fundacji powstały nawet specjalne programy, w ramach których sporządzane są opinie prawne prezentowane następnie w różnych postępowaniach sądowych, w tym przed Trybunałem Konstytucyjnym. Należy do nich przede wszystkim „Program Spraw Precedensowych”, nazwany przez swego pomysłodawcę W. Osiatyńskiego „brakującym ogniwem demokratycznego państwa prawnego” . W ramach Programu Helsińska Fundacja Praw Człowieka przystępuje do przełomowych z punktu widzenia ochrony praw i wolności jednostki postępowań i podejmuje działania zmierzające do uzyskania satysfakcjonujących z tej perspektywy rozstrzygnięć. Kolejnym programem jest program „Prawa Człowieka a rozliczenia z przeszłością” – w wyniku prac jego zespołu sformułowano kilka opinii „przyjaciela sądu” w celu ustosunkowania się do spraw zawisłych przed Trybunałem, takich jak sprawy o sygn. K 6/09 oraz K 36/09 dotyczące dezubekizacji czy sprawa o sygn. K 19/08 badająca konstytucyjność przepisów ustawy lustracyjnej. Helsińska Fundacja Praw Człowieka nie jest jedyną organizacją angażującą się w postępowania przed Trybunałem. W praktyce orzeczniczej Trybunał zapoznawał się także ze stanowiskami m. in. Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”, Izby Wydawców Prasy, Stowarzyszenia Dziennikarzy Polskich, Zrzeszenia Prawników Polskich, Stowarzyszenia Polskich Prawników Katolickich, a nawet organizacji zagranicznej World Press Freedom Commitee. Celem występowania organizacji pozarządowych z opinią do Trybunału jest czuwanie, w granicach zakreślonych przez przepisy, nad merytorycznym rozpoznaniem badanego zagadnienia i doprowadzenie do jak najkorzystniejszego rozstrzygnięcia z perspektywy przedmiotu działalności danej organizacji. Warto podkreślić, że cechą konstytutywną organizacji pozarządowych jest podejmowanie inicjatyw w interesie publicznym. Działalność niekomercyjna organizacji sprowadza się do pełnienia funkcji gwarancyjnej wobec praw i wolności podmiotów, których interesy dana organizacja, z uwzględnieniem specjalizacji przedmiotu jej działalności, ma reprezentować i chronić. E. Łętowska podkre W. Osiatyński, Brakujące ogniwo demokratycznego państwa prawnego, wystąpienie na Konferencji z 18 czerwca 2007 r. inaugurującej projekt Program Spraw Precedensowych.

śla wagę przymiotu fachowości pracy prawników zaangażowanych w starania podejmowane przez organizacje pozarządowe. Upatruje w nich bowiem wielką wartość pomocniczą dla jednostek, które działając samodzielnie mogą napotkać problem z odnalezieniem się w multicentrycznym systemie ochrony praw i wolności, a przez to ponieść negatywne konsekwencje, nie wykorzystując wszystkich przysługującym im i gwarantowanych przez prawo środków ochrony10. W piśmiennictwie od kilkunastu lat postuluje się tworzenie modelu realizacji przez organizacje non-profit zadań z zakresu polityki społecznej państwa. Postuluje się jednocześnie odpowiednie prawne uregulowanie organizacyjnych i finansowych aspektów współpracy między administracją państwową i samorządową a organizacjami pozarządowymi. To, co jednak najistotniejsze, to zgodnie uznawane predyspozycje organizacji III sektora do wykonywania zadań społecznych, przejawiające się m. in. w dobrowolności i elastyczności działania, niezależności od państwa oraz dobrym rozeznaniu potrzeb społecznych i umiejętności ich rozpoznawania, a także niższych kosztach udzielania pomocy11. Ponadto, E. Łętowska przypisuje organizacjom pozarządowym rolę inicjowania i wspierania dialogu skupionego wokół kontrolowania prawa, a w rezultacie przyczynianie się do realizacji funkcji stabilizacyjnej i harmonizacyjnej Konstytucji12. Obrazuje to istotną rolę, jaką odgrywają organizacje pozarządowe w życiu społeczeństwa. Nie dziwią zatem postulaty rozszerzania ich instrumentarium działania w celu realizacji statutowych celów poprzez reakcję na nadużycia i problemy występujące w sferze publicznej, wypracowywanie efektywnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb społecznych, a w konsekwencji ochrona interesów jednostek. Należy zatem pozytywnie ocenić jedną z metod działania organizacji pozarządowych w postaci występowania do Trybnału z opinią prawną. W praktyce orzeczniczej Trybunału zaobserwować można różne reakcje na opinie formułowane przez organizacje występujące w roli amici curiae. Najczęściej Trybunał odnosi się do warstwy merytorycznej opinii, konkludując o podzielaniu jej lub nie. Zdarzały się jednak także przypadki, w których Trybunał ograniczał się tylko do krótkiej wzmianki o zaprezentowanym w formie pisemnej stanowisku danej organizacji (sprawa o sygn. K 2/07) lub wręcz pomijał 10 E. Łętowska, Właśnie po to ludziom konstytucja – Rola organizacji pozarządowych w kształtowaniu standardów ochrony praw człowieka w Polsce, [w:] „Materiały z konferencji Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka pt. Wzmacnianie rządów prawa i ochrony praw człowieka w Polsce poprzez zaangażowanie podmiotów gospodarczych i społeczeństwa obywatelskiego w działania prawne na rzecz interesu publicznego”, Warszawa, 18 czerwca 2007 r., s. 39-46. 11 B. Kłos, Status, rola i miejsce organizacji pozarządowych realizujących zadania z zakresu polityki społecznej państwa, Biuro Studiów i Ekspertyz, Warszawa 1994, s. 1-3. 12 E. Łętowska, op. cit., s. 46.

w uzasadnieniu ten fakt (sprawa sygn. K 6/09). W orzeczeniu o sygn. Sk 30/05 Trybunał obszernie przedstawił stanowisko Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka podzielając zdanie organizacji w niektórych aspektach: „Charakter prawa objętego zarzutem. Standardy międzynarodowe, w tym Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności tworzą jednak standard ochrony minimalnej (na co trafnie wskazuje amicus curiae).”, wskazując na zbędność wywodów organizacji w innym miejscu: „W ogóle obszerne rozważania Rzecznika, a także wspierającej jego stanowisko Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka na temat art. 4171 k.c. w okolicznościach sprawy są zbędne.13” Rozpoznając sprawę o sygn. P 16/06 Trybunał, oceniając analizowaną regulację, przychylił się do argumentacji zaprezentowanej przez Fundację: „W tym zakresie Trybunał Konstytucyjny podziela stanowisko wyrażone przez uczestników postępowania, oraz w piśmie amici curiae.” oraz „Wątpliwość ta – jak na to trafnie wskazano w opinii Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka występującej jako „przyjaciel sądu” znika przy prawidłowym posługiwaniu się wykładnią celowościową i prawidłowym odczytaniu ratio legis zmiany.”14. W uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. K 52/07 Trybunał natomiast nie zgodził się z przedstawioną opinią amicus curiae i orzekł odmiennie od podnoszonych przez Fundację postulatów: „Z tych względów Trybunał Konstytucyjny nie podziela poglądu Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, że oświadczenia, o których mowa w art. 67 ust. 1 ustawy wprowadzającej muszą obejmować także czyny popełnione podczas służby lub zatrudnienia, ale nie pozostające w żadnym związku z tą służbą lub zatrudnieniem.”15 W. Osiatyński uznaje litygację strategiczną - rezerwując to pojęcie dla, opisywanej w niniejszym studium, działalności organizacji pozarządowych – za niezbędny element demokracji konstytucyjnej. Dla zagwarantowania równego dostępu każdego obywatela do sądu postuluje legitymizację obecności w życiu społecznym organizacji non-profit odgrywających rolę pośredników między obywatelami a sądami, trybunałami i wszystkimi instytucjami, przed którymi przychodzi obywatelom stawać, korzystając z mechanizmów prawnych16. E. Siedlecka dostrzega w tym procesie szansę na budowanie świadomości społecznej, a w konsekwencji społeczeństwa obywatelskiego17. Wyrok TK z dnia 16 stycznia 2006 r., Sk 30/05, OTK ZU 2006, nr 1 Seria A, poz. 2. Wyrok TK z 17 lipca 2007 r., P 16/06, OTK ZU 2007, nr 7 Seria A, poz. 79. 15 Wyrok TK z dnia 27 czerwca 2008 r., K 52/07, OTK ZU 2008, nr 5 Seria A, poz. 88. 16 W. Osiatyński, Brakujące ogniwo demokratycznego państwa prawnego, wystąpienie na Konferencji z 18 czerwca 2007 r. inaugurującej projekt Program Spraw Precedensowych. 17 E. Siedlecka, wystąpienie na Konferencji z 18 czerwca 2007 r. inaugurującej projekt Program Spraw Precedensowych. 13 14

Nie sposób nie zgodzić się z pozytywną oceną udziału organizacji pozarządowych w postępowaniach sądowych w roli amici curiae, przedstawiających niezależne opinie prawne, zwłaszcza przed Trybunałem Konstytucyjnym, gdzie wnioskodawcy i skarżący podejmują próbę podważenia domniemania konstytucyjności, co – zakładając sukces takich prób – nie pozostaje bez wpływu na cały system prawny. Organizacje pozarządowe, prezentując swoje stanowisko w przedmiocie zagadnień zawisłych przed Trybunałem, realizują szalenie istotne funkcje oddziałujące na życie całego społeczeństwa. Będąc strażnikami interesów zarówno określonych grup społecznych, jak i poszczególnych jednostek, gwarantują poszanowanie przyznanych im przez przepisy wolności i praw. Rola wspomnianych organizacji sprowadza się często także do postulowania objęcia ochroną prawną, ale i realną tych sfer życia obywateli, które się nią jeszcze nie cieszą. W związku z tym, instytucję występowania przez organizacje pozarządowe z opinią „przyjaciela sądu” uznać należy za niezbędny instrument działania każdej takiej organizacji i wypada zastanowić się nad bardziej precyzyjnym jego uregulowaniem, a nawet przyznaniem organizacjom jeszcze większych uprawnień opiniodawczych. Zachowując respekt dla zasad niezależności władzy sądowniczej i niezawisłości sędziowskiej, warto rozważyć koncepcję obligującą Trybunał oraz każdy innych sąd stający w obliczu opinii amicus curiae do każdorazowego ustosunkowania się wobec wyrażonego stanowiska, bez formalnego wpływu na bezstronność merytorycznego rozpoznania sprawy i niezależność wyrokowania. THE PARTICIPATION OF NON-GOVERNMENTAL ORGANISATIONS IN THE PROCEEDINGS OF THE CONSTITUTIONAL TRIBUNAL The paper treats about law frames regulating the participation of non-governmental organization (with its doctrinal name amicus curiae) in Polish Constitutional Tribunal. It indicates not only the rules being fundaments of NGOs’ contribution in the trial, but also presents real situations when non-governmental organizations raised their voices concerning the cases analyzed by the Constitutional Tribunal. The great worth of NGOs’ input in the Constitutional Tribunal proceedings is based on knowledge and experience of experts working for such organizations and their responsiveness for social problems as well. What is important, authors mainly aim at describing the role that amici curiae play in the human rights protection system. The data presented in the essay unambiguously shows the real influence of non-governmental organizations’ involvement on the Constitutional Tribunal’s conclusions phrased in the process of consideration upon the case.

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Magdalena Mińko

PROPOZYCJE REFORM POLSKIEGO SYSTEMU OCHRONY ZDROWIA – PERSPEKTYWY I MOŻLIWOŚCI ZASTOSOWANIA ROZWIĄZAŃ SYSTEMOWYCH STOSOWANYCH W REPUBLICE FEDERALNEJ NIEMIEC I. Wstęp Liczne badania i raporty wyraźnie pokazują braki i niedociągnięcia polskiego systemu ochrony zdrowia. W ramach niniejszego pracy badawczej przeanalizowanych zostało szereg publikacji i doniesień popularno - naukowych porównujących systemy ochrony zdrowia na świecie. Otrzymane wyniki są niezadawalające - w prawie każdym z raportów Polska znajduje się w czołówce grupy krajów z najgorszymi notami. Najbardziej alarmujący jest natomiast Euro Health Consumer Index z 2013 r., kompleksowo oceniający kondycje europejskich systemów ochrony zdrowia, w którym plasujemy się na niechlubnym czwartym miejscu od końca (31 na 35) . II. Propozycje Reform Oparte Na Światowych Rozwiązaniach W wyniku analizy literatury, a także własnego doświadczenia dokonano wyboru trzech obszarów reform, niezbędnych do usprawnienia funkcjonowania polskiego systemu ochrony zdrowia. Są to: 1. regulacje prawne w zakresie zarządzania jakością w placówkach medycznych 2. dofinansowanie systemu ochrony zdrowia 3. informatyzacja sektora ochrony zdrowia Health Consumer Powerhouse, Euro Health Consumer Index 2013, http://www.healthpowerhouse.com/files/ehci-2013/ehci-2013-report.pdf, 15.04.2014 r.

III. Regulacje Prawne W Zakresie Zarządzania Jakością w Placówkach Medycznych O jakości funkcjonowania systemu ochrony zdrowia decyduje jego konstrukcja będąca pochodną regulacji prawnych determinujących właściwie wszystkie jego aspekty organizacyjne oraz rozwiązania instytucjonalne. Jak pokazuje spora część badań Polacy nie są usatysfakcjonowani jakością usług zdrożonych, co może wynikać przede wszystkim z niedofinansowania systemu, ale jest także brakiem właściwych regulacji prawnych zmuszających placówki medyczne do właściwego zarządzania jakością . Przykładem dobrej praktyki, na której można oprzeć reformę niniejszego obszaru, może być sprawozdawczość jakościowa, do której zobowiązani są wszyscy świadczeniodawcy usług medycznych w Niemczech. Dwa niezależne, publiczne instytuty (na poziomie krajowym – Gemeinsamer Bundesausschuss i na poziomie landów – Arbeitsgemeinschaft für Qualitätssicherung) corocznie zbierają dane dot. jakości poszczególnych obszarów w placówkach medycznych. Informacje te są analizowane, a na ich podstawie przygotowywane są raporty, zestawienia, rankingi najlepszych placówek medycznych na terenie landów. Praktykę tą kolokwialnie porównać można do przyznawania gwiazdek w hotelach. Działanie to również ma na celu umożliwienie pacjentom dokonania najlepszego wyboru oraz skorzystanie z placówki, oferującej najwyższej jakości usługi medyczne. Rozwiązanie to jest także elementem działań konkurencyjnych na rynku podmiotów świadczących usługi medyczne. IV. Finansowanie Systemu Ochrony Zdrowia Liczne badania, raporty i obserwowany na co dzień brak satysfakcji pacjentów pokazują słabości polskiego sektora zdrowotnego, związane przede wszystkim z dostępnością i jakością usług medycznych . Sytuacja ta jest przede wszystkim wynikiem niedofinansowania systemu ochrony zdrowia, ciągle rosnących kosztów związanych z rozwojem medycyny, a także coraz większego zapotrzebowania na usługi zdrowotne. Rozwiązania powodujące dopływ środków do systemu mogą być różne. Jednym z nich jest podniesienie składki zdrowotnej z 9% Marcinów K., Olejniczak D. 2011, Opinie i oczekiwania pacjentów względem systemu opieki zdrowotnej, [w:] Medycyna Rodzinna 4, Wydawnictwo Medyczne Borgis, Warszawa 2011, str. 99-104. Mińko M., Siwczyńska D., Religioni U., Hibi A., Samolinski B., Ojima T., Analiza porównawcza systemów ochrony zdrowia w Polsce i Japonii na podstawie subiektywnych opinii pacjentów, Problemy Higieny i Epidemiologii 95(2), Poznań 2014.

do 10%. Podwyżka składki o 1 pkt proc. spowodowałaby wpływy wyższe ok. 5–6 mld zł. Jak oceniają eksperci, nie jest to jednak dobre rozwiązanie, szczególnie na czas kryzysu, kiedy to jeszcze bardziej wzrosłoby opodatkowanie pracy. Inną propozycją, bardzo często rekomendowanym przez specjalistów tego sektora jest wprowadzenia partycypacji pacjentów w kosztach leczenia. Współpłacenie jest powszechnym „zjawiskiem” w najlepiej funkcjonujących systemach w Europie i na świecie (przykładem mogą być systemy zdrowotne w Niemczech czy Japonii). Kolejną rekomendacją poprawiającą kondycję finansową naszego systemu jest wprowadzenie dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych. Potencjał rozwoju dobrowolnych ubezpieczeń jest duży, bo jak wynika z szacunków Polacy w tym roku na prywatne leczenie wydadzą prawie 34 mld zł. V. Informatyzacja Systemu Ochrony Zdrowia Cyfryzacja ochrony zdrowia niesie za sobą zdecydowanie więcej korzyści niż szkód, ale jest jednocześnie bardzo trudna i kosztowna do wdrożenia. Lista zalet informatyzacji sektora zdrowotnego jest długa, poczynając od korzyści dla pacjenta (np. łatwa dostępność do informacji o przebiegu leczenia, a dzięki temu możliwość weryfikacji stanu zdrowia oraz podjęcie możliwie wczesnych działań zapobiegawczych, korzystanie z serwisów umożliwiających wyszukiwanie aptek i placówek medycznych, czy systemu kontroli interakcji leków) przez korzyści dla personelu medycznego (np. bieżący dostęp do historii choroby pacjenta, a przez to możliwość postawienia szybszej i celniejszej diagnozy oraz podjęcia właściwych metod terapeutycznych) kończąc na korzyściach związanych z prawidłową gospodarką finansami publicznymi i właściwą alokacją środków finansowych poprzez prawidłowe kalkulowanie cen usług zdrowotnych oraz definiowanie poziomu ich refundacji. Polska nie jest natomiast jedynym krajem, który boryka się z trudnościami związanymi z wdrożeniem e-rozwiązań. Do dziś pełna informatyzacja ochrony zdrowia nie udała się także Niemcom, krajowi lepiej rozwiniętemu gospodarczo i posiadającemu zdecydowanie większe nakłady na ochronę zdrowia. Kwestią problematyczną i wciąż trudną do przeskoczenia jest gromadzenie, analiza oraz przekazywanie wrażliwych danych pacjentów, które muszą być w szczególny sposób chronione (zgodnie z Ustawą z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych) .

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. 1997 nr 133 poz. 883).

VI. Podsumowanie Podsumowując należy podkreślić, iż problemy sektora ochrony zdrowia w Polsce są złożone i niemożliwa jest rekomendacja jednego prostego rozwiązania. Optymalną propozycją jest kompleksowe podejście do tematu reform. Wyniki badań pokazują, iż jedynie implementacja dobrych praktyk zaczerpniętych z najlepszych światowych systemów zdrowotnych, odpowiednio zmodyfikowana oraz dopasowana do polskich uwarunkowań może poprawić jakość oraz funkcjonalność polskiego opieki zdrowotnej. REFORMS RECOMMENDATIONS FOR POLISH HEALTHCARE SYSTEM – PERSPECTIVES AND POSSIBILITIES OF THE IMPLEMENTATION THE SOLUTIONS OF THE GERMAN HEATLCARE The Euro Health Consumer Index of 2013, comprehensively assessing of the condition of European healthcare systems, which shows, that Polish healthcare system takes the infamous 4th place from the bottom (31 to 35). It is shows, that the situation of the polish healthcare system in complicated and poor. As part of this research was examined the most popular and important papers and reports comparing healthcare systems in the world. The results of the research describe three reform’s areas and give the worldwide examples, which could improve healthcare system in Poland.

III. Prawo Karne

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Anna Tywończuk-Gieniusz

ARGUMENTACJA PRAWNICZA W PRAWIE KARNYM NA PRZYKŁADZIE SPORU DOTYCZĄCEGO PRZESTĘPSTWA ZNIESŁAWIENIA INTERNETOWEGO I JEGO PRZEDAWNIENIA W KONTEKŚCIE POJMOWANIA ISTOTY PRZESTĘPSTWA TRWAŁEGO I. Wstęp Zasadniczym celem opracowania jest zaprezentowanie topik prawniczych , wykorzystywanych w dyskursie praktycznym (tym samym prawniczym) odnośnie problematyki dotyczącej przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego. Dzięki nim możliwe jest budowanie pomostu pomiędzy ogólnymi (formalnymi) regułami dyskursu praktycznego oraz regułami przejścia, a obowiązującym prawem w odniesieniu do konkretnego (materialnego) przypadku. Na wstępie podjęte rozważania będą ukierunkowane na problematykę teorii praktycznego dyskursu prawniczego w ujęciu łączącym koncepcję topiczno-retoryczną z proceduralną. Połączenie, bowiem tych dwóch perspektyw argumentacyjnych pozwoli na uzyskanie elementu spójności, z jednoczesnym uniknięciem jednostronności w procesie interpretacji prawa . Przyjęcie takiego Topiki prawnicze rozumiane zarówno jako argumenty, jak i zasady prawne, które są powszechnie znane, akceptowane i legitymowane ważną tradycją prawną w określonym kręgu kultury prawnej (w europejskim kręgu kultury prawnej jest to przede wszystkim tradycja prawa rzymskiego) mogą być traktowane w dyskursie prawniczym jako miejsca wspólne (loci communes) dotyczące kwestii uniwersalnych, czyli refleksji niewyspecjalizowanych albo miejsca specjalne (loci specifici) dotyczące wyspecjalizowanych zagadnień i to tylko prawnych, odnoszone są do konkretnego przypadku prawnego. Zob.: J. Stelmach, B. Brożek., Metody prawnicze. Logika, analiza, argumentacja, hermeneutyka, Kraków 2006, s. 211. Ibidem, s. 185-199. Patrz też: J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, Kraków 1995, s. 122 i n.; M. Zirk- Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Warszawa 2011, s. 99 i n.

założenia należy wytłumaczyć, po pierwsze tym, że wyłączne odwołanie się do myślenia topicznego (problemowego) przyjmującego za punkt wyjścia szczegółowe zagadnienie prawne, następnie wymagającego sięgnięcia po topiki możliwe do wykorzystania w konkretnym przypadku jest zbyt wąskie. Po drugie, odwoływanie się wyłącznie do proceduralnych teorii dyskursu praktycznego, w tym prawniczego, jest zbyt szerokie . Ujęcie łączące obydwie płaszczyzny argumentacji przyjęto za najbardziej adekwatne, czyli możliwe do rzeczywistego zastosowania w praktyce interpretacyjnej oraz argumentacyjnej w ramach przedmiotowego dyskursu prawniczego. „Właściwa argumentacja” podjęta właśnie w granicach praktycznego dyskursu prawniczego przyzwala na poruszanie się w obrębie rozumowań praktycznych (normatywnych) dopuszczających różne możliwości interpretacyjne postępowania, których nie wolno już rozpatrywać w kategorii prawdy i fałszu, jak przy teoretycznym dyskursie prawniczym.

Por. cyt. za: J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 200-201. Autor powołuje pracę L. Petrażyckiego, Wstęp do nauki prawa i moralności. Podstawy psychologii emocjonalnej, Warszawa 1959, s. 128, 139 i 153. „Koncepcja topiczno- retoryczna bez perspektywy teoretycznej (systemowej), którą daje ujęcie proceduralne, będzie zbyt wąska („kulawa”). Z kolei podejście proceduralne, oderwane od dających się materialnie zinterpretować topik, będzie znów zbyt szeroka („skacząca”). L. Petrażycki wprowadził rozróżnienie na teorie adekwatne, kulawe i skaczące.

II. Struktura Praktycznego Dyskursu Prawniczego

Wobec powyższego założenia, struktura praktycznego dyskursu prawniczego powinna odzwierciedlać, zarówno perspektywę topiczno-retoryczną (materialną), jak też proceduralną (normatywną). Proponuje się przed zaprezentowaniem argumentów interpretacyjnych powoływanych w przedmiotowym dyskursie przedstawienie struktury praktycznego dyskursu prawniczego w ujęciu przyjętym przez J. Stelmacha i B. Brożka, na którą składają się reguły ogólne dyskursu praktycznego i tzw. reguły przejścia (łączące dyskurs ogólny z prawniczym) oraz wspomniane już topiki prawnicze. Ponieważ reguły ogólne dyskursu praktycznego (argumentacyjnego) stanowią powszechną podwalinę dla każdego dyskursu podejmowanego w praktyce, tym samym będą one stanowiły procedurę powszechnie ważną również dla dyskursu prawniczego. Warto, więc wskazać najważniejsze właściwości i cechy samego dyskursu argumentacyjnego. Po pierwsze, – na co wskazano powyżej – dyskurs argumentacyjny ma charakter praktyczny, po drugie, jest racjonalny pod warunkiem spełnienia wszystkich reguł ogólnych, stając się tym samym ważnym, prawomocnym, czyli po prostu słusznym. Zatem, należy zaaprobować tezę przyjmującą za cel procesu argumentacyjnego właściwe, czyli racjonalne i słuszne rozstrzygnięcie, jak również dodatkowo kwestionującą „skuteczność”, jako podstawowe kryterium oceny dyskursu argumentacyjnego . Katalog reguł ogólnych oparty jest o kryterium oczywistości, czyli tworzą go tylko te reguły, których zakwestionowanie w oparciu o zdrowy rozsądek, czy standardy etyczne jest utrudnione lub wręcz uniemożliwione. W przedmiotowej literaturze wskazuje się na następujący katalog reguł ogólnych: 1) dyskurs praktyczny powinien być prowadzony z przekonaniem o słuszności stosowanych reguł argumentacyjnych (dyskurs nie może być dopasowany do założonego z góry rezultatu, do osiągnięcia którego dąży się za wszelką cenę w myśl założenia erystycznego „per fas et nefas”, gdzie jedynym kryterium rozstrzygnięcia sporu jest skuteczność); 2) dyskurs praktyczny powinien być prowadzony z poszanowaniem zasady prawdomówności; 3) dyskurs praktyczny powinien być prowadzony z poszanowaniem zasady wolności i równości; 4) dyskurs praktyczny powinien uwzględniać podstawowe zasady komunikacji językowej; 5) dyskurs praktyczny powinien być prowadzony tylko dla przypadków trudnych;

J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 204 i n.

6) dyskurs praktyczny powinien uwzględniać ustalenia faktyczne; 7) dyskurs praktyczny powinien zmierzać bezpośrednio do celu; 8) dyskurs praktyczny powinien uwzględniać powszechnie akceptowane standardy argumentacyjne (topiki prawnicze), praktyki i zwyczaje, które mogą jednak zostać zmienione właśnie przez tzw. „przypadki trudne” . W takiej konwencji rysuje się ważność i niepodważalność reguł ogólnych. Przestrzeganie ich pozwala w konsekwencji na przeprowadzenie procesu argumentacyjnego ważnego, bo racjonalnego, słusznego. Na podkreślenie zasługuje specyfika procesu dyskursu prawniczego, która wynika z konieczności przeprowadzenia jego z zachowaniem bezpośredniego związku z obowiązującym prawem, co może skutkować ograniczeniem zakreJ. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 204-209; Autorzy w ramach 3 reguły ogólnej wskazują na następujące reguły szczegółowe: 1. Dyskurs argumentacyjny powinien być dostępny dla każdego, kto posiada dostateczną wiedzę w zakresie przedmiotowego dyskursu; 2. Każdy z uczestników dyskursu praktycznego powinien mieć zagwarantowane te same przywileje lub podlegać jednakowym ograniczeniom; 3. Dodatkowe przywileje lub ograniczenia mogą być wprowadzone za zgodą wszystkich uczestników, pod warunkiem, że będą dotyczyć ich w równym stopniu; 4. Każdemu z uczestnikowi dyskursu praktycznego powinny przysługiwać takie same możliwości w zakresie jego otwarcia i udziału w nim, zgłaszania tez, prezentowania poglądów, udzielania odpowiedzi, postulowania o jego zawieszenie lub zakończenie; 5. Żaden z uczestników nie może podlegać presji, czy innym ograniczeniom- chyba, że zostały one przyjęte wobec wszystkich w równym stopniu; 6. Każdy z uczestników dyskursu praktycznego na żądanie innego powinien uzasadnić złożoną tezę lub udzielić odpowiedzi na zadane mu pytanie; 7. Jeżeli istnieje potrzeba potraktowania jednego uczestnika inaczej od pozostałych, to wymaga ona uzasadnienia; 8. Jeżeli w trakcie trwania dyskursu praktycznego poczyniono ustalenia lub rozstrzygnięcie, które zadowala tylko niektórych uczestników, to pozostali muszą wyrazić na nie zgodę. Natomiast w ramach 4 reguły autorzy wskazują przykładowe reguły szczegółowe: a) dyskurs praktyczny powinien być jawny; b) powinien być prowadzony przy użyciu możliwie prostych środków językowych: c) jeżeli dochodzi do posłużenia się pojęciem, któremu nadawane jest inne znaczenie niż języku potocznym to uczestnicy dyskursu praktycznego muszą zaakceptować taką definicję; d) przebieg i rezultaty dyskursu praktycznego powinny dawać się uogólniać. W zakresie reguły 5 autorzy stawiają tezę, że przypadek trudny może mieć więcej niż jedno – racjonalne i słuszne- rozstrzygnięcie. Autorzy powołując pracę R. Alexego, Theorie der juristischen , s. 255 wskazują, że reguła 6 wyraża przekonanie o konieczności korzystania z podjętych już w danym dyskursie praktycznym określonych ustaleń lub tych możliwych do dokonania w ramach dyskursu teoretycznego; Reguła 7 ustanawia dwie ważne zasady sprzeciwiające się metodom erystycznym i retorycznym w dyskursie praktycznym: a) „ekonomiki argumentacyjnej” oraz b) „bezpośredniości dyskursu” – polegającej m.in. na tym, że każdy z uczestników ogranicza się tylko do tez, reguł i argumentów, co do których posiada przekonanie o bezpośrednim wpływie na rozstrzygnięcie sporu, nie można zatem zgłaszać tezy sprzecznej z już przyjętymi, chyba, że zostanie ona zaakceptowana przez pozostałe osoby uczestniczące w dyskursie. Patrz też: J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s. 27–31; J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, Kraków 1995, s. 121–122.

su stosowania reguł ogólnych. Na takie „przejście” od ogólnego dyskursu praktycznego do szczególnego dyskursu prawniczego pozwalają właśnie następujące „reguły przejścia” : 1) dyskurs prawniczy powinien uwzględniać reguły ogólne dyskursu praktycznego; 2) dyskurs prawniczy powinien być prowadzony w bezpośrednim związku z obowiązującym prawem; 3) ograniczenia zakresu stosowania reguł ogólnych w dyskursie prawniczym można dokonać tylko w przypadku, gdy wynika to bezpośrednio z przepisów obowiązującego prawa. Przytoczony katalog reguł ogólnych oraz reguł przejściowych determinują formalny i proceduralny charakter dyskursu prawniczego, natomiast topiki prawnicze, które zostaną zaprezentowane w przedmiotowym dyskursie, jego materialną zawartość. III. Istota i Źródło Podjętego Dyskursu Interpretacyjnego Na tym etapie opracowania konieczne jest ustosunkowanie się, czemu ma służyć odniesienie do praktycznego dyskursu prawniczego w kontekście argumentacji interpretacyjnej podjętej w sporze dotyczącym przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego. Przytoczona powyżej reguła 5 praktycznego dyskursu prawniczego obliguje, bowiem do jego przeprowadzania wobec „trudnych przypadków”. W tym momencie można podjąć się obrony tezy, że przedmiotowe zagadnienie pretenduje do „trudnego przypadku” wywołującego spór, którego doniosłość wynika z samej specyfiki popełniania przestępstw zniesławienia za pomocą Internetu. Z zasady spór interpretacyjny przebiega w granicach specyficznej zbiorowości określanej „wspólnotą interpretacyjną” wyrastającą z pewnej kultury interpretacyjnej, która zarazem jest przez nią kształtowana. Tworzą ją ci członkowie zbiorowości, którzy uznają przyjęte w niej reguły interpretacyjne . W przedmiotowym przypadku na gruncie polskiej kultury prawnej do kręgu podmiotów tworzących „wspólnotę interpretacyjną” należy zaliczyć bez wątpienia sędziów Sądu Najwyższego, którzy są praktykami pełniącymi określoną funkcję w strukturze wymiaru sprawiedliwości, jak też reprezentantów doktryny będących ekspertami w zakresie prawa karnego materialnego oraz procesowego. To właśnie Szerzej na ten temat J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 210-211. Patrz: R. Sarkowicz, Autorytet a obiektywna interpretacja tekstu [w:] Prawo w zmie niającym się społeczeństwie. Księga jubileuszowa Profesor Marii Boruckiej-Arctowej, red. G. Skąpska, M. Borucka- Arctowa, Kraków 1992, s. 199, 200–201.

przedstawiciele „wspólnoty interpretacyjnej” w ramach dyskursu dogmatyczno - prawnego reprezentują określone stanowiska interpretacyjne w poszukiwaniu rozstrzygnięcia w sporze dotyczącym przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego. Podjęcie rozważań nad problematyką argumentacji prawniczej w prawie karnym na przykładzie sporu o to czy: przestępcze zniesławienie w Internecie posiada trwały charakter, czy też nie – wymaga wyjaśnienia jego istoty. Przestępstwo zniesławienia jest stypizowane w art. 212 k.k. i polega na pomówieniu (czyli przypisaniu, zarzucaniu, posądzaniu, oskarżaniu) innego podmiotu (indywidualnego lub zbiorowego) o takie postępowanie (określone zachowanie) lub właściwości (cechy osobiste, zawodowe), które mogą poniżyć go w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego do pełnienia określonego stanowiska, wykonywania zawodu lub działalności. Zawarty w art. 212 § 2 k.k typ kwalifikowany przewiduje zniesławienie za pomocą środków masowego komunikowania (w tym Internetu). Istotą pomówienia w każdej postaci jest spowodowanie uszczerbku na czci zewnętrznej pokrzywdzonego (obejmującej szacunek, dobre imię) poprzez narażenie go na negatywne wyobrażenia o nim w świadomości osób trzecich . W piśmiennictwie prawniczym istnieje zgodność poglądów, co do tego, że przestępstwo określone w art. 212 § 2 k.k. jest przestępstwem formalnym z narażenia, które może być popełnione wyłącznie przez działanie. Warto przytoczyć również powołane przez S. Hypś postanowienie Sądu Najwyższego, w którym trafnie zostało określone, że istotą pomówienia jest, zatem, co najmniej potencjalna zdolność do poniżenia pokrzywdzonego w opinii publicznej lub narażenia na utratę zaufania. Zniesławienie jest więc przestępstwem formalnym z abstrakcyjnym narażeniem na niebezpieczeństwo, dla którego nie jest wymagany skutek w postaci rzeczywistego poniżenia pokrzywdzonego (upokorzenia, zhańbienia, odebrania dobrego imienia, pogorszenia opinii w odbiorze społecznym) lub utraty zaufania (uszczuplenia wiarygodności) potrzebnego do zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu lub rodzaju działalności10. Takie ujęcie podkreśla specyfikę zniesławień dokonywanych za pomocą Internetu. W doktrynie coraz częściej wskazuje się, że techniczne możliwości oferowane przez Internet sprzyjają niewątpliwie popełnianiu różnych typów przestępstw w tym zniesławiania, determinując ogólne pytanie: czy obecny stan prawny za J. Leszczyński, Pozytywizacja prawa w dyskursie dogmatycznym, Kraków 2010, s. 129– 131, 160 i n. Patrz: S. Hypś, [w:] Kodeks karny- komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2012, s. 983-990. 10 Ibidem, s. 986-987. Autor powołuje postanowienie SN z 14 października 2010 r., II KK 105/10, OSNK 2010, Nr 1, poz. 1963.

pewnia właściwą ochronę karnoprawną pokrzywdzonemu zniesławieniem internetowym, w związku z rozbieżnościami w pojmowaniu przestępstwa trwałego? Problem, z jakim został skonfrontowany Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie będzie stanowił podstawę do zaprezentowania stanowisk interpretacyjnych zmierzających do rozstrzygnięcia problemu prawnego dotyczącego przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia, w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego. Sąd Okręgowy w S. w dniu 23 marca 2010 r. uznał w postanowieniu, że trafił na zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy i skierował zapytanie do Sądu Najwyższego, czy w przypadku popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycję art. 212 § 2 k.k. polegającego na umieszczeniu wpisu o zniesławiającej treści w Internecie, datą popełnienia przedmiotowego przestępstwa jest data zamieszczenia wpisu czy też, zważywszy ogólnodostępność Internetu jest to przestępstwo trwałe popełnione w okresie od daty zamieszczenia wpisu do daty jego usunięcia, a co za tym idzie czy bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się bezpośrednio po dokonaniu wpisu na stronie WWW, czy też dopiero po usunięciu wpisu z Internetu?11. Takie zapytanie zdeterminowało w praktyce 11 Postanowienie Sądu Okręgowego z S. z dnia 23 marca 2010 r. Tak przedstawione SN zagadnienie prawne zarysowało się na tle następującego układu faktycznego w sprawie: W dniu 16 listopada 2009 r. do Sądu Rejonowego w S. wpłynął prywatny akt oskarżenia przeciwko Robertowi J., którego oskarżono o to, że „od dnia 26 lipca 2005 r. do dnia 23 sierpnia 2009 r. na portalu internetowym www.zlosnik.pl umieścił wpis krytykujący wykonanie usługi wczasowej w pensjonacie „M.” w R.. Wpis ten obfitował w nieprawdziwe, poniżające i obraźliwe informacje. Nie polegał w żadnym stopniu na prawdzie, a był jedynie konfabulacją i oszczerstwem. Zarzucono w nim krzyk, wyzwiska, wulgaryzmy oraz nieprofesjonalne podejście do odwiedzających gości – tym samym wpis ten naraził Mirosława M., jako właściciela „M.”, na utratę zaufania niezbędnego dla prowadzenia tego typu działalności”. W ten swoisty sposób opisane przestępstwo zakwalifikowano w akcie oskarżenia jako wyczerpujące znamiona określone w art. 212 § 2 k.k. W dniu 7 stycznia 2010 r. Sąd Rejonowy w S. wydał postanowienie (sygn. II K 1018/08), którym na podstawie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. w związku z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. i w związku z art. 101 § 2 k.k. umorzył postępowanie karne w sprawie z uwagi na przedawnienie karalności. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd Rejonowy wskazał, że przestępstwo będące przedmiotem zarzutu popełnione zostało w dniu 26 lipca 2005 r., czyli w dacie dokonania wpisu na portalu internetowym, nie zaś w okresie wskazanym w akcie oskarżenia, w którym jako miarodajny wskazano dzień usunięcia wpisu. Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez pełnomocnika oskarżyciela prywatnego, który argumentował, że w sprawie wadliwie przyjęto, iż karalność przestępstwa uległa przedawnieniu, albowiem popełnione było w czasie od dnia zamieszczenia wpisu na portalu internetowym, do chwili jego usunięcia, co nastąpiło w dniu 23 sierpnia 2009 r., a ponieważ jest przestępstwem trwałym, okres przedawnienia powinien być liczony od tej ostatniej daty. Rozpoznając zażalenie, Sąd Okręgowy w S. powziął wątpliwość co do wykładni art. 212 § 2 k.k. i postanowieniem z dnia 23 marca 2010 r. przekazał SN do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne.

orzeczniczej potrzebę weryfikacji poglądów doktryny oraz judykatury w zakresie przestępstwa zniesławienia internetowego i jego przedawnienia w kontekście pojmowania istoty przestępstwa trwałego, jak również gwarancji należytej ochrony karnoprawnej. IV. Argumentacja Podjeta w Celu Uzasadnienia Zaprezentowanych Stanowisk Interpretacyjnych Wskazanie struktury, istoty oraz źródła podjętego dyskursu interpretacyjnego odnośnie przedmiotowego zagadnienia pozwala na przystąpienie do realizacji głównego celu opracowania, który sprowadza się do zaprezentowania argumentów za pomocą, których uczestnicy dyskursu prawniczego podjęli się uzasadnienia słuszności zajętych stanowisk poszukując wzoru rozstrzygnięcia zaistniałego problemu prawnego. Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie odmówił podjęcia uchwały12 podzielając zapatrywanie prokuratora Prokuratury Generalnej, iż nie zostały spełnione określone w art. 441 § 1 k.p.k.13 przesłanki przedstawienia przedmiotowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia. Potwierdził stanowisko prokuratora, że zagadnienie dotyczące charakteru prawnego przestępstwa stypizowanego w art. 212 § 2 k.k. oraz konsekwentnie czasu jego popełnienia, nie powinno nastręczać jakichkolwiek trudności interpretacyjnych, uznając, że przedmiotowy przepis wymaga zastosowania wykładni, z uwzględnieniem zasad prawa karnego, w szczególności tych, które dotyczą czasu popełnienia przestępstwa (argumentum a loco specifici). Jednak nie zakwalifikował wykładni jako „zasadniczej” w rozumieniu art. 441 § 1 k.p.k. (argumentum a loco specifici oraz reguły systemowe wykładni jako argument14). Postanowienie SN z dnia 29 czerwca 2010r., I KZP 7/10, OSNKW nr 9/2010, poz. 75. O odmowę podjęcia uchwały wniósł prokurator Prokuratury Generalnej wywodząc, że nie zostały spełnione przesłanki przedstawienia SN zagadnienia prawnego określone w art. 441 § 1 k.p.k., albowiem art. 212 § 2 k.k. nie wymaga wykładni ustawy o charakterze zasadniczym. Postawił przy tym zarzut, że Sąd Okręgowy w S. w ogóle nie podjął próby dokonania samodzielnej interpretacji za pomocą zwykłych metod wykładni prawa. 13 Art. 441 § 1 Jeżeli przy rozpoznawaniu środka odwoławczego wyłoni się zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy, sąd odwoławczy może odroczyć rozpoznanie sprawy i przekazać zagadnienie do rozstrzygnięcia SN. § 2. SN może przekazać rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego powiększonemu składowi tego sądu. § 3. Uchwała SN jest w danej sprawie wiążąca. § 4. Prokurator, obrońcy i pełnomocnicy mają prawo wziąć udział w posiedzeniu. § 5. SN może przejąć sprawę do swego rozpoznania. 14 Zob. J. Jabłońska - Bonca, Prawnik a sztuka negocjacji i retoryki, Warszawa 2002, s. 255-258. 12

W wydanym postanowieniu z dnia 29 czerwca 2010r.15 Sąd Najwyższy ustosunkowując się do zapytania Sądu Okręgowego z S. postawił tezę, że chwilą popełnienia przestępstwa zniesławienia, polegającego na umieszczeniu w sieci Internet treści o charakterze pomawiającym, jest chwila dokonania danego wpisu, a nie jego usunięcia. Poparł tym samym stanowisko interpretacyjne Sądu Okręgowego w S., który argumentował w oparciu o literalną wykładnię art. 212 § 2 k.k., że przestępstwo popełnione jest w momencie opublikowania treści o charakterze zniesławiającym (językowe reguły wykładni jako argument). Również prokurator Prokuratury Generalnej odnosząc się do meritum zagadnienia wskazał, że w świetle art. 6 k.k. czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był zobowiązany (językowe reguły wykładni jako argument). Przyjął, że do popełnienia przestępstwa dochodzi wówczas, gdy sprawca swoim zachowaniem wyczerpie ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę. Takie ustalenia odniósł do art. 212 § 2 k.k. stwierdzając, że sprawca w przedmiotowej sprawie wypełnił znamiona czynu zabronionego w momencie zakomunikowania przynajmniej jednej osobie zniesławiającej treści, poprzez umieszczenie jej na stronie internetowej (argument a simili16). Sąd Najwyższy słusznie przewidział ewentualność, że interesy pokrzywdzonego naruszane są tak długo, jak długo na portalu internetowym dostępna jest publicznie treść, która go zniesławia, zajmując jednak stanowisko, że nie przesądza to o trwałości przestępstwa. Rozwijając powyższy pogląd Sąd Najwyższy postawił kolejną tezę głoszącą, że niezależnie od ujęcia teoretycznego – zniesławienie nie jest przestępstwem trwałym, bowiem składa się tylko z jednego konkretnego komunikatu, a nie z wielu zachowań jak w przypadku znęcania się nad rodziną (odwołując się do rozumowania a contrario „z przeciwieństwa”17). Wskazał również, że takie stanowisko znajduje poparcie wśród przedstawicieli doktryny według, których przestępstwa trwałe mają miejsce, kiedy sprawca dopuszcza się wielu zachowań („czynów w sensie ontologicznym”), traktowaPostanowienie SN z dnia 29 czerwca 2010 r., I KZP 7/10, OSNKW nr 9/2010, poz. 75. J. Stelmach, Kodeks.., s. 72-73. Argument a simili (argument z analogii - per analogiam ) zakłada przekonanie, że w przypadkach podobnych (analogicznych lub porównywalnych) sytuacji normatywnych, mamy prawo zastosować taką samą argumentację. Argument ten może być użyty w bezpośrednim odniesieniu do konkretnej normy obowiązującego prawa, do całej ustawy (analogia legis ) lub do całego porządku prawnego (analogia iuris), czy precedensowego rozstrzygnięcia. 17 J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 212-213. Argument nakazuje rozumowanie z przeciwieństwa. W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 288. Patrz też: K. Szymanek, Sztuka argumentacji. Słownik terminologiczny, Warszawa 2001, s. 66–69; Patrz. też: J. Jabłońska- Bonca, op. cit., s.258-260. 15

nych jednak przez ustawodawcę jako jedno przestępstwo, pomimo powtarzalności czynności wykonawczej (argumentum ex auctoritate oraz reguły systemowe wykładni jako argument, również domniemanie racjonalności ustawodawcy - argumentum a loco speciali). Dla uzasadnienia swego poglądu Sąd Najwyższy powołał również inne stanowiska przedstawicieli doktryny (argument ad auctoritate) prezentujące, że przestępstwo trwałe zwane jest niekiedy „kolektywnym”18 lub „zbiorowym”19, względnie – „przestępstwem o wieloczynowo określonych znamionach”, „zbiorowo określonych czynach” czy „sumarycznie określonych przedmiotach”. Na tle innego ujęcia Sąd Najwyższy postawił kolejną tezę, że zniesławienie nie jest przestępstwem trwałym, ponieważ nie polega na stworzeniu i utrzymywaniu stanu uznanego przez ustawę za bezprawny przez określony czas, jak w przypadku nielegalnego posiadania broni (argumentum a contrario), w szczególności, że konieczny jest do tego „stabilny akt woli sprawcy”20 (argumentum ex auctoritate), jak przy przestępstwie bezprawnego pozbawienia wolności (art. 189 k.k.) popełnianym przez sprawcę aż do chwili uwolnienia ofiary (argumentum a contrario). Ponadto Sąd Najwyższy stwierdził, że „stanu utrzymywania w sieci Internet umieszczonej tam przez sprawcę zniesławiającej treści ustawa nie uznaje za bezprawny” (argumentum a loco speciali). Zanegował wyraźnie tym samym zapatrywania M. Sowy21 stwierdzającego, że w przypadku przestępstw internetowych polegających na prezentowaniu treści zakazanych przez prawo, stan bezprawności utrzymuje się przez cały okres, w którym strona WWW zawiera taką treść (retorsio argumenti). Sąd Najwyższy zarzucił wspomnianemu autorowi, że ten na poparcie swojego stanowiska użył jednego tylko argumentu (argumentum a contrario) twierdząc, że w odróżnieniu od publikacji prasowych, autor wpisu internetowego ma nieograniczoną możliwość jego zmiany lub usunięcia, a mimo tego nie przerywa tej bezprawności. W tej m.in. kwestii zabrał głos J. Kulesza22 - autor glossy do przedmiotowego postanowienia, dostrzegając fakt, że skoro Sąd Najwyższy tę kwestię poruszył (sugerując tym samym jej istotność), to czemu nie przewidział takiej ewentualności, że sprawca rzeczywiście może posiadać nieS. Śliwiński, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 252 i n. A. Zębik, Czyn a przestępstwo ciągłe, Łódź 1971, s. 93; T. Dukiet – Nagórska, Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie karnym, Katowice 1987, s. 20-21. 20 SN powołał się na pogląd znajdujący poparcie w doktrynie. Patrz: A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 212; W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 330-331. 21 M. Sowa, Odpowiedzialność sprawców przestępstw internetowych, Prok. i Pr. 2002, nr 4, s. 68. 22 J. Kulesza, Glosa do postanowienia SN z dnia 29 czerwca 2010r., sygn. I KZP 7/10, Prok. i Pr. 2011, nr 6, s. 169. 18 19

ograniczoną możliwość zmiany lub usunięcia z Internetu zniesławiającej treści jednak pozostawia ją pomimo, że ma ona charakter przestępczy (argumentum a cohaerentia23). Autor zakładając, bowiem taką okoliczność dopatrywał się cechy trwałości przestępstwa w oparciu o istnienie „stabilnego aktu woli po stronie sprawcy”, o czym traktował przecież sam Sąd Najwyższy (argument przez dowód nie wprost - ad absurdum24). W takiej konwencji Sąd Najwyższy wskazał podstawy do poparcia poglądu prokuratora Prokuratury Generalnej, który również zanegował trwały charakter zniesławienia internetowego argumentując, że przestępcze pomówienie w Internecie nie polega, po pierwsze na wytworzeniu i utrzymywaniu przez określony czas stanu bezprawnego, a po drugie, na zachowywaniu się (wielokrotnym jak przy znęcaniu się – argumentum a contrario) w sposób zakazany przez normę prawa karnego (argumentum a loco speciali 25). Tym samym Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do zaaprobowania wyrażonego przez Sąd Okręgowy w S. zapatrywania, iż zachodzą wątpliwości, co do tego, czy przestępstwo określone w art. 212 § 2 k.k. jest przestępstwem trwałym, i to niezależnie od tego, która z doktrynalnych koncepcji przestępstwa trwałego jest brana pod uwagę. Podkreślając negację wobec wątpliwości Sądu Okręgowego argumentował, że ustawodawca (domniemanie racjonalności ustawodawcy- argumentum a loco speciali) konstruując prawną jedność czynu – w aspekcie przestępstw trwałych – docelowo zakładał uniknięcie potrzeby dokonywania prawnokarnej oceny każdego ontologicznego jego fragmentu (argument ekonomiczny26). W glosie do przedmiotowego postanowienia J. Kulesza27 wyraził ogólny niedosyt wobec, jak się wyraził – „nieco lakonicznego potraktowania odpowiedzi na pytanie Sądu Okręgowego w S.”. Autor zarzucił Sądowi Najwyższemu zbytnią zwięzłość argumentacyjną utrzymaną w konwencji „idealnie dychotomicznego” J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 214. Argument a cohaerentia opiera się na założeniu, że dyskurs prawniczy powinien być niesprzeczny. 24 Ibidem, s. 214. Por. też: J. Stelmach, Kodeks.., s.78 - 79. Rozumowanie typu ad absurdum polega na przeprowadzeniu „dowodu” w taki sposób, że sprowadzamy tezę nie – A do absurdu i dzięki podwójnej negacji potwierdzamy prawdziwość tezy A. 25 Ibidem, s. 214. Patrz też: J. Stelmach, op. cit., s. 81. Argument ten odwołuje się do zasad związanych z wyspecjalizowanymi dziedzinami dyskursu, przede wszystkim do specyficznie prawniczych topik, znanych i akceptowanych – precedensowych – orzeczeń sądowych. 26 J. Stelmach, Kodeks.., s.84-85. Argument ekonomiczny należy powiązać z założeniem, że podmioty stosujące prawo (sądy i urzędy), uczestnicy dyskursu prawniczego, muszą kierować się w swych rozstrzygnięciach rachunkiem ekonomicznym dotyczącym kosztów (ceny) podjęcia określonej decyzji. Rozstrzygniecie, które prowadzi do maksymalizacji bogactwa społecznego jest dobre, w sensie ekonomicznym racjonalne. 27 J. Kulesza, Glosa…, s. 164 i n. 23

postrzegania przestępstwa trwałego względem ujęcia polskiej dogmatyki. Dla poparcia zajętego stanowiska odwołał się do poglądu L. Tyszkiewicza (argument ad auctoritate) zakładającego, że dogmatyka prawa karnego tworzy różne kategorie przestępstw przy uwzględnieniu ich właściwości i nie jest to bynajmniej „abstrakcyjna gra badawcza”, gdyż uwzględnia konkretne problemy teoretyczne oraz praktyczne28 (argument ekonomiczny). J. Kulesza zaznaczył jednak, że dogmatyka przestępstwa trwałego jest „nieco skąpo” ujmowana przez przedstawicieli doktryny, którzy wydają się dopasowywać raczej definicję przestępstwa trwałego do konkretnych typów rodzajowych za takie przez nich uważanych, nie próbując wskazać cech tej kategorii i na tej podstawie wskazać typy noszące znamiona przestępstwa trwałego29(argumentum ad consequentian30). Uznał za konieczne podjęcie weryfikacji poglądów przedstawicieli doktryny w zakresie dogmatyki przestępstwa trwałego. W pierwszej kolejności odwołał się do poglądu W. Woltera (argumentad auctoritate) zakładającego, że „w pewnych wypadkach możliwe jest utrzymywanie dokonania przestępstwa, co statuuje właśnie przestępstwo trwałe”31, rozciągając go na przestępstwo zniesławienia w Internecie, przy założeniu, że sprawca posiada możliwość decydowania o tym, czy zniesławiające treści usunąć, czy pozostawić w cyberprzestrzeni (argument ab exemplo). Tym samym konsekwentnie akcentował korelację pomiędzy istnieniem przestępstwa trwałego oraz aktem woli sprawcy a zniesławieniem w Internecie. W zachowaniu polegającym na nieusunięciu pomawiających treści z Internetu J. Kulesza poszukiwał cech trwałości zniesławienia internetowego z art. 212 § 2 k.k. również w oparciu o definicje zaproponowaną przez J. Makarewicza: „przestępstwo trwałe polega na wytworzeniu sytuacji przestępnej, będącej następstwem jednego działania; choć działanie ukończono, to sytuacja przestępna trwa”32 (argument ad auctoritate) oraz definicję J. Śliwowskiego: „przestępstwo trwałe polega na rozciągłości czasowej pewnego stanu przestępczego wywołanego jednym aktem woli i postępowania sprawcy”33 (argument ad auctoritate ).Wskazując przy tym pogląd W. Grzeszczyka, że owa sytuacja przestępna „utrzymuje się w każ28 L. Tyszkiewicz, O przestępstwie trwałym i jego desygnatach, [w:] W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, red. L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda, Lublin 2005, s. 359. 29 J. Kulesza, op. cit., s. 165 i n. 30 T. Kwiatkowski: Logika ogólna. Wydawnictwo UMCS, Lublin 1998. Argument ad consequentian odwołuje się do następstw logicznych lub przyczynowo skutkowych (pewnych zjawisk, sytuacji, położenia), które są niekorzystne i nieakceptowalne. 31 W. Wolter, Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947, s. 325. 32 J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 151. 33 J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 116.

dej chwili jej trwania – od wytworzenia, aż do jej zakończenia” 34 (argument ad auctoritate). Idąc takim tokiem rozumowania J. Kulesza sygnalizował pogląd W. Świdy, że o istocie przestępstwa trwałego przesądza „element pozostawania w gestii sprawcy przerwania sprowadzonego stanu35 (argumentum ad auctoritate), który odnośnie przestępstwa z art. 212 § 2 k.k. polegałby na utrzymywaniu zniesławiającej treści w Internecie następnie nie zaprzestawaniu naruszania dóbr osoby pokrzywdzonej pomimo możliwości ich usunięcia (argumentum ab exmplo). Również w kontekście przestępstwa internetowego przywołał pogląd L. Lernella (argumentum ad auctoritate) w sprawie przestępstwa trwałego, że „ta możność położenia kresu przez jednostkę stanowi przestępstwo, decyduje właśnie o tym, że jest ciągle sprawcą, bo z tej możliwości nie korzysta”. Zatem jeżeli ktoś umyślnie nie likwiduje stanu bezprawnego to „zaniechanie, stanowiące przejaw aktu wolnego wyboru postępowania, zawiera w sobie treść społecznie ujemną”36. Powołując stanowisko J. Wojciechowskiego37 (argumentum ad auctoritate), J. Kulesza podkreślił, że elementem przestępstwa trwałego, jest „zaniechanie restytucji (przywrócenia) stanu poprzedniego”, która na gruncie spornej sprawy mogłaby polegać na nieusuwaniu przez sprawcę pomawiającej treści pomimo posiadania takiej możliwości (argumentum ab exmplo), restytucja zaś, na usunięciu (argument a contrario). Odmienny pogląd zajął w przedmiotowej sprawie prokurator przyjmując, że ustawa nie nakłada na sprawcę obowiązku usunięcia z nośnika informatycznego zniesławiającej treści, zaś fakt, czy miał on w ogóle taką możliwość, pozostaje bez znaczenia dla prawnokarnej oceny jego zachowania (argumentum a loco specifici). Również Sąd Najwyższy przyjął stanowisko, że do wyczerpania wszystkich znamion przestępstwa nie są wymagane jakiekolwiek dalsze akty sprawcze (argumentum a loco specifici), które występują już po wpisaniu pomawiającej treści w Internecie. Prezentując taki pogląd wykluczył, możliwość poddawania – w ramach tego samego czynu – prawnokarnej ocenie jakichkolwiek dalszych przejawów działania sprawcy w tym, jakby się mogło wydawać zachowania polegającego na usuwaniu, czy pozostawianiu pomawiających treści w Internecie. Cyt. za: J. Kulesza, Glosa do postanowienia SN z dnia 29 czerwca 2010r., sygn .I KZP 7/10, Prok. i Pr. 2011r., nr 6, s. 166 i n. oraz powołane tam opracowanie: W. Grzeszczyk, Glosa do uchwały SN z dnia 10 lipca 1987 r. (sygn. VI KZP 8/87), „Problemy Praworządności” 1988, nr 8–9, s. 107. 35 W. Świda, Prawo…, s. 245. 36 Cyt . za: J. Kulesza, Glosa..,s. 166. Powołany tam: L. Lernell, Wykład prawa karnego. Część ogólna, t. I. Warszawa 1969, s.291- 293. 37 Cyt. za: J. Kulesza, Glosa.., s.166-167. Autor powołuje J. Wojciechowski, [w:] Prawo karne, red. T. Bojarski, A. Gimbut, C. Gofroń, A. Wąsek, J. Wojciechowski, Lublin 1994, s. 232. 34

Sąd Najwyższy wydając postanowienie w spornej sprawie dla obrony tezy, „że zniesławienie przy użyciu Internetu nie jest przestępstwem trwałym” przyjął dodatkowo rozumowanie z podobieństwa (argumentum per analogium), odwołując się do przykładów przestępstw stypizowanych w art. 278 k.k. (kradzieży) oraz 156 k.k. (spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu). Argumentował, że w przypadku kradzieży jej następstwa również są rozciągnięte w czasie, aż do momentu odzyskania przez ofiarę skradzionej rzeczy lub uzyskania zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, a mimo tego nie można mówić w tym przypadku o przestępstwie trwałym. W takiej samej konwencji odniósł się do przykładu przestępstwa z art. 156 k.k. przyjmując założenie, że ofiara uszkodzenia ciała również odczuwa tego skutki, aż do momentu całkowitego wyzdrowienia. J. Kulesza38 w glosie do postanowienia Sądu Najwyższego poparł jego stanowisko, że powołane przestępstwa nie są trwałe. Podniósł jednak w wątpliwość zasadność podjętej przez Sąd Najwyższy argumentacji, rozważając, czy w rzeczywiści trwające naruszenie prawa (obecność treści zniesławiającej w Internecie narażającej na niebezpieczeństwo poniżenia lub utraty zaufania) „może stanowić jedynie prawne irrelewantne następstwo pierwotnego naruszenia”, polegającego na umieszczeniu pomawiającej treści w Internecie. Rozwijając pogląd wskazał, że w przypadku kradzieży sprawca kradnie raz, a nie cały czas, podobnie uszczerbek na zdrowiu został spowodowany, zatem nie jest ciągle powodowany, z racji tego, że powołane przykłady przestępstw należą do materialnych (skutkowych), zatem do ich dokonania niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci kradzieży rzeczy lub spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (argumentum ad absurdum). Stąd uznał za konieczne rozróżnienie, że treści pomawiające umieszczone w Internecie stale (póki są dostępne online) determinują narażenie na niebezpieczeństwo poniżenia pokrzywdzonego lub utraty zaufania potrzebnego do zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu, czy prowadzenia działalności (językowe reguły wykładni jako argument). Ostatecznie J. Kulesza uznał, że odwołując się do doktryny i orzecznictwa za najtrafniejszą uznać należy „definicję przestępstwa trwałego jako takiego, do którego zespołu znamion należy nie tylko sprowadzenie określonego stanu, ale i jego utrzymywanie przez pewien czas39. W pełni zaakceptował myśl S. Śliwińskiego, iż „przy przestępstwie trwałym (…) kilka czynów w znaczeniu naturalJ. Kulesza, Glosa.., s. 167. L. Tyszkiewicz, O przestępstwie trwałym i jego desygnatach, [w:] W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, red. L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda, Lublin 2005, s. 365. W powołanym wyroku SN stwierdza, że „ów stan przestępny musi za taki być uznany przez ustawę”. Patrz: wyrok SN z 20 grudnia 1975 r., II KRN 46/75, OSNKW 1976, nr 2, poz. 27. 38 39

nym ustawa łączy w jedność prawną w ten sposób, że nie tylko spowodowanie danego stanu przez czyn pozytywny (…), a także utrzymywanie danego stanu przestępnego (…) stanowią razem jeden czyn w znaczeniu prawnym”40. Broniąc zasadności postawionej tezy Sąd Najwyższy – idąc za tokiem rozumowania Sądu Okręgowego oraz prokuratora Prokuratury Generalnej – odwołał się do „tzw. przypadku wzorcowego” porównując przestępstwo popełnione przez Roberta J. za pośrednictwem Internetu do opublikowania pomawiającej treści w prasie w szczególności „ w gazecie” (argumentum per analogiam). Co nie spotkało się z uznaniem J. Kuleszy, który w glosie poddał w wątpliwość, po pierwsze, to, jakie publikacje miał na myśli Sąd Najwyższy posługując się pojęciem „gazety”, bowiem brak jest jej definicji ustawowej (argumentum ad absurdum). Po drugie, zaś, czy rzeczywiście cały Internet może być uznany za prasę, co wynikałoby z wykładni literalnej art. 7 ust. 2 pkt 1 (zdanie drugie) ustawy – Prawo prasowe41 („prasą są także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania”) (językowe reguły wykładni jako argument). Dopatrując się absurdu w takim rozumowaniu poparł stanowisko J. Barta i J. Makarewicza (argumentum ad auctoritate), którzy odrzucili niedorzeczność takiego zapatrywania (argument ad absurdum). Zatem J. Kulesza przy założeniu, że w głosowanej sprawie publikowane zniesławienie zawarte na stronie internetowej nie spełniało wymogów ustawowych, wykluczył możliwość porównywania do zniesławienia w prasie, argumentując, że w przeciwnym razie należałoby przyjąć każdą publikację umieszczoną w Internecie za podlegającą prawu prasowemu (argumentum a rerum natura). Autor uznał za nieuprawnione porównywanie zniesławienia dokonanego przy użyciu prasy do zniesławienia przy użyciu Internetu. Natomiast Sąd Najwyższy w celu umocnienia swojego stanowiska odwoływał się do archiwalnych egzemplarzy prasy i treści publikowanych (argument per analogiam), które są przetrzymywane w bibliotekach, twierdząc, że nie oznacza to jednak trwania przestępstwa zniesławienia, aż do zniszczenia Cyt. za: J. Kulesza, op. cit.; S. Śliwiński, Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946. 41 Treść: art. 7. 1 p.p. Ustawa reguluje prasową działalność wydawniczą i dziennikarską. 2. W rozumieniu ustawy: 1) prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą, a w szczególności: dzienniki i czasopisma, serwisy agencyjne, stałe przekazy teleksowe, biuletyny, programy radiowe i telewizyjne oraz kroniki filmowe; prasą są także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania, w tym także rozgłośnie oraz tele- i radiowęzły zakładowe, upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania; prasa obejmuje również zespoły ludzi i poszczególne osoby zajmujące się działalnością dziennikarską. 40

ostatniego z nich. Tu znowu autor glosy zakwestionował zasadność takiego rozumowania podkreślając istnienie różnicy, po pierwsze, w kwestii dostępności do archiwalnych egzemplarzy prasy i treści publikowanych oraz do wpisów na stronie internetowej, po drugie zaś, w sile ich oddziaływania na potencjalnych Internautów. Autor odrzucił argument Sądu Najwyższego skłaniający do postrzegania Internetu przez pryzmat prasy uznając, że tylko część treści przekazywanych za jego pomocą (spełniające wymogi prasy) podlega Prawu prasowemu (argument ad cohaerentia). Na jeszcze inną sporną kwestię – istotną w przedmiotowym dyskursie wskazał Sąd Okręgowy w zapytaniu prawnym do Sądu Najwyższego. Mianowicie, poddał w wątpliwość zaakceptowanie konsekwencji, jakie zrodziłoby przyjęcie za trwały charakter przestępstwa polegającego na zniesławieniu na portalu internetowym w aspekcie momentu rozpoczęciu biegu przedawnienia dopiero z chwilą usunięcia wpisu (argument z konsekwencji). Sąd Najwyższy argumentował, że skoro chwilą popełnienia przestępstwa zniesławienia, polegającego na umieszczeniu w sieci Internet treści o charakterze zniesławiającym, jest chwila dokonania danego wpisu, a nie jego usunięcia, a zatem wyznacza ona również początek biegu terminu jego przedawnienia (argument loco specifici). W takim stanie rzeczy J. Kulesza w glosie do postanowienia Sądu Najwyższego dopatrywał się konsekwencji w postaci „iluzorycznego charakteru ochrony prawnokarnej” zagwarantowanej w art. 212 § 2 k.k. podmiotom wskazanym przez ustawodawcę w przypadku zniesławienia w Internecie. Dla poparcia swego stanowiska argumentował, że roczny okres przedawnienia przewidziany dla przestępstwa zniesławienia ściganego z „zasady” z oskarżenia prywatnego42, rozpoczynając swój bieg od chwili umieszczenia zniesławienia w Internecie, na pewno nie ułatwi pokrzywdzonemu „zdążenia” z wniesieniem prywatnego aktu oskarżenia (argumentum a rerum natura). Dla rozwinięcia przedstawionego poglądu odwołał się do postanowienia Sąd Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r. (argumentum ad auctoritate), który stwierdził, iż „należy pamiętać, że w przypadku Internetu mamy do czynienia ze skrajną nierównością stron. (…) Próba obrony przed zniesławiającymi lub znieważającymi treściami jest praktycznie niemożliwa, a ustalenie sprawcy właściwie niewykonalne”.

42 W myśl zapisu art. 212 § 4 k.k. ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 (w tym popełnionego przez Internet) odbywa się z oskarżenia prywatnego. Zaś z treści art. 101 § 2 k.k. wynika, że karalność przestępstwa ściganego z oskarżenia prywatnego ustaje z upływem roku od czasu, gdy pokrzywdzony dowiedział się o osobie sprawcy przestępstwa, nie później jednak niż z upływem 3 lat od czasu jego popełnienia.

Skomplikowanie procedury identyfikacji sprawcy potwierdził również T. Grzegorczyk stwierdzeniem, że „oznaczenie osoby oskarżonego, winno być takie, aby zindywidualizowało osobę oskarżonego, tak aby móc doręczyć mu wezwanie na rozprawę (imię, nazwisko, adres)43 (argumentum loci speciali również argument ekonomiczny). Nie wystarcza, zatem – jak słusznie wskazał A. Bojańczyk – podanie samego pseudonimu (nicku) sprawcy44. J. Grajewski45 skonstatował, że w praktyce postępowania prywatnoskargowego sąd przyjmuje jedno z dwóch rozwiązań. Pierwsze sprowadza się do wymogu wyraźnego zidentyfikowania oskarżonego, jednak z możliwością wezwania do uzupełnienia braków formalnych. Drugie rozwiązanie polega na przyjęciu przez sąd ciężaru ustalenia tożsamości oskarżonego i skorzystanie tym samym z dobrodziejstw zapisu art. 488 § 2 k.p.k.. Taki stan rzeczy zdaniem autora w przypadku złożonych czynności wykrywczych przy ustaleniu sprawcy przestępstw internetowych skutkuje prowadzeniem sui generis postepowania przygotowawczego przez Sąd i Policję. Argumentując, że nie jest to z pewnością zgodne z intencją ustawodawcy, który zrezygnował z postępowania przygotowawczego w celu uproszczenia postępowania prywatnoskargowego (argument ad absurdum, również reguły systemowe wykładni jako argument).T. Fołda i A. Mucha wskazali również, że Policja w ramach zabezpieczenia dowodów dokonywanych na podstawie art. 488 § 1 k.p.k. nie może przeprowadzić czynności np. takich jak zatrzymanie rzeczy lub przeszukania bez upoważnienia prokuratora i sądu (argument a rerum natura)46.

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1026. A. Bojańczyk, Ściganie zniesławień i zniewag internetowych, EP 2007, nr 2, s.22. 45 J. Grajewski, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 2, red. J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kraków 2006, s. 203. Por. też.: Treść art. 488 § 2 kodeks postępowania karnego. Na polecenie sądu Policja dokonuje określonych przez sąd czynności dowodowych, po czym ich wyniki przekazuje sądowi. Przepis art. 308 stosuje się odpowiednio (postępowanie w niezbędnym zakresie- przesłanki, termin, zakres). Warto jednocześnie podkreślić, że regulacje zawarte w art. 488 § 1 k.p.k. wskazujące, że „Policja na żądanie pokrzywdzonego przyjmuje ustną lub pisemną skargę i w razie potrzeby zabezpiecza dowody, po czym przesyła skargę do właściwego sądu”, stanowią ułatwienie pokrzywdzonemu przestępstwem prywatnoskargowym. Skarga w tym przypadku jest podobna do zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, która co ważne może się odnosić do „anonimowego sprawcy”, zatem cechuje ją mniejszy formalizm niż samodzielnie wniesiony da sądu akt oskarżenia. Zatem ustalenie sprawcy może nastąpić w drodze czynności przeprowadzonych na podstawie art. 488 § 2 k.p.k. Por też: Postanowienia SN z 17 kwietnia 1997r., I KZP 4/97 „Wokanda” 1998, nr 1, s. 16. 46 T. Folta, A. Mucha, Zniesławienie i znieważenie w Internecie, Prok. i Pr. 2006, nr 11, s. 51-52. 43 44

A. Lach 47 podkreślił natomiast, że najlepszym rozwiązaniem dla pokrzywdzonego (argument ekonomiczny) jest przejęcie ścigania o czyn prywatnoskargowy przez prokuratora, który na podstawie art. 60 § 1 k.p.k. może wszcząć postępowanie lub wstąpić do już wszczętego, jeśli wymaga tego „interes społeczny”. Dalej, bowiem postępowanie toczy się z urzędu, a status pokrzywdzonego ulega zmianie z oskarżyciela prywatnego na oskarżyciela posiłkowego. Autor przewidział przy tym możliwość, że pokrzywdzony zniesławieniem w Internecie może - również na tej drodze - spotkać się z rozczarowaniem na skutek nieprzychylnej oceny przez prokuratora przesłanki „interesu społecznego” 48 (argument a rerum natura49). V. Uogólnienie Rezultatu Przedmiotowego Dyskursu Podjęte przez Sąd Najwyższy ustalenia przesądziły kwestię czasu popełnienia kwalifikowanego zniesławienia ujętego w art. 212 § 2 k.k., który stwierdził, że przestępstwo to – podobnie jak każde inne – zostaje popełnione w momencie wyczerpania przez sprawcę wszystkich jego ustawowych znamion. Zatem za chwilę popełnienia przestępstwa określonego w art. 212 § 2 k.k., polegającego na umieszczeniu w sieci Internet treści o charakterze zniesławiającym, uznano moment dokonania danego wpisu, a nie jego usunięcia. Sąd Najwyższy reprezentując takie stanowisko przewidział jednak ewentualność, że „dobre imię” pokrzywdzonego narażane jest na niebezpieczeństwo „poniżenia” lub „utraty zaufania potrzebnego do zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu, prowadzenia działalności” tak długo, jak długo na portalu internetowym dostępna jest publicznie zniesławiająca treść. Nie znalazł jednak podstaw do przesądzenia o trwałości przestępstwa polegającego na zniesławieniu internetowym. DoA. Lach, Ściganie zniesławienia popełnionego w Internecie, Mon. Praw. 2010, nr 21, s. 13. (wersja on - line). Autor powołuje wyodrębnione w doktrynie trzy grupy okoliczności (przesłanek) istnienia interesu społecznego: „1) okoliczności zakresie strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa, np. szczególna złośliwość w działaniu, działanie w miejscu publicznym, właściwości i warunki osobiste sprawcy, powaga szkoły: 2) komiczności związane z osobą pokrzywdzonego, uniemożliwiające lub utrudniające ściganie przestępstwa, np. bezradność; 3) uchybienia popełnione w toku dotychczasowego postępowania prowadzonego w trybie prywatnoskargowym”. 48 Cyt. za: ibidem, s. 13. oraz powołane tam Z. Gostyński, R.A. Stefański, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz., t. 1, red. R. A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2003, s. 479 wraz z zawartym tam piśmiennictwem. 49 J. Stelmach, Kodeks..., s.76-77. Argument a rerum natura zakłada, że w dyskursie prawniczym nie można formułować tez ani dokonywać rozstrzygnięć sprzecznych z samą naturą rzeczy, czyli po prostu niemożliwych do spełnienia. 47

strzegł natomiast możliwość zakwalifikowania go do „przestępstwa o skutkach (następstwach) trwałych”, argumentując, że ustawa nie penalizuje utrzymywania jakiegokolwiek bezprawnego stanu ze względu na formalny, a nie skutkowy charakter zniesławienia internetowego. W konsekwencji, istnienie „następstw przestępstwa”, niebędących skutkiem w rozumieniu prawa karnego, w żaden sposób nie może mieć wpływu na ustalenie, co do czasu jego popełnienia. W związku z takimi ustaleniami Sąd Najwyższy w przedmiotowym postanowieniu przyjął pogląd, że bieg przedawnienia przestępczego zniesławienia w Internecie rozpoczyna się w momencie umieszczenia w nim pomawiającej treści, a nie jej usunięcia. Taka teza skłoniła doktrynę do prowadzenia wywodów, które ukazały, że przestępcze zniesławienie internetowe ze względu na specyfikę może w konsekwencji ograniczać, a nawet pozbawiać osoby pokrzywdzone instrumentów prawnych, jak też praktycznych, pozwalających na ustalenie tożsamości sprawcy. J. Kulesza nie odstąpił od swego stanowiska, że konstrukcja polskich przepisów w zakresie procedury identyfikacyjnej sprawcy zniesławienia internetowego w połączeniu z rocznym okresem przedawnienia (bieg rozpoczyna się od momentu umieszczenia treści pomawiającej w sieci), może w praktyce rzutować na iluzoryczny charakter karnoprawnej ochrony zagwarantowanej w art. 212§ 2 k.k. Pokrzywdzony, bowiem może najzwyczajniej nie zdążyć z wniesieniem prywatnego aktu oskarżenia do sądu, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. W niniejszym opracowaniu świadomie została pominięta (ze względu na przedmiot sporu) problematyka związana z procedurą uzyskiwania danych osobowych, warto jednak zauważyć, że pozycja osoby pokrzywdzonej będzie ulegała różnicowaniu zależnie od stopnia ich dostępności. Mowa tu o chociażby o danych personalnych sprawcy, numerze IP komputera50, adresu e - mail, czy danych bilingowych. Tak poczyniona uwaga nie pozostaje bez znaczenia z przeprowadzonym dyskursem argumentacyjnym. Chociażby, dlatego, że jedną z konsekwencji uznania przestępstwa zniesławienia internetowego za trwałe, byłoby rozpoczęcie biegu okresu przedawnienia dopiero od momentu wykreślenia pomawiającego wpisu. Tym samym pokrzywdzony nie byłby tak obwarowany ramami czasowymi, zarówno w postepowaniu karnym 50 Patrz: Postanowienie SN - Izby Karnej i Wojskowej z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/07, http://prawo.money.pl/orzecznictwo/sadnajwyzszy/postanowienie;sn;izba;karna,ik,iii,k k,234,07,8522,orzeczenie.html, 15.12.2012r, Pal. 2008, nr 9, poz. 69. SN stwierdził, że sama identyfikacja numeru IP komputera może nie wystarczyć do przypisania odpowiedzialności za zniesławienie dokonane w Internecie nawet wówczas, gdy komputer ów znajduje się w mieszkaniu osoby oskarżonej, bowiem „nie sposób (…) wskazać, kto posługiwał się komputerem, jeśli w tym zakresie nie zostanie zebrany odpowiedni materiał dowodowy, a właściciel nie wskaże osoby, której komputer udostępnił”.

wszczętym z oskarżenia prywatnego, jak również prowadzonym z urzędu (po uwzględnieniu przez prokuratora społecznej szkodliwości czynu oraz istnienia interesu społecznego). W ramach nakreślonego powyżej dyskursu interpretacyjnego osiągnięto jednak konsensus rozstrzygając tym samym sporny problem prawny dotyczący pojmowania przestępstwa trwałego w kontekście zniesławienia internetowego. J. Kulesza poparł, bowiem w rezultacie pogląd L. Tyszkiewicz, w którym argumentowano, że w myśl zasady nullum crimen sine lege certa nie można wywodzić charakteru typu rodzajowego jako przestępstwa trwałego tylko z jego istoty, musi on bowiem wynikać wprost ze znamion ustawowych51. Prezentując stanowiska doktryny skłonił się do potwierdzenia tezy Sądu Najwyższego w spornej sprawie, że przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. nie może zostać uznane za trwałe, ponieważ brak jest dostatecznych podstaw, aby bez jakichkolwiek wątpliwości dowieść, że do znamion tego typu rodzajowego należy utrzymywanie bezprawnego stanu. Tym nie mniej nie odstąpił od stanowiska, że sposób uzasadnienia owej tezy przez Sąd Najwyższy ukazał spłycenie potencjalnych problemów wykładni i praktyki, co też czynił przedmiotem prowadzonego dyskursu. Jego zdaniem błędne i nie do zaakceptowania były porównania zniesławienia internetowego z przestępstwem kradzieży oraz spowodowania uszczerbku na zdrowiu w kontekście trwałego charakteru. Autor uznał również za absurdalną analogię do zniesławienia dokonanego na łamach prasy. Zatem w praktyce zostało przyjęte stanowisko Sądu Najwyższego ze względu na precedensowy charakter orzeczeń. Jednak nie można wykluczyć, że w przyszłości w związku upowszechnianiem się głosów przedstawicieli doktryny, którzy dostrzegą specyfikę zniesławień dokonywanych za pomocą Internetu, bądź na skutek pojawiających się problemów natury teoretycznej i praktycznej na gruncie dogmatyki prawa karnego materialnego i procesowego, zostaną zaakceptowane stanowiska interpretacyjne, które zmodyfikują lub odrzucą te zaprezentowane w podjętym dyskursie prawniczym. Stanowiłoby to realizację myśli zawartej w 8 regule ogólnej dyskursu praktycznego, zakładającej możliwość zmiany akceptowanych standardów argumentacyjnych (topik prawniczych), praktyk i zwyczajów przez tzw. „przypadki trudne”.

L. Tyszkiewicz, op. cit., s. 365.

LEGAL ARGUMENTATION IN CRIMINAL LAW ON THE EXAMPLE OF A DISPUTE CONCERNING DEFAMATION BY INTERNET AND ITS LIMITATION IN THE CONTEXT OF UNDERSTANDING OF CREATURES CRIMES

The aim of the discussion will outline the interpretive discourse, taken on the basis of jurisprudence and doctrine regarding the arrangements for the issue of the time of committing the offense of defamation online. Will be presented arguments in support of the recognition of the moment of its commission, the timing of the entry defamatory, not its removal. Recognized that legal discourse taken the position of interpretation does not exclude the possibility of exposure “good name” of the victim of the danger of “humiliation” or “loss of confidence needed to take a position, occupation, conduct business,” all of the time available on the web portal defamatory content. On the other hand, was not a foregone conclusion of a lasting nature of such a criminal act, and only allowed the possibility of his qualifications as a “crime of the consequences (consequences) assets”. The study will address the issue of pass-through of such views on the issues of the limitation of the crime and the issue of demands, which in conjunction with the observed practice of justice extends doctrine, recognizing the specificity of Internet defamation and the fact constraints, and even deprive a victim of legal instruments (short limitation period) as well as practical tools that would allow the identification of the perpetrator.

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Marcin Starzyk

DEFINICJA POJAZDU I POJAZDU MECHANICZNEGO – ROZWAŻANIA I UWAGI Używane zarówno w k.k., jak i w k.w. pojęcie „pojazd” oraz „pojazd mechaniczny” nie zostało w tych aktach prawnych zdefiniowane. Legalną definicję pojazdu mechanicznego zawiera natomiast przepis art. 2 ust. 1 pt 10 u.u.o., zgodnie z którym pojazdem mechanicznym jest pojazd samochodowy, ciągnik rolniczy, motorower i przyczepa określone w przepisach p.r.d. oraz pojazd wolnobieżny w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo o ruchu drogowym, z wyłączeniem pojazdów wolnobieżnych będących w posiadaniu rolników posiadających gospodarstwo rolne i użytkowanych w związku z posiadaniem tego gospodarstwa. Trafnie podnosi się, iż wskazana powyżej definicja nie może być stosowna do interpretacji tego pojęcia na gruncie kodeksu karnego, gdyż zgodnie z regułami wykładni, można odwołać się do definicji zawartej w innej ustawie tylko wówczas, gdy jest ona uznana za podstawową dla danej dziedziny , a takiego charakteru nie można przyznać u.u.o. Z kolei zgodnie z definicją słownikową „pojazd” to urządzenie do transportu lądowego przystosowane do poruszania się na kołach, gąsienicach lub płozach po szynach, po drodze lub bezpośrednio po gruncie” . Powyższa potoczna definicja pojęcia „pojazd” jest jednak zbyt wąska w stosunku do jego znaczenia przyjętego w kodeksie karnym. Kodeks karny używa bowiem pojęcia „pojazd” w odniesieniu nie tylko do ruchu lądowego, ale także do ruchu wodnego i powietrznego. Ponadto, dostrzeżenia wymaga, iż istnieje wiele pojazdów o przeznaczeniu specjalnym, które nie mają charakteru środka transportu, a służą jako mobilne środki usługowe lub produkcyjne (np. kombajny, dźwigi czy maszyny drogowe). M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002, s. 311. R.A. Stefański, Glosa do wyroku SN z dnia 25 października 2007 r., sygn. III KK 270/07, Prok. i Pr. 2008, nr 5, s. 166. M. Szymczak, Słownik języka polskiego, PWN, tom drugi, Warszawa 1988, s. 767.

Artykuł 2 pkt 31 p.r.d. definiuje pojęcie „pojazd” jako „środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego przystosowane”. Definicja ta stworzona na potrzeby ruchu drogowego odwołuje się do kryterium „przystosowania do poruszania się” oraz zbliżonego kryterium „przeznaczenia do poruszania się”. Warunek „przystosowania do poruszania się w określonym miejscu” jako określenie bardziej ogólne od kryterium „przeznaczenia do poruszania się”, trafniej oddaje zasadność zaliczania do grona pojazdów takich urządzeń jak: kombajny, dźwigi czy różnego rodzaju maszyny drogowe. Przesłanka „przeznaczenia do poruszania się” wskazuje bowiem, iż podstawową funkcją urządzeń zaliczanych do kręgu pojazdów byłaby zdolność do poruszania się. Oczywistym jest, iż zasadniczą funkcją dźwigu czy innych maszyn budowlanych nie jest poruszanie się, a wykonywanie innych prac, które wielokrotnie nie wymagają przemieszczania się w inne miejsce. Mając to na względzie, stwierdzić należy, że przesłanka „przystosowania do poruszania się” wskazująca funkcję poruszania się jako funkcję dodatkową urządzenia, mogącą występować także obok innych jego podstawowych funkcji, będzie najodpowiedniejszym kryterium decydującym o zaliczeniu danego urządzenia do kręgu pojazdów. Dlatego też, za trafne należy uznać przyjmowanie w literaturze „przystosowania danego urządzenia do poruszania się” jako istotnego elementu definicji pojazdu. Biorąc jako zasadniczy element definicji pojazdu właśnie kryterium „przystosowania danego urządzenia do poruszania się” można uznać, iż intencję ustawodawcy wyrażoną w k.k., najrzetelniej odzwierciedla następująca definicja: pojazd – urządzenie przystosowane do poruszania się w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Przystosowanie do poruszania w ruchu lądowym może być realizowane w bardzo różny sposób, przede wszystkim za pomocą kół lub gąsienic. Pojazd może także poruszać się na płozach, poduszce powietrznej (poduszkowce) lub magnetycznej (nowoczesne pociągi poruszające się na wskutek oddziaływania pola magnetycznego). Ponadto należy zaznaczyć, iż budowane są również pojazdy kroczące, poruszające się przy pomocy swoistego rodzaju mechanicznych nóg. Istnieje bardzo wiele różnych podziałów i klasyfikacji pojazdów, m.in. ze względu na ładowność, masę całkowitą, masę własną, pojemność i moc silnika, liczbę przewożonych osób czy z uwagi na charakter wykonywanej przez nie pracy.

R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji, Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego, Komentarz, Warszawa 2000, s. 404.

Ustawa prawo o ruchu drogowym dzieli pojazdy na: - pojazd silnikowy - tj. pojazd wyposażony w silnik, z wyjątkiem motoroweru i pojazdu szynowego (art. 2 pkt 32); - pojazd samochodowy - tj. pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h; określenie to nie obejmuje ciągnika rolniczego (art. 2 pkt 33); - pojazd wolnobieżny - tj. pojazd silnikowy, którego konstrukcja ogranicza prędkość jazdy do 25 km/h, z wyłączeniem ciągnika rolniczego (art. 2 pkt 34); - pojazd członowy - tj. zespół pojazdów składający się z pojazdu silnikowego złączonego z naczepą (art. 2 pkt 35); - pojazd specjalny - tj. pojazd samochodowy lub przyczepę przeznaczone do wykonywania specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia; w pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji (art. 2 pkt 36); - pojazd używany do celów specjalnych - tj. pojazd samochodowy przystosowany w sposób szczególny do przewozu osób lub ładunków, używany przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej, Policję, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencję Wywiadu, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Służbę Wywiadu Wojskowego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Straż Graniczną, kontrolę skarbową, Służbę Celną, jednostki ochrony przeciwpożarowej, Inspekcję Transportu Drogowego i Służbę Więzienną (art. 2 pkt 37); - pojazd uprzywilejowany - tj. pojazd wysyłający sygnały świetlne w postaci niebieskich świateł błyskowych i jednocześnie sygnały dźwiękowe o zmiennym tonie, jadący z włączonymi światłami mijania lub drogowymi; określenie to obejmuje również pojazdy jadące w kolumnie, na której początku i na końcu znajdują się pojazdy uprzywilejowane wysyłające dodatkowo sygnały świetlne w postaci czerwonego światła błyskowego (art. 2 pkt 38); - pojazd zabytkowy - tj. pojazd, który na podstawie odrębnych przepisów został wpisany do rejestru zabytków lub znajduje się w wojewódzkiej ewidencji zabytków (art. 2 pkt 39). Prawo o ruchu drogowym zawęża definicję pojazdu do ruchu drogowego, natomiast k.k. odnosi się do ruchu lądowego, wodnego i powietrznego. Ustawa karna używa pojęcia „pojazd mechaniczny” oraz „inny pojazd”. Określając definicję „pojazdu mechanicznego” należy skupić się na elemencie powodującym ruch pojazdu. Na wstępie zaznaczyć należy, iż mechanika jest nauką o ruchu ciał, która w klasycznej postaci opiera się o prawa dynamiki sformułowane przez Isaaca Newtona w jego dziele z 1687 r. pod tytułem „Philosophiae naturalis principia mathematica” (Matematyczne zasady filozofii naturalnej), zgodnie z którymi:

każde ciało trwa w stanie spoczynku lub ruchu jednostajnego, dopóki siły nań działające tego stanu nie zmienią (I prawo); zmiana ilości ruchu (pędu) jest proporcjonalna względem siły działającej i ma kierunek prostej, wzdłuż której ta siła działa (II prawo); każdemu działaniu towarzyszy równe i wprost przeciwne oddziaływanie, czyli wzajemne działania dwóch ciał są zawsze równe i skierowane przeciwnie (III prawo) . Z powyższych praw wynika m.in., iż do „wyrwania” ciała ze stanu spoczynku niezbędne jest przyłożenie do niego siły. Dodać należy, iż siła ta winna mieć odpowiednią wartość oraz być przyłożona w odpowiednim kierunku. Jak powszechnie wiadomo na każde ciało, nawet na to pozostające w spoczynku, działa siła grawitacji, która równoważona jest przez reakcję podłoża, więc aby ciało wprawić w ruch niezbędnym jest przyłożenie dodatkowej siły w kierunku zamierzonego ruchu, bądź takie usytuowanie ciała, aby mogło być one wprawione w ruch siłą własnej bezwładności (toczenie się z górki). Ponadto, siła ta powinna mieć odpowiednią wartość, gdyż przyłożenie siły o mniejszej wartości w stosunku do sił działających w przeciwnym kierunku, np. sił tarcia, nie spowoduje wprawienia ciała w ruch. Odnosząc powyższe rozważania do pojazdów, stwierdzić należy, iż ruch każdego pojazdu wiąże się z przyłożoną do niego odpowiednią siłą. Jak wspomniano, siła ta powinna posiadać odpowiedni kierunek i zwrot oraz odpowiednią dużą wartość. Siła powodująca ruch pojazdu może pochodzić od: mięśni ludzkich (np. pchanie pojazdu bądź jazda rowerem); mięśni zwierząt (np. ciągnięcie wozu lub sań); silnika umieszczonego na pojeździe (np. jazda samochodem, motorem, motorowerem, kładem, skuterem śnieżnym); silnika nie umieszczonego na poruszanym pojeździe (ciągnięcie przyczepy, naczepy przez samochód lub ciągnik, holowanie innego pojazdu). Ponadto ruch pojazdu może inicjować także: siła bezwładności (wynikająca z ukształtowania terenu – toczenie się pojazdu z górki) bądź siła wiatru (bojery – pojazdy poruszające się przy pomocy żagla). Przyjmując fakt, iż mechanika jest nauką o ruchu ciał, logicznym byłoby stwierdzenie, że siła zdolna do tego aby wprawić ciało w ruch, jest siłą mechaniczną. Przy takim założeniu, pojazdem mechanicznym byłby pojazd wprawiany w ruch w zasadzie każdą siłą, zdolną do jego poruszenia, tj. siłą mechaniczną. Przyjmując takie rozumowanie, za pojazd mechaniczny należałoby uznać każdy pojazd, którego ruch może być wywołany przez jakąkolwiek siłę o odpowiedniej wartości i zwrocie. W takim ujęciu rower, poruszany siłą mięśni ludzkich czy wóz ciągnięty przez zwierzę, należałoby uznać za pojazdy mechaniczne.

Z. Osiński, Mechanika Ogólna, PWN, Warszawa 2000, s. 16.

100

W literaturze prezentowany jest pogląd , wedle którego rower jest zaliczany do pojazdów mechanicznych. Pozwala to sądzić, iż reprezentant tego stanowiska określając pojazdy mechaniczne jako wszelkie pojazdy napędzane siłą mechaniczną, mógł kierować się właśnie powyżej przedstawionym rozumieniem siły mechanicznej. Mając jednak na uwadze linię orzeczniczą , zgodnie z którą, ani rower ani wóz ciągnięty przez zwierzę nie są uznawane za pojazdy mechaniczne, trzeba stwierdzić, iż powyższa definicja pojazdu mechanicznego oparta o siłę mechaniczną jako każdą siłę, która będzie zdolna do wprowadzenia pojazdu w ruch, nie będzie odpowiadać znaczeniu w jakim użyto tego pojęcia w kodeksie karnym. Słusznie wskazuje się w literaturze , że ustalając zakres tego pojęcia trzeba mieć na uwadze nie tylko względy techniczne, ale przede wszystkim cel, jaki przyświecał ustawodawcy przy wprowadzaniu tego terminu do kodeksu karnego, którym jest przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa w ruchu. Sąd Najwyższy uzasadniając tezę, że „motorower, przeznaczony do poruszania się w ruchu drogowym wyłącznie przy pomocy silnika, jest pojazdem mechanicznym w rozumieniu przepisów kodeksu karnego i kodeksu wykroczeń, niezależnie od posiadanych parametrów technicznych” wskazał m.in., iż „istnieje pewien logiczny związek pomiędzy różnego rodzaju kategoriami pojazdów poruszających się wyłącznie przy użyciu siły mechanicznej. Są to na ogół pojazdy, którymi kierowanie – ze względu na ich szybkość poruszania się lub rozmiary oraz automatyzm działania - stwarza zwiększone wymagania zachowania sprawności fizycznej i psychicznej przy poruszaniu się w ruchu drogowym. Te właśnie względy zadecydowały o wyodrębnieniu w przepisach prawa karnego i prawa o wykroczeniach osobnej kategorii omawianych pojazdów, którą należy traktować w sposób ściśle dostosowany do ich wspólnej cechy, polegającej na ich poruszaniu się wyłącznie za pomocą siły mechanicznej i nie można tej kategorii modyfikować wyłącznie w drodze interpretacji obowiązujących w tym zakresie przepisów.” Jak wynika z powyższego, Sąd Najwyższy przyjął, iż elementem charakteryzującym pojazdy mechaniczne jest powodująca ruch pojazdu siła mechaniczna. Podkreślić jednak należy, iż SN za siłę mechaniczną uznaje jedynie taką siłę, która pochodzi od silnika. J. Matysiak, Alkohol a przestępczość drogowa, Warszawa 1964, s. 19-20 Wyrok SN z dnia 21 listopada 2001 r., III KKN 280/2001, LexPolonica nr 5101976; wyrok SN z dnia 25 października 2007 r., III KK 270/2007, LexPolonica nr 1854099. R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op.cit., s.433. Uchwała Składu Siedmiu Sędziów SN – Izba Karna z dnia 12 maja 1993 r., I KZP 9/93, LexPolonica nr 304754.

101

Silnik to urządzenie przetwarzające na energię mechaniczną inny rodzaj energii10. Jednak aby silnik mógł wytworzyć energię mechaniczną, niezbędnym jest zasilenie go innym rodzajem energii, która może przybierać różną formę w zależności od rodzaju silnika. W silniku spalinowym energia chemiczna zawarta w paliwie w wyniku spalania przekształca się w energię cieplną, która to następnie zamieniana jest przez silnik na energię mechaniczną. Do silników spalinowych zwanych także silnikami cieplnymi zaliczają się zarówno silniki parowe, jak i silniki benzynowe klasyfikowane w zależności od rodzaju dostarczanego paliwa. Oprócz silników spalinowych występują także inne silniki: silnik elektryczny, który zasilany jest energią elektryczną, silnik wiatrowy (turbina wiatrowa, wiatrak) zasilany energią kinetyczną wiatru, silnik wodny (turbina wodna, koło wodne) zasilany energią potencjalną spadającej wody. Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem11, iż silnik powodujący ruch pojazdu mechanicznego winien być zasilany z własnego źródła energii, gdyż w świetle przedstawionej powyżej, podstawowej funkcji silnika tj. zamiany jednego rodzaju energii na inny rodzaj energii, nie sposób przyjmować, że silnik posiada własne źródło energii z której jest zasilany. Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego, pojazdem mechanicznym w ruchu lądowym w rozumieniu przepisów kodeksu karnego jest każdy pojazd drogowy czy szynowy napędzany umieszczonym w nim silnikiem, jak również maszyna samobieżna i motorower12. Rozpatrując pojęcie „pojazdu mechanicznego”, zgodnie z przytoczoną wyżej uchwałą Sądu Najwyższego - pojazdu napędzanego silnikiem na nim umieszczonym, trzeba zwrócić uwagę, że obowiązująca ustawa p.r.d. posługuje się pojęciami zbliżonymi jak: „pojazd silnikowy” (pojazd wyposażony w silnik z wyjątkiem motoroweru i pojazdu szynowego) czy „pojazd samochodowy” (pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h, z wyłączeniem ciągnika rolniczego). Słusznie podnosi się, iż definicje te zostały stworzone jedynie na potrzeby ruchu drogowego i dlatego nie można się do nich odwoływać przy definiowaniu pojęcia „pojazdu mechanicznego”13. 10 M. Szymczak, Słownik języka polskiego…, op. cit., s. PWN, tom trzeci, Warszawa 1988, s. 216 – 217. 11 Z. Drexler, J. Kochanowski, W. Rychter, W. Tomczyk, Kodeks drogowy. Komentarz, Warszawa 1988, s. 116. 12 Uchwała Pełnego Składu Izby Karnej z dnia 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, LexPolonica nr 305190. 13 R.A. Stefański, Glosa do wyroku SN z dnia 25 października 2007r., sygn. III KK 270/07, Prok. i Pr. nr 5, 2008, s. 168.

102

W literaturze definiuje się pojazd mechaniczny m.in. jako pojazd poruszany za pomocą umieszczonego w nim silnika14, bądź jako pojazd wprawiany w ruch przez umieszczony na nim silnik15. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego za pojazdy mechaniczne uznaje pojazdy zaopatrzone w poruszający je silnik16. Podnosi się, iż użycie słowa „poruszany”, powoduje wyłączenie z kategorii pojazdów mechanicznych np. samochody zjeżdżające z górki z wyłączonym silnikiem, gdyż w czasie takiej jazdy pojazd nie jest poruszany przez silnik, a jedzie jedynie dzięki sile rozpędu lub bezwładności i dlatego zasadniejszym jest użycie słowa „wprawiany”, co sprawia, że definicja pojazdu mechanicznego może objąć swym zakresem także pojazd holowany, a także poruszający się w danym momencie siłą bezwładności17. Definiowanie pojazdu mechanicznego jedynie przy zastosowaniu słów: „poruszany”, „wprawiany” czy też „napędzany”, nie jest wystarczające i wymaga doprecyzowania. Jak słusznie zauważa R.A. Stefański18, użycie słowa „poruszany” skłania do wniosku, iż pojazd przez cały okres ruchu winien być poruszany bądź napędzany przy użyciu silnika, co w niektórych sytuacjach rzeczywistego ruchu nie ma miejsca (zjeżdżanie z górki). Samo zastąpienie słowa „poruszany” słowem „wprawiany” nie spowodowało uzupełnienia i doprecyzowania definicji pojazdu mechanicznego w sposób oczywisty. Określenie „wprawiany”, bez dodatkowego wyjaśnienia, sugeruje bowiem, iż inicjacja ruchu pojazdu mechanicznego winna następować za pomocą silnika, co także może nie występować przy wskazanym przykładzie toczeniu się pojazdu z górki z wyłączonym silnikiem. Z zastosowanych w definicjach pojazdu mechanicznego określeń takich jak „poruszany”, „wprawiany”, „napędzany” nie można odnosić do konkretnej chwili ruchu pojazdu, gdyż odnoszą się one do generalnej cechy pojazdu, świadczącej o możliwości „poruszania”, „wprawiania” czy „napędzania” pojazdu przy pomoE.Kunze, M. Tarnowski, Glosa do wyroku SN z dnia 22 maja 1972 r., sygn. V KRN 177/73, NP. 1974, nr 9, s. 1228 i n.,; J. Kochanowski, Zagadnienia przestępstw drogowych i przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Warszawa 1990, s. 95 i n. 15 R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op.cit., s. 436; G. Bogdan, [w:] A. BarczakOplustil, G.Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska –Kardas, P. Kardas, J.Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Karaków 2006, s. 484; N. Kłączyńska, [w:] J. Giezek, N. Kłączyńska, G.Labuda, Kodeks karny. Część ogólna Komentarz, Warszawa 2007, s. 340. 16 Wyrok SN z dnia 25 października 2007 r., III K 270/07, LexPolonica nr 1854099. 17 R.A. Stefański, Glosa do wyroku SN z dnia 25 października 2007r., sygn. III KK 270/07, Prok. i Pr. nr 5, 2008, s. 171. 18 R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op. cit., s. 436 i n. 14

103

cy siły mechanicznej pochodzącej z silnika. To, że pojazd w danym momencie „nie porusza się”, „nie jest wprawiany w ruch” czy też „nie jest napędzany” przy pomocy umieszczonego na nim silnika, wcale nie oznacza, że nie można uznać go za pojazd mechaniczny. Nie można odmówić samochodowi, który jest zaparkowany, tj. pozostaje bez ruchu i ma wyłączony silnik, uznania go za pojazd mechaniczny, gdyż w sposób oczywisty byłoby to sprzeczne z intencją użycia tego pojęcia przez ustawodawcę w kodeksie karnym. Określenia „poruszany” czy „wprawiany” sugerują ukierunkowanie definicji pojazdu mechanicznego na fazę ruchu pojazdu, która odbywa się przy wykorzystaniu silnika. Natomiast dla definicji pojazdu mechanicznego istotną jest sama cecha pojazdu, która umożliwia mu ruch przy użyciu silnika, a nie faza czy etap ruchu pojazdu odbyty z wykorzystaniem silnika. Dlatego też definiując pojazd mechaniczny należy położyć nacisk właśnie na cechę pojazdu, która sprawia, że może on wykonywać ruchy przy użyciu silnika, czyli na przystosowanie konstrukcyjne pojazdu do ruchu przy pomocy silnika. Sama cecha w postaci zdolności do ruchu przy pomocy silnika jest niewystarczająca, gdyż nadto rozszerza krąg pojazdów mechanicznych o pojazdy, które wprawdzie zdolne są do ruchu przy użycia silnika, ale niekoniecznie zamontowanego na tym pojeździe. Stąd słusznie doktryna i orzecznictwo prezentują zgodne stanowisko, że silnik pojazdu mechanicznego musi być umieszczony na pojeździe, co w sposób oczywisty pozwala wyłączyć z grona pojazdów mechanicznych naczepy i przyczepy, które wprawiane są w ruch za pomocą silnika umieszczonego na pojeździe ciągnącym. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż intencję ustawodawcy najpełniej oddaje definicja: pojazd mechaniczny to pojazd przystosowany konstrukcyjnie (zdolny) do ruchu przy użyciu umieszczonego na nim silnika. Przedstawiona definicja, określa pojęcie pojazdu mechanicznego, eliminując niejasności związane z fazami ruchu pojazdu oraz w sposób jasny podkreśla istotną cechę pojazdu mechanicznego, tj. zdolność do ruchu przy użyciu silnika. W literaturze prezentowany jest pogląd19, iż dla uznania pojazdu za pojazd mechaniczny wymagane jest aby umieszczony na tym pojeździe silnik miał pojemność skokową powyýej 50 cm3, gdyż silniki poniżej tej pojemności pełnią jedynie funkcję pomocniczą i nie powodują większego zagrożenia w ruchu niż rowery. Takie ujęcie pojazdu mechanicznego przyjął SN wskazując, że „motoK. Buchała, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Warszawa 1973, s.102; J. Polny, Zarys techniki ścigania przestępstw drogowych, Warszawa 1969, s.11; J. Matysiak, Alkohol a przestępstwa komunikacyjne, PA 1972, nr 7, s.12. 19

104

rower z silnikiem pomocniczym o pojemności skokowej do 50 cm3 nie jest pojazdem mechanicznym”20. Sąd Najwyższy wskazał m.in., iż ze względu na moc takiego silnika pomocniczego (o pojemności skokowej do 50 cm3), nie może on całkowicie wyłączyć siły fizycznej człowieka do poruszania pojazdu, lecz tylko to poruszanie ułatwiać, a szybkość motorowerów nie jest tego typu, aby zagrażała bezpieczeństwu w ruchu drogowym w stopniu wyższym niż rowery nie zaopatrzone w silniki. Trafnie wskazuje się21, że kryterium pojemności silnika jest błędne, gdyż eliminuje z grupy pojazdów mechanicznych m.in. pojazdy z silnikami elektrycznymi (np. lokomotywy elektryczne), bowiem pojemność skokowa odnosi się jedynie do silników tłokowych i oznacza różnicę między minimalną a maksymalną objętością cylindra na skutek przesunięcia tłoka. Zasadnie podnosi się również, iż w obecnych realiach rozwoju techniki motoryzacyjnej, także silniki o małej pojemności osiągają znaczną moc, co pozwala pojazdom w nie wyposażonym rozwijać duże prędkości22. Ponadto, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przytoczonego wcześniej judykatu z dnia 12 maja 1993 r.23, pojazdy poruszane siłą mechaniczną (pochodzącą od silnika) stwarzają zwiększone wymagania zachowania sprawności fizycznej i psychicznej przy ich prowadzeniu nie tylko ze względu na szybkość poruszania, ale także z uwagi na automatyzm działania. W świetle powyższego, nie można podzielić poglądu wedle którego do grupy pojazdów mechanicznych nie zalicza się pojazdów wyposażonych w silnik o pojemnoúci skokowej poniżej 50 cm3. W większości wcześniejszych orzeczeń oraz poglądach doktryny nie uznawano motorowerów z silnikiem o pojemności skokowej do 50 cm3 za pojazdy mechaniczne24. Jednak już w uchwale z 28 lutego 1975 r. Sąd Najwyższy uznał motorower za pojazd mechaniczny wskazując, iż „motorowery i ich odpowiedniki mogą przez czas dłuższy osiągać stosunkowo duże szybkości. Nic nie przemawia więc za rozluźnieniem w stosunku do kierowców tych pojazdów dyscy20

316993.

Uchwała SN - Izba Karna z dnia 19 kwietnia 1961 r., VI KO 73/60, LexPolonica nr

R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op. cit., s. 435. 22 Ibidem. 23 Uchwała Składu Siedmiu Sędziów SN – Izba Karna z dnia 12 maja 1993 r., I KZP 9/93, LexPolonica nr 304754. 24 Wyrok SN z dnia10 marca 1964 r., IV K 1296/61, OSPiKA, nr 11, poz. 225; wyrok SN z dnia 22 maja 1973 r., V KRN 177/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 144 z glosą E. Kunze i M. Tarnowskiego, NP. 1974, nr 9, s.1228-1234; K. Buchała, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu …, s. 103; J. Bafia, L. Hochberg, M Siewierski, Ustawy karne PRL. Komentarz, Warszawa 1963, s. 186. 21

105

pliny obowiązującej innych kierowców”. Stanowisko to obecnie prezentowane jest zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie25. Trzeba jednak zwrócić uwagę na fakt, iż w powyższej uchwale Sąd Najwyższy26 do grona pojazdów mechanicznych nie zaliczył rowerów zaopatrzonych w silnik pomocniczy o pojemności skokowej nie przekraczającej 50 cm3, pod warunkiem, że zachowają wszystkie normalne cechy charakterystyczne budowy, umożliwiające ich zwykłą eksploatację jako rowerów. Takiego stanowiska nie można uznać za słuszne, gdyż jak wcześniej wykazano, o fakcie zaliczenia danego pojazdu do grona pojazdów mechanicznych decyduje cecha pojazdu w postaci zdolności do ruchu przy użyciu umieszczonego na nim silnika. Sama możliwość ruchu pojazdu przy użyciu sił nie pochodzących od umieszczonego na nim silnika, nie może być okolicznością wyłączającą dany pojazd z kręgu pojazdów mechanicznych. W tym miejscu przytoczyć należy pogląd Sądu Najwyższego wskazujący, iż „ (…) łódź żaglowa nie może być uznana za pojazd mechaniczny, gdyż nie ma stale zamontowanego silnika i nie jest wyposażona w silnik przyczepny. Napędu żaglowego nie można uznać za silnik, gdyż jest to urządzenie pozwalające wykorzystywać do napędu łodzi proste siły przyrody (wiatr), a więc w zasadzie siły identyczne z siłą mięśni ludzkich”27. Z tego a contrario wynika, iż łódź żaglową dodatkowo wyposażoną w silnik przyczepny należy uznać za pojazd mechaniczny. Oczywistym jest, iż łódź żaglowa wyposażona w przyczepny silnik ma również możliwość ruchu przy użyciu sił nie pochodzących od umieszczonego na niej silnika, tj. przy użyciu naturalnej siły wiatru, co nie wyklucza jej z grupy pojazdów mechanicznych. Ponadto słusznie wskazuje się, iż rowery zaopatrzone w silnik pomocniczy w dobie rozwiniętej techniki motoryzacyjnej mają już znaczenie historyczne i zostały zastąpione przez motorowery28.

Uchwała SN z dnia 20 lipca 1976r., VII KZP 10/76, OSNKW 1976, nr 9, poz. 109; uchwała SN z dnia 29 grudnia 1976 r., VII KZP 27/76, OSNKW 1977, nr 1-2,poz. 4; uchwała SN z dnia 14 listopada 1981 r., VI KZP 16/81, OSNKW 1981, nr 12, poz. 72; J. Kochanowski, Zagadnienia przestępstw drogowych i przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Warszawa 1990, s. 96; Z. Drexler, J. Kochanowski, W. Rychter, W. Tomczyk, Kodeks drogowy... , op. cit., s. 34. 26 Uchwała Pełnego Składu Izby Karnej SN z dnia 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, LexPolonica nr 305190. 27 Wyrok SN z dnia 25 kwietnia 1983 r., I KR 63/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 10. 28 R.A. Stefański, Glosa do wyroku SN z dnia 25 października 2007 r., sygn. III KK 270/07, Prok. i Pr. 2008, nr 5, s. 172. 25

106

THE DEFINITION OF A VEHICLE AND A MOTOR VEHICLE – REFLECTIONS AND COMMENTS

The author draws attention to the ambiguity associated with defining the vehicle and a motor vehicle having regard to the jurisprudence of the Supreme Court. He proposes a general definition of the term of the vehicle, and calls to define a motor vehicle based on its feature – the ability to move with the engine placed on it.

IV. Historia Państwa i Prawa

109

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Michał Piorun

ALTEPETL – PODSTAWOWA JEDNOSTKA ORGANIZACJI SPOŁECZNO-POLITYCZNEJ W PÓŹNYM OKRESIE POSTKLASYCZNYM W ŚRODKOWYM MEKSYKU Ciekawym zagadnieniem z pogranicza historii nauki i socjologii jest pytanie, dlaczego niektóre cywilizacje i okresy historyczne bywają bardziej uprzywilejowane w zakresie liczby prowadzonych nad nimi badań, a inne z kolei są pomijane i traktowane, jako „egzotyczne”. Oczywiście nie można postulować, by tyle samo uwagi poświęcano kulturom mającym ogromne znaczenie dla całego współczesnego świata, jak na przykład cywilizacja rzymska, czy grecka i ciekawym, ale mającym niewielki wpływ na resztę ludzkości, takim jak starożytni mieszkańcy Wyspy Wielkanocnej. Niemniej jednak, są w historii ludy, którym poświęca się zbyt mało uwagi w stosunku do ich osiągnięć i wpływu, jaki wywarły na współczesny sobie świat. Jednym z takich ludów są Nahua, z których najbardziej znaną grupą etniczną są Mexica, popularnie nazywani Aztekami . Po przybyciu do Doliny Meksyku w I połowie XIV w. i osiedleniu się na wyspie na jeziorze Texcoco, stopniowo rośli siłę, by po pokonaniu w 1428 r. regionalnego hegemona Azcapotzalco, utworzyć wraz z Texcoco (nazwa miasta taka sama jak jeziora, nad którym leżało) i Tlacopan, Trójprzymierze, które, aż do lądowania Cortesa w 1519 r. poszerzało swoje terytorium. W niniejszej pracy chciałbym krótko opisać altepetl, rodzaj państwa- miasta, który jest punktem wyjścia we wszystkich rozważaniach dotyczących, państwowości w Meksyku przed konkwi Termin „Aztekowie” został stworzony w XVIII w., a spopularyzowany w XIX w. na określenie „ludzi z Aztlan”, problem w tym, że z owego Aztlan, wywodziło swoje pochodzenie wiele różnych grup etnicznych. Termin ten współcześnie bywa używany w czterech różnych znaczeniach:1) tak, jak wyżej, na określenie Mexików, grupy etnicznej zamieszkującej Tenochtitlan, 2) na określenie ludności zamieszkującej przed konkwistą Dolinę Meksyku, 3) na określenie ludów Nahua, 4) na określenie całej ludności imperium Trójprzymierza. Wybór konkretnej definicji jest właściwie arbitralną decyzją autora danej publikacji, stąd też obecnie unika się stosowania tego terminu.

110

stą. W szczególności postaram się opisać elementy konstytuujące altepetl, okoliczności ich powstawania, organizację wewnętrzną, a także system rządów i odrębności w tym zakresie między poszczególnymi z nich. Jak wspomniano wyżej, podstawową jednostką organizacji społeczno-politycznej w środkowym Meksyku w późnym okresie postklasycznym (lata od połowy XIV w. do 1519 r.) a być może także wcześniej, był altepetl. Nazwa pochodzi od słów in atl, in tepetl oznaczających w języku nahuatl „woda”, „góra”, co wskazuje na terytorialny charakter tej organizacji . Prócz terytorium, elementami altepetl jako organizmu państwowego, były także granice, choć ich precyzyjne wyznaczenie jest w niektórych przypadkach trudne lub wręcz niemożliwe ; władca, czyli tlatoani, oraz obecność jednego większego ośrodka miejskiego, wokół którego skupione były okoliczne miasteczka i wsie . Altepetl wykazuje pewne podobieństwa do greckich poleis czy sumeryjskich miast-państw, przez co także jest określany jako miasto-państwo . Rozmiary poszczególnych miast-państw wahały się od tak małych, jak położone na wyspie na jeziorze Xochimilco, Huitzilopochco, którego granice można było mierzyć w metrach, po tak wielkie jak Tlaxcallan obejmująca większą część współczesnego meksykańskiego stanu o tej nazwie . W Dolinie Meksyku istniało ponad 50 tego rodzaju podmiotów, zaś imperium Trójprzymierza władało dodatkowym 450 miastami-państwami . W okresie postklasycznym rzadkością były organizmy państwowe bardziej złożone niż altepetl. Imperium Trójprzymierza czy wcześniejsze imperium Azcapotzalco były jedynie sojuszami niezależnych podmiotów zawiązanych w celu prowadzenia wspólnej polityki zewnętrznej, wojen i podziału pochodzących z nich łupów, a także trybutu z podporządkowanych miast-państw. Imperia te należałoby opisywać w kategoriach stosunków międzynarodowych niż wewnątrzpaństwowych, jako że nie stworzyły na podbitych terenach jakichkolwiek form administracji, poza calpixque, poborcami trybutu; rzadko też ingerowały w sprawy wewnętrzne wasali. Z tych względów imperium utworzone przez Trójprzymierze Tenochtitlan, Texcoco i Tlacopan jest określane jako imperium hegemoniczne w przeciwieństwie do imperium terytorialnego, którego przykładami mogą być imperium inkaskie czy imperium asyryjskie.

111

Założenie większości miast-państw istniejących w XV i XVI w. wiąże się z datowanym na koniec XII w. upadkiem Tuli i rozpoczętymi potem wędrówkami pochodzących z północy plemion Chichimeków. Migracja obejmowała różne grupy etniczne jednak łączył ich język nahuatl oraz przekonanie o pochodzeniu z mitycznego Aztlan. Chichimekowie są opisywani w azteckich źródłach jako dzicy koczownicy, którzy dopiero po przybyciu w cywilizowane okolice Doliny Meksyku poznali takie wynalazki jak uprawa kukurydzy, rytualny kalendarz czy budowa miast . Choć ten obraz jest zapewne przesadzony, ponieważ migrujące plemiona stopniowo przyswajały sobie osiągnięcia cywilizacji mezoamerykańskiej, to sam fakt migracji jest niewątpliwy . Chichimekowie raczej zakładali nowe osiedla niż zamieszkiwali w już istniejących, na co wskazuje brak ciągłości osadniczej pomiędzy wczesnym okresem postklasycznym a wcześniejszymi okresami, potwierdzony przez badania archeologiczne10. Czynnością najczęściej spotykaną przy osiedlaniu się danego plemienia było zbudowanie świątyni i złożenie ofiar dla bóstwa opiekującego się daną społecznością. Najlepszym przykładem będzie tu znajdujący się w wielu źródłach opis założenia Tenochtitlan. Mexikowie po trwającej kilkaset lat wędrówce, na polecenie boga Huitzilopochtili osiedlili się na wyspie na jeziorze Texcoco, a jedną z pierwszych czynności było właśnie zbudowanie świątyni dla wyżej wymienionego bóstwa11. Tego rodzaju budowle miały postać schodkowej piramidy na szczycie której znajdowało się sanktuarium a w przypadku większych ośrodków dwa sanktuaria. O roli świątyni w pojmowaniu miasta i państwa w ówczesnym Meksyku świadczy fakt, iż w piktograficznych kodeksach glif przedstawiający płonącą świątynię oznaczał podbój miasta12. Szczególnie interesujący jest terytorialny aspekt altepetl ze względu na fakt, iż część z naukowców uznaje ściśle określone terytorium za podstawowy element jego definicji. James Lockhart definiuje altepetl jako „organizację ludzi sprawujących kontrolę nad danym terenem” a dalej wylicza dwie kolejne cechy azteckich miast-państw: posiadanie władcy tlatoaniego i podział na mniejsze jednostki nazywane calpolli13. Z kolei Michael E. Smith zwraca uwagę, iż błędem jest twierdzenie, że ludzie w starożytnym Meksyku pojmowali terytorialny aspekt pańM. E. Smith, Aztec City-State Capitals, op. cit., s. 74-76. J. Olko, J. Źrałka, W krainie czerni i czerwieni. Kultury prekolumbijskiej Mezoameryki, Warszawa 2008, s. 326. 10 M. E. Smith, Aztlan Migrations of Nahuatl Chronicles. Myth or History? „Ethnohistory” 1984, Nr 3, s. 179. 11 M. E. Smith, Aztec City-State Capitals, op. cit. s. 80-83. 12 M. E. Smith, The Aztecs, op. cit., s. 253. 13 J. Lockhart, op. cit., s. 14-15.

J. Lockhart, The Nahuas after the Conquest. A Social and Cultural History of the Indians of Central Mexico, Sixteenth Through Eighteenth Centuries, Stanford 1992, s. 14. M. E. Smith, Aztec City-State Capitals, Gainesville 2008, s. 91-92. M. E. Smith, The Aztecs, Malden 1996, s. 163. M. E. Smith, Aztec City-State Capitals, op. cit., s. 71. J. Lockhart, op. cit., s. 14. M. E. Smith, The Aztecs, op. cit., s. 163.

112

stwa podobnie jak współczesne państwa narodowe, które precyzyjnie określają swoje granice i bronią ich przed innymi państwami. Wskazuje on, że w postklasycznym Meksyku bardziej istotne od miejsca w którym żyła dana społeczność była jej podległość określonemu tlatoaniemu. Dla zilustrowania swojej tezy podaje przykład trzech sąsiadujących miast-państw: Teotihuacan, Acolman i Tepexpan. Wzajemne położenie stolic tych podmiotów i podległych im mniejszych osiedli uniemożliwia wytyczenie granic, co uprawdopodabnia tezę o większej roli powiązań z określonym ośrodkiem miejskim niż położenia w jakiś granicach będących często wytworem kolonialnym. Społeczności indiańskie żyjące w po konkwiście, w sporach o ziemię, dowodziły swoich praw powołując się na nadania czy też obecność na danym terenie datującą od czasów sprzed konkwisty. W tym celu tworzono malowane kodeksy, utrzymane w stylu prekolumbijskim, przedstawiające przebieg granic (co było koncepcją raczej europejską) który był korzystny dla danej społeczności14. Istotnym elementem tworzącym altepetl było wspomniane wyżej callpoli, które można zdefiniować jako rodzaj gmin, grupujących ludność zamieszkującą dane terytorium. W przypadku callpoli miejskich często grupowały one rzemieślników zajmujących się jedną profesją lub też kupców (nazywanych pochteca), którzy tworzyli klasę społeczną odrębną zarówno od szlachty, jak i od pospólstwa. W Tlateloloco, gdzie znajdował się największy w Środkowym Meksyku targ, „kupieckich” callpoli było aż siedem. Wiejskie callpoli miały nieco inny charakter. Ich najważniejszym zadaniem był podział ziemi między swoich członków, zazwyczaj liczyły one od 10 do 20 rodzin. Plebejusze zgrupowani w wiejskich callpoli nazywani byli macehualtin i ziemię otrzymywali jedynie do użytkowania, jednak po ich śmierci przechodziła ona na spadkobierców. Jeżeli działka nie była właściwie użytkowana lub użytkownik popełni poważne przestępstwo, ziemia mogła mu zostać odebrana15. Choć było raczej wyjątkiem niż regułą, możliwe było uzyskanie własności działki i jej zbycie na zasadach przypominających umowę sprzedaży w europejskim znaczeniu, co wymagało zgody starszyzny16. Każde callpoli miało własną świątynię, w której czczono bóstwo opiekuńcze; po konkwiście pogańskie bóstwa zastąpiono katolickimi świętymi, zaś piramidy schodkowe kościołami, jednak entuzjazm pozostał ten sam. Młodzież callpoli kształciła się w szkołach nazywanych telpochcalli; edukacja obejmowała przede wszystkim zagadnienia dotyczące sztuki wojennej a zajęcia prowadzili wyróżniający się wojownicy. Członkowie callpoli wybierali ze swego grona urzędnika nazywanego calpullec. Nie musiał on pochodzić 14 15 16

M. E. Smith, Aztec City-State Capitals, op. cit., s. 90-93. F. Berdan, The Aztecs of Central Mexico. An Imperial Society. Wadsworth 2005, s. 63. J. Lockhart, op. cit., s. 154.

113

z arystokracji. Pomimo że urząd był elekcyjny, istniała tendencja do wybierania mężczyzn z tego samego rodu. Calpullec czuwał nad sprawami wewnętrznymi callpoli jak również reprezentował je wobec państwa. W szczególności odpowiadał on za prowadzenie map, opisujących położenie działek i określających ich użytkowników. Do jego obowiązków należał także pobór danin, organizowanie prac na rzecz państwa a w razie wojny mobilizacja wojowników pochodzących z danego callpoli17. Na czele altepetl stał władca nazywany tlatoani (lm. tlatoque), co w nahuatl oznacza „ten, który mówi”. Nieznane są miasta-państwa o ustroju demokratycznym a rządzone przez arystokrację stanowią wyjątek, choć często miała ona znaczny wpływ na politykę państwową. Przykładem może być tutaj nieprzypadkowa zapewne śmierć Tizoca, tlatoaniego Tenochtitlan w latach 1481-86, który prawdopodobnie został otruty po nieudanej kampanii w regionie Metiztlan. Przyczyną zamachu była niekompetencja władcy, grożąca buntami wasali i osłabieniem państwa.18 Poniższe uwagi odnosić się będą do Tenochtitlan, który jako najsilniejszy ośrodek władzy w okresie konkwisty został najlepiej opisany i poznany. Rządy tamtejszych tlatoque można określić jako monarchię despotyczną, ponieważ skupiali oni w swoich rękach pełnię władzy, prowadzili politykę zewnętrzną (w szczególności decydowali o rozpoczęciu wojny) jak i wewnętrzna m. in. poprzez sprawowanie funkcji najwyższego sędziego czy obsadzanie urzędów. Istotny jest również aspekt religijny funkcji tlatoaniego. Przede wszystkim podczas intronizacji elekt symbolicznie „umierał”, jako człowiek i odradzał się jako bóg i jednocześnie władca. „Choć jesteś człowiekiem, jednym z nas, choć jesteś naszym towarzyszem, naszym synem, naszym młodszym bratem, naszym starszym bratem, nie jesteś już człowiekiem jak my, nie widzimy już w Tobie człowieka, gdyż stałeś się czyimś zastępcą, zastąpiłeś kogoś. Bowiem wołasz, mówisz niezrozumiałym językiem do boga, Pana Bezpośredniej Bliskości. Oto w Twym wnętrzu do Ciebie przemawia, z Twego środka przemawia Twymi ustami.” 19 Cytowany fragment mowy skierowanej do intronizowanego tlatoaniego mówi o jego powiązaniach z Tezcalipoką, patronem władców Tenochtitlan. Związki panujących ze światem bogów byty liczne i skomplikowane; ważne miejsce zajmował także Xiuhteuctli, bóg ognia i czasu, do którego odnosił się noszony przez nich turkusowy diadem. Innym bogiem, który patronował władF. Berdan, op. cit., s. 64-65. J. Olko, J. Źrałka, op. cit., s. 341. 19 B. de Sahagun, Floretine Codex. General History of the Things of New Spain, tłum. A Anderson i Ch Dibble, Santa Fe 1950-1982 ks. 6 s. 52 za J. Olko, Meksyk przed konkwistą, Warszawa 2010. 17 18

114

com Azteków, był Xipe Totek, którego strój przywdziewał tlatoani w czasie wypraw militarnych; jednym z elementów tego ubioru była ludzka skóra ściągnięta z jeńca20. Tlatoani uczestniczył także w niektórych uroczystościach religijnych, na przykład w czasie świąt odnoszących się do słońca i kukurydzy rozdawał żywność ubogim a także brał udział w rytualnym tańcu.21 Do swego rodzaju „administracji centralnej” wspierającej tlatoaniego w rządzeniu należy zaliczyć jego zastępcę cihuacoatla i czteroosobową radę. Cihuacoatl w języku nahuatl oznacza „kobietę-węża”, co jest zaskakujące, biorąc pod uwagę fakt, iż urząd ten pełnili wyłącznie mężczyźni. Określenie to ma swoje znaczenie religijne „żeński” i odnoszący się do ziemi cihuacoatl, symbolicznie dopełniał „męskiego” i powiązanego z niebem tlatoaniego. Szczegółowe określenie kompetencji omawianego urzędnika jest trudne, bowiem jego pozycja zależała od osobistych zdolności. Prawdopodobnie obejmowały one sferę finansową, sądowniczą i wojskową oraz zastępowanie tlatoaniego podczas jego nieobecności. Tlacaelel, który sprawował swój urząd w od lat dwudziestych XV w. do śmierci w 1487 r., wywarł ogromny wpływ państwo Mexików będąc jednym z architektów jego ekspansji i twórcą ideologii, wedle której byli oni narodem wybranym, zobowiązanym i jednocześnie uprawnionym do władania światem22. Jego potomkowie, a jednocześnie następcy na stanowisku (urząd cihuacoatla po śmierci Tlacaelela, został dziedziczny w jego rodzie), odgrywali już znacznie mniejszą rolę. Z kolei czteroosobowa rada była ciałem doradczym składającym się urzędników nazywanych ezhuahuancatl, tillancalqui, tlacatecatl i tlacochcalcatl. Tlacatecatl („dowódca ludzi”) zajmował się dowodzeniem armią, natomiast tlacochcalcatl („pan domu strzał”) był odpowiedzialny za uzbrojenie wojowiników23. Tytuł tlatoaniego był w zasadzie dziedziczny w ramach jednego rodu pochodzącego od Achamipichtli, w zależności od źródła określanego jako pierwszego tlatoaniego lub tylko jako protoplastę dynastii, niebędącego jednak władcą. Niezależnie od jego rzeczywistej pozycji istotna jest kwestia uzyskania przez niego (lub jego potomków) legitymacji do rządzenia. Mexikowie byli ostatnią grupą zaliczaną do Chichimeków, która przybyła do Doliny Meksyku, w związku z czym mieli opinię barbarzyńców. Aby uzyskać związki z starożytną stolicą Tolteków, Tollan, oraz wzmocnić prestiż dynastii, Acamipchtli pojął za żonę Atotoztli (lub Ilancueitl, źródła różnią się w kwestii imienia, jednak chodzi o tę samą osobę) należącą do rodu panującego w Culhuacan. Culhuacan uważany był za miasto będące spadkobiercą Tolteków, kojarzonych z cywilizacją i „zło20 21 22 23

J. Olko, Meksyk przed konkwistą, op. cit., s. 169-197. F. Berdan, op. cit., s. 139. M. Leon-Portilla, Dawni Meksykanie, tłum M. Sten, Kraków 1976, s. 92. R. Tomicki, Tenochtitlan 1521, Warszawa 1984, s. 51.

115

tym wiekiem” ludzkości24. O aspiracjach władców Tenochtitlan do przejęcia tego dziedzictwa świadczy, iż w latach czterdziestych XV w. przyjęli tytuł Culhuatecuhtli - „Pan Culhua”25. Początkowo tlatoanim zostawał syn poprzedniego władcy, przy czym nie musiał być to syn najstarszy a raczej najbardziej uzdolniony do sprawowania władzy26. Wyboru dokonywała grupa elektorów składająca się z urzędników państwowych, kapłanów, dowódców wojskowych i reprezentantów czterech dzielnic Tenochtitlan27. Tlatoque mieli wiele żon – małżeństwo było instrumentem polityki zagranicznej często towarzyszącym zawarciu sojuszu, w związku z czym liczba potomków często była znaczna (tlatoani Texcoco Nezahualpili miał podobno 2000 żon i konkubin oraz bliżej nieznaną liczbę dzieci28) zaś status matki wpływał na szanse kandydata na określony urząd. Po śmierci Acampichtli władcą został jego syn Huitzilihuitl; po nim zaś wybrano Chimalpopoca. Od tego momentu sprawa sukcesji się komplikuje. Prawdopodobnie na skutek spisku, mającego na celu uzyskanie niezależności od Azapotzalco (ówczesnego hegemona w Dolinie Meksyku), Chimalpopoca został zamordowany a nowym władcą wybrano Itzcoatla, przyrodniego brata Hutizlhuitla. Należy zauważyć, że wybór ten choć okazał się trafny, bowiem panowanie Itzcoatla rozpoczęło okres ekspansji Mexików, to stanowił pewne zaskoczenie. Matką Itzcoatla była niewolnica, w związku z czym miał on niewielkie szanse w staraniach o elekcję. Prawdopodobnie właśnie z tego powodu po śmierci Itzcoatla władza wróciła w ręce gałęzi rodu pochodzącej od Huitzilihuitla, tlatoanim został Motecuhzoma Ilhuicamina syn Huitzilhuitla29. Po nim dziedziczenie tronu (czy raczej możliwość pretendowania do niego) opierało się na zasadzie kolateralnej, co oznacza, iż władzę obejmowali po sobie bracia. Rodzeństwem byli trzej kolejni władcy Axayacatl, Tizoc i Ahuitzotl, a także następujący po nich Motecuhzoma Xocoyotzin i Cuitlahuac30. Wyjątkiem jest Cuauhtemoc, ostatni niezależny tlatoani Tenochtitlan, który był synem Ahuitzotla i stryjecznym bratem Cuitlahuaca. To odstępstwo należy tłumaczyć okolicznościami jego (Cuauhtemoca) wyboru, gdyż trwała wówczas wojna z Hiszpanami a w całym Meksyku panowała epidemia ospy31. Rywalizacja 24 S. D. Gillespie, The Aztec Kings. The Construction of Rulership in Mexican History, Tuscon 1989, s. 50. 25 R. Tomicki, Ludzie i bogowie. Indianie Meksykańscy wobec Hiszpanów we wczesnej fazie konkwisty, Wrocław-Warszawa 1990, s. 179. 26 R. Tomicki, O fałszowaniu historii w Nowej Hiszpanii A. D. 1531-1532, [w:] Fałszerstwa i manipulacje w przeszłości i wobec przeszłości, red. J. Olko, Warszawa 2012, s. 183. 27 F. Berdan, op. cit., s. 107. 28 N. Davies, The Aztec. A History, Londyn 1977, s. 155. 29 R. Tomicki, O fałszowaniu historii..., op. cit., s. 183. 30 J. Olko, Meksyk przed konkwistą, op. cit., s.109. 31 R. Tomicki, Tenochtitlan 1521, op. cit., s. 136.

116

między pretendentami do władzy nie zawsze przebiegała spokojnie; przykładem może być tu śmierć Macuilmalinali, brata Motecuhzomy II, który został wysłany na z góry przegraną wojnę, w czasie której zginął32. Prawdopodobnie tego rodzaju zakulisowe rozgrywki były częste w prekolumbijskim Meksyku, jednak szczupłość i specyfika źródeł nie pozwala ocenić rozmiarów zjawiska. Nieco inaczej sytuacja wyglądała w Texcoco, gdzie w XV w. panowało zaledwie czterech tlatoque w zupełnie różnych uwarunkowaniach geopolitycznych, więc trudno wyciągać stąd daleko idące wnioski. Pierwszy z nich, Techotlalatzin, panował prawdopodobnie w latach 1377-140933; w tym czasie Texcoco zdobyło dominującą pozycję wśród grupy etnicznej Acolhua, zamieszkującej północnowschodnią część Doliny Meksyku34. Władzę po nim objął jego syn, Ixtlilxochitl, który podjął nieudaną próbę rywalizacji z potęgą Tepaneków z Azcapotzalco a w trakcie działań wojennych poniósł śmierć. Po przegranej wojnie Texcoco zobowiązane zostało do płacenia trybutu na rzecz Tenochtitlan, sprzymierzonego wówczas z Tepanekami35. Niejasna pozostaje kwestia, kto wówczas sprawował władzę w Texcoco; być może był to cuauhtlatoani, rodzaj gubernatora wojskowego. Przypadki ustanawiania tego rodzaju urzędnika są znane z relacji dotyczących późniejszych podbojów Mexików36. Ten okres „bezkrólewia” zakończył się wraz z powrotem na tron syna Ixtlilxochitla, noszącego imię Nezahualcoyotl, co nastąpiło w 1428 r. po odwróceniu sojuszy i pokonaniu imperium Azcapotzalco przez sojusz Tenochtitlan, Texcoco, Tlacopan i Huexotzinco37. Kolejnym władcą został syn wyjątkowo długowiecznego Nezahuacoyotla – Nezahualpilli, który objął władzę w 1472 r. Nie obyło się bez problemów związanych z faktem, iż nowy tlatoani miał zaledwie 7 lat. Z pomocą Tenochtitlan udało się uśmierzyć bunt jego braci i dokonać intronizacji, która odbyła się w położonej na wyspie stolicy Mexików, co wskazuje na rosnącą ich rolę w Dolinie Meksyku38. Całe panowanie Nezahualpilli upłynęło pod znakiem walki o niezależność Texcoco od potężniejszego partnera. Była to walka przegrana, ponieważ kolejny tlatoani, Cacama, został przeforsowany wyłącznie dzięki poparciu swojego wuja, panującego wówczas w Tenochtitlan Motecuhzomy Xocoyotzina i przy sprzeciwie texcocańskiej arystokracji39. Na podstawie tej krótkiej charakterystyki texcocańskiej dyR. Tomicki, O fałszowaniu historii..., op. cit., s. 186. N. Davies, The Toltec Heritage. From the Fall of Tula to the Rise of Tenochtitlan, Norman 1977, s. 125. 34 Ibidem, s. 133. 35 N. Davies, The Aztecs..., op. cit., s. 58. 36 R. Hassing Aztec Warfare, Imperial Expansion and Political Control, Norman 1995, s. 171. 37 J. Olko, Meksyk przed konkwistą, op. cit., s. 109. 38 N. Davies, The Aztecs..., op. cit., s. 127. 39 Ibidem, s. 235. 32 33

117

nastii można zauważyć dwie cechy różniące system dziedziczenia w Texococo od tego w Tenochtitlan. Po pierwsze, władza w stolicy Alcohua przechodziła z ojca na syna, nie na kolejnych braci; po drugie, wraz z rozwojem imperium Trójprzymierza i wzrostem potęgi Tenochtitlan malała sfera niezależności Texcoco, czego przejawem była ingerencja w sprawy tak istotne jak wybór władcy. W Środkowym Meksyku istniały także podmioty bardziej złożone niż pojedyncze altepetl ze stojącym na jego czele tlatoanim. Najbardziej znanym przykładem jest Tlaxcallan, od końca pierwszej połowy XV w. wróg rosnącego w siłę Tenochtitlan, niepokonany aż do konkwisty, w której Tlaxcallanie stanęli po stronie Hiszpanów. Tlaxcallan składało się z czterech głównych altepetl: Ocotelolco, Tizatlan, Quiahuitztlan i Tepeticpac. W tym miejscu kończy się konsensus badaczy. James Lockhart opisuje Tlaxcallan jako „złożony altepetl” składający się z czterech miast-państw każde z własnym tlatoanim i suwerenne na swoim terytorium a rządy nad całym związkiem sprawowali rotacyjnie władcy tych podmiotów40. Autorzy artykułu „Egalitarian ideology and political power in prehispanic central Mexico” wskazują na liczne i znaczące różnice między ustrojem Tlaxcallan a większością altepetl. Przede wszystkim, omawiane miasto-państwo cechowała znacznie większa egalitarność i łatwość awansu społecznego, o czym świadczy liczba słów opisujących zmianę statusu a także niespotykany w innych społecznościach Nahua termin teixhuiuh, określający klasę pośrednią między wysoko urodzonymi a pospólstwem. Kluczowe znaczenie dla zrozumienia tlaxcallańskiego ustroju ma teteuctli, czyli arystokrata posiadający ziemię i mający prawo do oddawania jej w użytkowanie wasalom. W omawianym przypadku nieco inne znaczenie zyskuje także termin tlatoani, bowiem oznacza nie jedynowładcę a jedynie teteuctli o szczególnie wysokim statusie i zasługach dla państwa. Liczba tlatoque w Tlaxcallan tuż przed konkwistą jest trudna do określenia; większość źródeł i opracowań wspomina o czterech wywodzących się z wyżej wspomnianych ośrodków, jednak mogło ich być więcej41. Tlaxcallan było przykładem altepetl rządzonego przez radę złożoną właśnie z tlatoque i najbardziej majętnych i zasłużonych teteuctin. Jest to ewenement w skali całej Mezoameryki, ponieważ niemal wszędzie występowały tam rządy jednoosobowe. Trudno określić wielkość rady, źródła wahają się do 50 do 143 członków. Do jej kompetencji należało: prowadzenie polityki zagranicznej poprzez wysyłanie posłów, zawieranie sojuszy i wypowiadanie wojny, decydowanie o obsadzie urzędów państwowych i sądzenie urzędników w wypadku popełnienia przestępstwa, jak stało się J. Lockhart, op. cit., s. 21. L. F. Fargher, R. E. Blanton, V. Y. Heredia Espinoza, Egalitarian Ideology and Political Power in Prehispanic Central Mexico: The Case of Tlaxcallan, „Latin American Antiquity”, 2010 Nr 3, s. 238. 40 41

118

w przypadku Xicotencatla Axayacatizna, skazanego na śmierć za dezercję podczas oblężenia Tenochtitlan42. Przed podjęciem decyzji rada debatowała nad problemem, przy czym najważniejsze były przemówienia tlatoque o wysokim statusie i to oni mieli największy wpływ na podjęcie decyzji, choć trudno porównywać tego rodzaju „miękką siłę” z despotyzmem tlatoque Doliny Meksyku43. Jako organ kolegialny, rada ze swej natury nie była zdolna do szybkich i zdecydowanych działań a przyjęte rozwiązania często miały postać kompromisu. Znalazło to odzwierciedlenie w stosunku do Hiszpanów, kiedy jednocześnie próbowano pokonać na drodze walki zbrojnej i prowadzono z nimi rokowania dotyczące sojuszu skierowanego przeciwko Tenochtitlan. Był to wynik sporu dwóch najważniejszych tlatoque w radzie: optującego za porozumieniem z obcymi Maxixcatzina i Xicontecatla Starszego (ojca wspomnianego wyżej Xicontecatla Axayacatzina) odpowiadającego się za podjęciem walki z przybyszami44. Innym podmiotem, który należy uznać za bardziej złożony niż pojedynczy altepetl, jest „konfederacja Chalco”. Pierwszą istotną różnicą między Chalco a Tlaxcallan, była dużo luźniejsza struktura tego pierwszego, którą można określić jak „niewiele więcej niż regionalny sojusz obronny”45. Druga różnica to brak jednolitego kierownictwa w Chalco, które składało się z czterech części: Tlalmanalco, Amaquemecan, Tenanco i Chimalhuacan, dzielących się z kolei na altepetl, każde z własnym władcą i systemem rządów. Mimo mniej ścisłej struktury, Chalco stanowiło twardy orzech do zgryzienia dla rosnącego w siłę imperium Trójprzymierza. Podbój tych terenów trwał, aż od około 1445 r. do lat sześćdziesiątych XV wieku. Altepetl jest ciekawym, choć słabo opisanym w polskiej literaturze przykładem miasta-państwa. Wykazuje wiele cech wspólnych z tego rodzaju podmiotami na innych kontynentach: niewielkie terytorium, obecność jednego ośrodka miejskiego, koncentracja na sprawach lokalnych, odrębny od innych miast-państw system władzy, administracji i sądownictwa oraz posiadanie bóstwa opiekuńczego. Także polityka zagraniczna prowadzona przez altepetl jest podobna do sumeryjskiej, czy tej z klasycznej Grecji. Miasta-państwa podległe imperium Trójprzymierza oraz ich sąsiedzi, w zależności o potencjału militarnego, próbowały zdobyć lokalną lub „globalną” przewagę nad konkurentami by posiadać jak największą liczbę wasali od których ściągano trybut46. Mimo dużej liczby takich podmiotów w starożytnym Meksyku i bez wątpienia interesu42 43 44 45 46

Ibidem, s. 238. Ibidem, s. 239. R. Tomicki, Ludzie i bogowie..., op. cit., s. 235-236. J. Lockhart, op. cit., s. 24. N. Davies, The Toltec Heritage..., op. cit., s. 10-11.

119

jących różnic ustrojowych między nimi, charakterystyka mniejszych ośrodków jest trudna ze względu na koncentrację źródeł wokół największych potęg lub też regionów, które miały najwięcej kontaktów z Hiszpanami, jak na przykład opisywane wyżej Tlaxcallan. Choć wraz z konkwistą zakończyła się epoka altepetl jako niezależnych podmiotów, to wciąż odgrywały one dużą rolę w kolonialnej administracji jako lokalne centra władzy, a Indianie wywodzący się z rodach sprawujących urząd tlatoaniego często dalej rządzili, jako urzędnicy hiszpańscy. Przetrwały także granice i animozje sprzed podboju a arystokracja w dużej części zachowała swoją społeczna pozycję47. THE ALTEPETL – THE BASIC UNIT OF A SOCIOPOLITICAL ORGANIZATION IN LATE POST-CALSSIC CENTRAL MEXICO The altepetl (pl. aletpeme) was the basic political entity in Late Post-classic Central Mexico (from the half of 14th century to Spanish Conquest). This is the Nahutal term usually translated as city-state. Like other city-states (for example poleis) altpetl was characterized by small territory, one central town and a ruler called tlatoani. Altepeme was founded by immigrant people from the north of modern Mexico, called Chichimecs. Tlatoani ruled the altepetl as a despot, and decided about both internal and external affairs. In Tenochtitlan, which is the best described altepetl, tlatoque were chosen by the elite electors. Cihuacoatl and the Council of Four formed a type of „central administration” and gave advice to the ruler. Tlaxcallan is an example of a complex altepetl, which was ruled by not a single tlatoani, but a council consist the highest nobility. Another example of complex altepetl is Chalco. However a Chalco was a kind of a complex confederacy.

J. Olko, Meksyk przed konkwistą, op. cit., s. 387-388.

120

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Hubert Mielnik

121

z zakresu historii państwa i prawa. Druga część, odnosząca się do roli ustroju Komuny w lewicowej myśli polityczno-prawnej, z zastrzeżeniem jednak, że analiza nie będzie dotyczyć myśli anarchistycznej, wykorzysta aparat pojęciowy historii doktryn politycznych i prawnych. II. Geneza

„UNICESTWIENIE PASOŻYTA-PAŃSTWA” . HISTORYCZNO-PRAWNA ANALIZA USTROJU KOMUNY PARYSKIEJ Z 1871 R. I. Uwagi Wstępne W ostatnich latach w nauce – również polskiej – zauważyć można pewną tendencję do podejmowania na nowo tematyki związanej z Komuną Paryską. Prowadzone badania mają na celu, przede wszystkim dokonanie obiektywnej oceny dorobku Komuny bez podłoża ideologicznego, które dominowało wcześniej w nauce państw tzw. bloku wschodniego, jak i państw zachodnich . Jednocześnie istnieje pewna luka w tej materii, brak bowiem analizy ustrojowej tego bytu . Dlatego też zasadnym wydaje się podjęcie tej problematyki. Praca ma również na celu dokonanie oceny jak duży był wpływ ustroju Komuny Paryskiej na stworzenie idei dyktatury proletariatu. Podzielona zostanie więc na dwie części różniące się od siebie metodologicznie. Pierwsza poświęcona będzie analizie ustroju Komuny Paryskiej, autor będzie więc operował pojęciami Cytat ten pochodzi z książki Państwo a rewolucja W. Lenina, który tak nazwał jeden z podrozdziałów. Metafora ta obrazować ma sposób działania komunardów wobec aparatu państwowego. Najlepszym przykładem jest monografia dr Rafała Dobka. Zob. R. Dobek, Paryż, 1871, Poznań, 2013. Casey Harisson wskazuje na badania Georgesa Haupta dot. upolitycznienia badań nad Komuną, który uznaje większość prac za pseudohistoryczne. Zob. C. Harrison, The Paris Commune of 1871, the Russian revolution of 1905, and the Shifting of the Revolutionary Tradition, [w:] History & Memory 2007, nr 1, s. 8. Znamiennym tego przykładem są podręczniki do powszechnej historii ustroju, które w przeważającej większości nie zawierają takiej charakterystki. Por. J. Baszkiewicz, Powszechna historia ustrojów państwowych, Gdańsk 2001; M. Klementowski, Powszechna historia ustroju, Warszawa 2012; T. Maciejewski, Historia powszechna ustroju i prawa, Warszawa 2011; M. Wąsowicz, Historia ustroju państw zachodu. Zarys wykładu, Warszawa 2007.

Po przegranej bitwie pod Sedanem, 4 września 1870 r. parlament francuski ogłosił upadek dynastii Bonapartych i proklamowanie republiki. Władzę powierzono Rządowi Obrony Narodowej, który dalej prowadził walkę zbrojną z Prusami. W celu obrony Paryża zmobilizowano 350 tysięcy mieszkańców stolicy, z których utworzona została Gwardia Narodowa cechująca się dużą aktywnością polityczną . 28 stycznia 1871 roku Rząd Obrony Narodowej podpisał zawieszenie broni w wojnie z Prusami na bardzo niekorzystnych dla Francji warunkach . Nowo wybrane Zgromadzenie Narodowe zaakceptowało preliminaria pokojowe, co zaostrzyło konflikt między Paryżem a władzą państwa. Zmarnowanie wysiłku obronnego ludności wzbudziło wśród Paryżan nastroje rewolucyjne. Działania podejmowane przez rząd na przełomie lutego i marca powodowały coraz większe niezadowolenie wśród członków Gwardii Narodowej. Zniesienie dziennego żołdu gwardzistów oraz zamknięcie dzienników republikańskich były przyczyną ukonstytuowania się 15 marca Komitetu Centralnego . Komitet Centralny nie miał programu politycznego, był reprezentacją batalionów wchodzących w skład Gwardii Narodowej , a jego głównym celem był opór wobec polityki rządu Thiersa i niedopuszczenie do restauracji monarchii10. W odpowiedzi rząd planował rozbrojenie gwardii. Pierwszym celem sił rządowych miało być odebranie 18 marca dział zakupionych ze składek obywatelskich mieszkańców Paryża. Nie udało się tego dokonać, żołnierze wojsk rządowych sprzeciwili się użyciu zbrojnej przemocy wobec ludności cywilnej, która wystąpiła w obronie dział uzna-

J. Baszkiewicz, Historia Francji, Wrocław 2004, s. 481. A. Chwalba, Historia Powszechna. Wiek XIX, Warszawa 2008, s. 367. W wyborach przeprowadzonych 8 lutego 1871 r. zwyciężyli monarchiści i konserwatyści. Zgromadzenie Narodowe zebrane 12 lutego, z powodu toczącej się wojny w Bordeaux, wybrało na szefa rządu Louisa Thiersa. Zgromadzenie uchwaliło swoje przeniesienie do Wersalu. T. March, The History of Paris Commune of 1871, Londyn 1896, s. 97. Wcześniej batalionami gwardii dysponowała Federacja Republikańska Gwardii Narodowej departamentu Sekwany, która 24 lutego przyjeła rezolucję o zbrojnym oporze przeciw próbom rozbrojenia gwardii. 10 P.O. Lissagray, Historia Komuny Paryskiej, Warszawa 1971, s. 97.

122

jąc akcję wersalczyków za zbrojny zamach stanu11. 19 marca Komitet Centralny wydał odezwę do Gwardii Narodowej, wzywając do przeprowadzenia wyborów komunalnych i stworzenia „prawdziwej republiki”12. Do czasu przeprowadzenia wyborów władzę w Paryżu sprawował Komitet. Wybory do Komuny Paryskiej odbyły się 26 marca; wybrano 86 delegatów13 z różnych środowisk politycznych wśród których dominowali proudhoniści oraz neojakobini14. Oficjalnie Komuna proklamowana została 28 marca w paryskim ratuszu. Pierwsze posiedzenie, na którym przyjęto nazwę (nawiązywała do Komuny z 1793 r.), odbyło się dzień po proklamacji. Sporządzono na nim również pierwszą odezwę Komuny zawierającą wykaz czynności, które miały być dokonane jako pierwsze. Planowano uregulować sprawy komornego, płatności wekslowych, przywrócenie i uproszczenie wszystkich urzędów administracji publicznej oraz reorganizację Gwardii Narodowej, która miała stać się jedyną zbrojną siłą w Paryżu. Odezwa ta zapewniała ludność miasta, że każdy jest panem własnego losu, a Komuna dzięku poparciu Paryżan naprawi szkody wyrządzone przez upadłe mocarstwo15. Od 2 kwietnia trwała ofensywa wojsk rządowych, zakończona 28 maja upadkiem Komuny Paryskiej. III. Ustrój Nakreślenie ogólnohistorycznej genezy Komuny Paryskiej pozwala odnieść się do analizy jej ustroju. Na pierwszym posiedzeniu 29 marca określono sposób wyboru prezydium oraz podział administracji. Prezydium Komuny składało się z przewodniczącego, dwóch asesorów i dwóch sekretarzy, przy czym cały skład odnawiany był co tydzień16. Takie roz11 Odezwa Komitetu Centralnego, Do Mieszkańców Paryża, 19 marca 1871 r. (wszystkie następne cytowane dokumenty Komuny, tłumaczone przez autora z języka angielskiego, pochodzą z internetowego archiwum Komuny http://www.marxists.org/history/france/pariscommune/documents/index.htm, stanowiącego tłumaczenia kolekcji Francuskiej Biblioteki Narodowej). 12 Odezwa Komitetu Centralnego, Do Gwardii Narodowej Paryża, 19 marca 1871 r. 13 Bardzo szybko piętnastu wybranych delegatów o poglądach republikańskich, zrezygnowało z mandatów. Blanqui był w tym czasie przetrzymywany przez wojska rządowe, realnie więc od początku pracowało 60 członków Komuny. W polskiej historiografii często podaje się błędną liczbę 93 wybranych delegatów, wynika to z faktu, że jeden delegat mógł być wybrany w kilku okręgach. Delegatów, którzy dostali podwójny i potrójny mandat było 7. 14 J. Skowronek, Wstęp, [w:] Pamiętniki o Komunie Paryskiej, oprac. K. Wyczańska, Warszawa 1971, s. 13. 15 Odezwa Komuny Paryskiej, Wasza Komuna została ukonstytuowana, 29 marca 1871 r. 16 P.O. Lissagray, Historia Komuny...., op. cit., s. 162. Pierwszym przewodniczącym został Lefrançais.

123

wiązanie powodowało, że de facto nie było osoby sprawującej władzę. Byłoby to sprzeczne z założeniem równości wszystkich członków Komuny i założeniem kolektywizmu w działaniu. Funkcjonował jedynie tymczasowy przewodniczący, którego kompetencje, jak i całego prezydium ograniczały się właściwie do prowadzenia posiedzeń Komuny. Komuna wyłoniła ze swoich członków dziesięć stałych komisji realizujących podjęte przez nią uchwały, spełniające więc funkcje organów administracji. Dziewięć komisji odpowiadało ministerstwom funkcjonujacym przed wybuchem rewolucji, dziesiątą była komisja wykonawcza, będąca naczelnym organem administracyjnym w skład której wchodzili przewodniczący pozostałych komisji17. Każda komisja ponosiła odpowiedzialność przed Komuną oraz była przez nią kontrolowana. Kompetencje każdej z nich były bardzo ogólnie określone. Nie było wśród członków Komuny osoby, która miałaby odpowiednie doświadczenie i wiedzę do opracowania zasad działania komisji oraz posiadającej autorytet pozwalający wymóc ich przestrzeganie. Bardzo ogólne zarysowanie kompetencji spowodowało ich nakładanie się i wzajemne wykluczanie pomiędzy poszczególnymi komisjami. Problemem był również brak wyraźnego umocowania przewodniczących, którzy początkowo wybierani byli w sposób dorozumiany, oficjalnie mianowani zostali dopiero 20 kwietnia. Komisja wykonawcza pomyślana została jako pośrednik egzekwujący postanowienia pozostałych komisji, jednak kompetencje również tej komisji zostały określone w sposób bardzo ogólny18. Członkowie Komuny zdecydowali, że obrady będą miały charakter jawny; wyniki głosowań i protokoły z posiedzeń miano publikować w dzienniku urzędowym19. Każdy członek Komuny był związany mandatem imperatywnym w razie utraty zaufania swoich wyborców mógł zostać odwołany lub sam zrzec się mandatu. Pensje urzędników wszystkich stopni zrównane zostały dekretem Komisje i ich skład osobowy: Wykonawcza – Eudes, Tridon, Vaillant, Lefrançais, Duval, Félix, Pyat, Bergeret. Wojskowa – Pindy, Eudes, Bergeret, Duval, Chardon, Flourens, Ranvier. Finansowa – V. Clement, Varlin, Jourde, Beslay, Régère. Sprawiedliwości – Ranc, Protot, Meillet, Vermorel, Ledroyt, Babick. Bezpieczeństwa publicznego – Rigault, Ferré, Assi, Oudet, Chalain, Gérardin, Cournet. Pracy i handlu – Malon, Frankel, Theisz, Dupont, Avrial, Gérardin, Puget. Aprowizacji – Dereure, Champy, Ostyn, J.B. Clement, Parisel, E. Clement, Fortune. Spraw zewnętrznych – Delescluze, Ranc, Grousset, Parent, Arnould, Arnaud, Gerardin Użyteczności publicznej – Ostyn, Billiroy, J.B. Clément, Martelet, Mortier, Rastoul. Oświaty – Vallès, Goupil, Urbain, Lefevre, A.Leroy, Verdure, Demoy, Robinet. Za: T. March, The history of...., op.cit, s.157. 18 T. March, The history of ..., op.cit., s.157. 19 P.O. Lissagray, Historia Komuny..., op.cit., s.161. 17

124

z przeciętnym wynagrodzeniem wykwalflikowanego robotnika20. Okręgami miasta administrowali wybrani z nich delegaci przy współudziale rewolucyjnych rad poszczególnych dzielnic Paryża21. Dnia 1 maja z powodu ciężkiej sytuacji na froncie powołany został Komitet Ocalenia Publicznego22. Liczący pięciu członków komitet miał nadrzędne uprawnienia w stosunku do wszystkich komisji, dzięki czemu mógł bardziej efektywnie zarządzać Komuną23. Planowo wszystkie wydawane dekrety i odezwy miały być podpisywane przez „Komunę Paryską”; wynikało z tego, że cała Komuna brała odpowiedzialność za podejmowane decyzje. W rzeczywistości sprowadzało się to do tego, że większość narzucała swoje poglądy mniejszości, która tych poglądów nie podzielała. Idealistyczna teoria jednomyślności mająca wynikać z wyższej „rewolucyjnej” moralności przedstawicielskiego ciała, złożonego z delegatów reprezentujących wiele stronnictw politycznych, krytykowana była jeszcze w XIX w. jako nieprzyziemna, niedemokratyczna i nienadająca się do rządzenia24. Pierwszym wyłomem od tej planowanej jednomyślności było głosowanie nad powołaniem Komitetu Ocalenia Publicznego, wtedy jako że podawano do publicznej wiadomości wyniki głosowania i ich motywy, walczący komunardzi dowiedzieli się o istniejącej mniejszości wśród członków Komuny25. Powołanie Komitetu ujawniło dwie frakcje w Komunie i jeszcze bardziej przyczyniło się do chaosu kompetencyjnego i rywalizacji o wpływy poszczególnych organów. Władza sądownicza po wybuchu rewolucji znajdowała się w największym nieładzie, brakowało wykwalflikowanych sędziów, przez co nie prowadzono procesów. Powołana komisja sprawiedliwości nie była w stanie udźwignąć zadania reorganizacji sądów. Tylko dwóch członków tej komisji miało jakiekolwiek związki z prawem, Protot i Meillet, którzy byli młodymi adwokatami, nie mieli więc dużego doświadczenia w praktyce prawniczej26. 5 kwietnia zatwierdzone zostały sądy ławnicze złożone z wybieralnych członków Gwardii Narodowej. Kontrolę nad tymi sądami sprawowała Komuna, posiadająca kompetencję do zmiany lub uchylenia każdego wyroku. Postępowanie przed sądami ławniczymi J. Skowronek, Wstęp, [w:] Pamiętniki o Komunie Paryskiej, oprac. K. Wyczańska, Warszawa 1971, s. 13. 21 E. W. Schulkind, The activity of popular organizations during The Paris Commune of 1871, [w:] French Historical Studies, t. 1, nr. 4, 1960, s. 402.??? 22 Podobnie jak nazwa Komuny, nazwa Komitet Ocalenia Publicznego, przejęta została od jakobińskiego organu z 1793 r. Za: Ibidem, s. 414. 23 P.O. Lissagray, Historia Komuny..., op.cit., s. 233. 24 T. March, The history of ...., op.cit., s. 159. 25 P.O. Lissagray, Historia Komuny..., op.cit., s. 234. 26 T. March, The history of..., op.cit, s. 162. 20

125

po 17 maja, w celu wykonania dekretu w sprawie zakładników27, zostało znacznie uproszczone w sposób sprzeczny z powszechnie przyjętymi zasadami postępowania, gwarantującymi sprawiedliwy proces28. Powstały więc swoiste trybunały rewolucyjne wydające wyroki wrogom rewolucji bez zachowania minimum gwarancji bezstronności. Dnia 19 kwietnia ogłoszony został Manifest Komuny Paryskiej skierowany do narodu francuskiego. Był on ideowym programem Komuny. Zawarto w nim postulowany kształt ustroju Francji. Francja po zwycięstwie Komuny miała stać się zbiorem autonomicznych komun o zasięgu lokalnym, posiadających niezbywalne prawa do uchwalania budżetu, zbierania podatków, organizowania lokalnych władz miejskich, wiejskich i policji, wyboru sędziów, zarządzania szkolnictwem. Obywatelom miało przysługiwać prawo do wybierania, kontroli i odwoływania wszystkich urzędników państwowych, prawo do interwencji w sprawy komuny, poprzez przedstawianie własnych pomysłów, zagwarantowane prawo do obrony własnych interesów. Planowano zastąpić wojsko Gwardią Narodową. Porządku w komunach pilnować miały oddziały straży miejskiej29. Ustrój Komuny Paryskiej w nawiązaniu do konstytucji jakobińskiej zrywał z zasadą podziału władzy. Cała władza znajdowała się w rękach jednego organu. Przejęcie władzy odbyło się dosyć niespodziewanie, więc osoby decyzyjne nie były przygotowane w żaden sposób do zadania, jakie zostało im powierzone. Stąd wynikła tymczasowość niektórych rozwiązań, chaos organizacyjny i kompetencyjny. Duży wpływ na funkcjonowanie aparatu państwowego miała pełna demokratyzacja procesu podejmowania decyzji, głosowano nad najmniejszymi nawet sprawami. Zamiarem członków Komuny było stworzenie modelu państwa, który byłby w jak największym stopniu egalitarny i solidarny30. Niektóre decyzje, podjęte w imię zachowania pełnej transparentności władzy i egalitaryzmu, były wręcz nieracjonalne, biorąc pod uwagę ówczesne położenie polityczno-militarne. Aparat władzy przez wprowadzenie mandatu imperatywnego i pozbawienie się przywilejów materialnych uzależnił się od ludności, jednocześnie pozbawił się realnej siły w postaci wojska i policji, zastępując je Gwardią Narodową złożoną ze wszystkich obywateli zdolnych do noszenia broni. Utopijny ustrój Komuny przede wszystkim inspirował ruchy lewicowe do intelektualnej 27 Dekret z 5 kwietnia zakładał, że każdy podejrzany o współdziałanie z rządem wersalskim zostanie w ciągu 48 godzin osądzony i jeżeli zostanie uznany winnym, zatrzymany jako zakładnik. Zabijanie Komunardów spowodować miało bezwłoczną egzekucję przetrzymywanych zakładników. 28 T. March, The history of ..., op.cit., s. 234-235. 29 Manifest Komuny Paryskiej z 19 kwietnia 1871 r. 30 E. W. Schulkind, The activity of popular ..., op. cit., s. 408.

126

oceny i weryfikacji tworzonych przez nie teorii rewolucji i państwa rewolucyjnego (jego powstania i kształtu). W rzeczywistości taki model państwa, oparty na koncepcjach władzy, jej sprawowania i kontroli pochodzących jeszcze z okresu rewolucji francuskiej był jednorazowym aktem, którego nigdy nikt nie odwzorował. IV. Myśl W historii myśli lewicowej wyróżnić można trzy główne stanowiska wobec Komuny Paryskiej. Marksistowskie, uznające Komunę za modelowy przykład dyktatury proletariatu. Anarchiści natomiast uważali, że była straconą szansą na dokonanie prawdziwej rewolucji społecznej, uznając ją przy tym za prawdziwy ruch wymierzonym przeciwko państwu. Trzecia koncepcja współczesna podkreśla związek z francuskimi rewolucjami zapoczątkowanymi w 1789 r., zaliczając Komunę do ostatniego etapu tych wielkich zrywów, a więc jest to pogląd o całkiem zmienionej optyce od marksistowskiej, podkreślający koniec starego, a nie początek nowego31. Dalsze rozważania ograniczone zostaną ze względu na istotność pod względem historycznym i realnej siły oddziaływania, wyłącznie do analizy wpływu Komuny Paryskiej na koncepcję państwa dyktatury proletariatu. Dyktatura proletariatu w doktrynie marksizmu-leninizmu to forma przejściowa między państwem kapitalistycznym a komunistycznym. Nie jest to państwo we właściwym tego słowa znaczeniu, oznacza bowiem zróżnicowanie społeczeństwa, pełną demokrację dla ludu i dyktaturę dla wyzyskiwaczy, ciemiężców ludu32. Przy czym niezbędnym elementem do powstania dyktatury proletariatu jest rozbicie starego aparatu państwowego i budowanie od początku nowego porządku33. Rozbicie zastanego państwa miało polegać również na zlikwidowaniu parlamentaryzmu zastąpionego wynikającym z centralizmu demokratycznego, systemem rad. Prawo, podobnie jak państwo, uznane zostało za narzędzie klasowego ucisku, powinno więc zostać oddane w ręce ludu; w okresie przejściowym stosowane miało być „specjalne prawo”34. Taka koncepcja dyktatury proletariatu wykrystalizowana została przez Lenina na podstawie twórczego wykorzystania prac Marksa i Engelsa. Główną inspirację dla jej stworzenia stanowiły doświadczenia Komuny Paryskiej35.

127

Marks, mimo że zdawał sobie sprawę z beznadziejności położenia komunardów, dokonał analizy Komuny z punktu widzenia dalszego rozwoju ruchu komunistycznego, wydając „Wojnę domową we Francji”. Miał odkryć pewne istotne zasady dla przyszłego społeczeństwa socjalistycznego. Najważniejszym wnioskiem wyniesionym z doświadczeń komunardów był fakt, że „klasa robotnicza nie może po prostu zawładnąć gotową machiną państwową i uruchomić jej dla swoich własnych celów”36. Jednocześnie stosunek Marksa do Komuny nie był zbyt pozytywny. Uważał, że nie była ona ani socjalistyczna, ani proletariacka. Co więcej, jego zdaniem komunardzi dla dobra ludu powinni zawrzeć kompromis z rządem wersalskim37. Podobny stosunek do Komuny miał Engels, uważający, że punkt ciężkości w ruchu rewolucyjnym na przełomie XIX i XX w. przesunął się z Francji do Niemiec38. Komunistyczni działacze z Niemiec w inny sposób dokonywali rewolucji. Biorąc udział w wyborach na wszystkich szczeblach władzy zdobywali ją w sposób demokratyczny39. Prawdziwym apologetą tezy, że Komuna była dyktaturą proletariatu, w przedstawionym powyżej kształcie, był Lenin. Jego stosunek również nie był bezkrytyczny, zarzucał Komunie zbytnią łagodność, niedostateczną surowość wobec wrogów oraz tolerancję dla odmiennych elementów sprawujących władzę. Główną cechą Komuny akcentowaną i najważniejszą dla Lenina, był brak szacunku dla instytucji państwa kapitalistycznego, co zapewniło brak skrępowania w podejmowaniu działań przez komunardów, czyli całkiem nowych ludzi kierujących państwem, niezwiązanych z poprzednią władzą40. Jednak Lenin bardzo wybiórczo potraktował i wykorzystał prace Marksa i Engelsa oraz samą historię Komuny, wykorzystując je do stworzenia własnej idei państwa totalitarnego. Bardzo swobodne potraktowanie myśli Marksa i Engelsa dokładnie opisał Richard N. Hunt41, jako przykład podając kształt sceny politycznej Komuny, która składała się z wielu stronnictw reprezentujących klasę robotniczą jako całość. Marksowsko-engelowskie uznanie Komuny za przykład dyktatury proletariatu dopuszcza więc pewną swobodę wolności politycznej i politycznego pluralizmu. Dla Lenina wiodącą rolę stanowić miała wyłącznie partia marksistowska, pełniąca zadanie drogowskazu dla mas, bez przyjęcia jakichkolwiek opozycji i zdań W.I. Lenin, Państwo..., op.cit., s. 134. L. Kołakowski, Główne nurty marksizmu, t. 1, Warszawa 1989, s. 215. 38 C. Harrison, The Paris..., op. cit., s. 9. 39 M. Walicki, Marksizm i skok do królestwa wolności, dzieje komunistycznej utopii., Warszawa 1996, s. 319. 40 Ibidem, s. 319. 41 Pogląd ten przedstawiony został w książce R. N. Hunt, The Political Ideas of Marx and Engels, Vol. II Classical Marxisms 1850-1895, Pittsburgh 1984. 36

W Polsce taki pogląd wyrazili m.in. Jan Baszkiewicz i Rafał Dobek. 32 W. I. Lenin, Państwo a rewolucja, Warszawa 1972, s. 136. 33 G.L. Seidler, H. Groszyk, J. Malarczyk, A. Pieniążek, Wstęp do nauki o państwie i prawie, Lublin 1997, s. 81. 34 M. Mohyruk, Teoria prawa radzieckiego w poglądach wybranych prawników II Rzeczypospolitej, [w:] Miscellanea Historico – Iuridica, t.IX, Białystok 2010, s. 68-69. 35 C. Harrison, The Paris..., op. cit., s. 9. 31

128

odmiennych. Wskazać należy jednak, że powyższa różnica – i parę innych – nie zwalniają Marksa i Engelsa z odpowiedzialności za stworzenie koncepcji państwa, które miało posługiwać się władzą nieskrępowaną przez jakiekolwiek prawa, uznające dominację większości nad mniejszością, zgodnie z definicja dyktatury42. Szybko, bo już w 1918 roku, Lenin porzucił idee dyktatury proletariatu, zastępując ją dyktatorską władzą jednostki. Jednak kult Komuny jako pierwszej prawdziwie proletariackiej rewolucji w ZSRR rozwijał się nawet po wycofaniu się Lenina z życia politycznego43. V. Uwagi Końcowe Stworzone przez komunardów państwo miało być, w zamyśle swoich twórców, prawdziwą republiką urzeczywistniającą hasła wielkiej rewolucji z 1789 r. w nowatorskim połączeniu z ówcześnie głoszonymi postulatami poprawy sytuacji socjalnej pracowników. Silne przywiązanie do demokratyzmu i faktyczne zerwanie z instytucją państwa kapitalistycznego powodowane było obawą przed powrotem monarchizmu. Była to więc swoista samoobrona ustrojowa przed zniewoleniem. Jak każda dziewiętnastowieczna rewolucja francuska mimo wad w pewien sposób pozytywnie wpłyneła na dalsze losy Francji. Bowiem przekonywująca jest teza, że doświadczenie Komuny wpłynęło na stworzenie III Republiki Francji w kształcie ustalonym konstytucją z 1875 r., tj. z silną pozycją władzy ustawodawczej. Komuna wskazała także na potrzebę rozwoju ustawodawstwa socjalnego i na siłę jaką może wykazać się zorganizowany ruch robotniczy. Jednocześnie Komuna została potraktowana przez ideologów marksizmuleninizmu w sposób dosyć przedmiotowy i wybiórczy. Użyli jej do stworzenia koncepcji państwa, które ze swej definicji zakłada prześladowania części społeczeństwa. Nie czerpali oni z idei kierujących komunardami, co wynika choćby z uznania, że Komuna Paryska zerwała całkowicie z przedstawicielskim sprawowaniem władzy. Z rozwiązań ustrojowych przejeli wyłącznie te, które najbardziej im odpowiadały, jak całkowite zerwanie z dotychczasowym aparatem państwowym –„pasożytem” i trójpodziałem władzy. Leninowi potrzebny był mit założycielski dla własnych koncepcji, dla stwierdzenia, że rewolucja 1917 r. była kontynuacją „dzieła”, które faktycznie zostało przywłaszczone.

42 43

M. Walicki, Marksizm i skok...,op. cit., s. 313. C. Harrison, The Paris...,op. cit, s. 32.

129

„ABOLITION OF THE PARASITE STATE”. HISTORICAL AND LEGAL ANALYSIS OF REGIME OF THE PARIS COMMUNE OF 1871

This article contains the analysis of the regime of The Paris Commune of 1871 that is divided in two parts. The first part deals with the regime of the Commune in stricte legal way. The second one is about the influence of the Commune in creating the concept of dictatorship of the proletariat. Regime of The Paris Commune was a very interesting example of rupture with the separation of powers. The main thesis of the paper is that the Marxists used only selected elements of the legacy of the Commune to justify their idea of totalitarian state known as a dictatorship of the proletariat. The Paris Commune was the fourth big French revolution (the last one of the 19th century) and had a positive impact on the later forms of the French state.

130

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 24 ISSN 1506-8285

Ewelina Janas

NATIONALSOZIALIZMUS UND RELIGION – RECHTLICHE POSITION VON EVANGELISCHEN UND KATOLISCHEN KIRCHEN IN NAZI-DEUTSCHLAND In der Zwischenkriegszeit in Europa wurden die Regierungen in vielen Europäischen Ländern diktatorisch. Unter den Gründen für solche Transformationen befindet sich sicherlich die Tatsache, dass die Mittelklasse, insbesondere – die Unternehmer, keinen weiteren Sinn in der parlamentarischer Demokratie und politischer Freiheit sahen. Die Verarmung der Ländern, die durch die Verlusten an den Fronten des Ersten Weltkrieges verursacht wurde, führte Menschen zur Annahme von extremen Einstellungen. Die revolutionäre Arbeiterbewegung, die durch Extraktion aus sozialdemokratischer Bewegung die Grundlage für die Schaffung der ersten kommunistischen Partei wurde, wuchs in der Stärke. Die Weise um die finanzielle Schwierigkeiten zu überwinden fand man nicht in höheren Steuern aber in der Verkleinerung von sozialen Leistungen. Die Unternehmer bevorzugten keine politische Freiheit von großen finanziellen Belastungen. Verarmte Gesellschaften wählten diese Lösungen, die stabil schienen und diese, die Wohlstand garantierten. Totalitäre Systemen hatten Methoden um auf diese Weise auszusehen. Durch die Ausgaben für Rüstungen und öffentliche Arbeiten schuf man in diesen Sektoren neue Arbeitsplätzen. Es gab sogar ein Sprichwort, dass die Rüstungen die beste Weise sind, um die Arbeitslosigkeit zu hemmen. Solche öffentliche Meinung führte dazu, dass an der Spitze von Deutschland sich ein Mann, der zum großen Teil über das Schicksal des alten Kontinents entschied und dessen Verbindung mit der Kirche eigenartig war, befand. In den Jahren 1919-1933 veränderten sich in Deutschland zwanzig Regierungen. Diese chronische Destabilisierung führte zur ernsthaften Verkleinerung des Respekts für den Parlament und die Abgeordneten. Man argumentierte, dass die Abgeordneten „Müßiggänger, die auf dem Weg zum Reichstag Berliner Restaurants besuchten und patriotische Lieder auf betrunkene Weise sangen“,

131

waren . Weil die Menschen auf solche Weise Politik verstanden, hatten Bewegungen, die sich nicht als „Partei“ nannten und die eine einfache Möglichkeit für soziale und nationale Befreiung versprachen, die beste Gelegenheit um die Macht zu ergreifen. Derartige Parolen waren charakteristisch für die Nazi-Bewegung. Besonders wichtig, sowohl für die Propaganda als auch für die politische Zielen, waren die Formen der direkten Demokratie wie Volksabstimmungen und Volksbefragungen. Dank ihnen erhielt die Gesellschaft ein falsches Gefühl der Kontrolle über die staatliche Politik . Während auf den industrialisierten Gebieten die sozialdemokratische Partei SPD die größte Unterstützung gewann, blieb auf die ländlichen Gebieten Partei Zentrum, die eine Hauptstütze des Katholizismus war, noch streng. Die Antworten der Katholiken für Nationalsozialismus waren unterschiedlich. Im Prinzip gab die Kirchenhierarchie den Gläubigen Anweisungen, wie sie abstimmen sollen. Das war nicht akzeptabel für neo-heidnisch und antiklerikal Nazis. Römisch-katholische Priester verurteilten oft Nationalsozialismus und die Nazis konnten von ihnen keine Unterstützung wie diese, die sie manchmal von den Protestanten bekamen, kriegen. Es wäre aber falsch um damalige Katholiken so positiv zu präsentieren. Vor allem waren sie sehr oft nicht ausgebildet und kamen aus armen Gebieten, wo sie in einer Aversion gegen Juden (die mit antiklerikalen Liberalen und atheistischen Marxisten assoziiert wurden) erzogen wurden. Evangelische Geistlichkeit gab bekannt, dass sie politisch neutral ist. Politische Sympathien und Überzeugungen der Gläubigen waren starker als ihren Glaube. Trotzdem wurden die Pfarrern auf den ländlichen Gebieten zu der Rechte geneigt. Am Anfang waren sie nicht überzeugt über der Anschluss der Deutschen Christen zu der Nazipartei, aber wenn die reiche Gönner (ehemalige Gründer der evangelischen Gemeinden) und die Gemeindemitglieder begannen der Nationalsozialisten beizutreten, lehnten sie die Vorurteile ab. Das passierte vor allem darum, dass die Nazis selbst ihnen versicherten, dass „die Religion die Grundlage der Ethik und Moralität bildet“ . Erste Wochen und Monaten nach der Machtübernahme von Hitler schienen die Hoffnungen der evangelischen Geistlichen zu bestätigen. Maßbeteiligung der SA-Untereinheiten an Berliner Gottesdiensten und religiöse Ausstattung von dem Potsdamer Tag am 21. März 1933 – mit der Predigt von Generalsuperintendent Otto Dieblius, hoch angesehenem in der Gesellschaft der Polnischen Protestanten Autor der These, dass die Staatsgrenzen keine kirchliche Grenzen sind, wurden als die Verwirklichung von Hitlers Erklärung, dass der Nationalsozialismus auf der Grundlage des „positiM.Burleigh, Trzecia Rzesza: Nowa historia, Warszawa 2002 r., s. 83. M. Klementowski, Powszechna historia ustroju, Warszawa 2012, s. 611. S. Baranowski, The sacitity of Rural Life, „German History” 9/91, s. 21.

132

ven Christentums“ steht, gesehen. Es bestand auch kein Zweifel daran dass, die Demokratie beschränkt wurde. Es war so darum, dass die erste Opfer von dieser Beschränkung aus Linksparteien und Partei Zentrum kamen. Die Liquidation der letzteren wurde im Juli durch Superintendent Rhode in einem großen Artikel kommentiert. Er hat darauf hingewiesen, dass der politische Katholizismus ohnedies in der Lage zu zerfallen war und dass er noch einen starken Schlag, der durch keinen Berufspolitiker aber durch einen Staatsmann und Visionär konnte durchgeführt worden, erforderte. „Es scheint mir sicher, dass Gott den neuen Deutschen Führer mit solchem visionären Blick beschenkt hat“ . Pfarrer Richard Kimmel hat im Mai 1933 darauf hingewiesen, dass alle Durchbrüche in der Geschichte von Deutschland immer mit einer religiösen Erneuerung verbunden waren. Hitlers Vorgehen führten zur Entstehung von sogenannten „Deutsche Christen“, die sich aus Luthertum abgeleitet haben. Sie verkündeten das Lob von Rassismus und Antisemitismus, lehnten das Alte Testament als „jüdisches Buch“ ab und erkannten Jesus als der Prototyp des „arischen Übermenschen“ ab. Die Bewegung wurde offiziell am 9.September 1932 durch den Berliner Pfarrer, Joachim Hossenfelder, gegründet. Ihre Mitglieder propagierten aktiv in den Jahren 30. Faschismus und Antisemitismus in der Zusammenarbeit mit NSDAP. Sie haben ihre eigene religiöse Literatur und Gottesdiensten geschaffen. Gleichzeitig ernannte Hitler einen „Reichsbischof “, der die drei wichtigsten protestantischen Kirchen in Deutschland repräsentieren sollte. Diese Handlungen standen im Widerspruch zu der Geschichte und Tradition der Protestanten. Bereits seit 1932 erschienen die erste Protesten der Pfarrern (Hans Asmussen), die sich gegen die Propaganda des Hasses und der Rache, gegen die Verfolgung der Juden und die Beschränkung der Religionsfreiheit setzten. Bald begann sich die Bewegung innerlich zu zerfallen – drin traten es Tendenzen auf, um eine überkonfessionelle, katholisch-evangelische Kirche für alle Deutschen, zu schaffen und um das Christentum zu verlassen und ans Heidentum zurückzukommen. Bereits im Jahre 1934 begannen alle andere religiöse Organisationen aus die Zusammenarbeit mit Deutschen Christen, die auch massenweise ihre Anhänger verloren, zurückzuziehen. Die Bewegung teilte sich auf 32 rivalisierenden Fraktionen auf. Im Angesicht der Niederlage musste ihr Gründer und Führer, Hossenfelder, zurücktreten. Als Widerstand gegen die Deutsche Christen entstand die „Jungrefromatorische Bewegung“, die durch bekannte, evangelische Theologen, wie Bischof Hans Lilje, Bischof Wilhelm Stählin und Pfarrer Martin Niemöller und DietA. Rhode, Weichung in der kathol(ischen) Kirche, „Evangelisches Kirchenblatt”, 1932/33, Jg 11, nr 11(August, 1933), s. 461. J. Krasuski, Historia Rzeszy Niemieckiej 1871-1945, Poznań, 1971 r., s. 368 i n.

133

rich Bonhoeffer, geleitet wurde. Sie verwahrten sich gegen offiziellen Ausschluss aus den Kirchen von diesen Menschen, die jüdische Herkunft hatten, gegen das Werfen der Pfarrern in Gefängnissen und Konzentrationslager und gegen die Unterordnung der Religion von der Politik. Mit dieser Bewegung arbeitete kalvinischer Theologe, Karl Barth, der in der Zusammenarbeit mit Pfarrer Bonhoeffer am 30. Mai 1934 die „Barmer Erklärung“ geschrieben hat. In diesem Dokument lehnte man die Unterordnung der Kirche von dem Staat ab, verneinte die Bindung des Christentums mit anderen Doktrinen und Religionen und sprach Hitler das Recht zu der Führung ab. Diese Urkunde wurde auch die doktrinäre Grundlage für neue, evangelische, anti-nazistische Bewegung unter der Leitung von Pfarrer Niemöller – die „Bekennende Kirche“. In September 1933 bildete Niemöller den „Pfarrernotbund“, der die Hilfe den Opfern vom faschistischen Staat leistete. Während der Synode in Wuppertal-Barmen am 23. und 24. Mai 1934 wurde die Bekennende Kirche als Opposition gegen pro-nazistische, evangelische Reichskirche ausgerufen. Diese Geistlichen, die von Hitler unterstützt wurden, wurden als Abgefallenen von der Glaube beschrieben. Die Bekennende Kirche kriegte große Unterstützung von der Gesellschaft aber die pro-nazistische Geistlichen erklärten sie als eine illegale und anti-staatliche Organisation. Mehr und mehr Menschen gingen aus Angst vor Schikanen und Repression aus die Kirche weg. Während der nächsten Synode in Bad Oeynhausen in Februar 1936 teilte sich die Bekennende Kirche auf zwei Fraktionen – die Mehrheit stimmte zur Unterordnung der nazistischen Staat, die radikale Minderheit setzte ihre Handlungen in der Verschwörung fort und hatte keinen Einfluss auf die Politik der Staat mehr. Das sogenannte „positive Christentum“ der Nazis war auch ein nicht konfessionsgebundenes Christentum und tatsächlich – Kirchenlos. Dies jedoch wollte weder Hitler noch jemand aus seiner Seite zugeben. Ein von den Symptomen der Scheinheiligkeit von den Nazis war die Vorstellung der Propagandazeitung „Auf gut Deutsch“ als das Zeugnis von „christlicher Haltung der Volksbewegung“ . In Vatikan in den Jahren 30. betrachtete man mit Aufmerksamkeit die wachsende, revolutionäre Bewegungen. Im November 1930 befand sich in „L‘Osservatore Romano” ein Artikel, der über keine mögliche Vereinbarung von der Mitgliedschaft in der NSDAP mit katholischem Gewissen sprach . Um das Verhältnis zwischen der Kirche und Nationalsozialismus zu charakterisieren, muss man verschiedene Einstellungen, von enger Zusammenarbeit zur Ablehnung und Verfolgung analysieren. Im Allgemeinen war Hitler minder feindlich

D.Eckart, Auf Gut deutsch, nr. 3, 1919, s. 50. M.Hesemann, Religia Hitlera, Warszawa 2011 r., s. 407.

134

gegen die Kirche als Mussolini. Obwohl er kein praktizierender Katholik war, äußerte er oft seine Zustimmung für etwas, was er „positive Christentum“ nannte. Außerdem war die Unterzeichnung des Konkordats im Juli 1933 seine erste, große Initiative auf dem Gebiet von der internationalen Politik. Die Form von dem Konkordat unterschied sich signifikant von anderen, derartigen Vereinbarungen und beschränkte deutlich die Position von der Kirche in dem Dritten Reich. Der Konkordat hemmte intensive bis dieser Zeit Tätigkeit von katholischen Organisationen und verbot den sogenannten „politischen Katholizismus“ – solcher Art von Katholizismus, der mit der Hilfe von geäußerten Meinungen politische Wahlen der Anhängern beeinflusste . Es gab auch Angriffen, die extrem brutal waren, auf Geistlichen und das Christentum im allgemeinen.. Mit der Laufe der Zeit musste es einen Widerstand von der religiösen Teil der Gesellschaft ausrufen. Die Position der Kirche, die zunehmend bedroht wurde, und kühne Taten der Nazis blieben in Vatikan nicht unbemerkt. Am 14. März 1937, erließ Papst Pius XI die Enzyklika „Mit brennender Sorge“, die die Situation von der Kirche im Dritten Reich betraf und theologische Aspekten der Politik von Deutschland kritisierte. Sie wird manchmal als „Nationalsozialismusanprangernd“ beschrieben, obwohl in dem ganzen Text das Wort „Nationalsozialismus“nicht zu finden ist. Ihr Hauptautor war Kardinal Michael von Faulhaber. Er arbeitete, unter anderen, mit Bischof von Münster, Clemens August von Galen, der einer der Spitzenvertretern der katholischen Kirche, die sich gegen die Nazis äußerte, war. Die Enzyklika beginnt mit einem Protest gegen die Verletzung des Konkordats. Mit einer Reihe von Thesen distanziert sich Pius XI von den Nationalsozialismus und verurteilt seine heidnische Tendenzen aber nicht einmal nennt er ihn als eine Häresie. Er ruft die Katholiken auf um die Nazi-Doktrin zu widerstehen aber trotz des klaren Hinweis auf die Gültigkeit der Gottes Gebote bezieht er sich auf die Idee von der Gleichheit der Menschheit nicht. Mit dieser Enzyklika verurteilt Vatikan nicht deutlich das Verhalten der Nazis . Die Ideologie des NS-Staates konnte mit der Religion nicht interagieren. Die Zweite Weltkrieg brachte mit sich auch Repressionen auf den durch die Deutschen besetzten Gebieten. „Zwei wurden in den Rang der Hilfspredigern degradiert und in dem Dienst festgehalten, weil keine Deutsche Priester erreichbar waren. Jedoch waren sie nicht gleich mit Deutschen Pastoren. Sie mussten Hitler nicht schwören wie die Kleriker in dem Protektorat, die, um die Position zu halten, Eid auf Hitler vorlegen mussten. Das war nicht nur die einzige Möglichkeit um das Leben zu retten aber auch um die Position, die die Hilfe ihrer

Ibidem, s. 415. P. Godman, Hitler i Watykan, Bielsko-Biała 2009 r., s. 195.

135

eigenen Leuten ermöglicht, zu sparen“10. Aus diesen Bericht geht es deutlich hervor, das evangelische Priester um einen Eid auf Hitler zu schwören, gezwungen wurden. Nicht selten waren auch Zufallen der Verfolgung von den katholischen Priestern und ihrer Deportation in die Konzentrationslager. Gestapo beobachtete gewissenhaft jedes Symptom des religiösen Lebens und jedes Zeichen von Aufsässigkeit auf diesem Gebiet erachtete sie als ein Vergehen gegen das Dritte Reich. Einen Ausdruck dieser Wachsamkeit war unter anderem der Bericht des Gestapoführers vom 20. Februar 1941 wo schreibt er: „fast überall, wo katholische Priester um religiöse Aktivitäten durchzuführen ermächtigt wurden, verstärkt sich die Einstellung der polnischen Bevölkerung, was zweifellos zu den geheimen Aktivitäten von Priestern zugeschrieben werden soll.“ Das Ergebnis von diesen alarmierenden Aktionen war weitere, noch brutalere Beschränkung von den religiösen Praktiken, weitere Inhaftierung von Polnischen Priestern, Vertreibung und Schließung von den Kirchen. Im Mai 1941 wurde ein Dekret, das den Polnischen Geistlichen den Deutschen das Gottesdiensteingeben (und umgekehrt) verboten hatte, erlassen. Die Reichspolitik, die zuerst kirchenfreundlich war, artete sich auf eine feindliche Weise aus. Ursprünglich betonte Hitler deutlich die Staatsgarantien für alle christliche Religionsgemeinschaften, aber es scheint klar, dass niemand durch diese Zusicherungen überzeugt wurde – sehr bekannt war ein Beispiel aus Italien wo sich ein ähnliches Regime mit der Organisation „Popolari“ und ihrem Anführer, Pfarrer Sturzo11, sehr brutal umgegangen hatte. Brutale Angriffe verstärkten sich mit jedem weiteren Jahr des Krieges. Die Lage von Kirchen und Religionsgemeinschaften hat sich erst nach dem endgültigen Zusammenbruch des Dritten Reiches im Jahre 1945 verbessert. NAZIZM A RELIGIA – POZYCJA PRAWNA KOŚCIOŁA PROTESTANCKIEGO I KATOLICKIEGO W TRZECIEJ RZESZY Celem pracy jest przedstawienie zmian, jakie zachodziły w pozycji prawnej kościołów protestanckiego i katolickiego w nazistowskich Niemczech, ich przyczyn oraz następstw. W szczególności analizie poddane zostały procesy zmierzające do utworzenia organizacji takich, jak Deutsche Christen i kroki prawne 10 Kalendarz ewangelicki na rok 1948, zredagował ks. Paweł Roman, nakładem grona pastorów w Č.Tešinĕ, drukiem Ludowej Drukarni Sembol i Ska, Fryštat. 11 F. Ryszka, Państwo stanu wyjątkowego: rzecz o systemie państwa i prawa Trzeciej Rzeszy, Wrocław, 1985 r., s. 157.

136

podejmowane w celu objęcia nadzoru nad kościołami przez administrację rządową. Opisane zostały również praktyki Gestapo dotyczące zwalczania religijności na terenach okupowanych. Poruszony został temat powstania religijnego ruchu oporu pod postacią organizacji Kościoła Wyznającego (Bekennende Kirche) oraz Pogotowia Pastorów (Pfarrernotbund). Przedstawione zostało stanowisko Watykanu wyrażone encykliką papieża Piusa XI „Mit brennender Sorge”. Całość rozważań prowadzi do syntezy wszelkich transformacji jakim zostały poddane kościoły katolicki i protestancki w latach 1933-1945.

137

ZASADY RECENZOWANIA TEKSTÓW ZGŁOSZONYCH DO PUBLIKACJI W „STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH” 1. Artykuły zgłoszone do druku w „Studenckich Zeszytach Naukowych” podlegają ocenie przez co najmniej dwóch niezależnych recenzentów. 3. Recenzentów ustala redaktor naczelny czasopisma w porozumieniu z redaktorami tematycznymi i członkami redakcji. 4. Recenzenci powoływani są spośród osób posiadających co najmniej stopień doktora lub stopień doktora habilitowanego, zatrudnionych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej lub poza jednostką organizacyjną, w zależności od afiliacji autora artykułu. 5. Osoba recenzenta pozostaje przez czas sporządzania recenzji anonimowa dla autora ocenianego tekstu. Autor pozostaje anonimowy dla recenzenta. 6. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się jednoznacznym wnioskiem w przedmiocie dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia. 7. Nazwiska recenzentów są podawane do wiadomości raz w roku na łamach czasopisma i stronie internetowej redakcji.

139

INFORMACJE O AUTORACH Mgr Michał Bors – doktorant w Katedrze Prawa Międzynarodowego Publicznego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, absolwent Wydziału Prawa i Administracji UMCS – filia w Rzeszowie. Przemysław Brzuszczak – student prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, socjologii i stosunków międzynarodowych w ramach Kolegium MISH UW, członek Rady Konsultacyjnej ds. Studenckiego Ruchu Naukowego przy Rektorze UW XIV i XV kadencji. Kamila Ferenc – studentka prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Przewodnicząca Prezydium Rady Kół Naukowych Wydziału Prawa i Administracji UW, Prezes Koła Naukowego Prawa Konstytucyjnego „Legislator”. Ewelina Janas – studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie oraz studentka II roku filologii niderlandzkiej na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim. Joanna Kozyra – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2013/2014 pełniła funkcję Przewodniczącej Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Hubert Mielnik – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Aktualnie pełni funkcje wiceprezesa ds. Organizacyjnych Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Wielokrotny stypendysta Rektora UMCS za najlepsze wyniki w nauce i osiągnięcia naukowe, dwukrotny stypendysta Fundacji Edukacyjnej Przedsiębiorczości, stypendysta Prezydenta Miasta Lublina oraz Marszałka Województwa Lubelskiego.

140 Mgr Magdalena Mińko – doktorantka I roku w Zakładzie Opieki Zdrowotnej na Warszawskim Uniwersytecie Medycznym oraz studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Zarządzanie w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie; współpracuje z Akademie Klinikum Muenchen w Monachium oraz Hamamatsu University School of Medicine w Hamamatsu (Japonia). Michał Piorun – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Grzegorz Siedlecki – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Aktualnie przygotowuje pracę magisterską pod opieką naukową prof. zw. dr hab. Andrzeja Kidyby. Członek Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Mgr Marcin Starzyk – absolwent prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk. Joanna Sulima – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Mgr Anna Tywończuk-Gieniusz – doktorantka III roku w Katedrze Prawa Karnego na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku, w roku akademickim 2013/2014 członek Wydziałowej Rady Samorządu Doktorantów Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku.