Numer 25. „Studenckich Zeszytów Naukowych”25_

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 25

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2014 Rok XVII ISSN 1506–8285

Kolegium Redakcyjne/Editorial Board Redaktor Naczelny/ Editor-in-Chief dr Jarosław Kostrubiec Zastępca Redaktora Naczelnego/Deputy Chief mgr Paweł Szczęśniak Zastępca Redaktora Naczelnego/Deputy Chief Joanna Kozyra Sekretarz Redakcji/Editorial Assistant Agnieszka Minda Redaktorzy języka polskiego/Polish-language Editors Szymon Serek, Grzegorz Siedlecki Redaktor języka angielskiego/English-language Editor Kamil Klamer Redaktor ds. Open Access/Open Access Editor Szymon Grabarczuk Redaktor statystyczny/Statistic Editor dr Sławomir Pilipiec

Redaktorzy Tematyczni/Subject Editors Prawo cywilne, postępowanie cywilne, prawo handlowe dr Tomasz Demendecki Prawo karne, postępowanie karne, prawo wykroczeń, prawo karnoskarbowe dr Jakub Kosowski Prawo administracyjne, postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne dr Kamil Sikora Prawo konstytucyjne, ustrojowe prawo porównawcze, samorząd terytorialny dr Bogusław Przywora Prawo Unii Europejskiej, prawo własności przemysłowej, prawo konkurencji dr Jarosław Dudzik Teoria i filozofia prawa, prawa człowieka dr Bartosz Liżewski Historia państwa i prawa, historia administracji i myśli administracyjnej dr hab. Grzegorz Smyk

Rada Naukowa/Academic Council dr hab. Ireneusz Nowikowski, prof. nadzw.

Kierownik Katedry Postępowania Karnego UMCS, Opiekun Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, Przewodniczący Rady Naukowej „Studenckich Zeszytów Naukowych”

prof. dr hab. Tatyana А. Antsupova

Kierownik Katedry Prawa Międzynarodowego i Porównawczego Międzynarodowego Uniwersytetu Humanitarnego w Odessie

dr Anton Demchuk

Katedra Prawa Cywilnego i Procedury Cywilnej Wydziału Prawa Wschodnioeuropejskiego Nacjonalnego Uniwersytetu im. Łesi Ukrainki w Łucku

prof. zw. dr hab. Andrzej Jakubecki

Kierownik Katedry Postępowania Cywilnego i Międzynarodowego Prawa Handlowego UMCS

prof. Wałerij Seredu

Pierwszy Prorektor Lwowskiego Państwowego Uniwersytetu Spraw Wewnętrznych ds. Dydaktyki i Nauki

CZASOPISMO „STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE” JEST RECENZOWANE PRZEZ RECENZENTÓW ZEWNĘTRZNYCH Artykuły zgłoszone do druku w „Studenckich Zeszytach Naukowych” podlegają ocenie przez dwóch niezależnych recenzentów posiadających co najmniej stopień doktora lub doktora habilitowanego LISTA RECENZENTÓW „STUDENCKICH ZESZYTÓW NAUKOWYCH” DOSTĘPNA JEST NA STRONIE: HTTP://WWW.SKNP.UMCS.PL/ Lista recenzentów jest publikowana także raz w roku w numerze w wersji papierowej

Publikacja dofinansowana przez Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie DEKLARACJA WERSJI PIERWOTNEJ: WERSJĄ PIERWOTNĄ (REFERENCYJNĄ) WSZYSTKICH NUMERÓW „STUDENCKICH ZESZYTÓW NAUKOWYCH” JEST WERSJA PAPIEROWA ZA PUBLIKACJĘ NAUKOWĄ W „STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH” MINISTER NAUKI I SZKOLNICTWA WYŻSZEGO PRZYZNAŁ 4 PUNKTY (Komunikat Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów przyznawanych za publikacje w tych czasopismach) INDEX COPERNICUS VALUE 3.54 PKT IC JOURNALS MASTER LIST 2012 Czasopismo indeksowane jest w międzynarodowych bazach naukowych: The Central European Journal of Social Sciences and Humanities (CEJSH), BazHum, Index Copernicus Journals Master List

Elektroniczna wersja czasopisma znajduje się na stronach: http://www.sknp.umcs.pl/ Electronic version is on web: http://www.sknp.umcs.pl/ English abstracts: http://cejsh.icm.edu.pl © Pewne prawa zastrzeżone.

Tekst niniejszej publikacji jest dostępny na licencji Creative Commons BY-SA 4.0.

Postanowienia licencji dostępne są pod adresem: http://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/legalcode

ADRES REDAKCJI Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (81) 537 53 82 www.sknp.umcs.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com ISSN 1506–8285 DRUK Wydawnictwo BMT Erida Sp. z o.o.

05-220 Zielonka /k. Warszawy ul. Księdza Skorupki 2 www.erida.com.pl erida@erida.com.pl

SPIS TREŚCI Wykaz skrótów.........................................................................................................9 Słowo wstępne........................................................................................................15 I. PRAWO HANDLOWE, PRAWO KONSUMENCKIE Paulina Krukowska, Łukasz Bolesta Direct and indirect effect in EU consumer law in the light of “Faccini Dori”, “Dillenkofer” and the other EU cases................................21 Dominika Ksepko Distance sales on consumer goods according to European Directives and national law........................................................29 II. PRAWO TECHNOLOGII INFORMACYJNYCH Karol Dąbrowski, Szymon Grabarczuk Prawnicy wśród wikipedystów – portret statystyczny.....................................41 III. PRAWO PRACY, PRAWO UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH Paulina Daniluk Problematyka ochrony wynagrodzenia za pracę – wybrane aspekty............55 Łukasz Jurek Wybrane zagadnienia w zakresie kontroli działań Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez sądy administracyjne – część pierwsza......67 IV. PRAWO OPIEKI ZDROWOTNEJ Magdalena Mińko Dobre praktyki zarządzania jakością w placówce medycznej na podstawie rozwiązań stosowanych w Klinik Thalkichner Strasie STKM w Monachium – case study.......................................................79 Maciej Mińko, Magdalena Mińko Prawne uwarunkowania transgranicznej opieki zdrowotnej........................82

V. POSTĘPOWANIE KARNE, KRYMINALISTYKA Aleksandra Szymańska Wykorzystanie prywatnej ekspertyzy w postępowaniu karnym....................87 Andrzej Gawliński Śmierć z zagardlenia. Samobójstwo, zabójstwo czy nieszczęśliwy wypadek?................................................................................95 VI. HISTORIA PAŃSTWA I PRAWA Bartosz Zalewski Actio institoria oraz actio exercitoria jako „powództwa o charakterze dodatkowym” – zagadnienia wybrane...................................111 Kamil Klamer Hipoteka jako instytucja zabezpieczająca interesy wierzyciela i jej przemiany w prawie polskim XIX i XX wieku.......................................121 VII. SPRAWOZDANIA Andrzej Janiak, Justyna Nesterak Sprawozdanie z konferencji naukowej „Nulla poena sine lege poenali anteriori – historia kary w Polsce od XVII wieku” (Lublin, 3 marca 2014 r.)................................................................................133 Joanna Nowak Sprawozdanie z Ogólnopolskiej Studencko-Doktoranckiej Konferencji Naukowej „Odpowiedzialność za zbrodnie wojenne w świetle prawa międzynarodowego” (Lublin, 14 marca 2014 r.)...............................135 Grzegorz Siedlecki Sprawozdanie z I Ogólnokrajowej Konferencji „Na granicy prawa i medycyny, czyli współczesne problemy prawa medycznego i farmaceutycznego (Lublin, 12 maja 2014 r.)..............................................137 Zasady recenzowania tekstów zgłoszonych do publikacji w „Studenckich Zeszytach Naukowych”.................................................................140 Lista recenzentów „Studenckich Zeszytów Naukowych” w roku 2013.............141 Informacje o autorach..............................................................................................142

CONTENTS List of abbreviation..................................................................................................9 The foreword..........................................................................................................15 I. Corporate law, CONSUMER LAW Paulina Krukowska, Łukasz Bolesta Direct and indirect effect in EU consumer law in the light of “Faccini Dori”, “Dillenkofer” and the other EU cases................................21 Dominika Ksepko Distance sales on consumer goods according to European Directives and national law........................................................29 II. INFORMATION TECHNOLOGY LAW Karol Dąbrowski, Szymon Grabarczuk Lawyers among Wikipedians – a statistical sketch.........................................41 III. LABOUR LAW, Social insurance law Paulina Daniluk Problematic aspects of protection of remuneration for work – selected issues....................................................................................55 Łukasz Jurek Selected issues in the control of activities of the Social Insurance Institution by the administrative courts – part one........................................67 IV. PUBLIC HEALTHCARE LAW Magalena Mińko Good quality management practices in the medical facilities based on the solutions from Klinik Thalkichner Strasse STKM in Munich – case study.........................................................................79 Maciej Mińko, Magdalena Mińko The legal considerations of the cross-border healthcare..................................82

V. CRIMINAL PROCEEDINGS, FORENSIC Aleksandra Szymańska The use of private expertise in the criminal proceedings................................87 Andrzej Gawliński The death from strangling. A suicide, a murder or an unfortunate accident?...............................................................................95 VI. HISTORY OF LAW AND STATE Bartosz Zalewski Actio institoria and actio exercitoria as “the addictional actions” – selected issues................................................................................................111 Kamil Klamer Mortgage as an institution protecting creditor’s interests and its transformation in Polish law during the 19th and 20th century.................121 VII. REPORTS Andrzej Janiak, Justyna Nesterak Post-conference report “Nulla poena sine lege poenali anteriori – the history of penalty in Poland from 17th century” (Lublin, 3rd March 2014)...............................................................................133 Joanna Nowak The report on The All-Poland Conference for Students and PhD students “The liability for war crimes according to international law” (Lublin, 14th March 2014)..........................................135 Grzegorz Siedlecki The report on 1st Nationwide Conference “On borders of law and medicine – contemporary issues of medical and pharmaceutical law” (Lublin, 12th May 2014)......................................137 The rules of reviewing the texts sent to “Scientific Journal of Students”...........140 List of reviewers of “Scientific Journal of Students” in 2013...............................141 Author biographies...................................................................................................142

WYKAZ SKRÓTÓW Akty Prawne k.c.

– ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

k.k.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz.

553 ze zm.)

k.k.w.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 1997 r. Nr 90, poz. 557 ze zm.)

Konstytucja RP

– Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

(Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

k.p.

– ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)

k.p.a.

– ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.)

k.p.c.

– ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

k.r.o.

– ustawa z 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 788 ze zm.)

k.s.h.

– ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

k.w.

– ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 ze zm.)

p.p.

– ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. z 1984 r.

Nr 5, poz. 24 ze zm.)

pr. bank.

– ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.)

pr. bud.

– ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)

p.z.p.

– ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

u.d.l.

– ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 217 ze zm.)

10 u.f.p.

– ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst. jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.)

u.k.w.h.

– ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. 1982 r. Nr 19, poz. 147 ze zm.)

u.o.k.k.

– ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.)

u.o.n.p.k.

– ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1225 ze zm.)

u.p.p.

– ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 159 ze zm.)

u.s.d.g.

– ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz 672 ze zm.)

u.s.k.ż.

– ustawa z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej (Dz. U. Nr 62, poz. 558 ze zm.)

u.st.woj.

– ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym (Dz. U. Nr 113, poz. 985 ze zm.)

u.st.wyj.

– ustawa z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 156, poz. 1301 ze zm.)

– ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.)

u.s.u.s. ustawa o TK

– ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102, poz. 643 ze zm.)

TFUE

– Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 roku, OJ (Official Journal) C 326 z 26 października 2012 roku

TUE

– Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 roku, OJ C 326 z 26 października 2012 roku

Publikatory, Czasopisma Dz. U. Dz. Urz. WE/UE DP DGP EPS GP

– Dziennik Ustaw – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej – Doradca Podatkowy – Dziennik Gazeta Prawna – Europejski Przegląd Sądowy – Gazeta Prawna

11 GSP KPP M.P. Mon. Pod. Mon. Praw.

Mon. Pr. Bank.

ONSAiWSA OSA OSNC OSNCP OSNP OSP OTK ZU Pal. PiM PiP PiZS PPH Prz. Pr. Konst.

Prz. Pr. Publ.

Prz. Sejm.

PS PUG R. Pr. RPEiS Rzeczp.

SIL ST SZN

– Gdańskie Studia Prawnicze – Kwartalnik Prawa Prywatnego – Monitor Polski – Monitor Podatkowy – Monitor Prawniczy – Monitor Prawa Bankowego – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Pracy – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy – Orzecznictwo Sądów Polskich – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy – Palestra – Prawo i Medycyna – Państwo i Prawo – Prawo i Zabezpieczenie Społeczne – Przegląd Prawa Handlowego – Przegląd Prawa Konstytucyjnego – Przegląd Prawa Publicznego – Przegląd Sejmowy – Przegląd Sądowy – Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego – Radca Prawny – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny – Rzeczpospolita – Studia Iuridica Lublinensia – Samorząd Terytorialny – Studenckie Zeszyty Naukowe

Organy, Instytucje ABW BSA SN CBA CEIDG ECJ ETS EU KE

– Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego – Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego – Centralne Biuro Antykorupcyjne – Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej – European Court of Justice – Europejski Trybunał Sprawiedliwości – European Union (Unia Europejska) – Komisja Europejska

12 KRS MZ NFZ NIK NSA PE SA SN TK TSUE UOKiK UZP WSA ZUS ZN

– Krajowy Rejestr Sądowy – Ministerstwo Zdrowia – Narodowy Fundusz Zdrowia – Najwyższa Izba Kontroli – Naczelny Sąd Administracyjny – Parlament Europejski – Sąd Apelacyjny – Sąd Najwyższy – Trybunał Konstytucyjny – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Urząd Zamówień Publicznych – Wojewódzki Sąd Administracyjny – Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Zgromadzenie Narodowe

Inne art. cyt. cz. dot.

EUR itd. itp. jedn. j.s.t. jw. lit. m.in. niepubl. np.

Nr p. pkt por. poz. przyp. r. red. rozdz.

– artykuł – cytat – część – dotyczące – euro – i tak dalej – i temu podobne – jednolity – jednostka (-i) samorządu terytorialnego – jak wyżej – litera – między innymi – niepublikowany – na przykład – numer – page – punkt – porównaj – pozycja – przypis – rok – redakcja – rozdział

13 s. sygn. t. tekst jedn. tj. tzn. tzw. ust. ww. w zw. zd. zesz. z późn. zm. zob.

– strona – sygnatura – tom – tekst jednolity – to jest – to znaczy – tak zwany – ustęp – wyżej wymieniony (-a, -e) – w związku – zdanie – zeszyt – z późniejszymi zmianami – zobacz

15

SŁOWO WSTĘPNE Szanowni Państwo!

Prezentujemy Państwu dwudzieste piąte wydanie „Studenckich Zeszytów Naukowych”, na które składa się jedenaście artykułów naukowych oraz trzy sprawozdania z konferencji. Część z nich została wygłoszona jako referaty na konferencjach naukowych zorganizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS lub inne organizacje naukowe działające na polskich uniwersytetach. Większość natomiast stanowią teksty zgłoszone indywidualnie przez studentów i doktorantów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, a także innych ośrodków naukowych polskich i zagranicznych.

Artykuły naukowe opublikowane w niniejszym Zeszycie zostały skategoryzowane według określonej tematyki i gałęzi prawa. W dziale pierwszym poświęconym prawu handlowemu i prawu konsumenckiemu zostały opublikowane dwa artykuły angielskojęzyczne. Pierwszym z nich jest tekst pt. “Direct and indirect effect in EU consumer law in the light of »Faccini Dori«, »Dillenkofer« and the other EU casus”, którego współautorami są Paulina Krukowska oraz Łukasz Bolesta. Autorzy przedstawili w nim zagadnienie bezpośredniej i pośredniej skuteczności prawa Unii Europejskiej i jego wpływ na krajowe rozwiązana w dziedzinie ochrony prawnokonsumenckiej. Analizowana problematyka została oparta także na wybranych sprawach rozstrzyganych przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Drugim artykułem jest opracowanie autorstwa Dominiki Ksepko zatytułowane “Distance sales on consumer goods according to European Directives and national law”, którego celem jest przeanalizowanie sprzedaży na odległość oraz jej podstaw w prawie unijnym i prawie polskim.

Drugi dział został poświęcony prawu technologii informacyjnych. Zamieszczono w nim artykuł Karola Dąbrowskiego oraz Szymona Grabarczuka zatytułowany „Prawnicy wśród wikipedystów – portret statystyczny”. Autorzy, opierając się na swojej znajomości światowego ruchu Wikimedia, przedstawili podstawowe informacje o prawnikach należących do polskojęzycznej społeczności wikipedystów. Opisali ich pola aktywności w Wikipedii, zaprezentowali także wyniki badań statystycznych dotyczących społecznych aspektów procesu gromadzenia prawniczej wiedzy encyklopedycznej.

16

Następnie poruszona została materia prawa pracy i prawa ubezpieczeń społecznych. Czwarty artykuł pt. „Problematyka ochrony wynagrodzenia za pracę – wybrane aspekty” jest tekstem napisanym przez Paulinę Daniluk. Autorka dokonała analizy aktualnego stanu prawnego w przedmiocie ochrony wynagrodzenia za pracę, co pozwoliło odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy prawne de lege lata regulują tę kwestię w sposób kompleksowy. Problematyki prawa ubezpieczeń społecznych dotyczy zaś artykuł autorstwa Łukasza Jurka zatytułowany „Wybrane zagadnienia w zakresie kontroli działań Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez sądy administracyjne – część pierwsza”. W artykule Autor przedstawił zagadnienie kontroli sądowej działalności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Autor skupił się m.in. na problematyce rozdzielenia spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych pomiędzy kognicję sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych.

Szósty i siódmy artykuł dotyczą kwestii opieki zdrowotnej w ujęciu prawnoporównawczym. Tekst Magdaleny Mińko pt. „Dobre praktyki zarządzania jakością w placówce medycznej na podstawie rozwiązań stosowanych w Klinik Thalkichner Strasie STKM w Monachium – case study” stanowi analizę metod zarządzania jakością stosowanych przez niemieckie placówki medyczne. Kolejny ze wspomnianych artykułów autorstwa Macieja Mińko i Magdaleny Mińko zatytułowany „Prawne uwarunkowania transgranicznej opieki zdrowotnej” przedstawia problematykę transgranicznej opieki zdrowotnej oraz realizacji świadczeń zdrowotnych poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Kolejny dział został poświęcony zagadnieniom związanych z postępowaniem karnym oraz kryminalistyce sądowej. Artykuł autorstwa Aleksandry Szymańskiej pt. „Wykorzystanie prywatnej ekspertyzy w postępowaniu karnym” dotyka niezwykle kontrowersyjnej kwestii dopuszczalności wykorzystania prywatnych opinii biegłych w postępowaniu karnym z uwzględnieniem zmian zachodzących w przepisach Kodeksu postępowania karnego. Autorka rozważa w sposób kompleksowy, czy i na ile prywatna ekspertyza może być wykorzystywana w procedurze karnej. Dziewiąty artykuł autorstwa Andrzeja Gawlińskiego zatytułowany „Śmierć z zagardlenia. Samobójstwo, zabójstwo czy nieszczęśliwy wypadek?” – analizuje zagardlenie jako sposób utraty życia, rozważając je na podstawie różnych stanów faktycznych oraz z wykorzystaniem wiedzy prawniczej i kryminalistycznej.

Następnie zamieszamy dwa opracowania z zakresu prawa rzymskiego oraz historii prawa. Dziesiątym w kolejności tekstem jest opracowanie pt. „Actio institoria oraz actio exercitoria jako »powództwa o charakterze dodatkowym« – zagadnienia wybrane” autorstwa Bartosza Zalewskiego, wygłoszone w trakcie Ogólnopolskiej Konferencji Studencko-Doktoranckiej „Obligatio est

17

iuris vinculum – gospodarka i jej prawne uregulowania w starożytnym Rzymie”, która odbyła się w dniu 20 lutego 2014 r. na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim. Jedenastym opracowaniem jest tekst autorstwa Kamila Klamera pt. „Hipoteka jako instytucja zabezpieczająca interesy wierzyciela i jej przemiany w prawie polskim XIX i XX wieku”, w którym autor przedstawia rozwój i zmiany instytucji hipoteki w prawie polskim.

Zeszyt zamyka część, w której zostały zawarte sprawozdania z konferencji.

Pierwszym z nim jest jest sprawozdanie przygotowane przez Andrzeja Janiaka oraz Justynę Nesterak z konferencji naukowej „Nulla poena sine lege poenali anteriori – historia kary w Polsce od XVII wieku”, która odbyła się 3 marca 2014 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii-Curie Skłodowskiej.

Drugim z nich jest sprawozdanie – pióra Joanny Nowak – z Ogólnopolskiej Studencko-Doktoranckiej Konferencji Naukowej „Odpowiedzialność za zbrodnie wojenne w świetle prawa międzynarodowego”, która odbyła się 14 marca 2014 r. także na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii-Curie. Ostatnim sprawozdaniem jest zaś relacja Grzegorza Siedleckiego z I Ogólnokrajowej Konferencji „Na granicy prawa i medycyny, czyli współczesne problemy prawa medycznego i farmaceutycznego”, która odbyła się na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim. Należy zauważyć, że wśród prelegentów z dziewięciu ośrodków akademickich znaleźli się także przedstawiciele Uniwersytetu Marii CurieSkołodwskiej.

Lublin, lipiec 2014 r.

Zastępcy Redaktora Naczelnego mgr Paweł Szczęśniak Joanna Kozyra

I. Prawo Handlowe, Prawo Konsumenckie

21

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Paulina Krukowska, Łukasz Bolesta

DIRECT AND INDIRECT EFFECT IN EU CONSUMER LAW IN THE LIGHT OF “FACCINI DORI”, “DILLENKOFER” AND THE OTHER EU CASES. The European Union of 28 countries has almost half a billion potential consumers. The Member States have progressively developed measures aimed at safeguarding the specific interests of these consumers who play a vital economic and political role in society. Starting in the mid-1970s, the EU has endeavoured to harmonise these national measures in order to guarantee European citizens the same high level of protection throughout the single market .

In any system of consumer protection, problems of securing effective access to justice loom large. Consumers are understandably reluctant to convert complaint into formal proceedings, especially where their loss is relatively small .

Many consumers have only a limited grasp of the intricacies of the law. Taking legal action is in any event costly, slow and a source of stress. The Court of Justice has to some extent come to consumer’s rescue. The Court has famously developed the constitutional impact of EU law within the national legal order far beyond that envisaged by the explicit terms of the Treaty . In certain circumstances an unimplemented Directive may generate legal effects within the national system which benefit the individual, including the consumer.

The text of article 288 TFEU stipulates that a Directive is „binding, as to the result to be achieved, upon each Member State to which it is addressed, but shall leave to the national authorities the choice of form and methods” . Directives appear incapable of direct effect, for their impact is conditional on national 1 E.g. B. De Witte, Direct Effect, Primacy and the Nature of the Legal Order” in P. Craig and G. de Burca (eds), The Evolution od EU Law, 2nd edn, Oxford: OUP, 2011 r., p. 56.

2 R. Schulze and others, European Consumer..., op.cit., p. 45.

Ibidem, p. 87.

P. Craig, The Legal Effect of Directives; Policy, Rules and Exceptions, Oxford 2009, p. 66.

22

implementing measures. In unimplemented guise they seem inapt for judical enforcement.

Indirect effect describes a situation where national courts are required to interpret national law in line with an unimplemented or badly implemented directive, as opposed to ignoring national law in preference to the directive as occurs when direct effect is invoked. Indirect effect arises from the failure of a member state to implement a directive — either correctly or at all — but where direct effect cannot apply because the party against whom the directive is sought to be enforced is a private entity or otherwise fails to meet the conditions which would give the directive direct effect. In Von Colson and Kamann v Land Nordrhein-Westfalen, the ECJ ruled that national courts should interpret national law in line with the directive, “in so far as it is given discretion to do so under national law” . While Von Colson dealt with a situation where a member state had failed to implement a directive correctly, in Marleasing v La Comercial Internacional de Alimentacion the ECJ extended indirect effect to situations where the member state concerned had not implemented the directive at all.

Direct effect is the principle of European Union law according to which provisions of Union law may, if appropriately framed, confer rights on individuals which the courts of member states of the European Union are bound to recognise and enforce. Not explicitly stated in any of the EU Treaties, the principle of direct effect was first established in relation to provisions of those treaties by the European Court of Justice in Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen . Direct effect has subsequently been loosened in it is application to treaty articles and the ECJ has expanded the principle, holding that it is capable of applying to virtually all of the possible forms of EU legislation, the most important of which are regulations, and in certain circumstances to directives.

The ECJ first articulated the doctrine of direct effect in the case of Van Gend en Loos, the European Court of Justice laid down the criteria (commonly referred to as the “Van Gend criteria”) for establishing direct effect. The EU article provision must: • be clear, • be a negative, rather than positive obligation • unconditional, • containing no reservation on the part of the member state, and • not dependent on any national implementing measure .

Case 14/83 [1984] ECR 1891 at para 28.

Case C-106/89, [1990] ECR-4135.

Case 26/62; [1963] ECR 1; [1970] CMLR 1.

Case 26/62; [1963] ECR 1; [1970] CMLR 1.

P. Craig, G. de Burca (2008). „8”. EU Law, Texts, Cases and Materials (4th ed.). OUP. p. 275.

23

If these criteria are satisfied, then the right or rights in question can be enforced before national courts. Of course whether or not any particular measure satisfies the criteria is a matter of EU law to be determined by the EU Courts.

In Van Gend en Loos10 it was decided that a citizen was able to enforce a right granted by European Community legislation against the state - the question of whether rights could be enforced against another citizen was not addressed. In Defrenne v. SABENA11, the European Court of Justice decided that there were two varieties of direct effect: vertical direct effect and horizontal direct effect, the distinction drawn being based on the person or entity against whom the right is to be enforced. Vertical direct effect concerns the relationship between EU law and national law - specifically, the state’s obligation to ensure its observance and its compatibility with EU law, thereby enabling citizens to rely on it in actions against the state or against public bodies; an “emanation of the state” as defined in Foster v. British Gas plc12.

Horizontal direct effect concerns the relationship between individuals (including companies). If a certain provision of EU law is horizontally directly effective, then citizens are able to rely on it in actions against each other. Directives are usually incapable of being horizontally directly effective. Certain provisions of the treaties and legislative acts such as regulations are capable of being directly enforced horizontally.

Direct effect is applicable when the particular provision relied on fulfils the Van Gend en Loos criteria. It is therefore applicable in the case of treaty articles (Van Gend en Loos was a claim based on a treaty article), in which case it can be both vertically and horizontally directly effective.

However, the Court is not prepared to allow a private individual to rely on an unimplemented Directive other than in proceedings where the other party is the state. This is vertical direct effect, of which Directives are capable, but Directives are not horizontally directly effective, that is they may not be invoked directly in relations between private parties before national courts. The Court’s refusal to countenance the horizontal direct effect of Directives was established in Marshall v. Southampton Area Health Auhority13, a case arising in the sphere of sex discrimination. The principal objection to attributing horizontal direct effect to an unimplemented Directive was the Court’s perception that it is the state, not a private individual, which is at fault and that it would accordingly be improper to interpret the constitutional reach of the unimplemented Directive 10 11 12 13

Case 26/62; [1963] ECR 1; [1970] CMLR 1.

Case 2/74 [1974] ECR 631.

Case C-188/89 [1990] ECR I-3313.

Case 152/84 [1986] ECR 723.

24

in such a way as to impose obligations on an „innocent” private party. This is a significant problem for the customer. The customer wishing to rely on an unimplemented Directive will succeed where the supplier is the “state”, which for these purposes is broadly interpreted to include local authorities14 and even private entities which possess special powers beyond those which result from the normal rules applicable in relations between individuals15. However, beyond the reach of the public sector, even broadly defined. Directives are incapable of direct effect.

Typically the protection envisaged by an EU Directive in the consumer field will relate to private relationships between consumer and supplier. Accordingly the consumer will remain dependent on faithful national implementation for legal protection16.

National courts shall secure the “indirect effect” of a Directive applies to “national law, whether the provisions concerned pre-date or post-date the Directive”17. The national court must consider national law as a whole, not simply measures transposing a particular Directive. The Court explained in Pfeiffer that the requirement that national law be interpreted in conformity with EU law is “inherent in the system of the Treaty, since it permits the national court, the matters eithin its jurisdiction, to ensure the full effectiveness of EU law”18. And logically this is treated as a persisting obligation. Even in the event of accurate implementation it is expected that national courts will draw on the Directive where national authorities apply implementing national measures in a manner incompatible with it19. Through this technique an unimplemented or improperly implemented Directive can penetrate the legal order. The Court of Justice added means of individual legal protection in Francovich v. Italian State20, a case which arose in the sphere of a Directive concerning employment protection but which expressed a principle of wider application. The need to secure the full effectiveness of EU rules it decided that EU law recognises that individuals may be able to obtain redress before a national court when rights are infringed by a breach for which a Member State can be held responsible. This principle of state liability is “inherent in the system of the Treaty” – the same claim the Court made Case 103/88 Fratelli Costazo v. Milano [1989] ECR 1839.

Case C-188/89 Foster v. British Gas [1990] ECR I-3133.

16 R. Schulze and others, European Consumer..., op.cit., p. 98.

17 Case C-106/89 Marleasing v. La Comercial Internacional de Alimentacion [1990] ECR I-4135.

18 Joinded Cases C-397/01 to C-403/01 Pfeifer and Others [2004] ECR I-8835, para. 114.

19 Case C-62/00 Marks and Spencer plc v. Commissioners of Customs and Excise [2002] ECR I-6325.

20 Cases C-6, C-9/90 [1991]ECR I-5357.

14 15

25

subsequently in Pfeiffer to justify the “indirect effect” od EU law before national courts. A Francovich claim is the most direct method of protection for the individual prejudiced by non-implementation of a Directive, although claims based on the direct and indirect effect of Directives are also still available. The “Francovich principle” has been used in the context of consumer protection. One can accordingly depict Francovich as a source of consumer rights against the state.

In Erich Dillenkofer et a v. Germany21 the Court concluded that consumers who had suffered loss when their package holiday organisers went insolvent were entitled to seek compensation from the German public authorities. The cirumstances of this case, which concerns an EU Directive 90/314 on package travel, package holidays and package tours are very similar those of Francovich.

The Directive in question provides guarantees for a refund of money paid for package travel and repatriation in case of the organizer’s insolvency. Although the prescribes period for the implementation of the Directive ended on December 31, 1992, it was not implemented in Germany until June 1994. The plaintiffs in the case had bought tour packages from a tour operator who became insolvent in 1993. As a result, the plaintiffs either never left for their destination or returned at their own expense. Due to the non-implementation of the Directive, the plaintiffs did not obtain any reimbursement for the losses they had suffered.

Consequently, arguing that if the Directive had beed implemented within the prescribed period they would have been protected against the insolvency of the tour operator from whom they had purchased the package tour, the plaintiffs brought an acion against Germany for damages. The German court made a reference to the ECJ under article 177 for a preliminary ruling on the interpretation of Community law22.

The Dillenkofer judgment is important for two principal reasons. First, it further develops European Court of Justice jurisprudence concerning Member States non-contractual liability. Article 215 of the Treaty of Rome makes the Community institutions subject to non-contractual liability, but it fails to impose the same liability on Member States. It has been for the ECJ in its role as „the guardian of the Treaty” under article 164 to fill this vacuum. The Dillenkofer judgment is one in a series of judgments, rendered by the ECJ in the 1990’s, which lay the groundwork for Member States non-contractual liability. The Dillenkofer judgment is also important because it emphasizes the role of directives as legislative instruments23.

21

I-4845.

22 23

Joined Cases C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 and C-1990/94 [1996] ECR P. Craig, The Legal…, op.cit., p. 78.

R. Schulze and others, European Consumer Law, Oxford 2002, p. 96.

26

The interesting part of the Dillenkofer judgment is the part dealing with the conditions under which a Member State can be held liable for damages for a breach of Community law. The Court reiterated the three conditions laid down in the Francovich judgement: a directive should confer rights on individuals, the content of the rights should be identifiable, and there should be a casual link between the infringement and the damage24. In Dillenkofer the Court added to the definition of sufficiently serious. The Court finds that when a Member State fails to take adequate measures to implement a directive in the prescribed period, this constitutes per se a serious or manifest and grave, breach of Community law. This serious breach gives rise to a right of reparation for individuals who have suffered injury. The Dillenkofer judgment has again shown that companies which are confronted with barriers to trade caused by a Member State’s failure to apply Community law will find strong support from the Court of Justice in Luxembourg. As long as companies doing business in the EU cannot rely directly on a non-implemented directive to enforce their legal rights against other companies (in the other words as long as the ECJ does not recognize “horizontal direct effect for directives”) one of the strongest means available is to claim damages from the infringing Member State. To this end, the Dillenkofer judgment has made a valuable contribution.

This pattern of legal protection for the individual is far more intricate than anything explicity recognised by the Treaty, but one element still remains absent: the horizontal direct effect of a Directive25. An unimplemented Directive is not capable of generating rights which one private individual is able to enforce against another private individual. The Court’s refusal to countenance horizontal direct effect of Directives has been subjected to criticism that it indermines effective legal protection and that it leads so inequality of citizens before the law, since the impact of Directives varies across the territory of the Union depending on the patterns of implementations state by state. But the Court is unmoved.

Its ruling in Faccini Paola Dori v. Recreb Sri26 was delivered in the context of the non-implementation of a Directive in the consumer field and is therefore richly illustrative of the obstacles to consumer access to justice which flow from the Court’s stance. Italy had failed to implement Directive 85/577 on “Doorstep Selling”. On Milan Railway Station, Ms Dori was lured into a contract covered by the Directive by a seller of educational material. Under the Directive, she should have been entitled to claim a right to withdraw from the deal and having „cooled off ” she decided that she wished to exercise that right. Under Italian law no such 24 25 26

S. Weatherill, EU Consumer Law and Policy, Cheltenham 2013, p. 288.

S. Weatherill, EU …, op.cit., p. 291.

Case C-91/92 [1994] ECR I-3325.

27

right existed. In a preliminary ruling, the Court adhered to Marshall and held that the Directive could not be directly effective in such circumstances27. Plainly Ms Dori was denied a right which she was supposed to enjoy under a Directive.

A loophole in the practical vigour EU consumer protection law is exposed. The Court mentioned the obligation of the national court to interpret national law in the light of the Directive. A consumer in such circumstances simply wishes to exercise a right to withdraw from a contract, involving, if necessary a suitable defence to a claim for breach of contract where he or she refuses to pay sums due. This is effective method of protecting consumer rights and it is the effective method of securing observance of Directives evenly throughout the territory of the EU. Yet the Court in Dori asserted that the EU is not competent to enact by Directive obligations for individuals with immediate effects. The Directives of the Community are not capable of having „horizontal” direct effect28. The citizens of the Community are not able to enforce rights deriving from Directives in their dealings with other Community citizens. To sum up a Directives cannot itself impose obligations on an individual and cannot therefore be relied upon as such against an individual29.

Development of the legal protection of the consumer at the forum of European Communities has lasted over 30 years. Since that time consumer protection has developed, taking different forms. Above all EU cases, the threat of state liability for failing to transpose (consumer) Directives puts Member States under considerable pressure to fulfill their obligations to transpose30. What is more the experience of a claim of state liability on Germany has shown that a large number of consumers are clearly prepared to take on the risk of such a case. The decision in Dori therefore indirectly contributes towards improving the legal position of consumers by reducin the number of untransposed Directives.

In this matter, the discussion is particularly needed. It continues to draw new conclusions from the development of consumer protection over many years, be able to find the optimal solutions in the process of harmonization of European Consumer Law.

R. Schulze and others, European Consumer… op.cit., p. 96.

R. Schulze and others, European Consumer..., op.cit., p. 134.

29 P. Craig, The Legal…, op.cit., p. 95.

30 S. Weatherill, EU …, op.cit., p. 211.

27 28

28

DIRECT AND INDIRECT EFFECT IN EU CONSUMER LAW IN THE LIGHT OF „FACCINI DORI”, „DILLENKOFER” AND THE OTHER EU CASES

Article focus on direct and indirect effect on EU consumer law. In this work we want to present the difference between indirect and direct effect in the light of “Faccini Dori”, “Dillenkofer” and other EU cases. It will also be illustrated two varieties of direct effect: vertical direct effect and horizontal direct efffect and their relationship between EU law and national law. Then it will be studied the role of directives as legislative instruments. This will allow to have a final analyze and critic view on this all subject.

29

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Dominika Ksepko

DISTANCE SALES ON CONSUMER GOODS ACCORDING TO EUROPEAN DIRECTIVES AND NATIONAL LAW I. Introduction The knowledge of European Consumer Law is important, not only for companies (who, first of all, are required to perform their duties) but is a first thing knowledge for an average consumer. If a consumer knows what a law appertains to, they can effectively enforce it.

Consumer Law issues are regulated not only at the national level but, first of all, at the European level. In the area of consumer legislation, Member States are required to implement through acts of law objectives defined by the European legislation. The EU directives are of primary importance in this respect. The normative basis for issuing directives is found in art. 288 TFEU .

According to its wording, in order to exercise the Union’s competences the institutions shall adopt regulations, directives, decisions, recommendations and opinions. The Directive requires each Member State to which it is addressed to achieve the specified results, but leaves the choice of form and methods to the national authorities. So far, national authorities have been free to decide how to do so. It is a characteristic feature of the directives that they are addressed to the Member States of the European Union. Member States shall adopt all measures of national law necessary to implement legally binding Union acts (article 291 TFEU). To facilitate the task for the Member States, the body of the consumer directives legislative is usually preceded by a lengthy introduction explaining the reasons of introducing the Directive and the direction that the interpretation of its provisions should head in .

An important element of the consumer law is distance sales of consumer goods. Recent advances in areas like telecommunications technology, compuA. Brzozowski, Konsumencka umowa o dzieło (w świetle art. 6271 Kodeksu cywilnego), Warszawa 2013, p. 1.

J. Sozański, Prawo Unii Europejskiej, Poznań 2010, p. 45.

30

ter technology and software and information technology are constantly affecting and changing lives in the 21st century. Electronic commerce (EC or e-commerce) describes the process of buying, selling, transferring, or exchanging products, services, or information via computer networks, including the Internet and a legal framework that would regulate the buying and selling of goods at a distance has been created. Distance sales occur when you don’t have direct contact with the seller, i.e. without face to face contact. For example shopping over the Internet, mail order, phone or television .

According with article 2(7) the Consumer Rights Directive a term »distance contract« means “any contract concluded between the trader and the consumer under an organised distance sales or service-provision scheme without the simultaneous physical presence of the trader and the consumer, with the exclusive use of one or more means of distance communication up to and including the time at which the contract is concluded”. It should be emphasized that the Directive on Consumer Rights aims at achieving a real business-to-consumer (B2C) internal mark .

Previously, the rules of distance sales were regulated in different acts, but the situation has changed. According to the legislative proposal of the European Commission dated 8th October 2008, which covered a preliminary draft of the Consumer Rights Directive, subjects regulated by this act would cover the issues in respect of contracts negotiated away from business premises, distance contracts, as well as consumer sales and related guarantees.

Diagram 1. European Directives and implementation in polish acts .

E. Łętowska, Ochrona konsumenta, KPP 1996, nr 2, p. 733-734.

L. Johnston, Electronic Commerce Management for Business Activities and Global Enterprises: Competitive Advantages, In Lee (Western Illinois University), USA 2012, p.123.

H. Schulte- Nölke, Ch. Twigg- Flesner, M. Ebers, EC Consumer Law Compendium, The Consumer Acquis And its transposition in the Member States , European law publishers, Munisch, 2007, p.58.

31

Hitherto (in force until now) rules distance sales were regulated in different acts, but situation has changed. According to the legislative proposal made by the European Commission on 8th October 2008, which covered a preliminary draft Consumer Rights Directive, subjects of Regulation by this act were to become the issues in respect of contracts negotiated away from business premises, distance contracts , as well as consumer sales and related guarantees. In principle, this act was thus related to Directives 85/577/EEC, 93/13/EEC, 97/7/EC and 99/44, replacing it entirely. However, the target has not been achieved, as part of the next meetings of the European Council and the European Parliament initial assumptions were limited. As a result, Directive on Consumer Rights (directive 2011/83) adopted on 25th October 2011 replaced two current directives only and amended another.

The new Directive amends: • Directive 93/13/EEC of 5th April 1993 on unfair terms in consumer contracts • Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees Furthermore it repeals: • Council Directive 85/577/EEC of 20th December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises (consumer protection contracts negotiated away from business premises) • Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20th May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts (consumer protection in respect of distance contracts) The introduction of the Directive is apposite because it updated simplified the rules. It also eliminated unwanted gaps and removed inconsistencies. Directive of the European Parliament and of the Council 2011/83/EU was adopted in October 2011 and the rules finally entered into force on 13th June 2014. With regards to the businesses they will now be able to trade across the twenty seven EU Member States using the same terms and conditions through the EU. Internal market will be able to gain the necessary impetus to actually become the single market envisaged by the Union as the inconsistencies between cross border transactions will be eliminated. Full harmonization of the consumer law helps in achieving the Uniformity, Predictability and Certainty across the European Union and therefore, is beneficial for the purposes of Single Market. The Consumer Right Directive aims to achieve the full harmonisation. The principle is laid

J. Affre, M. Miszczuk, Dyrektywa konsumencka – konsekwencje dla e-przedsiębiorców, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), Warszawa 2013, p. 4.

32

down in article 4 of the Directive. It states that “Member States shall not maintain or introduce, in their national law, provisions diverging from those laid down in this Directive, including more or less stringent provisions to ensure a different level of consumer protection, unless otherwise provided for in this Directive” .

The Member States were obliged to adopt the provisions until 13th December 2013. The implementation of the changes led to small ‘revolution’ in EU Members Sates including Poland.

II. The Implementation Of The Changes In Poland – The Small “Revolution” According to the plans described in the draft guidelines, two major lawsgoverning the fundamental issues related to purchases at a distance or off-premises and connected with the claim of the goods by the consumer will be overruled.

Mentioned two main changes are: • the repeal of the Act of 2nd March 2000 on the protection of consumer rights and liability for damage caused by dangerous products (Journal of Laws of 2000 No. 22, item 271 as amended) • the repeal of the Act of 27th July 2002 on the specific conditions of consumer sale and amending the Civil Code (Journal of Laws of 2002 No. 141 item 1176 as amended); On the place of these laws a new legislation will be adopted – the Act on consumer rights and the provisions regarding the statutory complaint by consumer goods (current inconsistency of the contract) introduced to the Civil Code and integrated with provisions of codex relating to warranties and guarantees.

After these amendments, we would probably have to deal with only two modes of complaint - on the basis of the warranty and of the guarantee, providing that in the event of a code, it would apply additional consumer information obligations or adequately expanded consumer rights .

It also aims to amend article 58 paragraph 2 of the Law on consumer credit to remove its conflict with article 16a paragraph 3 of the Act on the Protection of

Article 4, Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council.

EU Consumer Rights Directive: getting it right, 18th report of session 2008.

If a linked credit agreement was concluded at a distance or off-premises contract, the withdrawal from the Agreement, the provisions of the Act of 2 March 2000 on the protection of consumer rights and liability for damage caused by dangerous products.

33

Certain Rights Consumers10 (this provision relating to the financial services entered into on distance will be transmitted to the new legislation), and change provisions of the Act of 20 May 1971 Code offenses on sanctions penal necessary to ensure the implementation by the traders obligations arising from the new regulations.

III. Regulatory Options In Directive 2011/83/eu In respect of contracts negotiated away from business premises and the distance, Members States can, in some cases, make a decision in relation to the introduction of the change. However, in principle it is only an exception to the rule, since the Directive (as it has been already mentioned above) is based on a full harmonization.

Selected regulatory options and solutions in the Draft law on consumer rights in Poland. • Member States may decide not to apply this Directive or not to maintain or introduce corresponding national provisions to off-premises contracts for which the payment to be made by the consumer does not exceed 50 EUR. Member States may define a lower value in their national legislation. Polish Draft law on consumer rights - It is proposed to remain at existing currently the exclusion provided of the Law on protection of consumer rights, i.e. the equivalent of 10 EUR. Provision should clearly indicate that it is not about the value of a single purchased things, but by the value of the whole contract (for example, 3 things the 9 EUR each). • Member States may maintain or introduce in their national law language requirements regarding the contractual information, so as to ensure that such information is easily understood by the consumer (article 6 paragraph 7 Directive 2011/83/EU). In Poland is no need to introduce additional language requirements above these that currently exist under the Act of 07.10.1999 on the Polish language (Journal of Laws of 2011 No. 43, item. 224)11.

IV. Directive 2011/83/ue (New Consumer Rights Directive) In The Context Of Changes In Directives 93/13/eec, 1999/44/ec And Replace Directives 85/577/eec, 97/7/ec Directive 2011/83 presented in the first row amends the regulations covered by Directive 99/44 but also includes new regulations. It means that the provi10 The provisions of the Act do not apply to the withdrawal of consumer credit a distance or off-premises.

11 The draft guidelines draft law on consumer rights and to change the Act - Civil Code and other acts, http://Sejm.gov.pl, 11.01.2013 r.

34

sions of the Directive introduce new concepts, which extend the concepts or adjust previously used. The Directive introduces a new concept of consumer (art.2 pkt. 1), supplementing them with crafts as a kind of business, in connection with that a person cannot act to be a consumer. Regarding the cases of so-called getting a dual purpose, “where the contract is concluded for purposes partly within and partly outside the person’s trade and the trade purpose is so limited as not to be predominant in the overall context of the contract, that person should also be considered as a consumer”12.

It should be indicated that as regards concept of consumer are different definitions: • Directive 1999/44 article 1 paragraph 2a • Consumer: shall mean any natural person who, in the contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are not related to his trade, business or profession; • Directive 2011/83/eu article 2 paragraph 1 • Consumer means any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession; • Dz.U.1964.16.93 - Act of 23 April 1964 of the Civil Code (article 22 1) • Consumer is any natural person performing a legal act which is not directly related to his business or professional activity.

In Polish law, the consumer is a person who performs legal action (purchases the goods or services) not directly related to their own business or professional activity. In the light of Directive simple distinction between John Kowalski buyer through the Internet and computer (collecting files, uses the online database) on receipt, or John Kowalski Services Garment making the same activities, but requesting invoices, could be misleading. Directive suggests that the consumer must also understand the person who will carry out activities, partly related to his trade, and partly unrelated to her, if only commercial purpose is not dominant. If the objective of the company John Doe Services Tailors is to buy a computer that shall be used for both accounting and to play games by John Smith, John Kowalski would be entitled to rights under the Directive13.

Directive 2011/83 extends the scope of the goods to which it applies, of “digital content” (data that are created and delivered in digital form, such as computer programs, applications, games, music, videos or texts, regardless of whether are available by downloading them from the carrier fixed assets or other means), Ch. Twigg- Flesner, The Europeanisation of Contract Law; Current controversies in law, Routledge- Cavendish, London/New York 2008, p. 60.

13 Prawo – Nowe prawo konsumenckie, Warszawa 2013, p. 2.

12

35

which is and which is not stored on a durable medium (in this case, is a commodity within the meaning of the Directive) Agreement to provide digital content are within the scope of Directive 2011/83.

The biggest change in this area relates to a disclosure of entrepreneur obligations. The trader, must give to the consumer an information about the product no later than at the time of conclusion of the contract proposal that has been substantially increased.

Change of the rules concerning the right of withdrawal from a distance: • period for withdrawal by the consumer will be extended; • principles to bear the cost of returning the goods to the consumer will be clearly defined; • will be introduced for entrepreneurs to deduct an amount corresponding to the reduced value of things, which was a result of use by the consumer14.

In addition, the unification is to be the deadline for termination of the contract concluded at a distance. Currently, European law provides for the seven days (Polish term is 10 days), and according to the new rules will be 14 days, valid throughout the Union.

In turn, it could be said that the main change in off-premises contracts is the obligation to provide information directory which must be given to the consumer by trader no later than at the time of submission of the proposal to conclude a contract. It has significantly increased.

In the context of changes in the Directives 93/13/EEC, 1999/44/EC, you must specify that the most important changes are: • the obligation to obtain by the entrepreneur the express consent of the consumer to any extra payment in addition to the price, before concluding the contract. If the trader has not received the consumer's express consent but has inferred it by using default options that the consumer must reject in order to avoid the additional payment, the consumer is entitled to reimbursement of this payment; • tightening the rules on delivery (maximum delivery period of 30 days, in case of delay - reimbursement within seven days, the risk of loss and harm during transport will be borne by the entrepreneur) V. Conclusion It should be stressed that the importance of the new Directive on the consumer rights (especially in its originally proposed form) is not limited to legis14 W. Somerski, Nam sprzedać tak kazano – obowiązki informacyjne w konsumenckim handlu elektronicznym w świetle przepisów prawa polskiego i europejskiego, EP 2013, nr 6, p. 4.

36

lative matters. The Directive could certainly be regarded as an expression of certain doctrinal trend-oriented integration of European consumer law, and at least the consumer contract law.

Integration process itself, by virtue of the political matter, has not been completed successfully, but the fact that its occurrence is determined, it is important from the point of view of science of law.

Focusing on the regulations contained in the Directive must again be noted that the undoubted advantage introduced by the Act is that all entrepreneurs and consumers in the EU will be subject to the same rules. These principles undoubtedly empower even more the position of the consumer in relation to the entrepreneur. And here the question arises –is it definitely the right direction?

In Poland, there are opinions that the expansion of the rights of consumers in a way that assumes the Directive is too far-reaching. This applies, in particular to the provisions implementing the extended deadline to withdraw from the contract and paying the cost of shipping by the vendor.

On the other hand, as emphasized by participants in the negotiations on the adoption of the Directive, the Directive represents a compromise between the increase protection of consumers in respect of distance contracts in the socalled. unusual circumstances, and the desire of entrepreneurs to harmonize rules for the conclusion of contracts.

Against this background, the question arises whether or not the regulations, that are undoubtedly necessary to ensure adequate protection for consumers, implement demand certainty of the entrepreneur-consumer relationship.

While the consumer law requires consideration of consumer welfare, as a weaker participant in the market, so much marketing practice requires taking into account the interests of entrepreneurs who, while fully respecting the rights of consumers, they must pursue their economic goals. It seems that these two lines could be reconciled on the basis of the adopted Directive.

The rules proposed by the EU are assumed to achieve a positive effect and increase the interest in e-shopping, especially those cross-border. What is interesting, currently in different EU countries is growing distance selling of the goods within the country, while the sales of cross-border remains unchanged.

Therefore the Directive explains that better consumer protection will help develop distance selling across borders (people cease to fear ordering products from foreign online stores). This is to ensure a high level of consumer protection throughout the European Union. However, in practice they can be deadly for many micro and small enterprises, which accounts for the majority of 10 thousand Polish e-shops.

SPRZEDAŻ WYSYŁKOWA TOWARÓW KONSUMENCKICH W ŚWIETLE UNIJNYCH DYREKTYW ORAZ PRAWA KRAJOWEGO

37

Jednym z następstw wynikających z przystąpienia do Unii Europejskiej jest kreowanie przez organy państw Unii Europejskiej wspólnotowego prawa konsumenckiego. W tym obszarze istotnym zagadnieniem jest przyjęcie nowej dyrektywy o prawach konsumenckich 2011/83/UE. Obecnie bowiem w poszczególnych krajach członkowskich UE zauważalna jest tendencja wzrostu sprzedaży na odległość wewnątrz kraju przy jednoczesnym niezmienionym poziomie sprzedaży na poziomie transgranicznym. Akt prawny ma więc stanowić kompromis pomiędzy zwiększeniem poziomu ochrony konsumentów w UE, a dążeniem przedsiębiorców do ujednolicania zasad zawierania umów. W poniższym artykule zostanie więc przedstawiona problematyka wpływu dyrektywy 2011/83/UE na ustawodawstwo krajowe dotyczące sprzedaży dóbr konsumenckich na odległość. W duchu harmonizacji zupełnej, dyrektywa dokonuje zmian w szczególności w zakresie terminu odstąpienia od umowy, ponoszenia kosztów przesyłki przez sprzedawcę, czy też zwiększenia obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy.

II. Prawo Technologii Informacyjnych

41

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Karol Dąbrowski, Szymon Grabarczuk

PRAWNICY WŚRÓD WIKIPEDYSTÓW – PORTRET STATYSTYCZNY I. Uwagi Wstępne W trakcie I Międzynarodowej Konferencji Naukowej „Doskonalenie procesu zarządzania organizacją w zmieniającym się otoczeniu” posłużono się przykładem Wikipedii jako organizacji wirtualnej . Ta internetowa encyklopedia staje się wzorem dla narzędzi zarządzania wiedzą w administracji publicznej, czego przykładem jest kanadyjska GCpedia dla urzędników . Wyrasta ona na partnera publicznych instytucji kultury dbając o zachowanie, rozpowszechnianie i spopularyzowanie zasobów dziedzictwa kulturowego. Dla przykładu, w serwisie Wikimedia Commons (repozytorium multimediów Wikipedii i innych serwisów typu Wikibooks, Wikicytaty, Wikiźródła) zamieszczono blisko 100 tysięcy fotografii ze zbiorów niemieckiego archiwum federalnego . Wikipedia może być narzędziem do badania wędrówki idei w dziejach filozofii ; tworzy przestrzeń do

Por. B. Afiniec, Jak można udoskonalić zarządzanie wiedzą w organizacji, [w:] Doskonalenie procesu zarządzania organizacjami, red. W. Nowacki, WWSE, Warszawa 2013, s. 11; H. Bulińska-Stangrecka, Kompetencje menadżera organizacji wirtualnej, [w:] Doskonalenie..., s. 173; M. Hordyńska, Wpływ kultury organizacji na jakość funkcjonowania przedsiębiorstwa, [w:] Doskonalenie..., s. 161.

A. Płoszaj, Doświadczenia administracji w Kanadzie, [w:] Zarządzanie wiedzą w organizacjach publicznych. Doświadczenia międzynarodowe, red. S. Mazur, A. Płoszaj, Scholar, Warszawa 2013, s. 134.

M. Wilkowski, Wprowadzenie do historii cyfrowej, Instytut Kultury Miejskiej, Gdańsk 2013, s. 47. Zob. też. H. Merschmann, Wikipedia: 100.000 historische Fotos aus dem Bundesarchiv online, http://www.spiegel.de/netzwelt/web/wikipedia-100-000-historische-fotos-ausdem-bundesarchiv-online-a-594434.html; A. Tarkowski, Niemieckie Bundesarchiv udostępnia 100 000 zdjęć w Wikipedii, http://kultura20.blog.polityka.pl/2008/12/09/niemieckie-bundesarchiv-udostepnia-100-000-zdjec-w-wikipedii/ 14.08.2013 r..

B. Bomba, Narzędzia cyfrowe jako wyznacznik nowego paradygmatu badań humanistycznych, [w:] Zwrot cyfrowy w humanistyce. Internet/Nowe Media/Kultura 2.0, red. A. Radomski, R. Bomba, E-naukowiec, Lublin 2013, s. 63.

42

utrwalania zbiorowej „cyberpamięci” ; jest też przedmiotem badań etnograficznych i socjologicznych .

Jak celnie zauważył Piotr Marcinkowski (wikipedysta o nicku Ajsch), „w rzeczywistości (…) nie mamy praktycznie żadnego wpływu na fakt czy nasi dotychczasowi, a zwłaszcza potencjalni czytelnicy będą sięgać do Wikipedii.

Mamy za to wpływ na kształt Wikipedii” . Zdaniem autorów raportu „Młodzi i media” więcej pozytywnych skutków przyniosłoby nauczycielom pokazanie uczniom, jak ostrożnie i rozumnie korzystać z Wikipedii – tego „wciąż nowego, a jednak już najbardziej obszernego i popularnego źródła wiedzy, jakie człowiek miał kiedykolwiek do dyspozycji” – niż jej zwalczanie . Na pytanie postawione przez Magdalenę Szpunar, „czy Wikipedia to zbiorowa mądrość, czy kolektywna głupota”, należałoby dać odpowiedź klarowniejszą: Wikipedia to encyklopedia, która jest tylko i aż zbiorem informacji10. Żadna encyklopedia nie pretenduje do miana „zbiorowej mądrości”, ale Wikipedia jest jedyną, która w takiej skali gromadzi i udostępnia globalną wiedzę bezpłatnie wszystkim zainteresowanym.

W dodatku odbywa się to w sposób nad wyraz żywiołowy11.

K. Szop-Rutkowska, Cyberpamięć czyli o tym, o czym (nie)pamiętamy w Sieci. Analiza pamięci lokalnej – Białystok i Lublin, [w:] Zwrot cyfrowy..., s. 147.

Zob. D. Jemielniak, Życie wirtualnych dzikich. Netnografia Wikipedii – największego projektu współtworzonego przez ludzi, przeł. W. Pędzich, Poltext, Warszawa 2013. Syntetyczny i obiektywny opis Wikipedii znaleźć można w: J. Hofmokl, Internet jako nowe dobro wspólne, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalnej, Warszawa 2009, s. 166 i nast.

Zob. D. Jemielniak, S. Skolik, Otwartość i zaufanie w organizacji opartej na wolnych licencjach na przykładzie Wikipedii, [w:] W kierunku zrównoważonej gospodarki opartej na wiedzy w Polsce, red. P. Sochaczewski, Wyższa Szkoła Ekonomiczna w Białymstoku, Białystok 2011, s. 92-104; S. Skolik, Typologia nieformalnych ról społecznych w Wikipedii, „Zeszyty Naukowe Politechniki Częstochowskiej Zarządzanie” 2011, nr 1, s. 92-100; S. Skolik, K. Tomczyk, Otwartość i partnerstwo jako elementy kapitału społecznego w organizacji bazującej na zasadach wikinomii na przykładzie poznańskiego oddziału firmy Wikia, Inc., „Zeszyty Naukowe Politechniki Częstochowskiej Zarządzanie” 2011, nr 3, s. 46-57; S. Żurek, S. Skolik, Pochwała amatora.

Rozwój polskiej Wikipedii w latach 2004-2008 na tle profesjonalnej encyklopedii PWN, „Biuletyn EBIB” 2009, nr 1 (101), online oraz inne publikacje Sebastiana Skolika.

P. Marcinkowski, Wikipedia – czarny sen bibliotekarzy?, „Biuletyn EBIB”, marzec 2009.

M. Filiciak et. alt., Młodzi i media. Nowe media a uczestnictwo w kulturze, Raport Centrum Badań nad Kulturą Popularną SWPS, SWPS, Warszawa 2010, s. 117.

10 M. Szpunar, Wikipedia – zbiorowa mądrość czy kolektywna głupota?, „E-mentor” 2008, grudzień, s. 11.

11 M. Danielewicz, Dlaczego Żaneta jest nieency, „Duży Format”, wydanie z dnia 5 stycznia 2009 r., s. 13.

II. Istota Wikipedii oraz Jej Fundamenty

43

Wikipedia jest encyklopedią internetową o otwartej treści, co znaczy, że każdy ma do niej dostęp, może rozpowszechniać jej kopie, zmieniać jej treść i rozpowszechniać zmienioną treść (spełnia tzw. Cztery Wolności Richarda Stallmana)12. Warunki te osiągnięto poprzez zastosowanie tzw. wolnych licencji, będących wyrazem alternatywnego (wobec tradycyjnego zastrzeżenia wszystkich praw autorskich) podejścia do działalności twórczej człowieka. Technicznie rzecz ujmując, każdy ma prawo do założenia konta w Wikipedii, każdy – co do zasady – ma prawo do edytowania każdej strony oraz każdy, pod pewnymi warunkami, ma prawo do wykorzystania treści Wikipedii (także w celach komercyjnych).

Przy tak szeroko zakrojonym kręgu adresatów wyżej wspomnianych wolności niezbędne było ustalenie fundamentalnych norm określających sposób pisania artykułów oraz podstawy interakcji między użytkownikami Wikipedii, których relacje wymykają się tradycyjnym definicjom autorstwa czy współautorstwa13. „Wikikonstytucyjne” normy statuujące fundamenty Wikipedii, wspólne wszystkim autonomicznym wersjom językowym tej encyklopedii, nazywane są filarami. Pięć filarów określa podstawowe cechy: „Wikipedia to encyklopedia”, „Wikipedia to neutralny punkt widzenia”, „Wikipedia to wolny zbiór wiedzy”, „Wikipedia to przestrzeganie netykiety” oraz „Wikipedia to brak sztywnych reguł”14.

Z pierwszych trzech filarów dających wytyczne do pisania artykułów wynika wprost pięć zasad, omówionych poniżej. Czwarty filar odnosi się do norm zachowania się wikipedystów wobec siebie. Piąty przyznaje społeczności wikipedystów status suwerena wikipedycznego porządku (uzależnia ogół uregulowań od woli społeczności – jedynym wyjątkiem są filary).

Społeczność każdej wersji językowej Wikipedii ma prawo interpretowania i rozwijania zasad wynikających z pierwszych trzech filarów, a także tworzenia, zmiany i znoszenia innych zasad oraz zaleceń edycyjnych (rozwiązujących drugorzędne problemy powstające przy pisaniu artykułów, nierzadko wprowadzających różnorodne standardy).

12 http://www.pcworld.pl/artykuly/368354/Richard.Stallman.Oprogramowanie.powinno. szanowac.nasza.wolnosc.html, 14.09.2013 r., zob. też: D. Jemielniak, S. Skolik, Otwartość i zaufanie ..., s. 95.

13 M. Jankowska, Autorstwo „zbiorowe” na przykładzie Wikipedii, „Zeszyty Naukowe UJ” 2010, zesz. 4, s. 23.

14 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Pięć filarów, 15.08.2013 r.

44

III. Charakterystyka Podstawowych Zasad Wikipedii Fundamenty Wikipedii stanowi pięć filarów, zaś ich konkretyzację stanowi pięć zasad, częściej od filarów stosowanych wprost i przytaczanych w dyskusjach.

Pierwsza zasada została przetłumaczona z języka angielskiego No original research jako „Nie przedstawiamy twórczości własnej”. Zakazuje ona wprowadzania twierdzeń, które wcześniej nie zostały opublikowane. Jej skutkiem jest prawidłowość, że Wikipedia jest w każdym przypadku wtórnym źródłem informacji, a twórczość wikipedystów, związanych granicami wiedzy dostarczanej przez źródła pierwotne, może polegać najwyżej na kompilacji. Nie można oprzeć treści na bazie własnych obserwacji, wywiadu czy eksperymentu, o ile wyniki tych działań nie zostały upublicznione niezależnie od Wikipedii w taki sposób, aby można było je zacytować. Pojawiają się też trudności w interpretacji, czy można napisać artykuł na podstawie źródeł archiwalnych.

Jako druga wymieniona jest zasada wyliczająca negatywne definicje Wikipedii odnoszące się do jej charakteru i roli w Internecie oraz kształtujące jej zawartość (nie jest encyklopedią papierową, słownikiem, blogiem, mównicą itp.), a także wyliczająca negatywne definicje społeczności wikipedystów (nie jest demokracją, biurokracją, anarchią).

Koresponduje z nimi zasada neutralnego punktu widzenia wprowadzająca ideę encyklopedii powszechnej, a nie na przykład etnocentrycznej; niekiedy przedstawiającej sumę najbardziej popularnych stanowisk, lecz nie lansującej żadnego z nich. Naruszenia tych trzech zasad są najczęstszym przedmiotem sporów doświadczonych wikipedystów.

Kolejna zasada, o pochodnym charakterze w stosunku do dwóch przedstawionych wyżej, nakłada na wikipedystę wprowadzającego nowe treści obowiązek przytoczenia odpowiednich źródeł informacji – przyjmuje się, że winny być przedstawione w formie przypisów bibliograficznych lub zestawu bibliografii pod artykułem.

Piąta zasada rozwija status Wikipedii jako zbioru utworów autorskich opublikowanych na licencji Creative Commons: CC BY-SA 3.0, a częściowo także na licencji GNU FDL. Określają one prawa i obowiązki autorów treści oraz osób korzystających z Wikipedii, a także sposób postępowania z tekstami naruszającymi prawa autorskie. Licencja CC BY-SA 3.0 przewiduje, że utwór stworzony na jej podstawie można kopiować, rozpowszechniać, odtwarzać i wykonywać, tworzyć utwory zależne, a co więcej – wykorzystać utwór w celu komercyjnym. Ponadto utwór należy oznaczyć w sposób określony przez pierwotnego twórcę, a jeśli zmienia się lub przekształca utwór, lub tworzy inny na jego podstawie, można

45

rozpowszechniać powstały w ten sposób nowy utwór tylko na podstawie takiej samej licencji, czyli również CC BY-SA 3.0. Dzięki temu nie następuje proces zawłaszczania przez wtórnych użytkowników utworów, które pierwotnie i wedle zamysłu ich pierwszych autorów zostały wprowadzone do powszechnego użytku na wolnej licencji15.

IV. Podstawowe Pojęcia Dotyczące Społeczności Wikipedystów Tematyka Wikipedii była już poruszana w literaturze prawniczej, jednak brakuje spojrzenia na społeczność wikipedystów, którzy mogą mieć związek z prawem pod kątem wykonywanego zawodu lub nauki, przejawiać zainteresowania prawnicze, posiadać doświadczenia praktyczne i wykorzystywać je do edycji artykułów prawniczych w Wikipedii.

W rozumieniu części osób edytujących Wikipedię wikipedystą jest ten, kto założył konto użytkownika w Wikipedii i kiedykolwiek edytował strony Wikipedii. Autorzy artykułu opowiadają się za definicją o węższym zakresie: wikipedystą jest ten, kto założył konto użytkownika, regularnie edytuje, choćby przejawiał minimalną aktywność i komunikuje się z innymi wikipedystami, budując w ten sposób tożsamość znaną innym wikipedystom. „Wikipedysta” to w istocie nazwa roli społecznej.

Użytkownik jest natomiast terminem technicznym, pozbawionym elementu społecznego, oznaczającym zarejestrowanego autora edycji. Jedna osoba może mieć kilka kont użytkownika, będąc kilkoma wikipedystami (o ile społeczność nie wiąże fizycznej tożsamości tej osoby z więcej niż jednym kontem). Kiedy tożsamość zostaje stwierdzona, nowsze konta nazywa się „pacynkami” konta pierwotnego16. Przykładowo od wiosny do jesieni 2011 roku ta sama osoba kierowała kontami Klondek i Quantité négligeable, występującymi jako dwoje wikipedystów17. Znane są też inne sytuacje, kiedy z jednego konta korzysta kilka osób (kilkoro wikipedystów): użytkownik Farary to Lena i Tomasz (małżeństwo wikipedystów)18. W ujęciu autorów, nie jest wikipedystą czytelnik Wikipedii, choćby założył konto użytkownika, ani użytkownik, który poprawia zauważone błędy, dopóki nie podejmie współpracy z innymi wikipedystami.

Michał Danielewicz trafnie użył sformułowania „wirtualnej tożsamości” dla określenia wikipedystów. Dodał, z czym autorzy się zgadzają, że „wirtualny” nie znaczy „fikcyjny”, gdyż wirtualna tożsamość konstruowana na użytek WikiPor. http://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.pl, 14.09.2013 r. http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Pacynka, 17.08.2013r.

17 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedysta:Quantité_négligeable, 17.08.2013 r.

18 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedysta:Farary, 14.09.2013 r.

15 16

46

pedii, choć nie zawsze pokrywa się z fizyczną tożsamością użytkownika, posiada jednak dla jej właściciela jak najbardziej realny charakter19. Dariusz Jemielniak opisał przywiązanie wikipedystów do braku kontroli realnej tożsamości użytkowników, które można traktować jako jedną z niepisanych zasad rządzących tym „wirtualnym plemieniem”20. Istnieją jednak przypadki, gdy długo edytujący wikipedyści zmieniają fantazyjną nazwę użytkownika na prawdziwe imię i nazwisko. Przykład dał Tomasz Raburski, który przez około trzy lata używał pseudonimu Bluszczokrzew21.

V. Pola Aktywności Wikipedystów-prawników i Ich Rola w Społeczności Wikipedystów Aktywność wikipedystów nie ogranicza się do pisania artykułów i związanej z tym komunikacji. Biorą oni udział w dyskusjach, głosowaniach, przedsięwzięciach, rozwijają metastrony Wikipedii (strony głównie techniczne, nie prezentujące haseł encyklopedycznych)22. Część wikipedystów posiadających wiedzę z zakresu prawa założyła Wikiprojekt Prawo, koordynujący rozwijanie artykułów prawniczych, oraz Portal Prawo, prezentujący wybrane artykuły prawnicze23.

Niektórzy używają Wikipedii jako narzędzia wspomagającego nauczanie prawa (gdy edytującym jest wykładowca), albo uczenie się prawa (gdy studentwikipedysta ucząc się danej dziedziny prawa pisze artykuły)24. Co charakterystyczne – jak wynika z przeprowadzonych przez autorów wywiadów – większa część najbardziej zaangażowanych wikipedystów-prawników określa edytowanie artykułów prawniczych jako trudne. Koresponduje z tym opinia, że popularne jest unikanie edytowania artykułów z dziedziny zawodowej i oddawanie się w Wikipedii swojemu hobby.

Najaktywniejsi wikipedyści-prawnicy podejmują się dodatkowych zadań wykraczających poza edytowanie, m.in. dysponują większymi uprawnieniami technicznymi, koordynują współpracę wikipedystów, analizują tendencje dotyczące Wikimediów (międzynarodowego ruchu, którego elementem jest Wikipe19 M. Danielewicz, Wikipedia – socjologiczny reportaż z miejsca zdarzeń, „Studia Socjologiczne” 2010, nr 2, s. 139. Zob. też tegoż autora, Nowe modele zaangażowania społecznego na przykładzie społeczności wikipedystów, praca magisterska, Warszawa 2008 [online].

20 D. Jemielniak, Życie wirtualnych..., s. 93 i 160.

21 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedysta:Tomasz_Raburski, 17.08.2013 r.

22 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Metastrony, 14.09.2013 r.

23 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikiprojekt:Prawo; http://pl.wikipedia.org/wiki/Portal:Prawo, 14.09.2013 r.

24 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Projekty_szkolne_i_akademickie, 14.09.2013 r.

47

dia), zasiadają we władzach Stowarzyszenia Wikimedia Polska, którego celem jest promowanie i wspieranie Wikimediów na terenie Polski, reprezentują Wikimedia na zewnątrz25.

Przyjęło się, że przynajmniej jeden prawnik lub student prawa starszego roku powinien być obecny w składzie każdej kadencji Komitetu Arbitrażowego, który jest organem ostatniej instancji powołanym do rozstrzygania najpoważniejszych sporów między wikipedystami26. Od roku 2008 w skład Komitetu różnych kadencji wchodzili: sędzia, adwokat, asystent sędziego, aplikant radcowski i dwóch studentów prawa. Kryterium wykształcenia prawniczego ma również znaczenie w przypadku udzielenia uprawnień rewizora, ukrywającego zmiany naruszające ochronę danych osobowych27.

VI. Wikipedyści Prawnicy – Wyniki Badań Statystycznych Według danych z 15 sierpnia 2013 roku użytkowników deklarujących znajomość terminologii stosowanej w naukach prawnych było 27928. Tę grupę poddano badaniom, w których zwrócono uwagę na dwa aktualne problemy ogółu społeczności wikipedystów: kwestię niedostatecznej reprezentacji kobiet i dysproporcję produktywności autorów Wikipedii.

Metoda badania wspomnianej grupy ma liczne ograniczenia. Nie wszyscy deklarujący znajomość terminologii edytują artykuły z dziedziny prawa, nie wszyscy też są teoretykami lub praktykami prawa, nie każdy z nich ma w swojej pracy zawodowej styczność z prawem. Ponadto istnieje nieznana liczba wikipedystów-prawników, którzy nie złożyli takiej deklaracji.

Na wartość zebranych danych statystycznych wpływają także inne zmienne. Liczba edycji oraz początek zaangażowania w Wikipedii mogą być inne w przypadku wikipedystów, którzy zmienili nazwę użytkownika (nick) i są w związku z tym liczeni jak kilku użytkowników. Serwer narzędziowy liczy wyłącznie nieusunięte edycje i wykonane spod jednej nazwy użytkownika29. Nie bierze pod uwagę edycji autorów niezalogowanych. Współautorowi tego tekstu (Karol Karolus) licznik pokazuje liczbę edycji 3730, a za poprzednie nicki (Karolus i Karol Dąbrowski) – łącznie 5683. Oznacza, to że ogólna liczba nieusuniętych edycji w ciągu całej aktywności w Wikipedii, na dzień 15 sierpnia 2013 roku, wynosiła 9413. http://www.wikimedia.org/; http://pl.wikimedia.org/wiki/Statut, 14.09.2013 r. http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Komitet_Arbitrażowy, 14.09.2013 r.

27 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Rewizorzy, 14.09.2013 r.

28 http://pl.wikipedia.org/wiki/Kategoria:User_praw, 15.08.2013 r.

29 Niektóre edycje są usuwane, tzn. widoczne wyłącznie dla administratorów Wikipedii.

25 26

48

Wśród wikipedystów znajduje się niewielki odsetek kobiet, w skali globalnej szacowany na 15%30. Trudno jednak zidentyfikować płeć autorów edycji, co wynika z wielu przyczyn społecznych i technicznych. Wikipedystki mogą nie deklarować swojej płci, wybierać pseudonimy niepozwalające na rozpoznanie płci, mogą też nie zaznaczyć w preferencjach użytkownika opcji żeńskiego interfejsu, domyślnie ustawionego jako męski. Poza tym możliwość włączenia tej opcji została uruchomiona w październiku 2011 roku, a część użytkowników zaprzestała działalności przed tą datą31. Ogółem w trakcie analizy stron użytkowników deklarujących znajomość terminologii prawniczej doliczono się dwunastu użytkowniczek, co stanowi jedynie 4,3% grupy. Dla porównania, wśród administratorów polskojęzycznej Wikipedii odsetek ten w marcu 2014 roku wynosił 10% (14 na 143 osoby)32.

Spośród 279 użytkowników 118 (tj. 42,3% grupy) w ciągu swojej działalności nie wykonało powyżej 100 edycji. Ich średnia liczba edycji wynosiła 38, podczas gdy ogólna – nieco poniżej 4,5 tysiąca. Ta różnica wynika m.in. z faktu, że zachęca się początkujących użytkowników do składania deklaracji dotyczących umiejętności, zanim ugruntują sobie motywację do edytowania Wikipedii33.

Kolejno została wzięta pod uwagę liczba 161 użytkowników, którym licznik wykazuje liczbę edycji większą niż sto lub równą stu. 73 z nich zaprzestało edycji, czyli odeszło lub znacząco ograniczyło swoją działalność przed rokiem 201334. Jest to 45,3% użytkowników deklarujących znajomość terminologii prawniczej spośród tych, którzy wykonali przynajmniej 100 edycji. Zarysowuje się więc charakterystyczna tendencja: na 279 użytkowników 118 wykazało wkład niższy niż 100 edycji, a 73 zrezygnowało z edytowania. Pozostało więc w Wikipedii 88 użytkowników o wkładzie nie niższym niż 100 edycji oraz aktywnych w 2013 roku. Jest to 31,5% badanej grupy.

Ich działalność zaczęła się w latach 2004–2013. W roku 2004 dołączyło 2 użytkowników, w 2005 – 10, w 2006 – 13, w 2007 – 24, w 2008 – 13, w 2009 – 10, w 2010 – 5, w 2011 – 7, w 2012 – 3, a w 2013 – 1. Dane te pokazują obraz starzenia się tej grupy wikipedystów.

Nie wykryto żadnego użytkownika posiadającego co najmniej 100 edycji, 30 http://suegardner.org/2011/02/19/nine-reasons-why-women-dont-edit-wikipedia-in-theirown-words , 15.08.2013 r.

31 http://pl.wikipedia.org/wiki/Pomoc:Nowości_wprowadzone_w_MediaWiki_1.18, 17.08.

2013 r.

32 http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Administratorzy 33 http://pl.wikipedia.org/wiki/Szablon:Witaj, 17.08.2013 r.

34 Przypadki definitywnego odejścia produktywnych użytkowników od Wikipedii są rzadkie. Ilekroć jest mowa o użytkownikach, którzy zaprzestali edytowania, chodzi o tych, których wkład jest zbliżony do zera lub zerowy.

49

który by zrezygnował z edytowania przed rokiem 2006. Rozkład odejścia w ciągu lat przedstawia się następująco: w 2006 roku odeszło 2 użytkowników, 2007 – 3, 2008 – 5, 2009 – 12, 2010 – 15, 2011 – 11, 2012 – 25. Wzrost liczby użytkowników rezygnujących z edytowania Wikipedii w badanej grupie jest wyraźny.

Spośród użytkowników, którzy zrezygnowali z edytowania w latach 2006– 2012, czworo użytkowników edytowało krócej niż rok, 14 zrezygnowało z aktywności w Wikipedii po roku, 9 po dwóch latach, 12 – po trzech, 10 – po czterech, 12 – po pięciu, 9 – po sześciu, a 3 po siedmiu latach edytowania.

Oznacza to, że trzon aktywnych wikipedystów ze znajomością terminologii prawniczej tworzą użytkownicy, którzy zarejestrowali się w latach 2005– 2009. Najwięcej wikipedystów, którzy pozostali, zaczęło współtworzyć Wikipedię w 2007 roku. Można sądzić, że wiązało się to między innymi ze wzrostem popularności Wikipedii w tamtym czasie. Biorąc pod uwagę fakt, że w 2012 roku odeszło 25 osób, a w latach 2012–2013 przyszły cztery osoby, to ubytek aktywnych wikipedystów jest znaczący.

Liczba edycji wykonywanych przez aktywnych użytkowników wahała się od 104 do 73 547. Od 2004 roku wykonali oni 632 525 edycji. Porównując liczbę edycji aktywnych użytkowników do edycji użytkowników z wkładem mniejszym niż 100, różnica jest diametralna. Sześciu użytkowników wykonało ponad 30 tysięcy edycji na łączną liczbę ok. 320 tysięcy edycji, co oznacza, że wykonali ponad połowę edycji całej grupy aktywnych użytkowników deklarujących znajomość terminologii prawniczej. W przedziale edycji od 15 tysięcy do 30 tysięcy działało również sześciu użytkowników, którzy wykonali ok. 123 tysiące edycji.

Razem z poprzednimi daje to 442 tysiące edycji, czyli prawie 70% wszystkich zmian w Wikipedii dokonanych przez użytkowników z kategorii „user praw”.

Jedenastu użytkowników wykonało od 5000 do 14 999 edycji; 27 użytkowników – od 1000 do 4999 edycji, 25 – od 200 do 999 edycji, a 13 – od 100 do 199.

Tak wiele wprowadzonych zmian do Wikipedii przez tak niewielu wiąże się ze zjawiskiem edycji technicznych i koordynacyjnych, których wykonywanie jest charakterystyczne dla najbardziej zaangażowanych użytkowników, ale również podaje w wątpliwość masowy, zdecentralizowany charakter rozwijania polskojęzycznej Wikipedii, właściwy raczej dla wersji Wikipedii pisanych w językach używanych w co najmniej jednym państwie35.

O indywidualistycznym trybie pracy wikipedystów-prawników świadczy liczebność uczestników Wikiprojektu Prawo. Na dzień 15 sierpnia 2013 roku wynosiła ona 5 sklasyfikowanych jako „aktywni”, 3 jako „średnio aktywni” i 27 35 Por. rozważania D. Jemielniaka na temat „choroby licznikowej”: D. Jemielniak, Życie wirtualnych dzikich..., s. 69.

50

jako „nieaktywni”, tak więc jedynie co ósmy użytkownik deklarujący znajomość terminologii prawniczej podjął współpracę w ramach wikiprojektu, definiowanego jako przedsięwzięcie mające na celu rozbudowę, systematyzację oraz poprawę jakości pewnego zakresu informacji; gromadzące i koordynujące działania zainteresowanych wikipedystów36.

W nawiązaniu do powyższych rozważań pożądane byłoby spojrzeć na ogólne statystyki polskojęzycznej Wikipedii i zarysowujące się tendencje. W I połowie 2013 roku zmiana liczby nowych wikipedystów była przeciwieństwem zmiany tej liczby w II połowie 2005 roku: wówczas liczba aktywnych wikipedystów rosła, a obecnie maleje. W czerwcu 2013 roku zanotowano 158 nowych użytkowników – najmniej od grudnia 2005 roku, gdy zarejestrowało się (wedle statystyk) 201 osób. Przez pół 2013 roku przeciętnie przybywało 187 użytkowników miesięcznie. W tych samych miesiącach rok wcześniej było to 201. Ogółem w I połowie 2012 roku przybyło 1208 użytkowników, a w roku 2013 – 1124, o 84 mniej37.

Statystyki Erika Zachte wskazują, że liczba aktywnych użytkowników wynosiła w czerwcu 2013 roku 1410. Przyjął on, że aktywni są ci użytkownicy, którzy dokonali co najmniej 5 edycji w miesiącu. W czerwcu 2005 roku liczba ta wynosiła 628, a w czerwcu 2006 roku – 1317. W latach 2007–2012 była wyższa. Podobnie liczba bardzo aktywnych użytkowników, dokonujących co najmniej 100 edycji miesięcznie, wynosiła w czerwcu 2013 roku 239, w latach poprzednich: 129 (czerwiec 2005), 252 (czerwiec 2006), a między rokiem 2007 a 2012 była wyższa38.

Interesujące jest, że oglądalność stron w polskojęzycznej Wikipedii mimo spadku edytujących stale rośnie. W marcu 2013 roku osiągnęła swój dotychczasowy pułap maksymalny szacowany na 570 milionów odsłon w ciągu miesiąca39.

Były to dane rekordowe. Skłaniają one do namysłu nad zjawiskiem o szerszym znaczeniu, dotykającym kultury korzystania z Internetu i tworzenia wiedzy w ogóle przez polskie społeczeństwo. Jeżeli liczbę internautów w Polsce w połowie 2013 roku oszacowano na prawie 18 milionów, to można założyć, że co najmniej 10 milionów z nich choć raz skorzystało z Wikipedii40. Osób zaś aktywnie tworzących treść Wikipedii było w I połowie 2012 roku średnio 1465. Oznacza to, że niecałe 1500 osób tworzy wiedzę, z której korzysta co najmniej 10 milionów. Jest to wielce interesujący przyczynek do badań nad rolą Wikipedii w życiu Polaków. http://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Wikiprojek, 14.09.2013 r. http://stats.wikimedia.org/PL/ChartsWikipediaPL.htm, 14.09.2013 r. Do statystyk włączani są ci użytkownicy, którzy wykazali co najmniej 10 edycji.

38 http://stats.wikimedia.org/PL/TablesWikipediansEditsGt5.htm; http://stats.wikimedia. org/PL/TablesWikipediansEditsGt100.htm, 14.09.2013 r.

39 http://stats.wikimedia.org/EN/SummaryPL.htm, 14.09.2013 r.

40 http://www.ekonomia.rp.pl/artykul/1028947.html, 14.09.2013 r.

36 37

51

Mimo malejącego tempa wzrostu liczby użytkowników stale rośnie liczba artykułów, która 24 września 2013 roku osiągnęła 1 000 00041. Wzrasta też liczba edycji przypadających na jeden artykuł i od stycznia do czerwca 2013 roku było to 28 edycji. W 2005 roku w tych miesiącach było to od 9 do 12 edycji. Od lutego 2012 roku na stałym poziomie utrzymuje się liczba nowych artykułów, w granicach od 220 (czerwiec i lipiec 2012, luty 2013), do 150 (listopad 2012).

W 2005 roku nowych artykułów przybywało zwykle od 110 do 190, ale trzy miesiące w ówczesnym roku przyniosły skokowy wzrost: 1128 we wrześniu, 580 w październiku i 340 w grudniu. Wśród wikipedystów panuje przekonanie, że długofalowy spadek przyrostu nowych artykułów w polskojęzycznej Wikipedii wiąże się z zarzuceniem strategii ilościowej i skupieniem się na poprawie jakości42.

Z drugiej strony wiele artykułów nie jest rozwijanych ani aktualizowanych mimo że upłynęło kilka lat od czasu ich powstania.

Podsumowując, można nakreślić uproszczony statystyczny portret przeciętnego aktywnego wikipedysty deklarującego znajomość terminologii prawniczej: jest mężczyzną, zarejestrował się w Wikipedii w latach 2005–2009, jego liczba edycji mieści się w przedziale od 200 do 4999 i nie podjął współpracy w ramach Wikiprojektu Prawo.

VII. Uwagi Końcowe Podane w tekście dane statystyczne nie wyczerpują obrazu grupy użytkowników deklarujących znajomość terminologii prawniczej. Stanowią wstęp do szerszych badań ilościowych. Badania ilościowe powinny zostać następnie uzupełnione o badania jakościowe, do których autorzy będą się przymierzać w kolejnych publikacjach.

Warto byłoby przyjrzeć się wkładowi poszczególnych użytkowników deklarujących znajomość terminologii prawniczej. Zbadać, jaki procent ich aktywności przypada na rozwijanie artykułów prawniczych, tym bardziej, że edycje użytkowników są wyraźnie spersonalizowane, ich liczba i rodzaj zależy od woli wikipedysty (który samodzielnie decyduje o doborze pól aktywności i zadań, jakie realizuje), hobby, posiadanego wolnego czasu, a nawet nastroju. Warto też opisać Wikiprojekt Prawo oraz Portal Prawo, które pozostają pod opieką jednego ze współautorów niniejszego artykułu.

Nie o wszystkich użytkownikach deklarujących znajomość terminologii prawniczej można też powiedzieć, że są prawnikami. Część z nich wpisała https://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Liczba_artykułów_w polskojęzycznej_Wikipedii, 14.09.2013 r.

42 https://pl.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Miesiąc_wyróżnionego_artykułu, 14.09.2013 r.

41

52

na swoich stronach, że jest studentami kierunków prawniczych, ale zaprzestała aktywnie udzielać się w Wikipedii i ich deklaracje mogły się zdezaktualizować.

Oznaczałoby to jednak, że istnieje część użytkowników, która przyszła do Wikipedii w okresie studiów prawniczych, a to już pokazuje pewną grupę docelową potencjalnych twórców Wikipedii, którą można by zachęcić do jej współtworzenia i pozostania w grupie aktywnych wikipedystów.

Nie zaszkodzi pochylić się nad problemem encyklopedyczności zjawisk z zakresu prawa, które mogłyby lub powinny zostać opisane w Wikipedii. Szczególnym tego przypadkiem są precedensowe wyroki sądów. Brakuje sprecyzowanej polityki wśród wikipedystów zainteresowanych prawem odnośnie do tworzenia i utrzymywania artykułów prawniczych. Stosowanie ogólnych zasad Wikipedii przemawiałoby za odrzuceniem tymczasowości, jaka charakteryzuje przepisy prawa powszechnie obowiązującego (gdyż są stale nowelizowane), co narzuciłoby skupienie się na definicjach i opisach instytucji prawnych formułowanych z użyciem czasu przeszłego. W pewnej mierze uniknięto by w ten sposób wady nieustającej dezaktualizacji treści.

W porównaniu do liczby studentów prawa w Polsce i osób, które zdobyły zawód prawnika, liczba aktywnych użytkowników Wikipedii z zadeklarowaną znajomością terminologii prawniczej jest znikoma. Rzutuje to – zdaniem autorów – na liczbę i jakość artykułów prawniczych w tej największej na świecie internetowej encyklopedii.

LAWYERS AMONG WIKIPEDIANS – A STATISTICAL SKETCH Wikipedia is a virtual organization. It is a phenomenon of the Internet culture, which attracts millions of readers and thousands of volunteers. It is an encyclopaedia created on the basis of a free licence and its contents can be copied and modified by anyone. Some of the important rules of Wikipedia are the following: respecting encyclopaedic content, neutral point of view and verifiability of contents, i.e. basing on the sources which have been already published. One should not enter to Wikipedia theses, which have not been published before, e.g. not published outcomes of one’s own experiments or observations. There are lawyers among wikipedians, and as at 15 August 2013 there were 279 users declaring the familiarity with the legal terminology. Among them there were 4.3% declaring as female users (12 users). There were 42.3% from the group above (118 users) who have not achieved the editing number higher than 100, and 73 persons who gave up editing. Therefore, there are the remaining 88 users of Wikipedia with the input higher than or equal to 100 editions and active in 2013. This constituted 31.5% of the surveyed group, which was analyzed in the article.

III. Prawo Pracy, Prawo Ubezpieczeń Społecznych

55

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Paulina Daniluk

PROBLEMATYKA OCHRONY WYNAGRODZENIA ZA PRACĘ – WYBRANE ASPEKTY I. Uwagi Wstępne Celem pracy jest przeprowadzenie analizy aktualnego stanu prawnego w przedmiocie ochrony wynagrodzenia za pracę, która pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy de lege lata regulują tę kwestię w sposób kompleksowy.

Z uwagi na obszerność tej problematyki, niniejsze opracowanie zostanie ograniczone do rozdziału „Ochrona wynagrodzenia za pracę”, obejmującego art. 84-91 k.p.. Wybór ten jest podyktowany tym, że regularne i terminowe otrzymywanie wynagrodzenia w umówionej wysokości i formie, a kwestie te są przedmiotem regulacji tych artykułów, czyni zadość jego alimentacyjnej i bodźcowej funkcji.

Punktem wyjścia będzie wyjaśnienie terminów „wynagrodzenie za pracę” oraz „ochrona wynagrodzenia za pracę”. Kolejna część artykułu poświęcona będzie pierwszej regule ochronnej, wynikającej z art. 84 k.p., ograniczającej swobodę pracownika w dysponowaniu prawem do należnego mu wynagrodzenia. Następnie omówione zostaną zasady rządzące wypłatą wynagrodzenia, dotyczące przede wszystkim terminu i formy wypłaty. Artykuł zamyka prezentacja rozległej problematyki potrąceń i odliczeń z wynagrodzenia za pracę, co jest głównym – prawnie dopuszczalnym – sposobem zmniejszenia wynagrodzenia pracownika oraz wnioski de lege ferenda.

Wobec braku definicji terminu „wynagrodzenie za pracę” w k.p. próby jego wyjaśnienia podejmowane były w orzecznictwie sądowym. Według najczęściej prezentowanego poglądu, wynagrodzenie za pracę jest obowiązkowym, wypłacanym periodycznie, świadczeniem ze stosunku pracy o charakterze przysparzająco-majątkowym, należnym pracownikowi od pracodawcy za wykonaną pracę, w wysokości odpowiedniej do jej rodzaju, ilości i jakości . Jest ono świadczeniem niejednorodnym, złożonym z elementów obligatoryjnych i dodatkowych, sta

Wyrok SN z dnia 14 października 1997r., I PKN 319/97, Lex nr 33044.

56

łych i ruchomych. Termin wynagrodzenie za pracę stanowi określenie zbiorcze dla ogółu składników wynagrodzenia.

W literaturze przedmiotu termin techniczno-prawny „ochrona wynagrodzenia za pracę” obejmuje ogół gwarancji prawnych – materialnoprawnych i proceduralnych – otrzymywania przez pracownika godziwej zapłaty za świadczoną pracę w określonym terminie i bez dokonywania potrąceń innych niż wyraźnie przewidziane przez przepisy prawa , a także środki nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem przepisów dotyczących wynagrodzenia pracowniczego oraz ochronę wynagrodzenia w postępowaniu upadłościowym . Celem przepisów dotyczących ochrony wynagrodzenia jest więc zabezpieczenie pracownika przed nieterminową wypłatą oraz bezprawnym obniżeniem czy utratą zarobku. Uprzywilejowanie tego świadczenia wynika przede wszystkim z jego alimentacyjnego charakteru, który przejawia się w tym, że jego celem podstawowym jest zaspokojenie potrzeb finansowych pracownika oraz jego rodziny.

II. Niezbywalność Prawa Do Wynagrodzenia Art. 84 k.p. konstytuuje zakaz zrzekania się przez pracownika prawa do wynagrodzenia oraz przenoszenia tego prawa na inną osobę. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ograniczeń w dysponowaniu prawem do wynagrodzenia przez samego pracownika jest jego słabsza pozycja względem pracodawcy, który mógłby wpłynąć na dokonanie przez pracownika niekorzystnych rozporządzeń swoim wynagrodzeniem, oraz konieczność regularnego dostarczania pracownikowi środków niezbędnych do utrzymania jego i jego rodziny .

Na gruncie art. 84 k.p. zrzeczenie się prawa do wynagrodzenia jest pojmowane bardzo szeroko. „Obejmuje swoją treścią wszelkie czynności (oświadczenia woli) pracownika, niezależnie od nadanej im nazwy, zmierzające – bezpośrednio lub pośrednio – do rezygnacji z zapłaty za świadczoną pracę” . Zakaz zrzekania się prawa do wynagrodzenia ma charakter bezwzględny oraz powszechny , a swoim zakresem obejmuje zarówno wynagrodzenie przyszłe, jak i wynagroJ. Skoczyński, Ochrona wynagrodzenia za pracę, PiZS 1997, nr 3, s. 17.

J. Skoczyński, Prawna ochrona wynagrodzenia za pracę, Warszawa 1995, s. 66-71, 80-91.

T. Justyński, Zrzeczenie się odsetek za opóźnienie w wypłacie wynagrodzenia, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 1995, nr 6, s. 58.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2005r., II PK 235/04, Lex nr 155193.

E. Suknarowska-Drzewiecka, Ochrona wynagrodzenia za pracę – poradnik dla pracodawcy i pracownika, Warszawa 2008, s. 31-33.

K. Wróblewska, Ochrona wynagrodzenia w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, PiZS 1999, nr 2, s. 37.

57

dzenie należne . „Zakaz ten (…) obejmuje zrzeczenie się prawa do wynagrodzenia za pracę w drodze wszelkich oświadczeń woli pracownika, także w drodze ugody sądowej” . Według stanowiska prezentowanego przez niektórych przedstawicieli doktryny, pośrednie zrzeczenie się prawa do części należnego wynagrodzenia jest dopuszczalne w postępowaniu upadłościowym prowadzonym z możliwością zawarcia układu. Jeżeli pracownik ma interes w przystąpieniu do układu, może wyrazić zgodę na objęcie tym układem jego należności ze stosunku pracy10.

Ograniczenie w dysponowaniu prawem do wynagrodzenia wyrażone w art.

84 k.p. obejmuje także zakaz przenoszenia tego prawa na inną osobę. Dotyczy to przelewu wierzytelności (art. 509 k.c.), w postaci pracowniczego prawa do wynagrodzenia, na rzecz osoby trzeciej. Zabronione jest również wystawienie weksla pod przyszłe wynagrodzenie czy ustanowienie zastawu na wynagrodzeniu11.

III. Zasady Wypłaty Wynagrodzenia Za Pracę „Prawidłowa wypłata wynagrodzenia” to pojęcie obejmujące wiele szczegółowych obowiązków spoczywających na pracodawcy i określające sposób właściwego wykonania zobowiązania. W jego zakres wchodzi: terminowość wypłaty, odpowiednia wysokość, forma i miejsce wypłaty wynagrodzenia oraz wypłata na rzecz osoby uprawnionej.

Z terminową wypłatą mamy do czynienia wówczas, gdy pracodawca wypłaca pracownikowi wynagrodzenie w pełnej wysokości w dniu, w którym jest do tego zobowiązany. Zgodnie z art. 86 § 1 k.p., pracodawca jest obowiązany wypłacać wynagrodzenie w miejscu, terminie i czasie określonych w regulaminie pracy lub w innych przepisach prawa pracy. Niezależnie od ustaleń podjętych u konkretnego pracodawcy, termin i częstotliwość wypłaty powinny odpowiadać następującym warunkom12: K. Powierza, Ochrona wynagrodzenia za pracę, „Jurysta” 2006, nr 5, s. 13.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006r., II PK 161/05, Lex nr 227849; inaczej: E. Maniewska, [w:] Kodeks Pracy. Komentarz Lex, tom I, red. K. Jaśkowski, Warszawa 2012, s. 34 - Autorka jest zdania, że taka wykładnia prawa jest w niektórych sytuacjach, zwłaszcza jeśli chodzi o ugodę sądową lub ugodę zawartą przed mediatorem, sprzeczna ze słusznym interesem pracownika. Taki bezwzględny zakaz rezygnacji z uprawnień płacowych stawia pracownika na przegranej pozycji negocjacyjnej, w sytuacji gdy pewne ustępstwo z jego strony mogłoby zaowocować większą korzyścią.

10 K. Jaśkowski, Potrącenia z wynagrodzenia za pracę wypłaconego z góry, „Prawo Pracy”, 1995, nr 7, s. 343.

11 E. Suknarowska-Drzewiecka, op.cit., s. 31-32; M. Gersdorf, et al., op. cit., s. 525.

12 L. Florek, Kodeks Pracy. Komentarz, Warszawa 2012, s. 486-490.

58

1. dzień wypłaty powinien być stały i z góry ustalony – następuje to bądź przez wskazanie konkretnego dnia kalendarzowego, bądź przez określenie dnia tygodnia w każdym miesiącu; 2. wynagrodzenie należy wypłacać minimum raz w miesiącu – celem tej regulacji jest zapewnienie pracownikowi stałej, miesięcznej częstotliwości otrzymywania wypłaty. Z tego względu pod pojęciem „miesiąca” należy rozumieć miesiąc obrachunkowy, który nie musi pokrywać się z miesiącem kalendarzowym13; 3. jeżeli dzień wypłaty przypada na dzień wolny od pracy, wypłata wynagrodzenia następuje w dniu poprzednim – pod pojęciem „dni wolnych” należy rozumieć dni ustawowo wolne od pracy, dni wolne od pracy ustalone u konkretnego pracodawcy i dni wolne w rozumieniu przepisów o czasie pracy; 4. co do zasady, wynagrodzenie płatne raz w miesiącu wypłaca się z dołu – wynika to z zasady wynagradzania za pracę wykonaną, co jednak nie oznacza, że strony nie mogą postanowić w umowie o pracę, że wynagrodzenie będzie wypłacane z góry; 5. wynagrodzenie należy wypłacać niezwłocznie po ustaleniu jego wysokości, nie później niż w ciągu pierwszych 10 dni następnego miesiąca kalendarzowego – przesunięcie wypłaty o kilka dni kolejnego miesiąca jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wysokość wynagrodzenia zależy od ustalenia rezultatu pracy.

Jeżeli obliczenie wysokości wynagrodzenia nie nasuwa żadnych trudności, należy je wypłacić niezwłocznie, tzn. na koniec miesiąca14; 6. składniki wynagrodzenia przysługujące za okresy dłuższe niż miesiąc wypłaca się z dołu, w terminach wskazanych w odrębnych przepisach.

Termin spełnienia świadczenia jest zachowany, gdy pracownik może dysponować swoim wynagrodzeniem. Toteż jeśli wypłata następuje w formie przelewu na konto bankowe, dniem spełnienia świadczenia jest dzień uznania rachunku bankowego, a nie dzień, w którym zostało złożone polecenie przelewu15.

Regułę dotyczącą ustalania wysokości wynagrodzenia określa art. 78 § 1 k.p., który stanowi, że wynagrodzenie za pracę powinno być tak ustalone, aby odpowiadało w szczególności rodzajowi wykonywanej pracy i kwalifikacjom wymaganym przy jej wykonywaniu, oraz uwzględniało ilość i jakość świadczo13 inaczej K. Rączka, [w:] Kodeks Pracy. Komentarz, red. M. Gersdorf, et al., Warszawa 2011, s. 526 – Według autora chodzi w tym wypadku o miesiąc kalendarzowy. Swoje stanowisko argumentuje brzmieniem końcowej części art. 85 § 1 k.p. (“pierwszych 10 dni następnego miesiąca kalendarzowego”) oraz funkcją alimentacyjną wynagrodzenia, bowiem podstawowe rachunki (np. za prąd) płatne są w odstępach miesięcy kalendarzowych.

14 J. Skoczyński, Ochrona…, op.cit., s. 20.

15 Uchwała SN z dnia 4 stycznia 1995r., III CZP 164/94, Lex nr 4159.

59

nej pracy. Wynagrodzenie powinno być określone w umowie o pracę w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości co do zasad jego wypłaty ustalonych przez strony, oraz powinno odpowiadać rodzajowi pracy (art. 29 § 1 pkt 3 k.p.). Pracodawca musi wypłacać pracownikowi wynagrodzenie należne, tj. nie wyższe, ani nie niższe niż wynikające z umowy. Warunkiem umożliwiającym wypłacenie świadczenia w odpowiedniej wysokości jest bezbłędne ustalenie kwoty wynagrodzenia należnego pracownikowi. Na żądanie pracownika pracodawca ma obowiązek udostępnić mu do wglądu dokumenty, na podstawie których obliczono jego wynagrodzenie (art. 85 § 5 k.p.). W ten sposób pracownik ma możliwość skontrolowania poprawności obliczania wysokości należnego mu wynagrodzenia i jego poszczególnych składników oraz zgodności przyjętej metody obliczeń z przepisami16.

Wynagrodzenie za pracę może być wypłacane w formie pieniężnej lub niepieniężnej. Wykonanie przez pracodawcę zobowiązania pieniężnego następuje przez zapłatę sumy nominalnej (art. 3581 § 1 k.c.). Obecnie nie ma w Polsce zasady walutowości. Regulacja ta zezwala, by wynagrodzenie było wyrażone wprost w walucie obcej oraz upoważnia pracodawcę, jeżeli wynagrodzenie jest wyrażone w walucie obcej, do wyboru pomiędzy spełnieniem świadczenia w walucie obcej lub w złotych. Wykonanie zobowiązania pieniężnego może nastąpić w drodze zapłaty gotówkowej bądź w trybie rozliczeń bezgotówkowych17. Wypłata wynagrodzenia nie może nastąpić w formie pieniężnych papierów wartościowych, nawet jeżeli pracownik wyrazi zgodę na taki sposób zapłaty18.

Osobami uprawnionym do odbioru wynagrodzenia – poza samym pracownikiem – są: przedstawiciele ustawowi, osoby umocowane przez pracownika, osoby upoważnione z urzędu, oraz osoby mające własny tytuł prawny19.

Zgodnie z art. 86 § 3 k.p., obowiązek wypłacenia wynagrodzenia może być spełniony w inny sposób niż do rąk pracownika, jeżeli tak stanowi układ zbiorowy pracy lub pracownik uprzednio wyrazi na to zgodę na piśmie. Oświadczenie, w którym pracownik wyraża zgodę na wypłatę wynagrodzenia w inny sposób niż do jego rąk, pracodawca powinien przechowywać w dokumentacji pracowniczej, ponieważ to na nim spoczywa ciężar dowodu co do poprawności wypłaty wynagrodzenia20.

16 H. Rajczuk, Ochrona wynagrodzenia za pracę. Poradnik dla pracodawców i pracowników, Wrocław 2003, s.10.

17 Uchwała SN z dnia 4 stycznia 1995r., III CZP 164/94, Lex nr 4159.

18 Przyjęcie przez pracownika papierów wartościowych nie zwalnia pracodawcy z obowiązku wypłaty wynagrodzenia. Jednakże zobowiązanie to wygasa w zakresie, w jakim pracownik zrealizował papier wartościowy – J. Skoczyński, Prawna ochrona wynagrodzenia za pracę, Warszawa 2000, s. 61.

19 J. Skoczyński, Prawna…, op. cit., s. 70.

20 K. Spelak, Ochrona wynagrodzenia za pracę, „Jurysta” 2006, nr 1, s. 22.

60

W myśl art. 86 § 2 k.p., wypłaty wynagrodzenia dokonuje się w formie pieniężnej. Częściowe spełnienie wynagrodzenia w innej formie niż pieniężna (najczęściej w postaci tzw. deputatów) jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przewidują to ustawowe przepisy prawa pracy lub układ zbiorowy pracy. Wynika z tego, że nie można ustalić niepieniężnej formy wynagrodzenia za pracę w umowie o pracę czy w regulaminie wynagradzania.

IV. Potrącenia i Odliczenia z Wynagrodzenia za Pracę Potrącenie w rozumieniu k.p. należy rozumieć jako prawnie dopuszczalną oraz nakazaną prawem lub dozwoloną przez pracownika czynność polegającą na zmniejszeniu wysokości należnego mu wynagrodzenia, w ustawowo zakreślonych granicach21. Jest to „jednostronne zmniejszenie przez pracodawcę wynagrodzenia o określone należności samego pracodawcy i osób trzecich”22. K.p. przewiduje możliwość zmniejszenia wynagrodzenia pracownika w drodze potrąceń ustawowych (dokonywanych na podstawie tytułu wykonawczego, niezależnie od woli pracownika) oraz dobrowolnych (dokonywanych za zgodą lub na wniosek pracownika).

Potrąceniu z wynagrodzenia za pracę bez zgody pracownika podlegają tylko należności wymienione enumeratywnie w art. 87 § 1 k.p. Są to, z zachowaniem wskazanej kolejności: sumy egzekwowane na mocy tytułów wykonawczych na zaspokojenie bieżących i zaległych świadczeń alimentacyjnych, sumy egzekwowane na mocy tytułów wykonawczych na pokrycie należności innych niż świadczenia alimentacyjne, zaliczki pieniężne udzielone pracownikowi oraz kary pieniężne przewidziane w art. 108 k.p.

Potrącanie sum egzekwowanych na mocy tytułów wykonawczych jest obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów o postępowaniu egzekucyjnym.

W literaturze wielokrotnie podkreśla się uprzywilejowanie świadczeń alimentacyjnych, pod pojęciem których rozumie się alimenty, oraz renty mające charakter alimentów. Należności inne niż świadczenia alimentacyjne są kwotami wynikającymi z obowiązku zapłaty lub odszkodowania, które pracownik jest obowiązany wypłacić osobie trzeciej23. W kwestii potrąceń, w sprawach nieunormowanych w k.p., stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. i przepisy o egzekucji administracyjnej świadczeń pieniężnych.

21 P. Wąż, Świadczenia związane ze stosunkiem pracy podlegające ochronie z art 87-91KP, „Monitor Prawa Pracy” 2008, nr 8, s. 408.

22 T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2011, s. 297 23 http://www.serwisprawa.pl/artykuly,41,29,ochrona-wynagrodzenia-za-prace, 10.03.

2014 r.

61

Kolejnymi należnościami podlegającymi na mocy art. 87 § 1 k.p. potrąceniu z wynagrodzenia za pracę są zaliczki pieniężne. Przyjmuje się, że zaliczka pieniężna w rozumieniu art. 87 k.p. to „wypłacona pracownikowi przez pracodawcę do rozliczenia stosowna kwota pieniężna na pokrycie obciążających pracodawcę wydatków, które ma uregulować lub ponieść pracownik w związku z wykonywaniem otrzymanego polecenia służbowego”24. Zaliczkami pieniężnymi są np. kwoty wypłacone na zakup paliwa do służbowego samochodu, pokrycie podróży służbowej, zakup materiałów i surowców niezbędnych do wykonywania pracy25. Potrącenie z wynagrodzenia zaliczki pieniężnej jest typowym przejawem potrącenia właściwego (art. 498 i nast. k.c.) i może być dokonane dopiero, gdy bezskutecznie upłynął termin jej rozliczenia26.

Następną należnością, jaką można potrącić z wynagrodzenia za pracę, jest kara pieniężna nakładana w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w art. 108 § 2 k.p.. Potrącenie kary pieniężnej ma charakter bardziej zbliżony do pobrania (pracodawca pełni rolę „inkasenta”), ponieważ nie występuje w tym przypadku element zaspokojenia roszczeń wierzyciela. Pracodawca nie może swobodnie dysponować środkami z kar pieniężnych, lecz musi je przeznaczyć na poprawę warunków bezpieczeństwa i higieny pracy. Kara pieniężna może być potrącona z wynagrodzenia nawet przed uprawomocnieniem się – stosownie do treści art. 112 § 3 k.p., który stanowi, że w razie uwzględnienia sprzeciwu wobec zastosowanej kary pieniężnej lub uchylenia tej kary przez sąd pracy, pracodawca jest obowiązany zwrócić pracownikowi równowartość kwoty tej kary27.

Przy dokonywaniu potrąceń z wynagrodzenia za pracę prawo przewiduje ograniczenia28: 1) formalne – wymóg przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego przed dokonaniem potrącenia; 2) przedmiotowe – wskazanie z czego można dokonać potrąceń, określenie ich rodzaju i kolejności; 3) podmiotowe – niemożliwości przeprowadzenia egzekucji przez polskie organy egzekucyjne M. Piankowski, Ochrona pracowniczych świadczeń majątkowych, Bydgoszcz-Gdańsk 2002, s. 149.

25 W rozumieniu tego przepisu zaliczką pieniężną nie jest część wynagrodzenia, jaką pracownik otrzymuje na poczet wynagrodzenia przyszłego przed umówionym terminem płatności – wyrok SN z dnia 24 lipca 2011 r., I PKN 552/00, Lex nr 78461.

26 K. Rymkiewicz, Potrącenie z wynagrodzenia za pracę, [w:] Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej, red. A. Świątkowski, Kraków 2011, s. 82.

27 inaczej: J. Wratny et. al., op. cit., s. 117 – Kary, aby spełniały swoje zadanie, powinny być potrącane z wynagrodzenia przysługującego za okres rozliczeniowy, w którym uprawomocniła się decyzja o jej wymierzeniu.

28 R. Golat, Ograniczenia potrąceń z wynagrodzeń, „Służba Pracownicza” 2013, nr 2, s. 10-11.

24

62

przeciwko niektórym podmiotom; 4) ilościowe – ograniczenia wysokości dopuszczalnych potrąceń.

Podstawą do dokonywania potrąceń jest kwota netto, czyli kwota przeznaczona ostatecznie do wypłaty. Stanowi to dodatkową gwarancję otrzymania przez pracownika środków niezbędnych do utrzymania. Potrąceń należności z wynagrodzenia pracownika w miesiącu, w którym są wypłacane składniki wynagrodzenia za okresy dłuższe niż 1 miesiąc, dokonuje się od łącznej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej te składniki wynagrodzenia.

Wskazanie granic dopuszczalnych potrąceń następuje przez ułamkowe i kwotowe określenie kwoty wolnej od potrąceń.

Art. 87 § 3 i 4 k.p. wyznaczają ułamkowe, górne granice dopuszczalności potrąceń z wynagrodzenia pracownika: 1) w razie egzekucji świadczeń alimentacyjnych oraz w razie zbiegu egzekucji świadczeń alimentacyjnych z egzekucją innych należności lub potrącaniem zaliczek pieniężnych – do trzech piątych wynagrodzenia; 2) w razie egzekucji innych należności niż świadczenia alimentacyjne, potrącania zaliczek pieniężnych lub przy dokonywaniu tych potrąceń łącznie – do połowy wynagrodzenia. Na zaspokojenie świadczeń alimentacyjnych podlegają, w myśl art. 87 § 5 k.p., egzekucji do pełnej wysokości: nagroda z zakładowego funduszu nagród, dodatkowe wynagrodzenie roczne, należności przysługujące pracownikom z tytułu udziału w zysku lub w nadwyżce bilansowej.

Inne reguły obowiązują przy potrącaniu kar pieniężnych. Maksymalne granice kar pieniężnych są uregulowane osobno w art. 108 k.p. Wskazany przepis wiąże pracodawcę dwoma limitami: 1) kara pieniężna za jedno przekroczenie jak i za każdy dzień nie usprawiedliwionej nieobecności nie może być wyższa od jednodniowego wynagrodzenia pracownika; 2) łącznie kary pieniężne nie mogą przewyższać dziesiątej części wynagrodzenia przypadającego pracownikowi do wypłaty, po dokonaniu potrąceń sum egzekwowanych na podstawie tytułów wykonawczych oraz zaliczek pieniężnych. Uprzywilejowanie tych potrąceń polega na tym, że dokonuje się ich niezależnie od pozostałych potrąceń. Wynagrodzenie może zostać pomniejszone o karę pieniężną pomimo niezaspokojenia w całości innych należności korzystających z pierwszeństwa, o ile pozostanie odpowiednia kwota wolna od potrąceń.

Kolejną, tzw. dolną granicą potrąceń, jest kwota wolna od potrąceń. Pracodawca nie może zostawić pracownikowi do dyspozycji wynagrodzenia niższego niż wskazana kwota. Zgodnie z art. 871 § 1 k.p, wolna od potrąceń jest kwota wynagrodzenia za pracę w wysokości: minimalnego wynagrodzenia za pracę – przy potrącaniu sum egzekwowanych na mocy tytułów wykonawczych na pokrycie należności innych niż świadczenia alimentacyjne; 75% minimalnego wynagrodzenia za pracę – przy potrącaniu zaliczek pieniężnych udzielonych

63

pracownikowi; 90% minimalnego wynagrodzenia za pracę – przy potrącaniu kar pieniężnych. Podkreślić należy, że przy dokonywaniu potrąceń na pokrycie świadczeń alimentacyjnych, pracownikowi nie została zagwarantowana kwota wynagrodzenia wolna od potrąceń.

Jeżeli pracownik jest zatrudniony w niepełnym wymiarze czasu pracy, kwota wolna od potrąceń ulega, zgodnie z art. 871 § 2 k.p, zmniejszeniu proporcjonalnie do wymiaru czasu pracy. Nie została przewidziana możliwość podwyższenia tych kwot w razie wykonywania pracy ponad normalny wymiar czasu pracy u jednego pracodawcy. Nie jest jasna kwestia sposobu liczenia kwoty wolnej od potrąceń w przypadku uzyskiwania dochodów z wielu źródeł w związku z zatrudnieniem danej osoby u kilku pracodawców. Według niektórych autorów, przy potrącaniu należności egzekwowanych na mocy tytułów wykonawczych wynagrodzenie pracownika zatrudnionego u kilku pracodawców podlega zsumowaniu w celu określenia kwoty wolej od potrąceń29. Stanowisko to jest pozostałością po nieobowiązującym już rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 grudnia 1977 r. w sprawie kwot wynagrodzenia za pracę wolnych od potrąceń z innych tytułów niż świadczenia alimentacyjne, które zawierało przepis o takiej treści. Z powodu nieprzejęcia tego uregulowania przez prawodawcę, należy opowiedzieć się za innym poglądem.

Mianowicie, że dla pracownika zatrudnionego u kilku pracodawców kwoty wolne od potrąceń ustala się oddzielnie u każdego pracodawcy30.

Art. 88 k.p. daje wierzycielowi alimentacyjnemu prawo dochodzenia swoich roszczeń bez przeprowadzania postępowania egzekucyjnego pod warunkiem przedłożenia pracodawcy wniosku wraz z tytułem wykonawczym (art. 88 § 2 k.p.). Kolejną przesłanką, warunkującą możliwość pozyskania z wynagrodzenia za pracę kwot na zaspokojenie świadczeń alimentacyjnych w trybie bezegzekucyjnym, jest brak przeszkód określonych w art. 88 § 1 k.p.. Chodzi mianowicie o sytuacje, gdy: 1) świadczenia alimentacyjne mają być potrącane na rzecz kilku wierzycieli, a łączna suma, która może być potrącona, nie wystarcza na pełne pokrycie wszystkich należności alimentacyjnych; 2) wynagrodzenie za pracę zostało zajęte w trybie egzekucji sądowej lub administracyjnej.

Potrącenia dobrowolne dokonywane są po przeprowadzeniu potrąceń obowiązkowych. Art. 91 § 1 k.p. stanowi, że należności inne niż wymienione w art. 87 § 1 i 7 k.p. mogą być potrącane z wynagrodzenia pracownika tylko za 29 A. Matusiak-Wojnicz, P. Wojnicz, Egzekucyjne i nieegzekucyjne potrącenia z wynagrodzeń, Wrocław 2012, s. 158 – Autorzy powołują się na brzmienie art. 835 k.p.c., zgodnie z którym jeżeli dłużnik uzyskuje dochody z kilku źródeł, podstawę obliczenia kwoty wolnej od potrąceń stanowi suma wszystkich dochodów.

30 A. Śmigaj, Prawne możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia pracownika – praktyczny przewodnik, „Monitor Prawa Pracy” 2010, nr 1, s. 24.

64

jego zgodą wyrażoną na piśmie31. Pracownik powinien określić na piśmie kwotowo lub procentowo (z uwzględnieniem granic z art. 91 § 2 k.p.) wysokość wynagrodzenia, do potrącania którego upoważnia pracodawcę. Zgoda może dotyczyć tylko należności istniejących w momencie jej wyrażania, przy czym bez znaczenia jest fakt, czy wierzytelność jest już wymagalna32. Pracownik nie ma możliwości wyrażenia zgody na potrącenie ewentualnych przyszłych długów33. Nieważna jest również zgoda na potrącenie z wynagrodzenia za pracę należności obciążających pracodawcę34, oraz zgoda na dokonanie potrąceń bez świadomości wielkości długu i istnienia przesłanek odpowiedzialności35. Można zatem stwierdzić, że zgoda pracownika na dokonanie potrąceń z wynagrodzenia za pracę jest skuteczna, gdy ma on świadomość wysokości należności, lub przynajmniej podstaw pozwalających na określenie tej wysokości36. Granice potrąceń dobrowolnych są unormowane w art. 91 § 2 k.p. tylko przez wskazanie kwoty wolnej od potrąceń (nie została ustalona górna granica możliwości dokonywania potrąceń w tym trybie). Zgodnie z tym przepisem, pracownikowi należy pozostawić: kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę – przy potrącaniu należności na rzecz pracodawcy; lub 80% kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę – przy potrącaniu należności na rzecz innych niż pracodawca podmiotów.

Z wynagrodzenia za pracę odlicza się składki na ubezpieczenie społeczne, zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych (art. 87 § 1 k.p.) oraz kwoty wypłacone w poprzednim terminie płatności za okres nieobecności w pracy, za który pracownik nie zachowuje prawa do wynagrodzenia (art. 87 § 7 k.p.). Odliczeń dokonuje się bez zgody pracownika37, w pełnej wysokości, niezależnie od kwoty nadpłaty38.

Przedstawiciele doktryny nie są zgodni co do kolejności dokonywania potrąceń i odliczeń z art. 87 § 7 k.p. Zdecydowana większość, której pogląd podzielam, jest zdania, że odliczeniom należy przyznać pierwszeństwo przed potrąceniami39.

Wyrok SN z dnia 1 października 1998r., I PKN 366/98, Lex nr 37722.

J. Skoczyński, Ochrona…, op. cit., s. 22.

33 E. Suknarowska-Drzewiecka, op. cit., s. 44.

34 Wyrok SN z dnia 12 września 2000 r., I PKN 22/00, Lex nr 51749.

35 Wyrok SN z dnia 5 maja 2004 r., I PK 529/03, „Prawo Pracy” 2004, nr 10, poz. 35.

36 R. Sadlik, Zakres potrąceń i odliczeń z wynagrodzenia za pracę, „Prawo Pracy” 1999, nr 7, s. 18.

37 Wyrok SN z dnia 11 października 1994 r., I PRN 81/94, Lex nr 11926.

38 M. Gersdorf, glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1994 r., I PRN 71/94, OSP, 1996, zeszyt 4, poz. 73.

39 J. Skoczyński, Prawna..., op. cit., s. 74; A. Kosut, W. Perdeus, Egzekucja administracyjna z wynagrodzenia za pracę [w:] System egzekucji administracyjnej, red. J. Niczyporuk, S. Fundowicz, J. Radwanowicz, Warszawa 2004, s. 322.

31 32

65

Za stanowiskiem tym ma przemawiać sformułowanie użyte przez ustawodawcę w art. 87 § 7 k.p., zgodnie z którym odliczeń dokonuje się „w pełnej wysokości”. Według mnie nie jest to racjonalny argument ze względu na brak przewidzianych w Kodeksie ograniczeń, w postaci „kwoty wolej od odliczeń” lub dopuszczalnej górnej granicy odliczeń, które mogłyby uniemożliwić pracodawcy otrzymanie pełnego zwrotu nienależnie wypłaconych kwot. Według innego poglądu, pracodawca może dokonać odliczeń na podstawie art. 87 § 7 k.p. dopiero z kwoty pozostałej po potrąceniu należności wymienionych w art. 87 § 1 pkt 1-4 k.p.40. Trudno zgodzić się z tym stanowiskiem z uwagi na fakt, że prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, w której dokonywano by potrąceń ze środków, które de facto nie są wynagrodzeniem za pracę ani żadna inną należnością pracownika związaną za stosunkiem pracy.

V. Uwagi Końcowe Analiza przepisów kodeksowych pozwala na stwierdzenie, że regulują one ochronę wynagrodzenia za pracę w sposób kompleksowy i prawidłowy. Zwłaszcza przepisy dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia, oraz kolejności i granic dopuszczalnych potrąceń i odliczeń z wynagrodzenia i trybów ich dokonywania zasługują moim zdaniem na wysoką ocenę.

Poważnym problemem jest jednak brak definicji legalnej „wynagrodzenia za pracę”, która pozwoliłaby na precyzyjne określenie zakresu ochrony. Jej absencja powoduje szereg wątpliwości, które orzecznictwo stara się usuwać, zmierzając tym samym w kierunku rozszerzania granic ochronnych k.p., co z perspektywy pracownika jest jak najbardziej pożądane. Niemniej, brak tej definicji jest wadą legislacyjną wpływającą niekorzystnie na inne regulacje.

Ponadto art. 84 k.p., wprowadzający kategoryczny zakaz zrzekania się prawa do wynagrodzenia wydaje się zbyt rygorystyczny. W literaturze również zostało zauważone, że w tej kwestii pracownik ma „związane ręce” i nawet przy perspektywie większej korzyści, jaką mógłby osiągnąć, idąc na pewne ustępstwa wobec pracodawcy, nie ma mu nic do zaoferowania. Moim zdaniem, należy rozważyć wprowadzenie bardzo ograniczonej możliwości zrzeczenia się przez pracownika wynagrodzenia w drodze ugody zawieranej z pracodawcą.

Kwestią odnoszącą się bezpośrednio do alimentacyjnego charakteru wynagrodzenia, a nieporuszoną w artykule, pozostaje problem godziwości tego 40 K. Jaśkowski, op.cit., s. 19 - Autor uzasadnia swoje stanowisko uprzywilejowanym charakterem należności wymienionych w art. 87 § 1 oraz systematyką przepisów, tj. umieszczeniem art. 87 § 7 na końcowym miejscu wśród przepisów regulujących możliwość dokonania potrąceń z wynagrodzenia pracownika bez jego zgody.

66

świadczenia. Stosownie do postanowień art. 4 Europejskiej Karty Społecznej41, zarobek uzyskiwany przez pracownika powinien być godziwy i zapewniać zadowalające warunki życia dla pracowników i ich rodzin. Komitet Niezależnych Ekspertów Rady Europy dokonując wykładni tego przepisu określił „próg godziwości” na poziomie 60% wynagrodzenia przeciętnego. Konstytucja RP w art. 65 ust. 4 stanowi, że minimalną wysokość wynagrodzenia za pracę lub sposób ustalania tej wysokości określa ustawa. W Polsce relacja wynagrodzenia minimalnego do wynagrodzenia przeciętnego kształtuje się na poziomie 45% i tym samym wynagrodzenie minimalne nie spełnia wymogu godziwości.

PROBLEMATIC ASPECTS OF PROTECTION OF REMUNERATION FOR WORK – SELECTED ISSUES The subject of this article is the analysis of law as it stands regarding protection of remuneration for work regulated in the Labour Code. The starting point is to explain the meaning of a term “remuneration for work” which is not defined in the statute. The second part deals with the protective regulation concerning the prohibition against renouncing the right to remuneration. In the another part of this article the author depicts the issue of rules of payment of remuneration, especially forms, procedures and day of payment. The last subsection covers the aspect of deductions from remuneration. In closing remarks, the author presents de lege ferenda conclusions concerning future legislative improvements.

41 Europejska Karta Społeczna sporządzona w Turynie dnia 18 października 1961 r., Dz. U. z 1999 r., nr 8, poz. 67 – Art. 4. nie został ratyfikowany przez Polskę.

67

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Łukasz Jurek

Wybrane zagadnienia w zakresie kontroli działań Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez sądy administracyjne – część pierwsza Działalność Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak i też innych organów administracji publicznej podlega kontroli sądowej. Ubezpieczeni czy też inne uprawnione osoby zachowują prawo do zainicjowania kontroli sądowej decyzji Zakładu po wyczerpaniu drogi odwoławczej. O ile jednak w przypadku innych organów administracji publicznej do rozstrzygania spraw uprawniony jest zasadniczo właściwy sąd administracyjny, o tyle w przypadku ZUS sprawa jest znacznie bardziej skomplikowana. Należy podkreślić, że spectrum spraw, którymi zajmuje się ZUS jest niezwykle szerokie, co uzasadniało też szczególnie rozwiązania, które przyjęto wobec tejże instytucji. W większości spraw sądem właściwym będzie sąd powszechny, który ma możliwość merytorycznego badania sprawy, a w szczególności przesłuchiwania świadków. Z uwagi na specyfikę spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych ustawodawca zdecydował się na to szczególne rozwiązanie. Sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych zasadniczo wymagają bowiem szerszej kontroli niż ta, którą sprawuje sąd administracyjny z uwagi na interes majątkowy ubezpieczonych, finansów publicznych oraz konieczność możliwie najszerszego zbadania tychże spraw o dość istotnym przecież znaczeniu. Wydawałoby się, że umiejscowienie w ramach sądownictwa powszechnego spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, gdzie powstały specjalistyczne wydziały zajmujące się przedmiotową tematyką, powinno załatwiać sprawę, poprzez kompleksowe uregulowanie kwestii sądowej kontroli działań Zakładu. Jednakże ustawodawca uznał, że część spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych odda pod kognicję sądów administracyjnych. Przepis ustawowy wydaje się być dość jasny, jednakże w praktyce kwestia właściwości sądów w zakresie spraw z ubezpieczeń społecznych nastręcza wielu trudności. Chociaż sprawy tego rodzaju zasadniczo stanowią one niewielką część spraw, którymi zajmuje się Zakład, nie oznacza to jednak, że nie należy podjąć tego tematu, szczególnie mając na względzie wska-

68

zane wyżej uwarunkowania. Celem artykułu jest ukazanie zakresu sprawowanej kontroli przez sądy administracyjne nad działaniami ZUS oraz zasad na jakich jest ona wykonywana, ze szczególnym uwzględnieniem węzłowych zagadnień problemowych w tym zakresie. Wskazane zagadnienie nie było dotychczas szerzej omawiane w literaturze przedmiotu, co przesądza też o pionierskim charakterze tejże pracy. Należy jednakże wyraźnie podkreślić, że nie aspiruje ona do całościowego rozwiązania omawianej kwestii, ma jedynie za zadanie wprowadzić czytelnika w ogólne zagadnienia związane z omawianą problematyką.

Aby wyraźnie oddzielić sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych podlegających rozpoznaniu przez sądy powszechne od spraw tego rodzaju rozpoznawanych przez sądy administracyjne należy na wstępie odwołać się do art. 83b u.s.u.s. Przepis ten stanowi, że w przypadkach, w których przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego przewidują wydanie postanowienia kończącego postępowanie w sprawie ZUS wydaje decyzję. Na innego rodzaju postanowienia zażalenie nie przysługuje. Należy w pełni podzielić argumentację WSA w Warszawie, który słusznie dostrzegł że powołany wyżej przepis nie określa właściwości ZUS, ,,lecz ma na celu tylko wskazanie bądź odmiennej formy jego działania, polegającej na wydawaniu decyzji w miejsce postanowień kończących postępowanie w sprawie przewidzianych w k.p.a., bądź pozbawienie przymiotu zaskarżalności innych postanowień wydawanych przez Zakładu, które na gruncie k. p.a. byłyby zaskarżalne w drodze zażalenia. Zawiera zatem wyłącznie modyfikacje stricte procesowe w stosunku do regulacji przewidzianych w k.p.a. w tym zakresie ”. Celem wskazanej regulacji było wyjęcie większości spraw z ubezpieczeń społecznych spod kognicji sądów administracyjnych i przekazanie ich do rozpoznania sądów powszechnych. Gdyby nie cytowany przepis art. 83b ustawy systemowej, na każde postanowienie, nie tylko te kończące postępowanie w sprawie, służyłoby zażalenie do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego. Brzmienie przepisu wskazuje zatem jednoznacznie, że ustawodawca chciał tego uniknąć. W artykule 83 ust. 1 u.s.u.s. ustawodawca wskazał przypadki, w których ZUS wydaje decyzję. Dotyczy to w szczególności zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, przebiegu ubezpieczeń, ustalania wymiaru składek i ich poboru, a także umarzania należności z tytułu składek, ustalania wymiaru składek na Fundusz Emerytur Pomostowych i ich poboru, a także umarzania należności z tytułu tych składek, ustalania uprawnień do świadczeń z ubezpieczeń społecznych oraz ustalania wymiaru świadczeń z ubezpieczeń społecznych.

Ustawodawca wskazał przy tym wyraźnie w ustępie drugim powołanego wyżej przepisu, że od decyzji przysługuje odwołanie do właściwego sądu powszechne

Wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2006 r., III SA/Wa 1471/06, LEX nr 282445.

69

go, jednocześnie odesłał w zakresie terminu oraz zasad na jakich należy wnieść odwołanie do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Jak już wspomniano wyżej, co jest przedmiotem niniejszej pracy, ustawodawca wyodrębnił także w art. 83 ust. 4 u.s.u.s. te przypadki, w których właściwym będzie sąd administracyjny. Zgodnie z cytowanym przepisem od decyzji przyznającej świadczenie w drodze wyjątku, od decyzji odmawiającej przyznania takiego świadczenia oraz od decyzji w sprawach o umorzenie należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne odwołanie nie przysługuje. Strona zachowuje natomiast prawo do wniesienia wniosku do Prezesa ZUS o ponowne rozpatrzenie sprawy, na zasadach dotyczących decyzji wydawanych w pierwszej instancji przez ministra.

Ustawodawca wskazał ponadto wyraźnie, że przy rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy należy stosować przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co przesądza o dychotomicznym charakterze jurysdykcji w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych. Przy tym brzmieniu przepisu niewątpliwie w dalszej części postępowania, w przypadku podtrzymania przez Prezesa ZUS wydanej uprzednio decyzji, właściwe będą sądy administracyjne.

Wątpliwości budzi natomiast kwalifikacja decyzji wydanej na podstawie art. 83b ust. 1 u.s.u.s. w związku z art. 219 k.p.a. jako decyzji uznaniowej. Należy bowiem przypomnieć, że decyzja uznaniowa to decyzja wydana w indywidualnej sprawie przez organ administracji publicznej na mocy upoważnienia ustawowego, które zostało zawarte w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Podkreślenia wymaga, że uznanie administracyjne nie sprowadza się tylko do możliwości działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie, które zostało zawarte w ustawie. Wyznacza ono również zakres sądowej kontroli, która nie ma charakteru wyłącznego, lecz w szczególności ogranicza się do badania, czy wydanie decyzji jest wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania . Istotą decyzji uznaniowej jest to, że uprawnia ona organ administracyjny do wybrania w danym stanie faktycznym dwóch lub więcej dopuszczalnych przez przepisy prawa rozstrzygnięć. L. Leszczyński podkreśla, że źródła tej formy swobody mogły istnieć niezależnie od działań podejmowanych przez prawodawcę lub też od świadomie tworzonych przez niego konstrukcji. Konstrukcja decyzji uznaniowej wedle tej koncepcji była tworem prawodawcy jako rozwiązanie systemowe w ramach prawa administracyjnego . Wydawać by się zatem mogło, że decyzja, o której mowa wyżej, jest w istocie decyzją uznaniową, ponieważ zawiera wszystkie jego niezbędne elementy. Jednakże WSA w Warszawie zauwa P. Szustakiewicz, Świadczenia wyjątkowe z zakresu ubezpieczeń społecznych, R. Pr. 2007, nr 3, s. 6.

L. Leszczyński, Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa, Warszawa 2004, s. 41-45.

70

żył, w przekonaniu Autora nietrafnie, że ,,decyzja organu rentowego o odmowie wydania zaświadczenia lub o odmowie wydania zaświadczenia o żądanej treści przez wnioskodawcę, jako wydana na podstawie art. 83b ust. 1 u.s.u.s. w związku z art. 219 k.p.a. nie jest decyzją uznaniową oraz nie należy do grupy decyzji wymienionych enumeratywnie w art. 83 ust. 4 u.s.u.s.” . Jest oczywistym również, z samej istoty odrębności w zakresie postępowań przez sądami powszechnymi i administracyjnymi, że inny jest zakres kognicji sądów administracyjnych, a inny sądów powszechnych. Dlatego też na pełną aprobatę zasługuje pogląd Sądu Najwyższego, że ,,w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych sąd powszechny nie jest uprawniony do orzekania o nieważności decyzji administracyjnej, ale rozpoznaje istotę sprawy, która stanowi istnienie (nieistnienie) wynikającego z przepisów prawa materialnego określonego prawa lub zobowiązania stwierdzającego wadliwą decyzją organu rentowego” . Można powiedzieć nawet więcej, po to część spraw została oddana pod kontrolę sądów administracyjnych, aby inny był zakres ich rozpoznania. Oczekiwanie zatem by sąd powszechny wchodził w kompetencję sądu administracyjnego jest niezasadne. Kontrola sądów administracyjnych – jak słusznie zauważa się w literaturze – ogranicza się bowiem do badania legalności decyzji . Dalej SN słusznie podnosi, że ,,niezależnie od tego, czy podstawę wydania decyzji w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych stanowi art. 83a ust. 1 u.s.u.s., czy art. 83a ust. 2 u.s.u.s., czy też – w braku podstaw do ich zastosowania – przepisy k.p.a., organem właściwym do jej wydania jest ZUS , a organem odwoławczym – sąd powszechny. W każdym bowiem z tych przypadków decyzja, jako niewymieniona w art. 83 ust. 4 u.s.u.s., jest indywidualną decyzją wskazaną w art. 83 ust. 1 u.s.u.s., od której przysługuje odwołanie do sądu, wszczynające postępowanie cywilne . Uwagę czytelnika warto dodatkowo zwrócić na stosunkowo niedawną uchwałę NSA, wydaną w składzie siedmiu sędziów, mającej zatem moc zasady prawnej. Nim jednakże odniesiemy się do wątpliwości z nią związanych, warto odwołać się do jej sentencji, która z uwagi na swoją wagę, wymaga przytoczenia w całości. NSA zauważył, że od ,,decyzji ostatecznej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wydanej na podstawie art. 83a ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.) w przedmiocie Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lipca 2008 r., VI SA/Wa 758/08, LEX nr 515285.

Wyrok SN z dnia 21 stycznia 2013 r., II UK 164/12, LEX nr 1388735.

T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2002, s. 19.

Właściwym organem jest właściwa terenowa jednostka organizacyjna ZUS, por. art. 67 ust. 1 pkt 2 u.s.u.s., a także art. 476 § 4 pkt 1 k.p.c.

Zob. art. 83 ust. 2 u.s.u.s. Por. także uzasadnienie wyroku SN z dnia 21 stycznia 2013 r., II UK 164/12, LEX nr 1388735.

71

stwierdzenia nieważności decyzji, w tym odmawiającej wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji, nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego” . Ponadto zdaniem NSA ,,w przypadku odmowy wszczęcia postępowania dotyczącego stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji ZUS zainteresowanemu nie przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego” 10. Kierując uwagę czytelnika na omawiane zagadnienie należy zauważyć, że w orzecznictwie istniały dotychczas dwie linie orzecznicze. Zgodnie z pierwszą wzruszenie w trybie nadzwyczajnym ostatecznych decyzji w sprawach ubezpieczeń społecznych jest zadaniem ZUS, realizowanym na zasadach określonych w k.p.a. Sporny przepis art. 83 ust. 2 u.s.u.s. pozwala bowiem jedynie na kontrolę ostatecznych decyzji administracyjnych, wyłącznie w drodze postępowania z urzędu w postępowaniu administracyjnym, jeżeli od takiej decyzji nie wniesiono odwołania do sądu powszechnego. W pełni zasługuje na aprobatę przytoczone w dalej uzasadnieniu stanowisko, że ,,od decyzji wydanej w I instancji służy odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w związku z czym warunkiem formalnym dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego na decyzję wydaną w przedmiocie nieważności, w tym odmawiającą wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności, jest wyczerpanie środków zaskarżenia służących przed właściwym w sprawie organem administracji. Zgodnie z tym nurtem orzeczniczym do rozpatrzenia skargi na akt administracyjny, wydany na podstawie przepisów k.p.a., do których stosowania odsyła art. 123 u.s.u.s., właściwy jest sąd administracyjny, a nie sąd powszechny”11. Istnieje liczne orzecznictwo, które słusznie podnosi, że jeżeli postępowanie sądowe polegać ma na kontroli działań organu administracji publicznej, to w sprawie wynikającej z działalności lub bezczynności tego organu właściwy jest sąd administracyjny12. W przypadku natomiast, gdy postępowanie ma doprowadzić do ostatecznego załatwienia sprawy to właściwy, zgodnie z tym poglądem, będzie sąd powszechny. Należy podkreślić, że istota rozpatrywanej sprawy nie ma żadnego związku z innymi sprawami z zakresu ubezpieczeń społecznych, ponieważ sądowa kontrola odbywa się w oparciu o przepisy k.p.a. Dlatego też nie zasługuje na akceptację drugie stanowisko13, które przytacza i ostatecznie poUchwała NSA 7 z dnia 11 czerwca 2013 r., I OPS 1/13, LEX nr 1350582.

Ibidem.

11 Ibidem.

12 Zob. zwłaszcza wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 lutego 2011 r., VII SA/Wa 2037/10, LEX nr 960400 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 maja 2010 r., VII SA/Wa 455/10, LEX nr 676122.

13 Zob. zwłaszcza wyrok NSA z dnia 18 października 2011 r., I OSK 1706/11, LEX nr 984381.

10

72

dziela w przedmiotowej uchwale NSA. Ta linia orzecznicza uznaje właściwość sądów powszechnych w zakresie rozpoznawania odwołań decyzji, o których mowa w art. 83 ust. 2 u.s.u.s., czyli także w zakresie decyzji wydawanych w postępowaniu o stwierdzenie nieważności. Skoro, jak twierdzą zwolennicy tego poglądu, ustawa systemowa uprawnia sądy powszechne do badania odwołań od decyzji Zakładu, mimo że postępowanie prowadzone jest przez ZUS w oparciu o przepisy k.p.a., to nie ma powodu by w omawianym przypadku dopuszczać odmienną praktykę. NSA, podzielając prezentowane stanowisko, zauważa że jeżeli istnieje przepis szczególny, który określa właściwość w danej kategorii spraw sądu powszechnego, to charakter sprawy ma tutaj drugorzędne znaczenie. Nie każda sprawa, która dotyczy działalności organu administracji publicznej, zdaniem sądu, musi być zatem rozpoznawana przez sąd administracyjny14. Sąd podkreśla, że art. 83 ust. 1 i 2 u.s.u.s. wyłącza kognicję sądów administracyjnych w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz dodatkowo, że nie prawidłowa taka interpretacja przepisu, która uznawałaby, że w danej sprawie właściwy może być zarówno sąd powszechny, jak i też sąd administracyjny, w zależności od trybu w jakim została wydana decyzja przez ZUS. Na istnienie problemu wskazują też liczne głosy w doktrynie15.

Zdaniem Autora trudno zaakceptować stanowisko NSA. Nie jest właściwe, gdy skargę na akt administracyjny, wydany na podstawie przepisów k. p. a., ma badać sąd powszechny. Nie jest on do tego powołany, nie ma również potrzeby rezygnować z kontroli sądowej takich spraw przez wyspecjalizowany w ich rozpatrywaniu sąd administracyjny. Trudno też znaleźć argumenty przemawiające za tym, aby kontrola działań organu administracji publicznej była sprawowana przez sądy powszechne, szczególnie jeżeli sprawa dotyczy bezczynności organu, w rozpatrywaniu której są wyspecjalizowane sądy administracyjne. Trudno zatem odstąpić od krytyki analizowanego wyroku, który dla tematu pracy ma znaczenie podstawowe. Podejście typowo legalistyczne, właściwe dla administratywisty, doprowadziło bowiem do wyprowadzenia tego rodzaju spraw poza kognicję sądów administracyjnych. Niestety zgubiono gdzieś po drodze meritum, zapominając, że sądownictwo w Polsce, podzielone pomiędzy sądy powszechne, sądy administracyjne oraz trybunały, zostało tak podzielone, uwzględniając zarówno Uchwała NSA z dnia 11 czerwca 2013 r., I OPS 1/13, LEX nr 1350582.

J. Strusińska-Żukowska, [w:]Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz, red. B. Gudowskiej, J. Strusińskiej-Żukowskiej, Warszawa 2011, s. 803 oraz W. Sanetra, Właściwość sądów powszechnych (sądów pracy i ubezpieczeń społecznych) i sądów administracyjnych w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych, [w:] Aktualne problemy rozgraniczenia właściwości sądów administracyjnych i sądów powszechnych, red. M. Błachuckiego, T. Górzyńskiej, Warszawa 2011, s. 91-92.

14 15

73

ich podział kompetencji, jak i też specjalizację. Tymczasem skrajnie legalistyczne podejście NSA, oparte wyłącznie na literalnej wykładni, omijające całkowicie zagadnienia systemowe, doprowadziło do wypracowania niezwykle kontrowersyjnego stanowiska. Warto zapytać czy przeanalizowano wszystkie konsekwencje przyjętej uchwały? Czy uznano, że sąd powszechny sam przeprowadzi postępowanie dowodowe, skoro nie ma podstawy prawnej by przekazać ją organowi do rozpatrzenia. W przypadku spraw rozpatrywanych przez sądy administracyjne, sąd posiada prawo, aby przekazać sprawę organowi administracji publicznej, celem przeprowadzenia postępowania dowodowego. Z uwagą należy obserwować kolejne sprawy rozpatrywane przez sądy powszechne w zakresie analizy w jakich sposób w przedmiotowych sprawach będzie przeprowadzane postępowanie dowodowe, zdaniem Autora w tej kwestii będzie musiał się wypowiedzieć również SN. Zastanawia również czy w przypadku świadczeń w drodze wyjątku oraz w sprawach umorzeniowych, które były już tak jak w przypadku stwierdzenia nieważności rozpatrywane uprzednio przez sąd powszechny, to czy nadal właściwy ma być sąd powszechny w świetle omawianej uchwały NSA? Przybliżając czytelnikowi omawiane zagadnienie należy zauważyć, że w sprawach o stwierdzenie nieważności można złożyć kolejny taki wniosek, nawet gdy ta sprawa była już rozpoznawana przez sąd administracyjny. Jeżeli przesłanki wniosku są tożsame to sąd odmawia stwierdzenia nieważności, jeżeli zaś są odmienne to można wnosić w tej sytuacji o stwierdzenie nieważności. Analiza jest dokonywana na podstawie uzasadnienia lub też gdy go brakuje na podstawie skargi składanej przez stronę. Z tymi wszystkimi zagadnieniami będzie musiało się w najbliższym czasie zmierzyć orzecznictwo sądów powszechnych.

Pierwsza część pracy dotyczyła właściwości sądów powszechnych i sądów administracyjnych w zakresie rozpatrywania spraw z ubezpieczeń społecznych.

Jak się okazuje dychotomiczny podział rozpoznawania spraw pomiędzy sądy powszechne i administracyjne budzi liczne wątpliwości. W sprawach z tego zakresu wielokrotnie zabierał głos zarówno SN, jak i też NSA. Szczególny niepokój budzi uchwała tegoż ostatniego z 11 czerwca 2013 r., o powodach Autor szeroko wypowiadał się wyżej. Pojawiają się głosy krytykujące obecny model i proponujące przekazanie w całości spraw z ubezpieczeń społecznych kognicji sądów administracyjnych. Takie rozwiązanie jednak nie byłoby jednak zasadne. Podział spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych ma swoje logiczne uzasadnienie, właściwość sądów uzależniona jest od rodzaju rozpatrywanych spraw. Przekazanie przykładowo rozpatrywania odwołań od decyzji przyznających świadczenie w drodze wyjątku oraz odwołań od decyzji odmawiającej przyznania takiego świadczenia, a także od decyzji w sprawach o umorzenie należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne sądom powszechnym byłoby, także z doktrynalnego punk-

74

tu widzenia szkodliwe. Decyzje uznaniowe powinny podlegać kontroli sądów powszechnych, a więc powinny być badane tylko pod względem ich legalności.

Stosowanie szerszej kontroli w zakresie tych spraw byłoby nie tylko nie zasadne, ale także mogłoby prowadzić do wypatrzenia samego prawa Prezesa Zakładu do zachowania prawa, z zakresie wymienionych spraw, do uznania administracyjnego. Jaki sens bowiem miałoby ponowne przeprowadzanie postępowania dowodowego przez sąd powszechny, skoro sprawa mieści się w granicach swobodnego uznania Prezesa Zakładu. Istnieje nawet spore ryzyko, że przy poddaniu kontroli sądów powszechnych prawo do swobodnego uznania byłoby jedynie teoretyczne. Trudno bowiem oczekiwać od sądu powszechnego, aby działał w tych sprawach jak sąd powszechny. Dlatego jak się wydaje obecnie największy problem jest ze przenoszeniem rozwiązań z k.p.a. na drogę ustawy systemowej i ze stosowaniem przewidzianej w tym zakresie dla Zakładu decyzji, wszędzie tam, gdzie na gruncie k.p.a. mielibyśmy do czynienia z postanowieniem. To jak czym jest dany akt ma wpływ na jego dalszy bieg, chociaż nie sama nazwa, ale treść jest tutaj decydująca.

Wypada wyrazić jedynie nadzieję, że dążenia do upraszczania postępowania, poprzez unifikację rodzaju sądu rozpoznającego sprawy z ubezpieczeń społecznych, nie zostaną ostatecznie wcielone w życie. Obecny podział jest logiczny i zupełny, wszelkie problemy zaś z powodzeniem mogą zostać rozwiązane przez linię orzeczniczą. Cenny będzie również głos doktryny w tym zakresie. O ile bowiem dla ubezpieczonego istotne jest, że sąd powszechny w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych bada sprawę merytorycznie, o tyle na gruncie decyzji uznaniowych przyznanie takiego prawa ubezpieczonym nie byłoby zasadne.

Oznaczałoby to bowiem ograniczenie praw Prezesa ZUS do zachowania swobody uznania, w sprawach, które tego wymagają, czego dowodzi również ukształtowanie przepisów w tym zakresie przez ustawodawcę. Trudno sobie bowiem wyobrazić jak miałoby wyglądać badanie przykładowo świadczenia w drodze wyjątku przez sąd powszechny skoro jest to wręcz modelowy przykład uznania administracyjnego. Prowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego przez sąd powszechny budziłoby w szczególności zastrzeżenia natury formalnej, burzyłoby to funkcjonujący od lat z powodzeniem model. Kolejna część pracy będzie natomiast traktować o konkretnych problemach z zastosowaniem przepisów w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym w odniesieniu do spraw prowadzonych przez Zakład, ale zasadniczym celem tej części pracy będzie ukazanie modelu postępowania w sprawach z tego zakresu.

Selected issues in the control of activities of the Social Insurance Institution by the administrative courts – part one

75

This article discusses the key problems of determining the jurisdiction of courts in matters of social security. The advantage of a broad reference to the jurisprudence of Polish courts and representative of ref. The author formulates a number of de lege ferenda postulates, based also on the practical application of the legislation.

IV. Prawo Opieki Zdrowotnej

79

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Magdalena Mińko

DOBRE PRAKTYKI ZARZĄDZANIA JAKOŚCIĄ W PLACÓWCE MEDYCZNEJ NA PODSTAWIE ROZWIĄZAŃ STOSOWANYCH W KLINIK THALKICHNER STRASSE STKM W MONACHIUM – CASE STUDY I. Uwagi Wstępne Troska o człowieka i jego zdrowie jest istotą istnienia systemu opieki zdrowotnej. Każdy człowiek ma prawo do świadczeń medycznych na jakościowo odpowiednim poziomie i to właśnie badanie satysfakcji pacjentów uznać można za najistotniejszy element oceny jakości opieki zdrowotnej.

Potrzeba pomiaru i oceny jakości jest faktem niekwestionowanym, jednakże nie jest to zadanie łatwe. Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta w art. 8 mówi: „Pacjent ma prawo do świadczeń zdrowotnych udzielanych z należytą starannością przez podmioty udzielające świadczeń zdrowotnych w warunkach odpowiadających określonym w odrębnych przepisach wymaganiom fachowym i sanitarnym”. Pacjent ma prawo oczekiwać, że świadczenia otrzymane w podmiocie leczniczym będą odpowiadały wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej, a jakość opieki, jaką otrzyma, będzie odpowiednio wysoka.

Znaczenie satysfakcji pacjentów odzwierciedla fakt, że w 1970 r., United States National Center for Health Services Research and Development ustanowiło trzy wskaźniki: śmiertelność, chorobowość i satysfakcję pacjentów jako mierniki oceny całościowej opieki zdrowotnej. W Polsce pomiar satysfakcji pacjentów z otrzymywanych świadczeń jest wymogiem nałożonym na podmioty lecznicze przez jednostki akredytujące, a poziom satysfakcji pacjentów ze świadczonych usług jest traktowany jako jeden z wskaźników jakości całościowej opieki świadczonej przed podmiot leczniczy.

United States National Center for Health Services Research and Development, http:// www.nih.gov/about/almanac/organization/NCRR.htm, 21.05.2014 r.

80

Znaczenie, jakie przywiązuje się do działań mających podnieść poziom satysfakcji pacjenta wynika z faktu, że pacjent usatysfakcjonowany z opieki zachowuje się inaczej niż pacjent niezadowolony. Szereg badań opinii publicznej („Diagnoza społeczna” 2009, Eurobarometr, badania CSIOZ) wskazuje, że Polacy, uznają ochronę zdrowia za jeden z dwóch najistotniejszych problemów społecznych, jednocześnie oceniając ją jako gorszą niż w innych krajach Europy .

Satysfakcja pacjenta stanowi wypadkową między odczuciami pacjentów co do jakości otrzymywanej opieki a ich oczekiwaniami. Postrzeganie przez pacjenta jakości otrzymanej opieki, czyli jego satysfakcja, mogą zdecydowanie różnić się od tej postrzeganej przez profesjonalistów. Pacjent ocenia system na podstawie własnych, subiektywnych kryteriów. To właśnie pacjent – jego potrzeby, oczekiwania i pragnienia powinny być w centrum uwagi personelu medycznego – jest on główną postacią procesu. Tym samum ma prawo do współdecydowania o przebiegu procesu leczenia i pielęgnowania, ma też prawo do oceny i decydowania o jakości tej opieki.

II. Przykłady Dobrych Praktyk Zarządzania Jakością Stosowanych w Niemieckiej Placówce Staedtisches Klinikum Muenchen to największe publiczne konsorcjum medyczne zaopatrujące w świadczenia medyczne niemiecki land Bawarię. W skład StKM wchodzi pięć specjalistycznych szpitali: Klinikum Bogenhausen, Klinikum Harlaching, Klinikum Neuperlach, Klinikum Schwabing oraz Klinikum Thalkirchner Strasse. Ponadto do konsorcjum należą: Akademie – zespół kształcący i doszkalający obecnych oraz potencjalnych pracowników, Blutspendedienst (centrum krwiodawstwa i krwiolecznictwa), Facility Management (Centrum Zaopatrzenia). Kompleks medycznych placówek objęty jest wewnętrznym systemem jakości. W ramach niniejszego systemu funkcjonuje system do zgłaszania przez pacjentów skarg, zażaleń oraz pochwał. Ponadto istnieje elektroniczny system zgłaszania błędów medycznych przez personel placówek. Dodatkowo przeprowadzany jest cykliczny audyt wewnętrzny, a także realizowany jest coroczny projekt ogólnej oceny placówek na podstawie specjalnie przygotowanych kwestionariuszy ankiety skierowanych do pacjentów, personelu oraz interesariuszy .

Rynek pracy i wykluczenie społeczne, http://www.diagnoza.com/pliki/raporty_tematyczne/Rynek_pracy_i_wykluczenie_spoleczne.pdf, 21.05.2014 r.

Kennzahlen im Beschwerdemanagement – Hilfreich für Prozess und Ergebnis?, http:// www.klinikum-muenchen.de/fileadmin/01-Unternehmen/03-Qualitaet/Forum-2009/Workshops/Reipka_Kennzahlen_Beschw_091118.pdf 21.05.2014 r.

III. Uwagi Końcowe

81

Podsumowując należy podkreślić, iż proces poprawy jakości w placówkach medycznych jest niezwykle istotnych elementem zarządzania podmiotem medycznym. Umożliwia on podniesienie bezpieczeństwa medycznego, poprawę satysfakcji pacjentów, a tym samym przyczynia się do wzrostu prestiżu placówki medycznej. Jest ona jest jedną z najtrudniejszych do zarządzania form przedsiębiorstwa, przede wszystkim ze względu na swoją specyfikę działania. Oparta jest ona na nieograniczoności potrzeb zdrowotnych pacjentów przy stałym postępie metod diagnostycznych i leczniczych . Wyniki niniejszego badania pokazują, iż implementacja w polskiej praktyce gospodarczej dobrych praktyk zarządzania jakością, stosowanych w niemieckiej klinice, może przynieść wymierne korzyści.

GOOD QUALITY MANAGEMENT PRACTICES IN THE MEDICAL FACILITIES BASED ON THE SOLUTIONS FROM KLINIK THALKICHNER STRASSE STKM IN MUNICH – CASE STUDY The implementation the quality management in medical facilities became more and more popular. The managers notice the benefits and independently of the difficulty of the implementation process, decided for different possibilities of the quality improving. The main research method was the analysis of the documents as well as the information, received in the process of the strategic analysis of the medical facility. The research shows the good managers practice in frame of quality management used by the Klinik Thalkirner Strass STkM in Munich, Germany.

Mińko M., Identyfikacja dobrych praktyk zarządzania kapitałem ludzkim w szpitalu na przykładzie rozwiązań stosowanych w publicznym konsorcjum medycznym Staedtisches Klinikum Muenchen w Niemczech, [w:] W drodze do brzegu życia – tom XII, Białystok 2014.

82

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Maciej Mińko, Magdalena Mińko

PRAWNE UWARUNKOWANIA TRANSGRANICZNEJ OPIEKI ZDROWOTNEJ I. Uwagi Wstępne Dyrektywa transgraniczna, obowiązująca we wszystkich krajach Unii Europejskiej umożliwia obywatelom jednego z krajów Wspólnoty realizację świadczeń medycznych w innym państwie Unii Europejskiej. Podstawą prawną transgranicznej opieki zdrowotnej jest Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/UE z dnia 9 marca 2011 roku w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej , która weszła w życie we wszystkich krajach Unii Europejskiej 25 października 2013 roku. Obowiązuje ona niezależnie od tego czy państwa zdążyły ją formalnie wdrożyć na swoim terenie czy też nie. Transgraniczna opieka zdrowotna polega na korzystaniu ze świadczeń opieki zdrowotnej oferowanych przez placówki medyczne w innych państwach UE w przypadku, gdy czas oczekiwania na świadczenie w ojczystym kraju jest zbyt długi. W przypadku Polski świadczenia odpłatne realizowane za granicą, będą refundowane przez Narodowy Fundusz Zdrowia w oparciu o wysokość obowiązujących w naszym kraju stawek. Dotyczy to usług z tak zwanego koszyka świadczeń gwarantowanych.

Gwarantem uzyskania refundacji mają być odpowiednie skierowania zgodne z zasadami uwzględnionymi w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych .

II. Możliwości Płynące z Dyrektywy Po wejściu w życie dyrektywa nie zniosła obowiązujących już wcześniej rozporządzeń, a także Europejskiej Karty Ubezpieczenia Zdrowotnego. Nowa

Dyrektywa 2011/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2011 r. w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej (Dz. Urz. WE Nr L 88/45 z 04.04.2011).

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r, o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 210, poz. 2135).

83

dyrektywa nie wpłynie także na dotychczasowe korzyści, jakie zapewniają obywatelom UE obowiązujące rozporządzenia dotyczące zabezpieczenia społecznego. Niniejsza dyrektywa niesie natomiast wiele dodatkowych benefitów. Jednym z przykładów jest możliwość wyboru świadczeniodawcy w zakresie stacjonarnych usług medycznych. Ponadto pacjenci będą mogli wybrać nie tylko placówkę medyczną, ale także lekarza prowadzącego.

W przypadku opieki ambulatoryjnej, pacjenci będą mogli korzystać ze świadczeń za granicą bez uprzedniej zgody i załatwiania formalności. Następnie po powrocie do ojczystego kraju będą mogli ubiegać się o zwrot kosztów leczenia. Istotnym jest fakt, iż dyrektywa obejmuje nie tylko świadczeniodawców publicznych, ale także prywatnych.

Kolejnym benefitem płynącym z unijnej regulacji jest gwarancja dostępu do informacji na temat jakości i bezpieczeństwa świadczeń. Dyrektywa transgraniczna obejmuje także zapewnienie rzetelnych informacji na temat standardów jakości stosowanych przez daną placówkę medyczną.

Do kolejnych plusów zaliczyć można zmniejszenie biurokracji. Pacjenci będą otrzymywać wszystkie informacje niezbędne do dokonania świadomego wyboru placówki medycznej, pod względem jakości i bezpieczeństwa świadczonych usług, za pośrednictwem krajowych punktów kontaktowych, które będą utworzone we wszystkich państwach członkowskich.

Ponadto dyrektywa wprowadza nowe środki, umożliwiające korzystanie przez pacjentów z przysługujących im praw. Nowa ustawa wprowadza tzw. gwarancje proceduralne. Na ich podstawie pacjent ma prawo do otrzymania decyzji medycznej oraz do odwołania się od niej, jeśli uważa, że jego prawa nie były respektowane.

III. Uwagi Końcowe Podsumowując należy podkreślić, iż korzystanie z benefitów trans granicznej opieki zdrowotnej, a tym samym tendencja polskich obywateli do korzystania ze świadczeń medycznych oferowanych w placówkach medycznych na terenie Unii Europejskiej jest w fazie wzrostu. Obecnie polscy pacjenci korzystają przede wszystkim ze świadczeń w ramach turystyki medycznej oraz uzdrowiskowej. „Parlament Europejski poprał przyjęcie dyrektywy w sprawie praw pacjenta w transgranicznej opiece zdrowotnej. Doprecyzowano w niej prawa obywateli

Transgraniczna opieka zdrowotna: uprawnienia pacjentów, http://europa.eu/legislation_ summaries/employment_and_social_policy/social_protection/sp0002_pl.htm, 20.05.2014 r.

Rzecznik Praw Pacjenta http://www.bpp.gov.pl/dla-pacjenta/transgraniczna-opieka-zdrowotna/, 20.05.2014 r..

84

do świadczeń zdrowotnych na terenie całej UE oraz do zwrotu kosztów leczenia” – oświadczenie Johna Dallego, komisarza ds. zdrowia i polityki konsumenckiej, dotyczące unijnej dyrektywy w sprawie praw pacjenta w transgranicznej opiece zdrowotnej nie budzi wątpliwości że dyrektywa przyjęta w Parlamencie Europejskim rozszerza prawa pacjenta i ułatwia obywatelom europejskim z korzystania z opieki zdrowotnej w innych państwach członkowskich.

THE LEGAL CONSIDERATIONS OF THE CROSS-BORDER HEALTHCARE The Cross-border directive was introduced in 2013. It determinates the relationships between ministries of health within the European Union, patient and payers. The aim of the study was to present the advantages of the implementation the Cross-border directive. The main used method is the analysis of the document: European Parliament and Council Directive No. 2001/24/EU. The results of the study shows the Cross-border directive is bringing more advantages than disadvantages.

Transgraniczna opieka zdrowotna http://www.rwr.org.pl/_pliki_usera/grafika/dokumenty/transgraniczna_opieka_zdrowotna.pdf, 20.05.2014 r..

V. Postępowanie Karne, Kryminalistyka

87

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Aleksandra Szymańska

WYKORZYSTANIE PRYWATNEJ EKSPERTYZY W POSTĘPOWANIU KARNYM I. Uwagi Wstępne Kwestia dopuszczalności wykorzystania prywatnych opinii biegłych w postępowaniu karnym jest zagadnieniem niezwykle ciekawym i od lat budzącym kontrowersje wśród przedstawicieli doktryny. Zbliżająca się nowelizacja kodeksu postępowania karnego przewiduje zasadnicze zmiany w postępowaniu dowodowym.

Wprowadzenie elementu kontradyktoryjności do fazy sądowej procesu karnego ma być czynnikiem aktywizującym działania stron procesowych przy jednoczesnym odciążeniu składu orzekającego. Takie rozwiązanie legislacyjne otwiera nowe możliwości i jednocześnie stwarza duże wyzwanie dla uczestników postępowania karnego. Nie znaczy to, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym posługiwanie się prywatnymi opiniami ekspertów jest niemożliwe. Co więcej zlecenie sporządzenia opinii we własnym zakresie może ułatwić polemikę z opinią biegłego powołanego przez sąd i tym samym wzmocnić linię obrony oskarżonego. Warto zatem jeszcze przed wprowadzeniem zmian w ustawie karnoprocesowej zapoznać się z dorobkiem doktryny i aktualnie prezentowanymi poglądami judykatury.

II. Pojęcie Dowodu Prywatnego Obowiązujący k.p.k. nie zawiera definicji dowodu prywatnego. Pojęcie to, jak wiele innych z zakresu prawa dowodowego, jest wytworem doktryny, jednakże wciąż nie wypracowano definicji akceptowanej powszechnie. Kwestią wymagająca sprecyzowania jest fakt, że pierwszy człon zwrotu „dowód prywatny” należy rozumieć jako środek dowodowy, a nie źródło dowodowe . Po drugie

A. Bojańczyk: Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawno porównawczej, Warszawa 2011, s. 177. Autor przyjmuje przy tym nieco zmodyfikowaną definicję środka dowodowego opracowaną przez M. Cieślaka, tj. „fakt, z którym osoba przeprowadzająca dowód styka się bezpośrednio i za pomocą którego poznaje fakt udowadniany”. Por. M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, t. I, Warszawa 1955.

88

należałoby wyjaśnić, na czym polega prywatny charakter dowodu. Konstrukcja k.p.k. zakłada, że poszukiwanie i gromadzenie dowodów należy wyłącznie do organów procesowych i właśnie to założenie określające podmiot uprawniony do gromadzenia materiału dowodowego przesądza o klasyfikacji dowodu jako procesowego . Czynności poszukiwania i gromadzenia dowodów należy odróżnić od składania wniosków dowodowych w tym zakresie, czyli od tzw. inicjatywy dowodowej, która bez wątpienia stronom, tj. podmiotom prywatnym, przysługuje.

A. Bojańczyk proponuje, aby za dowód prywatny uznać „każdy środek dowodowy zgromadzony, wyszukany, zebrany, utrwalony, stworzony, zamówiony lub zabezpieczony przez podmiot prywatny (rozumiany jako podmiot, który nie jest organem prowadzącym postępowanie karne i to niezależnie od tego, czy, tak jak w przypadku oskarżyciela publicznego, na wcześniejszym etapie postępowania ten podmiot był organem prowadzącym postępowanie, a później stał się tylko stroną) dla celów postępowania karnego, niezależnie do tego, czy w czasie, kiedy dany dowód został zebrany, toczyło się postępowanie karne co do czynu, którego dotyczy dowód” .

III. Procesowy Charakter Opinii Prywatnej Spośród wszystkich zagadnień dotyczących dowodów prywatnych tematyka prywatnej opinii biegłego jest w literaturze poruszana zdecydowanie najczęściej. Za opinię prywatną uznaje się wynik pracy rzeczoznawcy, który swoją ekspertyzę wykonuje na zlecenie stron procesowych, a dokładniej oskarżonego lub jego obrońcy . Analogicznie należy przyjąć, iż zlecającym wykonanie prywatnej opinii może być każdy inny uczestnik procesu karnego nie będący oskarżycielem publicznym, np. pokrzywdzony występujący w charakterze oskarżyciela posiłkowego.

W literaturze przedmiotu i orzecznictwie najczęściej prezentowane jest twierdzenie, iż owa opinia biegłego prywatnego nie stanowi opinii w rozumieniu

Co prawda konstrukcja ta nie jest wyraźnie wyartykułowana w ustawie karnoprocesowej, ale można jej dowieść na podstawie wszystkich zawartych w niej norm. A. Bojańczyk, op. cit., s. 179.

Ibidem, s. 229.

Z. Kwiatkowski, Dopuszczalność wykorzystania „opinii prywatnej” w procesie karnym, [w:] Iudicium et stientia: księga jubileuszowa Profesora Romualda Kmiecika, red. A. Przyborowska Klimczak, A. Taracha, Warszawa 2001, s. 570; Por. M. Cieślak, Dopuszczalność korzystania z pozasądowych opinii rzeczoznawczych w postępowaniu karnym, „Acta Universitatis Wratislaviensis” 1990, „Prawo” CLXXIII, s. 38.

89

kodeksu postępowania karnego, gdyż nie spełnia ona podstawowych wymogów formalnych tego środka dowodowego . Jak słusznie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach „strony nie mogą samodzielnie powoływać biegłych. Może to jedynie zrobić organ procesowy prowadzący postępowanie, przy czym dla ich ustanowienia potrzebne jest wydanie postanowienia” . Ustawodawca polski przyjął zatem odmienne rozwiązania niż te przewidziane przykładowo w prawodawstwie anglosaskim, włoskim czy rumuńskim, gdzie proces karny zawiera znacznie więcej elementów kontradyktoryjności, co wiąże się chociażby z funkcjonowaniem instytucji „biegłego strony” .

Zagadnieniem kluczowym jest zatem kwestia dopuszczalności wykorzystania opinii prywatnej w procesie karnym, a także jej procesowy charakter.

W tym miejscu wskazać należy na jedno z ważniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego poruszającego tę problematykę – postanowienie Izby Karnej SN z dnia 4 stycznia 2005 r. . Zgodnie z tezą orzeczenia „opinia prywatna, czyli pisemne opracowanie zlecone przez innego uczestnika postępowania, a nie przez uprawniony organ procesowy, nie jest opinią w rozumieniu art. 193 k.p.k. w zw. z art.

200 §1 k.p.k., i nie może stanowić dowodu w sprawie”.

W uzasadnieniu przytoczonego postanowienia Sąd Najwyższy wskazuje, iż do uznania określonego stanowiska za opinię nie wystarcza przygotowanie go przez osobę figurującą na liście biegłych sądowych. Zgodnie bowiem z art.

195 k.p.k. biegłym może być każdy, o kim wiadomo, że posiada odpowiednią, pożądaną przez organ procesowy wiedzę z danej dziedziny. Również określanie danego opracowania mianem opinii, czy też podpisanie tego dokumentu przez biegłego sądowego lub powszechnie uznawany autorytet z danej specjalności nie ma znaczenia. Wyłącznie powołanie biegłego w przewidzianej przepisami k.p.k.

G. Bucoń, Dopuszczalność „opinii prywatnej” w procesie karnym, PiP 2009, nr 3, s. 108; Por. Postanowienie SN – Izba Karna z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. akt V KK 388/04, LEX nr 141204.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 20 listopada 2003 r., sygn. akt II Aka 392/03, LEX nr 120346. W tym miejscu warto przytoczyć bardzo trafną uwagę W. Jankowskiego, iż forma postanowienia wymagana jest do przeprowadzenia jakiekolwiek dowodu w procesie.

Wynika to z art. 93 §1 oraz pośrednio art. 98 §3 k.p.k. W. Jankowski, Znaczenie opinii prywatnej w postępowaniu karnym, PS 2009, nr 4, s. 110.

G. Bucoń, op. cit., s. 109.

Nie jest to pierwsze orzeczenie dotyczące zagadnienia „prywatnych opinii”, jednakże wcześniejsze, podobnie zresztą jak głosy przedstawicieli doktryny, opierały się na rozwiązaniach kodeksu postępowania karnego z 1969 r. Por. Wyrok SN z dnia 10 czerwca 1980 r., sygn. akt II KR 162/80, LEX nr 21869; wyrok SN z dnia 6 maja 1985 r., sygn. akt I KR 105/85, OSNPG 1986, nr 5, poz. 66.

Sygn. akt V KK 388/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 12, s. 80.

90

formie daje podstawy do przyjęcia, iż sporządzona ekspertyza jest dowodem w sprawie10.

W powoływanym orzeczeniu zawarto pogląd, że opinii prywatnej nie można przekształcić w opinię w rozumieniu k.p.k. nawet poprzez późniejsze wydanie postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego odnoszącego się do sporządzonego już dokumentu. Osoba, której zlecono wykonanie ekspertyzy na potrzeby procesu karnego nie jest uczestnikiem postępowania, a jej wypowiedzi nie mogą zostać potraktowane jako czynności procesowe. Zgodnie z wywodami Sądu – „skoro tzw. opinia prywatna (nazywana też pozaprocesową) nie została sporządzona przez uczestnika postępowania i nie była czynnością procesową, nie podlega konwalidacji. Sanacja może objąć tylko czynność, wprawdzie ułomną, ale procesową. Ex post nie można nadać takiej czynności faktycznej, jaką jest tzw. opinia prywatna, przymiotu czynności procesowej”11. Rozwiązaniem takiej sytuacji mogłoby być potraktowanie przedstawienia przez stronę opinii prywatnej jako informacji o dowodzie i wydanie na tej podstawie postanowienia o powołaniu biegłego. Jednakże zaproponowane rozwiązanie nie będzie przydatne dla opinii, które nie mogłyby zostać w pełni zweryfikowane opinią biegłego sądowego, tj. tzw. opinii niepowtarzalnych12.

Bardzo ciekawym aspektem jest wykorzystanie takiego dowodu w postępowaniu apelacyjnym. Zgodnie z art. 453 §2 k.p.k. wyjaśnienia, oświadczenia i wnioski stron przed sądem odwoławczym mogą być składane ustnie lub na piśmie. Posługując się definicją czynności procesowej opracowanej przez T. Grzegorczyka i J. Tylmana13 należy stwierdzić, iż będzie nią złożenie przed sądem tzw. opinii prywatnej. M. Cieślak definiuje oświadczenia procesowe jako „przewidziane przez prawo procesowe uzewnętrznienia treści psychicznych uczestnika procesu w celu przekazania ich innym osobom”14. W ten sposób wyrażone oświadczenie strony podlega ujawnieniu na rozprawie albo przez odczytanie, albo bez oczytania, jednakże nie staje się ono dowodem w sprawie i tym samym Por. postanowienie SN – Izby Karnej z dnia 24 stycznia 2008 r., sygn. akt II K 290/07 wraz z glosą Z. Kwiatkowskiego; Idem, Glosa do postanowienia SN z dnia 24 stycznia 2008 r., sygn. II KK 290/07, Prok. i Pr. 2009, nr 1, s. 159-165; Por. Postanowienie SN – Izby Karnej z dnia 21 sierpnia 2008 r., sygn. akt V KK 133/08.

11 Krytycznie do tego stanowiska odniósł się R. Kmiecik w glosie do powoływanego orzeczenia.

12 A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa do postanowienia SN z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn.

V KK 388/04, Prok. i Pr. 2006, nr 1, s. 112; Por. M. Cieślak, op. cit., s. 35.

13 Ich zdaniem czynnością procesową jest każde „określone przez prawo karne procesowe zachowanie się uczestnika postępowania wywołujące przez to prawo skutki procesowe”.

Por. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2013, s. 368.

14 M. Cieślak, op. cit., s. 41.

10

91

nie może stanowić podstawy dowodowej wyroku. Mimo wszystko, jak zauważa w powoływanym już orzeczeniu Sąd Najwyższy „sensem powinności ujawniania wyjaśnień, oświadczeń i wniosków stron jest odniesienie się do nich albo jeszcze w toku rozprawy, albo najpóźniej w motywach wyroku”. Owa powinność Sądu wynika z obowiązku określonego w art. 457 §3 k.p.k.. Należy przy tym wspomnieć, iż zgodnie z art. 452 k.p.k. w postępowaniu apelacyjnym nie można przeprowadzać postępowania dowodowego co do istoty sprawy. Przeprowadzenie dowodu na rozprawie może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych okolicznościach i tylko przy spełnieniu warunków opisanych w §2 omawianego artykułu15.

R. Kmiecik, niejako uzupełniając wywody Sądu Najwyższego, zaznacza, iż ekspertyza prywatna nie może stanowić tzw. „dowodu ścisłego” w sprawie, natomiast nic nie stoi na przeszkodzie, aby uznać ją za „dowód swobodny”. Dowód ten mógłby stanowić podstawową informację przy rozstrzygnięciach incydentalnych, a nawet rozstrzygnięciach sądu apelacyjnego realizujących funkcję kontrolną orzeczeń sądu meriti. Dopuszczenie opinii prywatnej, jako dowodu swobodnego odbyłoby się wówczas na podstawie art. 453 §2 k.p.k.. Powołując się na poglądy M. Cieślaka autor stwierdza ponadto, że przesadnym formalizmem byłoby odrzucenie możliwości skorzystania z dowodu w postaci opinii prywatnej w sytuacjach, kiedy ustawa wymaga jedynie uprawdopodobnienia pewnych okoliczności16.

Równie sceptycznie do twierdzenia Sądu Najwyższego, odmawiającego opinii prywatnej przymiotu dowodu w sprawie jedynie ze względu na brak formalnego wydania postanowienia w tym przedmiocie, odnieśli się A. Bojańczyk i T. Razowski17. Ich zdaniem przyjęcie takiego stanowiska jest zbyt dużym uproszczeniem. Ponadto nie można założyć, że opinia prywatna stanowi bezwzględnie nieważną czynność procesową, bowiem taki pogląd prowadziłby de facto do ustanowienia zakazu dowodowego. Tak daleko idące wnioski nie mogą być akceptowane, gdyż zgodnie z obowiązującym systemem prawa karnego każdy zakaz dowodowy musi mieć wyraźne, a nie dorozumiane, oparcie w przepisach prawa18.

Cytowane powyżej orzeczenie zawiera także tezę, iż w sytuacji, gdy prywatna opinia zawiera stwierdzenie okoliczności istotnych dla postępowania należy ją traktować jak dokument prywatny (art. 393 §3 k.p.k.). Zakładając, że eksperSzerzej A. Bojańczk, T. Razowski, op. cit., s. 115.

R. Kmiecik, Glosa do postanowienia z 4 I 2005, V KK 388/04, PiP 2005, nr 6, s. 117; Por. Idem: Z problematyki dowodu ścisłego i swobodnego w postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym, Prok. i Pr. 2003, nr 1, s 7-31.

17 A. Bojańczyk, T. Razowski, op. cit., s. 110.

18 Ibidem.

15 16

92

tyza wykonana bez wiedzy organu procesowego jest dokumentem prywatnym, nie może ona zostać odczytana na rozprawie, co wynika a contrario z art. 393 §3 k.p.k., chyba że została sporządzona jeszcze zanim wszczęto postępowanie karne i nie dla celów konkretnej sprawy. R. Kmiecik podkreśla, że ze względu na wymieniony przepis wszelkie prywatne dokumenty gromadzone w sposób nieformalny, poza procesem, ale w celu wykorzystania ich w toczącej się sprawie karnej, nie mogą zostać przez organ dopuszczone ani jako dowody „właściwe”, ani weryfikujące inne dowody19. Biorąc pod uwagę specyfikę i rodzaje dyscyplin naukowych, na podstawie których mogą być sporządzane opinie, można dojść do wniosku, że o niektórych opiniach nigdy nie można powiedzieć, że są opiniami przypadkowymi, nie przeznaczonymi do wykorzystania w procesie karnym20.

W piśmiennictwie pojawiały się głosy uznające opinię prywatną jako swoisty wniosek stron o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego21. Pogląd taki nie wydaje się słuszny, tym bardziej, że owa opinia nie spełniałaby podstawowych wymogów formalnych przewidzianych dla wniosków dowodowych określonych w art. 169 §1 k.p.k.. W ocenie Sądu Najwyższego opinia prywatna może być jedynie informacją o dowodzie przedstawioną sądowi22. Przedstawiciele doktryny proponują, aby uzyskana w ten sposób informacja, a tym samym treść opinii, była weryfikowana poprzez przesłuchanie eksperta podczas rozprawy. Stanowiska takiego nie można zaakceptować, zważywszy na fakt, iż nie można zrównywać funkcji świadka i biegłego w postępowaniu karnym. Pierwszy z nich opisuje zdarzenia z przeszłości, w tym także własne wrażenia, podczas gdy biegły przedstawia organowi procesowemu swoją interpretację zebranych faktów23.

Wydaje się zatem, że aktualne jest twierdzenie K. Müllera, zgodnie z którym przedstawienie przez stronę prywatnej opinii biegłego w rzeczywistości stanowi udokumentowane, odpowiadające poglądowi rzeczoznawcy przedstawienie własnego stanowiska procesowego24. Zarówno w postępowaniu w pierwszej, jak i drugiej instancji przy założeniu, że prywatna ekspertyza jest potwierdzonym przez rzeczoznawcę stanowiskiem procesowym strony, sąd, rozpatrując 19 Z. Kwiatkowski, op. cit., s. 748; Por. R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, PiP 2004, z. 5; Por. Z. Kwiatkowski, Glosa do postanowienia SN z 4 stycznia 2005 r., „Palestra” 2006, nr 3/4, s. 266.

20 Przykładowo opinie z zakresu daktyloskopii.

21 Z. Kwiatkowski, op. cit., s. 748.

22 Postanowienie SN – Izba Karna z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. akt V KK 388/04, Legalis; Por. Wyrok SN z dnia 6 maja 1985 r., sygn. akt I KR 105/85, OSNPG 1986, nr 6, poz. 66; R. A. Stefański, [w:] Kodeks postępowania karnego… op. cit., s. 524.

23 A. Bojańczyk, T. Razowski, op. cit., s. 112.

24 M. Lipczyńska, O tzw. „opinii prywatnej” biegłych w procesie karnym, „Palestra” 1976, nr 3, s. 49.

93

zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie może tego stanowiska pominąć. W uzasadnieniu orzeczenia powinien odnieść się do poglądu strony, nawet jeśli uzna, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie.

IV. Korzyści i Zagrożenia Płynące z Wykorzystywania Prywatnych Ekspertyz Uregulowania ustawy nie zachęcają do prywatnego zlecania wykonania ekspertyz i nie dają gwarancji, że w jakikolwiek sposób wpłyną one na przebieg procesu. Mimo to należy podkreślić, iż jest to działanie dopuszczalne, co więcej korzystanie z pomocy wyspecjalizowanych ekspertów z zakresu różnych dziedzin nauki może przynieść wiele korzyści. T. Tomaszycki podaje, iż argumentem najważniejszym, przemawiającym za dopuszczeniem do procesu opinii prywatnych, jest „szansa pełniejszego dotarcia do prawdy materialnej”25, szansa rozszerzenia pola informacyjnego organu prowadzącego postępowanie. Co więcej, pełniejsza jest wówczas realizacja prawa do obrony oskarżonego, który zwracając się prywatnie do osoby posiadającej specjalistyczną wiedzę może otrzymać informacje pomocne w konstruowaniu linii obrony. To samo tyczy się adwokatów pełniących w procesie rolę obrońców. Poszukiwanie przez nich dodatkowych źródeł wiedzy należy oceniać pozytywnie, przede wszystkim w kontekście przygotowania do sprawy i zwiększenia efektywności obrony. Pozaprocesowy kontakt z biegłym w tym celu nie jest z pewnością nieetyczny, o ile nie zmierza do nakłaniania potencjalnego źródła dowodowego do przedłożenia opinii o konkretnej treści26.

Pomimo wielu niekwestionowanych zalet wykorzystania opinii prywatnych, nie należy zapominać o potencjalnych zagrożeniach z tym związanych.

Istnieje bowiem ryzyko wydania przez dobrze opłaconego eksperta opinii świadomie zafałszowanej, nieprawdziwej27. „Czynnikiem opiniotwórczym” mogą być nie tylko pieniądze, ale również poglądy polityczne czy obyczajowe, zaangażowanie emocjonalne w sprawę, a nawet sugestia treścią akt. Biegły prywatny z racji tego, iż nie jest formalnie pełnoprawnym biegłym w sprawie może mieć ograniczony dostęp do akt, a posiadane przez niego informacje mogą być niepełne.

Wówczas opinia prywatna staje się nie tylko opinią strony, ale przede wszystkim opinią stronniczą i niewiarygodną.

T. Tomaszycki, Czy korzystać z opinii prywatnych?, PS 1997, nr 4, s. 22.

Ibidem, s. 21-22.

27 O zjawisku dopasowywania treści opinii do potrzeb podmiotu zlecającego jej wykonania pisał Z. Czeczot. Por. Ibidem, s. 26-27.

25 26

94

V. Uwagi Końcowe Charakter procesowy opinii sporządzanych na zlecenie stron procesu karnego jest sporny. Co do zasady takie opinie nie stanowią dowodu w postępowaniu karnym, mogą jednak przyczynić się do pełniejszej realizacji zasady prawdy materialnej. W ocenie autorki najbardziej rozsądnym stanowiskiem jest przyjęcie, że stanowi ona poparte naukowym doświadczeniem eksperta stanowisko, czy też oświadczenie procesowe strony, które powinno być brane pod uwagę przez sąd w momencie ostatecznego rozpatrywania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane korzyści i zagrożenia, a także obecne dążenia ustawodawcy do zwiększenia kontradyktoryjności procesu karnego warto zastanowić nad wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego mechanizmów służących do kontroli rzetelności przedstawianych opinii prywatnych. Zmiany, które zostaną wprowadzone od 1 lipca 2015 r. nie usuwają wielu istniejących obecnie wątpliwości, jednakże temat ten stanowi materiał do odrębnych rozważań.

THE USE OF PRIVATE EXPERTISE IN THE CRIMINAL PROCEEDINGS The aim of this article is to present the issues of using private expertise in criminal proceedings, with particular emphasis on its value as an evidence.

It contains an analysis of the case law and literature. The author presents the definitions of private proof and then private expertise. The main problem is to determine a procedural nature of such an expertise. It could be perceived as an information of a proof, an private document or a procedural position of an accused or his defender. According to the author the most reasonable is the last one.

This article also contains the list of opportunities and threats of using private expertise in criminal proceedings.

95

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Andrzej Gawliński

ŚMIERĆ Z ZAGARDLENIA. SAMOBÓJSTWO, ZABÓJSTWO CZY NIESZCZĘŚLIWY WYPADEK? I. Uwagi Wstępne „Śmierć ustroju jest to nieodwracalne ustanie jego czynności, zwłaszcza czynności mózgu (integrującej funkcje całego organizmu)” . Jednak nawet po ustaniu wszystkich czynności życiowych człowiek nadal znajduje się w obszarze zainteresowania nauki, bowiem kiedy kończy się życie, jego miejsce zastępuje proces typowo biologiczny – rozkładu ciała – i niezwykle ważne staje się odnalezienie samej przyczyny (przyczyn), która doprowadziła do zgonu. Odchodząc od jakiejkolwiek analizy zjawiska śmierci z punktu widzenia filozofii, czy też religii i etyki, warto zwrócić uwagę na problematykę śmierci w oparciu o polski kodeks karny w powiązaniu z kryminalistyką (oględziny zwłok, oględziny miejsca ich znalezienia, ślady - ujawnianie, zabezpieczanie i ich ocena), a także medycyną sądową (obrażenia na zwłokach i rodzaj śmierci). Kwalifikacja danego zdarzenia i ustalenie, czy konkretny przypadek to samobójstwo, zabójstwo lub nieszczęśliwy wypadek w wielu sytuacjach jest zadaniem bardzo trudnym i wymagającym znacznej wiedzy oraz doświadczenia zarówno od osób dokonujących oględzin, jak i medyków sądowych, którzy później wykonują sekcję zwłok. Jest to zadanie trudne, ale bardzo ważne, bo od tego zależy m.in. wykrycie i poniesienie odpowiedzialności karnej przez sprawcę zabójstwa . Odpowiedzialność sprawcy oraz T. Marcinkowski, Medycyna sądowa dla prawników, Szczytno 2010, s. 128.

Ustawa zawiera istotne przepisy regulujące zasady odpowiedzialności za śmierć człowieka: to m.in. art. 148 (zabójstwo), art. 149 (dzieciobójstwo), art. 150 (eutanazja), art. 155 (nieumyślne spowodowanie śmierci), art. 156§3 (śmierć w wyniku umyślnego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu), art. 158§3 (śmierć w wyniku bójki lub pobicia) i inne. W analizowanym temacie znaczenie ma również art. 151 (namowa i pomoc do samobójstwa) oraz art. 207§1 (targnięcie się na własne życie w wyniku fizycznego lub psychicznego znęcania się (…)).

Warto przytoczyć choćby głośną sprawę Jana Rodowicza, pseudonim „Anoda” (samobójstwo czy zabójstwo?). Informacje dostępne na: http://anoda.org.pl/pl/sledztwo/, 03.11.2013 r.

Z racji tego, że samobójstwo nie jest penalizowane, ciekawą, ale i kontrowersyjną kwestią pozostaje uregulowanie w polskim systemie prawnym chociażby próby samobójczej.

96

społeczne i indywidualne poczucie sprawiedliwości, które łączy się z oczekiwaniami obywateli dotyczącymi ustalenia przyczyny zgonu powodują, że problematyka ta jest niezwykle istotna .

W tanatologii sądowo-lekarskiej wyróżnia się dwa rodzaje śmierci: śmierć naturalną, która jest efektem fizjologicznego starzenia się organizmu, jego wyczerpania albo choroby (należy zauważyć, że proces chorobowy może być powolny, poprzedzony długotrwałą agonią lub nagły i niespodziewany) oraz śmierć gwałtowną, która zdecydowanie częściej niż ta naturalna nasuwa podejrzenie czynu przestępczego, gdyż jest wynikiem działania na ciało człowieka czynnika zewnętrznego – pewnego urazu np. mechanicznego, termicznego, chemicznego, elektrycznego itp. . Wszelkie istniejące wątpliwości, co do przyczyny śmierci dodatkowo komplikują zdarzenia, których ocena nie zawsze od początku jest jednoznaczna. Możemy do nich zaliczyć m.in.: zbieg przyczyn śmierci, zabójstwo pozorowane samobójstwem, samobójstwo maskowane zabójstwem, samobójstwo kombinowane i samobójstwo poagresyjne.

Zbieg przyczyn śmierci charakteryzuje się współistnieniem zmian chorobowych oraz uszkodzeń mających inne pochodzenie, które razem lub osobno mogły doprowadzić do zgonu, przy czym wielość urazów i zmian chorobowych znacznie utrudnia wykrycie związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem, a konkretnym urazem. Szczególnie, że w przypadku śmieci u jednego człowieka, możliwe jest wystąpienie zmian o charakterze chorobowym, chorobowym i urazowym (najbardziej problematyczne) oraz tylko urazowym. Przy wystąpieniu samych urazów istotne jest ustalenie chronologii ich powstawania (niektóre z nich powstają również po śmierci: w wyniku działania dzikich zwierząt, przypadkowo np. w czasie prowadzenia akcji ratunkowej lub mogą być efektem rozmyślnego działania sprawcy zabójstwa, który pozbawia swoją ofiarę cech identyfikujących). Określenie kolejności powstawania urazów prawdopodobnie przyczyni się do właściwego zakwalifikowania danego zdarzenia jako samobójstwa, zabójstwa bądź nieszczęśliwego wypadku .

Kolejnym trudnym w ocenie zjawiskiem jest zabójstwo pozorowane samobójstwem . W celu uniknięcia odpowiedzialności karnej za swój czyn i odwróce

s. 86.

A. Gałązka-Śliwka, Śmierć jako problem medyczno-kryminalistyczny, Warszawa 2009,

S. Raszeja, W. Nasiłowski, J. Markiewicz, Medycyna sądowa podręcznik dla studentów, Warszawa 1990, s. 37.

A. Gałązka-Śliwka, Śmierć…, op. cit., s. 112-113.

Zgodnie z definicją, jaką przyjął É. Durkheim samobójstwem jest „każdy przypadek śmierci, jaki bezpośrednio lub pośrednio wynika z pozytywnego lub negatywnego działania ofiary, która wiedziała, że da ono taki rezultat” (É. Durkheim, Samobójstwo studium z socjologii, Warszawa 2010, s. 53).

97

nia od siebie podejrzenia sprawca zabójstwa może usunąć zwłoki z miejsca przestępstwa, dokonać czynności, które utrudnią ustalenie tożsamości jego ofiary lub upozorować samobójstwo. W tym ostatnim przypadku stara się on wykreować nową rzeczywistość, czy to poprzez zacieranie śladów, czy nanoszenie nowych, aby wszystkie elementy wskazywały na akt samobójczy. Pozorujący sprawca wybiera zazwyczaj takie metody, które najchętniej wykorzystują sami samobójcy odbierając sobie życie. Dlatego też wkłada broń palną do ręki ofiary, pozostawia przy niej narzędzie zbrodni, rzuca ją na tory kolejowe lub zrzuca z wysokości, odkręca gaz w mieszkaniu, a także wiesza zwłoki . O ile samobójcy dość rzadko pozostawiają listy pożegnalne (co stoi w opozycji do powszechnie panującej opinii) to trzeba pamiętać, że i zabójcy niekiedy podrabiają ich listy pożegnalne oraz pamiętniki. Wymaga to sprawdzenia autentyczności pisma. Ważne jest ustalenie, czy ofiara leczyła się psychiatrycznie, korzystała z porad psychologa, uzupełniając to zeznaniami osób z otoczenia samobójcy i przyjaciół10. Należy zbadać wszelkie szczegóły wskazujące, że człowiek mógł popełnić samobójstwo.

Znaczącą kwestią pozostaje również to, czy istniały w ogóle motywy kierujące samobójcą, które nierzadko są trudne do ustalenia także z tego względu, że przybierają one charakter pośredni (głębokie, często nieświadome) bądź bezpośredni (powierzchowne i uświadomione)11. Powyższe motywy nie zawsze są więc widoczne dla społeczeństwa. Motywacja, jak wynika z analizy wielu przypadków, jest bardzo zróżnicowana.

Samobójstwo maskowane zabójstwem może być wykonane przez samego samobójcę lub jego najbliższych. Wśród przyczyn takiego postępowania dominują trzy czynniki. Po pierwsze, wstyd, który ma podłoże w niezmiennym przekonaniu społeczeństwa, że akt samobójczy z samej natury jest czymś haniebnym (oczywiście z wyjątkami w pewnych kręgach kulturowych i cywilizacyjnych). Głównie rodzinie samobójcy może zależeć, żeby przyczyna śmierci nie została rozpowszechniona. Po drugie, chęć sprowadzenia postępowania i wykreowanie potencjalnego sprawcy przez człowieka, który pozoruje swoje samobójstwo na zabójstwo, co ma na celu zaszkodzenie np. wrogowi, jakiego miał za życia. Ostatnim czynnikiem jest chęć zapewnienia przez samobójcę osobom najbliższym środków finansowych, czyli umożliwienie im późniejszej wypłaty odszkodowania12. Zdaniem niektórych autorów samobójcom, którzy podejmują

I. Dembowska, Zbrodnia zabójstwa pozorowana samobójstwem (studium przypadku), „Wrocławskie Studia Erazmiańskie”, Wrocław 2010, s. 41-42.

10 M. Całkiewicz, Oględziny zwłok i miejsca ich znalezienia, Warszawa 2010, s. 111-112.

11 M. Makara-Studzińska, Wybrane zagadnienia z problematyki suicydologii, „Annales Universitatiis Mariae Curie-Skłodowska”, Lublin 2001, VOL. XXVI, 17, s. 224.

12 A. Gałązka-Śliwka, Śmierć…, op. cit., s. 111.

98

działania mające uprawdopodobnić ich śmierć na zabójstwo, zależy również, co wydaje się dość zaskakujące, nie tylko na przesłankach wspomnianych wyżej, ale i na zdobyciu popularności oraz zwróceniu na siebie uwagi13. Z racji tego, iż pomysłowość samych samobójców nie zna granic14 należy być ostrożnym przy ocenie każdego zdarzenia budzącego jakiekolwiek wątpliwości.

Kolejnym typem jest samobójstwo kombinowane, czyli sytuacja, gdy samobójca wybiera kilka metod odebrania sobie życia, jednocześnie lub jedna po drugiej. Przy czym może mieć ono charakter pierwotny (zaplanowane) lub wtórny (nieplanowane/improwizowane)15. Zwykle pierwsze z nich ma zwiększyć skuteczność dokonania aktu samobójczego, a drugie to pewnego rodzaju zabezpieczenie, gdyby pierwsza lub kolejna metoda okazały się nieskuteczne.

Jedno z takich samobójstw w Polsce opisuje E. Bloch-Bogusławska, M. Pufal oraz J. Pufal. Autorzy prezentują samobójstwo 32-letniego stolarza, który po nieudanym samospaleniu odebrał sobie życie dopiero przy pomocy piły taśmowej (do śmierci doprowadziło powstanie rany cięto-szarpanej, uszkodzenie naczyń tętniczych i kości kręgosłupa)16. W przypadku samobójstwa kombinowanego wielość obrażeń, głównie tych nietypowych i rzadko spotykanych, może wzbudzić podejrzenie (błędnie zasymulować), że przyczyną śmierci było zabójstwo17.

Ostatnim typem jest samobójstwo poagresyjne, inaczej zwane rozszerzonym lub diadycznym (ang. post-aggression suicide, extended suicide, dyadic death). W literaturze różni autorzy proponują odmienne nazwy, co wpływa niekorzystnie na analizę tego zjawiska. Jest to samobójstwo sprawcy po wcześniejszym dokonaniu zabójstwa. Jednak, aby określić dane zdarzenie jako samobójstwo poagresyjne wskazuje się szereg elementów, które muszą być spełnione. Po pierw13 B. L. Chaudhary, R. K. Sharma, D. Singh, Suicidal hanging versus homicidal hanging – A case report, “Indian Journal of Forensic Medicine & Toxicology” 2008, tom 2, nr 2, s. 32-33.

14 Praktycy opisują wiele zaskakujących przypadków odebrania sobie życia jak np. samobójstwo mężczyzny poprzez upuszczenie na głowę drewnianego pnia z zastosowaniem skomplikowanego systemu wielokrążków (E. Bloch-Bogusławska, E.Wolska, P. Engelgardt, Rzadki przypadek samobójczego urazu głowy, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii 2006, nr 3, 202-204), czy też samobójstwo w wyniku zdetonowania w jamie ustnej ładunku wybuchowego (A. Niemcunowicz-Janica, I. Ptaszyńska-Sarosiek, J. Janica, Samobójstwo w wyniku zdetonowania ładunku wybuchowego umieszczonego w jamie ustnej, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2005, nr 2, s. 171-173.

15 T. Gos, Samobójstwo a depresja w świetle ilościowych badań neurohistologicznych mózgu, Rozprawa habilitacyjna, „Annales Academiae Medicae Gedanensis”, Gdańsk 2007, s. 8.

16 E. Bloch-Bogusławska, M. Pufal, J. Pufal, Przypadek samobójstwa kombinowanego, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2003, nr 3.

17 R. Ruwanpura, A complex suicide, “Ceylon Medical Journal” 2009, nr 4, s 132.

99

sze, pomiędzy samobójstwem sprawcy, który wcześniej dokonał zabójstwa, musi istnieć tzw. związek przyczynowo-skutkowy. Konieczne także jest, aby zamiar dokonania zabójstwa pojawił się już w chwili powzięcia zamiaru popełnienia samobójstwa, a sam zamiar ukierunkowany jest na samobójstwo, jako zamiar główny. Ponadto sprawcę dokonanego zabójstwa, a ofiarę powinien łączyć pewien związek emocjonalny, który ma charakter ściśle personalny i określony jest co do osoby. Ostatnią przesłanką jest brak zgody ofiar18.

Wspomniany związek emocjonalny powoduje, iż samobójstwa poagresyjne są często problemem „rodzinnym”. Warto zaznaczyć, że kobiety jako sprawczynie zabijają najczęściej swoje dzieci. I o ile mogłoby się wydawać, że właśnie te sprawy dominują w przypadku tego typu samobójstwa, to z dostępnej literatury jasno wynika, że mimo wszystko sprawcami są i tak częściej mężczyźni19.

We wszystkich z tych pięciu rodzajach zdarzeń, utrudniających prawidłową ocenę śmierci człowieka, które przedstawiono powyżej, a w szczególności: zabójstwo pozorowane samobójstwem oraz samobójstwo maskowane zabójstwem, ogromne znaczenie ma ich rekonstrukcja (odtworzenie). Należy w tym miejscu odnieść się do prac specjalisty w tej dziedzinie, o olbrzymim doświadczeniu w zakresie badania zwłok - B. Młodziejowskiego, który poświęcił wiele uwagi w swojej działalności naukowej m.in. aspektom praktycznym związanym z ujawnianiem takiego rodzaju imitacji i późniejszej kryminalistycznej rekonstrukcji zdarzenia20.

II. Zagardlenie Z racji możliwości wystąpienia wielu sposobów odebrania sobie życia przez człowieka w niniejszym artykule zostanie zaprezentowane jedynie zagardlenie, które jest jednym z rodzajów uduszenia gwałtownego. Polega ono na mechanicz18 P. Kaliszczak, J. Kunz, F. Bolechała, Samobójstwa poagresyjne - problematyka kryminalistyczno-procesowa, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2002, nr 3.

19 E. Bloch-Bogusławska, E. Wolska, P. Engelgardt, E. Pufal, Przypadki samobójstw poagresyjnych w materialne Katedry i Zakładu Medycyny Sądowej w Bydgoszczy, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2006, nr 3.

20 Do analizowanej w artykule problematyki m.in.: B. Młodziejowski, M. Brzozowska, U. Wojda-Gradowska, Rekonstrukcja obrażeń mechanicznych w przypadku szczątków zeszkieletowanych na przykładzie ekshumacji “Anody”, „Postępy Medycyny Sądowej i Kryminologii” 1999, V, 237-240; B. Młodziejowski, U. Wojda-Gradowska, M. Brzozowska, Możliwości opiniodawcze w przypadkach zagardlenia na zwłokach zeszkieletowanych, „Postępy Medycyny Sądowej i Kryminologii” 1999, V, 199-201. Temat pozorowanych samobójstw poruszali również inni autorzy, w tym B. Sygit: B. Sygit, Upozorowanie samobójstwa, „Problemy Praworządności” 1979, nr 1.

100

nym ucisku narządów szyi i w zależności od samego mechanizmu powodującego ucisk na szyi wyróżnia się: – powieszenie (pętla uciska szyję, a zaciska ją masa zwisającego człowieka), – zadzierzgnięcie (pętla również uciska szyję, ale zaciska ją siła ręki), – oraz zadławienie (powodowane jest przez bezpośredni ucisk szyi przez rękę. Posługiwanie się inną częścią ciała, np. nogą lub kolanem należy do rzadkości21).

Zagardlenie zostało wytypowane do analizy, ponieważ zgodnie ze statystykami policyjnymi za rok 2012 to właśnie powieszenie było najczęściej wybierane przez samobójców - 4059 przypadków (z czego 3588 to mężczyźni)22, a istnienie zadzierzgnięcia i zadławienia pozwoli dodatkowo dość dobrze wykazać elementy różnicujące samobójstwo, zabójstwo i nieszczęśliwy wypadek przy tego rodzaju śmierci człowieka.

Jak wynika z praktyki sądowo-lekarskiej oraz wspomnianej wyżej statystyki policyjnej, śmierć przez powieszenie jest najczęściej spotykana przy samobójstwach, zarówno u kobiet jak i mężczyzn. Rzadziej natomiast jest ono efektem nieszczęśliwego wypadku, czy też zabójstwa. Mechanizm zgonu jest złożony. Zaciskająca się pętla na szyi powoduje zahamowaniu dopływu powietrza do płuc, co następuje w wyniku m.in. uniesienia języka ku górze oraz spłaszczenia krtani.

Towarzyszy temu ucisk na naczynia szyjne (zablokowanie dopływu krwi powoduje natychmiastową utratę przytomności) i nerwy. Wraz z utratą przytomności człowiek traci możliwość uratowania się, niezależnie od tego, w jakiej pozycji próbował się powiesić. Bo oprócz „typowej”, czyli tej powszechnie kojarzonej, gdy ciało swobodnie zwisa bez żadnego podparcia, spotykane są powieszenia w pozycji stojącej, klęczącej, siedzącej, a także leżącej, co często mylnie może wskazywać na zbrodnicze działanie osoby trzeciej23. Za tym, że takie zdarzenia są trudne do analizy przemawia m.in. przypadek, jaki opisali J. Kunz i M. Strona.

Uznany on został za samobójstwo, ale pojawiły się elementy, które nie tylko nie były powszechne dla powieszenia, a nawet same sugerowały zbrodnicze działanie osoby trzeciej. W zamkniętym domu znaleziono 54-letnią kobietę powieszoną na cienkiej, plastikowej lince w pozycji klęczącej. Na nietypowość pozycji, w jakiej ją znaleziono, miało wpływ również ułożenie jej twarzy, która ze względu na dość długą linkę znajdowała się niemal równolegle do podłoża. Powstały pojedyncze wybroczyny krwawe w spojówkach, na policzkach oraz zlewne 21 L. Bednarski, A. Urbanek, Śmierć samobójcza-perspektywa kryminalistyczna i pedagogiczna, Kraków 2012, s. 18.

22 http://statystyka.policja.pl/portal/st/954/84000/Samobojstwa_2012.html, 08.09.2013 r.

23 S. Manczarski, Medycyna sądowa w zarysie. Podręcznik dla studentów, Warszawa 1954, s. 152-153, 155.

101

w skórze czoła. Skóra twarzy na całej powierzchni była zasiniała. Objawy te były podobne do działania narzędzia twardego tępego w okolicach twarzoczaszki skłaniając do przyjęcia tezy, że ktoś mógł pobić kobietę w celu pozbawienia przytomności, a następnie powiesić. Zmiany urazowe, jak te przedstawione przez autorów, wykraczające poza typowe dla powieszenia, nie są zazwyczaj spotykane w przypadku śmierci samobójczej24, co może kierować zdarzenie w stronę zabójstwa.

Na podstawie analizy dostępnej literatury wyłaniają się również inne, dość specyficzne przypadki powieszenia, które ukazują jak bardzo problematyka śmierci w wyniku tego rodzaju zagardlenia jest złożona, a tym samym właściwa ocena jej okoliczności sprawia trudności. B. Hołyst prezentuje m.in.: samobójcze powieszenie się mężczyzny w samochodzie (jeden koniec liny samobójca przymocował do drzewa, pętla zacisnęła się w wyniku uruchomienia przez niego samochodu); zbrodnicze powieszenie ośmioletniej dziewczynki przez rodziców (ojciec zwabił dziecko na stół znajdujący się na strychu i polecił wyglądać jej przez okno; wykorzystując nieuwagę córki zarzucił jej pętlę na szyję i zepchnął ze stołu); przypadek samobójstwa 38-letniego mężczyzny, który powiesił się za pomocą kabla elektrycznego na zamku w drzwiach ubikacji pozorując dość skutecznie zabójstwo (wcześniej włożył do ust skarpetę, nogi związał kablem, a od tyłu zakuł ręce w kajdanki)25. Nie zawsze w wykorzystaniu jest także typowa pętla wisielcza i zamocowanie tylko jednego końca np. liny do wyższego punktu, choćby belki stropowej itp. W Journal of Indian Academy of Forensic Medicine opisany został niezwykły sposób powieszenia 42-letniego mężczyzny w swojej sypialni, który wykorzystał do tego plastikową linkę przywiązaną aż do dwóch punktów. Jeden jej koniec samobójca przywiązał do okna, drugą część podwiązał do pokrętła od wiatraka znajdującego się w suficie, a koniec swobodnie zwisał. Mężczyznę znaleziono podwieszonego na środkowej części tak nietypowo zamocowanej liny – mającego ją (wraz z ręcznikiem, który prawdopodobnie w jego przekonaniu miał go ochronić przed bólem) jedynie owiniętą wokół szyi bez zrobienia żadnego węzła26.

Mając na uwadze powyższe przypadki, nie ulega wątpliwości, że kluczowe przy śmierci z powieszenia są oględziny zwłok na miejscu ich znalezienia 24 J. Kunz, M. Strona, Nietypowe przypadki samobójstw, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2003, nr 2.

25 B. Hołyst, Niezwykłe przypadki samobójstw, Praca przeglądowa, Suicydologia, tom 3, nr 1, s. 91.

26 C. Behera, A. Dey, A. Rani, Kulbhushan, P. C Dikshit, A Suicidal Hanging with Unusual Findings at Crime Scene, Case Report, “Journal of Indian Academy of Forensic Medicine” 2013, tom 34, nr 1, s. 77-79.

102

(zgodnie z k.p.k. oględziny zwłok przeprowadzane są w przypadku podejrzenia przestępnego spowodowania śmierci – art. 209§1 k.p.k.) oraz miejsca ich znalezienia (ogólna zasada dotycząca oględzin – art. 207§1 k.p.k.). Czynności te zostały bardzo dobrze przeanalizowane przez M. Całkiewicz, która w pierwszej kolejności zwraca szczególną uwagę na usytuowanie zwłok (konieczne jest stwierdzenie, czy ofiara miała możliwość powiesić się bez pomocy osób trzecich), a także miejsce przymocowania pętli wisielczej. Gdy punkt przymocowania znajduje się nisko, jak np. na klamce, kaloryferze, możliwe, że człowiek, który dokonał samobójstwa przez powieszenie, przymocował ją samodzielnie.

Z kolei odnalezienie jej wysoko (na konarze drzewa, drążku do ćwiczeń, haku od żyrandola) skłania do poczynienia obserwacji, czy samobójca miał techniczne możliwości, aby to zrobić wykorzystując do tego chociażby drabinę, krzesło lub wchodząc na drzewo. Śledczy powinni wziąć również pod uwagę fakt, że zabójstwo przez powieszenie żywego człowieka, który może się bronić, nie jest łatwe, a powieszenie zwłok lub nieprzytomnego człowieka wymaga sporej siły fizycznej (szeroko komentowana sprawa śmierci A.Leppera27). Z tego też względu sprawcy zazwyczaj najpierw zakładają pętlę na szyję ofiary, a następnie ją podciągają.

Na przedmiocie, przez który jest przeciągana widoczne będą ślady tarcia, np. na konarze drzewa w postaci charakterystycznego wgłębienia. Ważne jest jednak pamiętanie, że podobny ślad może powstać, gdy zwłoki będą wisiały przed długi czas. Mając to na uwadze, niezbędne jest zbadanie mikrośladów na linie (mogą nimi być również: rdza, farba itp.).

Konieczne jest zainteresowanie się przedmiotami pod zwłokami: krzesłami, taboretami itp., na które człowiek mógł wejść przed zawieszeniem pętli na szyi, a następnie sam je odepchnąć oraz pomieszczeniem, w którym znajdują się zwłoki. Chaos i bałagan przypuszczalnie zasugerują stoczenie walki ofiary z napastnikiem, ale mogą być również efektem intensywnych drgawek pośmiertnych (zwykle, gdy pomieszczenie było niewielkie). Istotna jest również znajomość mechanizmu zaciskania się pętli, szczególnie w zdarzeniach, w których zwłoki wisielca są nietypowo usytuowane. Pętla wisielcza zaciska się już pod ciężarem Wiele kontrowersji wzbudziła w Polsce śmierć Andrzeja Leppera, m.in. posła na Sejm, IV i V kadencji i przewodniczącego partii Samoobrona, który został znaleziony 5 sierpnia 2011 powieszony w swoim biurze w Warszawie. Niektórzy wykluczyli możliwość popełnienia przez polityka samobójstwa i doszukiwali się w tym zdarzeniu zbrodniczego działania osób trzecich. W tej kwestii zabrał głos m.in. B. Młodziejowski, potwierdzając pogląd M. Całkiewicz w omawianym punkcie: nie ma możliwości, aby powiesić odurzonego, uśpionego, bezwładnego mężczyznę o wadze 90-100 kg, nie pozostawiając przy tym żadnych śladów. Wymagałoby to działania dwóch, albo nawet trzech silnych osób. (Dane za stroną internetową: http://wiadomosci.wp.pl/kat,18011,title,Kto-byl-u-Leppera-po-smierci-i-czego szukal,wid,13682362,wiadomos c.html?ticaid=111968, 01.11.2013).

27

103

kilku kilogramów. Z tego też względu możliwe są powieszenia, gdy pętla jest zawieszona na małej wysokości. I nawet wtedy tracący przytomność człowiek nie ma szans na uratowanie się. Jeden z takich przypadków został zaprezentowany w początkowej części artykułu. Obok mechanizmu zaciskania się pętli, duże znaczenie ma też sposób zawiązania pętli wisielczej - sprawdzenie węzła ma na celu stwierdzenie, czy został on zawiązany przez samą ofiarę.

Wiele informacji dostarczą plamy opadowe na zwłokach. U osób powieszonych w pozycji „pionowej”, przyjmują charakterystyczny wygląd „rękawiczek” i „skarpetek”, co jest efektem spływania krwi do części ciała najniżej położonych. Ułożenie zwłok musi odpowiadać umiejscowieniu plam opadowych.

Tak więc, gdy znajdują się w innych częściach ciała, np. plecach, mogą sugerować przemieszczanie ciała po śmierci i późniejsze powieszenie.

Dokonując oględzin zwłok trzeba zwrócić uwagę na obrażenia głowy i innych okolic, które mogły powstać przy ogłuszaniu przytomnego człowieka. Możliwe, że pewnych informacji dostarczą też podeszwy butów zmarłego (obecność mikrośladów: czy doszedł na miejsce powieszenia sam, czy był np. niesiony przez sprawcę). Bruzda wisielcza (pod postacią pergaminowatej, wyschniętej linii będącej efektem otarcia naskórka przy zaciskaniu pętli) powinna być zgodna z przebiegiem pętli wisielczej. Nie zawsze jednak jest ona widoczna: przykładowo, gdy jako pętli użyto miękkiego, szerokiego materiału takiego jak np. apaszka.

Wszelkie wątpliwości, co do charakteru zdarzenia mogą zostać rozwiązane przez medyków sądowych podczas sekcji zwłok, kiedy wskażą oni na cechy przyżyciowości, wykluczające powieszenie zwłok: podbiegnięcia krwawe w przyczepach mięśni mostkowo-obojczykowo-sutkowych, wybroczyny podspojówkowe i podsurowicówkowe oraz tzw. objaw Simona, czyli wylewy krwawe w tarczach międzykręgowych28.

Wymaga podkreślenia fakt, że nie wszystkie elementy zdarzenia, które dla wielu osób, szczególnie „laików” mogłyby jednoznacznie przemawiać za zabójstwem, jak np. znalezienie powieszonego człowieka ze skrępowanymi kończynami są zawsze prawdziwe. Ze zbadanych przez specjalistów z Zakładu Medycyny Sądowej Akademii Medycznej w Gdańsku siedmiu przypadków takiego powieszenia wynika, że sześć z nich było aktem samobójczym, a jedno stanowiło nieszczęśliwy wypadek29. Jest to zaprzeczeniem powszechnego wyobrażenia większości ludzi o zbrodniczym działaniu sprawcy, który w celu obezwładnienia i późniejszego powieszenia ofiary wiąże jej ręce i nogi. Jednocześnie powinM. Całkiewicz, Oględziny…, op. cit., s. 90-97.

M. Krzyżanowski, Z. Jankowski, D. Pieśniak, A. Wilmanowska, Przypadki powieszeń ze skrępowanymi kończynami-samobójstwo, zabójstwo czy wypadek, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2002, nr 4.

28 29

104

no to zasugerować osobom dokonującym oględzin zwłok, aby nie przyjmować w takich sytuacjach jedynie wersji zabójstwa, jeżeli nie ma jeszcze wyników sekcji zwłok, czy chociażby nie przeprowadzono dokładnych oględzin miejsca ich znalezienia.

Wypadkom ulegają przede wszystkim dzieci podczas zabawy na zwisających sznurach lub po prostu zaplątując się w nie. Rzadziej mogą to być niemowlęta: przypadkowo wieszając się na sznurku smoczka, który jest zawieszony na ich szyi, zaplątując się w zabawkę albo inne przedmioty ruchome znajdujące się nad łóżeczkami. Odnotowywano także wypadkowe powieszenia niemowląt i małych dzieci na paskach od odzieży i sznurkach od żaluzji30.

Niebezpieczne dla życia są również sytuacje, w których ludzie świadomie wprowadzają siebie (w trakcie czynności autoerotycznych) lub partnera podczas stosunku płciowego w stan niedotlenienia ośrodkowego układu nerwowego w celu spotęgowania doznań seksualnych. Jest to rodzaj dewiacji seksualnej określanej jako asfiksjofilia lub hipoksyfilia. Pozornie świadome i kontrolowane działanie ofiar bardzo często może doprowadzić w sposób niespodziewany do zgonu w wyniku „przedawkowania” niedotlenienia: zawodzi mechanizm duszący albo głębokość osiąganego niedotlenienia. Jak wskazuje A. Gross najczęściej do tego typu praktyk używana jest pętla zaciskana na szyi w wyniku (pod)wieszania się lub przez samozadzierzgnięcie. Może mieć miejsce również zastosowanie knebla, zakładanie worka plastikowego na głowę oraz unieruchomienie ruchów oddechowych klatki piersiowej31. Takie zachowania seksualne występują u osób homo i heteroseksualnych na całym świecie i charakteryzują się dużą śmiertelnością32. Przeważnie jednak ich ocena nie budzi wątpliwości i kwalifikowane są jako nieszczęśliwy wypadek.

Następnym omawianym rodzajem zagardlenia jest zadzierzgnięcie. Jak podnosi M. Całkiewicz, w większości przypadków, zadzierzgnięcie nosi znamiona zbrodniczego działania osoby trzeciej, jest zabójstwem. Zaciskająca się pętla wokół szyi człowieka, jednak nie pod ciężarem jego ciała, jak ma to miejsce w powieszeniu, a przy użyciu siły własnych rąk powoduje, że samobójstwo może być dokonane w ten sposób jedynie przy dodatkowym użyciu krępulca (w wykorzystaniu są podłużne przedmioty: długopisy, patyki, łyżki), który po utracie przytomności i poluzowaniu uścisku zabezpieczy samobójcę przed rozV.J. DiMaio, D. DiMaio, Medycyna sądowa, Wrocław 2008, s. 236.

A. Gross, Uduszenie gwałtowne w trakcie czynności autoerotycznych, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 1999, nr 2, s. 95-96.

32 M. Okłota, A. Niemcunowicz-Janica, A. Sackiewicz, I. Ptaszyńska-Sarosiek, M. Szeremeta, Zgony w przebiegu asfiksji wywołanej w celu eskalacji doznań seksualnych. Opisy przypadków, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 2010, nr 4, s. 275, 279.

30 31

105

wiązaniem pętli oraz skutecznie doprowadzi do zgonu. Mechanizmem blokującym przed rozwiązaniem jest także sporządzenie węzła albo użycie cienkiej linki, wielokrotnie owijając ją wokół szyi33.

Cz. Chowaniec opisuje nietypowy przypadek samobójczego zadzierzgnięcia, który ze względu na swój charakter i okoliczności warto jest przytoczyć. 30letnia kobieta została znaleziona przez męża na schodach w ich domu jednorodzinnym z pętlą owiniętą 159 razy wokół szyi. Złożoność zwojów i brak krępulca budził wątpliwości, czy aby na pewno denatka odebrała sobie życie bez niczyjej pomocy. Znaczne kłopoty, jakie miały miejsce z kwalifikacją zdarzenia, zostały usunięte dopiero po przeprowadzeniu wizji lokalnej, eksperymentu śledczego, a wyniki badań sądowo-lekarskich potwierdziły, że nie było to zabójstwo, a akt samobójczy. Wykazano również, że kobieta leczyła się wcześniej psychiatrycznie i już dwukrotnie próbowała się zabić34.

Z racji tego, że zadzierzgnięcie samobójcze i jako nieszczęśliwy wypadek należą do rzadkości ważne jest skupienie się na obrażeniach ciała człowieka np. śladach stoczonej walki, co mogłoby wskazywać zbrodniczy charakter zdarzenia35.

Najmniej problematyczne jest opiniowanie w przypadku zadławienia śmierć w jego wyniku może być jedynie zabójstwem (jak zostało wspomniane wcześniej polega ono na bezpośrednim ucisku szyi ręką lub przedramieniem, rzadziej także inną kończyną). Z medycznego punktu widzenia niemożliwe jest więc popełnienie samobójstwa w ten sposób, ponieważ wraz z utratą przytomności samobójcy następowałoby zwolnienie ucisku. Co innego, gdy na szyję człowieka działa odpowiednio długi ucisk ręki obcej36.

III. Uwagi Końcowe Właściwa kwalifikacja prawna zagardlenia i określenie, czy miało miejsce samobójstwo, zabójstwo lub nieszczęśliwy wypadek jest bardzo ważna z punktu widzenia postępowania karnego. Szczególnie na wczesnym jego etapie należy zbadać wszystkie elementy, które pomogą wstępnie określić charakter zdarzenia, co może przyczynić się do szybkiego wykrycia sprawcy zabójstwa (i pociągnięcia do odpowiedzialności karnej). Wymaga to m.in. dokładnego i zgodnego z taktyko-technicznymi zasadami przeprowadzenia oględzin zwłok oraz oględzin miejsca ich znalezienia.

M. Całkiewicz, Oględziny…, op. cit., s. 91.

Cz. Chowaniec, Szczególny przypadek samobójczego zadzierzgnięcia, „Archiwum Medycyny Sądowej i Kryminologii” 1999, nr 1, s. 37-40.

35 A. Gałązka-Śliwka, Śmierć…, op. cit., s. 93.

36 V.J. DiMaio, D. DiMaio, Medycyna…, op. cit., s. 243.

33 34

106

To głównie śmierć gwałtowna i towarzyszące jej działanie na ciało człowieka czynnika zewnętrznego rodzi problemy z jednoznacznym stwierdzeniem, że w konkretnym przypadku miało miejsce samobójstwo, zabójstwo lub nieszczęśliwy wypadek. Warto ponadto zwrócić uwagę i pamiętać o nietypowych sytuacjach, które często utrudniają prawidłową ocenę czynników powodujących zgon: zbieg przyczyn śmierci, zabójstwo pozorowane samobójstwem, samobójstwo maskowane zabójstwem, samobójstwo kombinowane oraz samobójstwo poagresyjne.

Przy analizie każdego zdarzenia polegającego na zagardleniu trzeba poszukać odpowiedzi na kilka kluczowych pytań: czy jest możliwe, żeby ofiara zadała sobie rany, jakie znajdują się na ciele (czy mogła się powiesić lub dokonać zadzierzgnięcia?), czy ułożenie ciała wskazuje na śmierć samobójczą (istniały techniczne możliwości dokonania aktu samobójczego w ten sposób?) i wreszcie, czy ofiara miała w ogóle motyw, aby popełnić samobójstwo lub czy już wcześniej wykazywała skłonności autodestrukcyjne?37 Sprawcy zabójstw starający się upozorować akt samobójczy w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej zacierają ślady swojego działania, pozbywają się zwłok oraz wybierają metody, z których zazwyczaj korzystają samobójcy odbierając sobie życie: mogą, więc włożyć narzędzie zbrodni w dłoń ofiary, zrzucić jej ciało z wysokości, podrzucić na tory kolejowe, czy też właśnie powiesić.

W przypadkach nietypowych, czyli takich gdzie posłużono się kilkoma sposobami uśmiercenia nie można wykluczyć samobójstwa kombinowanego. Trzeba pamiętać, że możliwa jest również sytuacja, w której to sami samobójcy bądź ich rodzina maskują akt samobójczy zabójstwem lub nieszczęśliwym wypadkiem z poczucia wstydu, chęci zaszkodzenia innej osobie albo w celu uzyskania odszkodowania.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można przedstawić przyczyny „typowej” śmierci z zagardlenia. Powieszenie w większości przypadków jest samobójstwem. Zadzierzgnięcie może nosić znamiona zbrodniczego działania osoby trzeciej, bowiem do rzadkości należy odebranie sobie życia przez człowieka w ten sposób. Z kolei zadławienie spotykane jest jedynie przy zabójstwie, ponieważ z medycznego punktu widzenia zadławienie się własnymi rękoma jest niemożliwe. Ślady widoczne na ciele ofiary, również obrony czy walki ze sprawcą sprawiają, że tego typu zdarzenia nie powinny budzić zazwyczaj wątpliwości.

37

A. Gałązka-Śliwka, Śmierć…, op. cit., s. 87.

THE DEATH FROM STRANGLING. A SUICIDE, A MURDER OR AN UNFORTUNATE ACCIDENT?

107

The purpose of this article is to draw attention to the problem of human deaths qualifications (including the biological mechanisms), and to outline the issue of identifying the event as a suicide, a murder or an accident. There are three ways of strangling: hanging, strangulation and choking. Elements of each of them are described, as well as differences between them. All of their features in conjunction with the forensic techniques may be helpful in understanding the subject. The paper also includes examples of the practice of forensic reports.

Determining the cause of death is often a nuisance to those who carry out the inspection, and even raises doubts among judicial physicians themselves. Due to this fact, the author mentions about: the confluence of causes of death, murder simulated by suicide, suicides masked with murder as well as a combined suicide and post-aggression suicide.

VI. Historia Państwa i Prawa

111

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Bartosz Zalewski

ACTIO INSTITORIA ORAZ ACTIO EXERCITORIA JAKO „POWÓDZTWA O CHARAKTERZE DODATKOWYM” – ZAGADNIENIA WYBRANE I. Uwagi Wstępne Wraz z rozwojem terytorialnym państwa rzymskiego, znaczną ewolucję przeszła jego gospodarka. Okres późnej republiki rozszerzył perspektywy zarobkowe do tego stopnia, iż nie było w zasadzie możliwe wyłączenie z obrotu szerokich mas ludności, pod względem prawnym upośledzonych. Wiadomym jest, iż prawo rzymskie, mimo że stanowi fundament obecnych systemów prawa prywatnego, zalicza się do praw formacji niewolniczej, w których status jednostki determinował jej prawną podmiotowość . Pełna zdolność do czynności prawnych przysługiwała jedynie ojcu rodziny (pater familias) – wolnemu mężczyźnie, będącemu obywatelem rzymskim sui iuris, który był dojrzały wiekiem oraz pozostawał w pełni władz umysłowych .

Oczywistym jest, iż sytuacja, w której ważnych i skutecznych czynności prawnych dokonywać może jedynie bardzo ograniczona liczba osób, była nie do utrzymania w ramach rozwiniętej gospodarki towarowo-pieniężnej. Z czasem w prowadzeniu działalności zarobkowej koniecznym stało się korzystanie z pomocy innych osób, posiadających ograniczoną podmiotowość prawną . Pomoc taka przybierała różnorakie formy: począwszy od uprawnienia osoby trzeciej do zawierania umów z osobą podległą władzy zwierzchnika (iussum), po W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2011, s. 177.

Por. K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, Warszawa 2007, s. 207.

L. F. Correa, La survivance des actiones adiecticiae qualitatis, RIDA 47/2001, s. 31.

Podkreśla się, iż w praktyce obrotu handlowego doby późnej republiki i pryncypatu niewolnicy odgrywali pierwszorzędną rolę – W. W. Buckland, The Roman Law of Slavery. The Condition of the Slave in the Private Law from Augustus to Justinian, Cambridge 1908, s. 131.

112

przez ustanowienie podległego kierownikiem zakładu handlowego (institor) , aż po ustanowienie peculium (w tym na cele handlowe). W praktyce wykształciła się sytuacja, w której osoby pozbawione zdolności prawnej, bądź też zdolności majątkowej mogły dokonywać czynności prawnych, które wywoływały określone skutki prawne względem ich zwierzchników familijnych . Jednym z nich była kwestia odpowiedzialności zwierzchnika za zobowiązania osób podlegających jego władzy. Ich kontrahentowi służyć miały actiones adiecticiae qualitatis, „powództwa o charakterze dodatkowym”, skierowane przeciwko zwierzchnikowi familijnemu.

II. Actiones Adiecticiae Qualitatis Skargi dodatkowe stanowiły wytwór działalności prawotwórczej pretora, który w ten sposób „korygował” zasady dawnego ius civile, w myśl których osoby alieni iuris mogły jedynie nabywać dla zwierzchnika bez ograniczeń, nie mogły zaś obciążać go długami . Osobie trzeciej, kontrahentowi osób podległych władzy zwierzchnika familijnego, nie przysługiwały żadne środki ochrony prawnej – powstały bowiem stosunek prawny zakwalifikować należało jako zobowiązanie naturalne (obligatio naturalis) . Tego rodzaju sytuacja wpływać musiała hamująco na rozwój rzymskiej „przedsiębiorczości”, niosła zagrożenie dla pewności obrotu prawnego i wzajemnego zaufania w stosunkach handlowych. Stąd, prawdopodobnie w II stuleciu przed Chrystusem, w ramach działalności edyktalnej pretorów, zdecydowano się na przyznanie ochrony prawnej takim osobom, co zapewnić miało kompatybilność regulacji prawnych z otaczającą je rzeczywistością społeczną .

Przeciwko takiemu rozumieniu terminu institor opowiada się A. Jankowski: A. Jankowski, Uwagi o pomocnikach handlowych i agentach w Rzymie w epoce pryncypatu, „Antiquitas” „Acta Universitatis Wratislaviensis” 1963, nr 1, s. 168. Zwolennikiem przytoczonego znaczenia terminu insistor jest J. Krzynówek: J. Krzynówek, Prawne konsekwencje ustanowienia (praepositio) w rzymskich źródłach prawniczych, „Studia Iuridica” XXXIV/1997, s. 73.

K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 207-208.

Ibidem, s. 439.

J. J. Aubert, Business Managers in Ancient Rome. A Social and Economical Study of Institores, 200 B. C. – A. D. 250, New York 1994, s. 70-71.

Co do dokładniejszego określenia czasu wykształcenia się omawianej instytucji, wydaje się to bardzo utrudnione. Podnoszone są w nauce tezy, iż miało to miejsce pomiędzy ostatnim dwudziestopięcioleciem II w. p.n.e. a dyktaturą Cezara. Zagadnienie to, wraz z ekspozycją dyskursu naukowego, który go dotyczy, omawia Aubert: J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 75 i n. Jednakże znaleźć można także opinie, iż miało to miejsce nawet w III wieku przed Chrystusem – zob. B. Abatino, G. Dari-Mattiacci, E. C. Perotti, Depersonalization of business in ancient Rome, „Oxford Journal of Legal Studies” 31(2)/2011, s. 376, przyp. 33.

113

Poszczególne powództwa były, jak się wydaje, wprowadzane do rzymskiego porządku prawnego nie jednocześnie a kolejno, przy czym ukształtowanie jednego wpływało na konstrukcję następnych . Ustalenie tej kolejności niesie jednakże za sobą wiele problemów, źródła bowiem podają informacje sprzeczne i jedynie pośrednie10.

Samo pojęcie actiones adiecticiae qualitatis nie jest natomiast równie stare, jak instytucja na oznaczenie której się go używa. Pochodzi ono ze średniowiecza – użyli go jako pierwsi przedstawiciele bolońskiej szkoły glosatorów przy okazji analizy komentarza Paulusa do edyktu pretorskiego (D. 14, 1, 5, 1)11. Jurysta rzymski zwracał w nim uwagę, iż powództwo przeciwko armatorowi (exercitor) jest „dodawane” do skargi przeciwko kapitanowi statku (magister navis) przezeń ustanowionemu, nie zaś „przenoszone” z kapitana na armatora (non transfertur actio, sed adicitur)12. Pretor zatem „dodawał” nową actio do istniejącej już na gruncie prawa cywilnego ochrony, dzięki czemu podmiot legitymowany czynnie miał wybór: bądź czekać na usamodzielnienie się syna, względnie wyzwolenie niewolnika, bądź też wytoczyć powództwo pretorskie przeciwko zwierzchnikowi13. W literaturze podnosi się także zagadnienie odmienności strukturalnej skarg tego typu od powództw z tytułu zastępstwa bezpośredniego – te bowiem służą wyłącznie przeciw zastąpionemu zwierzchnikowi, legitymowany nie posiada zatem możliwości wyboru pomiędzy wytoczeniem powództwa przeciwko mocodawcy lub przeciwko zastępcy14.

Wielostronność istniejącej relacji prawnej znajdowała swe odzwierciedlenie w charakterystycznej budowie formułki procesowej. Dokonywano w niej zatem transpozycji podmiotów: w zawierającym żądanie intentio umieszczana J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 70.

W oparciu o Instytucje Gaiusa przyjmuje się następującą chronologię pojawiania się „powództw dodatkowych”: najstarsza actio quo iussu, następnie actio exercitoria, actio institoria, actio tributoria, actio de peculio oraz actio de in rem verso. Analogiczna kolejność występuje w Instytucjach Justyniańskich. Digesta natomiast sugerują odmienną sekwencję czasową: pierwsza jest actio exercitoria, następnie actio insitoria, actio tributoria, actio de peculio, actio de in rem verso, a ostatnia actio quod iussu. Por. Y. Wang, Actiones Adiecticiae Qualitatis Responsabilità del pater familias per l’attività negoziale dei servi o filii o sottoposti, Roma 2009, s. 12 i n.

11 L. Vandolini, Actiones adiecticiae qualitatis: categoria dogmatica o nomen iuris?, Macerata 2008, s. 6-7; Y. Wang, Actiones Adiecticiae …, op. cit., s. 9.

12 Szeroka analiza wyrażenia użytego przez Paulusa u Wanga: Y. Wang, Actiones Adiecticiae…, op. cit., s. 9-11.

13 K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 439.

14 Por. W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 139.

10

114

była osoba, która faktycznie dokonywała czynności prawnej, natomiast w zasądzającym condemnatio wskazany był zwierzchnik15.

O znacznej doniosłości praktycznej omawianego zagadnienia świadczy bogactwo poświęconych mu materiałów źródłowych. Szeroko problematykę „powództw o charakterze dodatkowym” potraktował Gaius w swoich Instytucjach (G. 4, 69-74). Podobnie Instytucje Justyniańskie poświęcają skargom owym zwarty wykład (I. 4, 7). Tematyka ta znajduje solidną podbudowę źródłową także w ramach pozostałych części Corpus Iuris Civilis – obejmuje bowiem prawie całą treść księgi czternastej i piętnastej Digestów oraz dwa osobne tytuły Kodeksu (C. 4, 25-26). Ta krótka ekspozycja źródeł służących poznaniu instytucji „skarg dodatkowych” służyć musi za usprawiedliwienie pewnej ogólności poniższych rozważań16.

Przed przejściem do omawiania dwu szczególnie interesujących nas actiones należy jeszcze wskazać, jakie rodzaje powództw zaliczały się do analizowanej kategorii. Były to: actio de peculio, actio de in rem verso, actio quod iussu, actio tributoria, actio exercitoria, actio institoria. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż jedno spośród wymienionych powództw, mianowicie actio tributoria, mimo iż nie należy do actiones adiecticiae qualitatis to tradycyjnie jest omawiane w toku wykładu łącznie z nimi17.

Wymienione powództwa już w czasach rzymskich zostały usystematyzowane. Dokonał tego Gaius, który wyróżnił actiones superiores i inferiores18. Także w nowoczesnej literaturze podjęto pewne próby systematyzacji „skarg o charakterze dodatkowym”. Wskazać tu można podział zastosowany przez Feliciano Serrao na powództwa cechujące się ograniczoną i nieograniczoną odpowiedzial-

15 K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 439; W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 139; L. F. Correa, La survivance des actiones adiecticiae qualitatis, RIDA 48/2001, s. 33. Aubert uważa, iż charakterystyczna budowa formuły stanowić może poszlakę by określić pochodzenie omawianych actiones na okres około 118 r. p.n.e. - J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 77-78.

16 Co do współczesnych opracowań romanistycznych związanych z omawianą tematyką należy odesłać do literatury, głównie włoskiej oraz dalekowschodniej, podanej przez Wanga: Y. Wang, Actiones Adiecticiae…, op. cit., s. 164 i n. Analizowane zagadnienie poruszane było częstokroć w odniesieniu do rozważań dotyczących sytuacji prawnej niewolników.

17 Zarówno w ramach podręcznikowych opracowań polskich i zagranicznych – zob. dla przykładu: K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 440-441; W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 140-141; R. W. Leage, Roman Private Law, London 1906, s. 395-397.

18 D. 14, 5, 1. Do actiones superiores jurysta zalicza actio tributoria, actio exercitoria oraz actio institoria. Pozostałe stanowią actiones inferiores.

115

nością zwierzchnika19. Emilio Valińo wyróżnił natomiast tak zwane „actiones mercantiles”20. Opierał się przy tym na kryterium roli jaką odgrywały owe powództwa dla obrotu gospodarczego (handlowego). Autor zaliczył do nich actio institoria,, actio exercitoria oraz actio tributoria21.

Niewielkie rozmiary tej pracy, jak i treść przyjętego tematu, który w założeniu swym wiąże się z działalnością gospodarczą, uprawniają do skupienia dalszych rozważań na dwu charakterystycznych dla obrotu gospodarczego i jednocześnie związanych ze sobą actiones – tj. actio institoria oraz actio exercitoria.

Co do actio tributoria, to jak zostało już wspomniane, w ogóle nie zaliczane jest ono do „powództw o charakterze dodatkowym”22.

III. Actio Institoria W Rzymie starożytnym częstą praktyką było powierzanie osobom, których podmiotowość prawna była ograniczona, tj. przede wszystkim niewolnikom oraz mężczyznom alieni iuris (synom rodziny), funkcji o stałym charakterze związanych z kierownictwem zakładem handlowym23. Kierownika takiego określano mianem institor24. Osoby takie mogły samodzielnie zawierać umowy, których realizacji wierzyciele domagać się mogli także od ich zwierzchników familijnych, będących właścicielami zakładów, za pośrednictwem actio institoria25.

Zob. A. Földi, Remarks on the legal structure of enterprises in Roman law, RIDA 43/1996, s. 185-186. Podział ten nie jest zbyt fortunny, zważywszy iż odpowiedzialność ta zawsze była w jakiś sposób ograniczona. Por. W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 519.

20 E. Valiño, Las „actiones adiecticiae qualitatits” y sus relaciones básicas en derecho Romano, AHDE 37/1967, s. 356.

21 Co odpowiada zresztą wyróżnionym przez Gaiusa actiones superiores. Katalog „skarg handlowych” A. Földi rozszerzył o actio de peculio – A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 197-198.

22 Odmiennego zdania jest A. Földi – zob. A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 207 i n.

23 Szeroko na ten temat Krzyżówek – zob. J. Krzynówek, Prawne konsekwencje…, op. cit., s. 73 i n. Podstawą stosunku łączącego właściciela sklepu lub zakładu z kierownikiem było tzw. praepositio. Trzeba tu zaznaczyć, iż nie miał dla tego stosunku znaczenia ani status libertatis osoby, która była kierownikiem, ani też jej płeć czy wiek - J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 56.

24 Co do wątpliwości dotyczących tego terminu, zob. przyp. 4. Powszechnie jednak przyjmuje się przytoczone znaczenie tego terminu. W literaturze anglojęzycznej używa się określenia „The manager of a commercial or industrial business” – zob. A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1953, s. 504. Co do wyjaśnienia terminu danego przez samych jurystów rzymskich, zob. D. 14, 3, 3; D. 14, 3, 5; G. 4, 71.

25 J. Krzyżówek, Prawne konsekwencje…, op. cit., s. 73.

19

116

Mówiąc o zakładach chodzi o poszczególne sklepy (taberna) lub inne placówki działalności zarobkowej (negotiatio)26. U podstaw takiej odpowiedzialności leżała idea, iż zwierzchnik, który był beneficjentem dokonywanych przez nich czynności, winien również ponosić za nie odpowiedzialność27. Odmiennością od wzorcowej konstrukcji jaka winna być kojarzona ze „skargami dodatkowymi” była każdorazowa odpowiedzialność osoby, która ustanowiła zarządcę, także wówczas gdy nie była ona zwierzchnikiem kierownika28. Odpowiedzialność ta ograniczała się jedynie do tych zobowiązań, które związane były z działalnością prowadzoną w ramach zakładu29. Zasada ta doznawała jednakże wyjątków. Tak więc dla przykładu osoba, która została ustanowiona jedynie w celu sprzedaży towarów nie mogła zobowiązać swego zwierzchnika w wyniku ich nabywania30.

Z drugiej jednak strony, jeżeli institor stał się pożyczkobiorcą, a pożyczka miała służyć celom związanym z prowadzoną działalnością, to nie miało znaczenia jak środki uzyskane w drodze takiej umowy zostały rzeczywiście wydane31.

Inne sposoby ograniczenia odpowiedzialności właściciela zakładu polegały na ścisłym określeniu sposobu działania kierownika. Mogło ono polegać na przykład na zobowiązaniu kilku institores do współdziałania, na zakazie zawierania umów z określoną osobą lub kategorią osób, i temu podobnych32.

Odpowiedzialność „przedsiębiorcy” ustanawiającego kierownika nie była natomiast ograniczona do określonej wysokości, jak miało to miejsce choćby w wypadku actio de peculio33. Jeżeli jednak mocodawcą kierownika nie był jego właściciel to odpowiedzialność jego ograniczała się do wysokości uzyskanych przezeń korzyści34. Jednocześnie miała ona charakter odpowiedzialności in solidum jeżeli institor-niewolnik był przedmiotem współwłasności – co wywodzono K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 441.

Zob. D. 14, 3, 1; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 52-53.

28 G. 4, 71. Zob. też: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 141; W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 169.

29 W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 169. W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier twierdzą, iż zobowiązania zaciągane przez institores musiały mieścić się w ramach umocowania - W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 141.

30 D. 14, 3, 5, 12; W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 170.

31 W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 170.

32 Ibidem, s. 170-171. Przesłanką skutecznego ograniczenia odpowiedzialności w takim wypadku mógł być wymóg umieszczenia informacji o odpowiedniej treści na drzwiach placówki, w której prowadzona była działalność.

33 A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 187-188. W wypadku actio de peculio odpowiedzialność zwierzchnika ograniczała się do wartości peculium, zobowiązania nie musiały jednakże pozostawać w związku z peculium – K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 440.

34 D. 14, 3, 9-11; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 53-54.

26 27

117

poprzez analogię do actio de peculio oraz actio exercitoria35. „Przedsiębiorca” pozwany przez osobę trzecią, która zawarła umowę z kierownikiem zakładu, mógł pozwać pozostałych zwierzchników kierownika związanych z nim umową spółki bądź też wystąpić o zniesienie współwłasności36.

Inną istotną cechą actio institoria była możliwość pozwania za jej pomocą spadkobierców zwierzchnika. Samo to powództwo mogli wykorzystać także spadkobiercy osoby trzeciej będącej kontrahentem kierownika37.

Ciekawym odstępstwem od „ogólnej” konstrukcji „powództw o charakterze dodatkowym” było przyznanie w okresie dynastii Antoninów przedsiębiorcy udzielającemu umocowania kierownikowi specjalnych powództw skierowanych bezpośrednio przeciwko kontrahentowi kierownika38. Według Ulpiana tego rodzaju skargi na rzecz armatorów były zwyczajowe w jurysdykcji prefektów annony, ze względu na potrzebę usprawnienia dostaw zboża39.

IV. Actio Exercitoria Zgodnie z edyktem pretorskim armator (exercitor navis) ponosił pełną odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte przez ustanowionego przezeń kapitana statku (magister navis), pod warunkiem, iż pozostawały one w związku z żeglugą i prowadzoną działalnością zarobkową40. Za takie uznawano wszelkie zobowiązania wynikające z opłat za przewóz towarów bądź osób drogą morską, koszty wszelakich napraw oraz utrzymania załogi i temu podobne41.

Actio exercitoria omawiana jest zazwyczaj w odniesieniu do actio institoria, opierającej się o tą samą instytucję praepositio oraz posiadającą te same założenia konstrukcyjne42. Charakteryzowała się zatem actio exercitoria pełną odpowiedzialnością, bez ograniczenia do wartości określonej masy majątkowej oraz

D. 14, 3, 13, 2; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 54. Földi zwraca jednak uwagę, iż zagadnienie to na gruncie prawa klasycznego pozostawało mocno kontrowersyjne – por. A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 200.

36 J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 54 37 J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 58.

38 D. 14, 3, 1; W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 141.

39 W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 141.

40 Por. G. 4, 71; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 54; K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 440.

41 Por. D. 14, 1, 1, 3; D. 14, 1, 7; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 59.

42 Tak już Gaius – G. 4, 71. O podobieństwie obu instytucji - W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 174.

35

118

była odpowiedzialnością in solidum43. Nie istniała konieczność by armator był zwierzchnikiem kapitana. Z powództwem można było wystąpić już po śmierci kapitana44. Skarga ta mogła być skierowana także do spadkobierców armatora45.

Okolicznością ograniczającą odpowiedzialność był natomiast zakres umocowania kapitana. Przede wszystkim winien on być dowódcą całego okrętu46.

Można było bowiem wyznaczyć odpowiednie osoby do dokonywania w trakcie żeglugi odpowiednich czynności (na przykład sprzedaż lub kupno tylko określonych towarów) bądź tez narzucić konieczność współdziałania kilku osób do ich dokonywania.

Trzeba zaznaczyć, iż sytuacja dotycząca zakresu odpowiedzialności armatora komplikowała się wówczas, gdy jego przedsiębiorstwo stanowiło strukturę trój- lub więcej poziomową (np. właściciel – osoba uposażona w peculium, będąca armatorem – servus vicarius będący kapitanem statku)47. Wówczas wchodziły w grę zagadnienia związane z wolą i wiedzą osoby, która stała na szczycie tej hierarchii. Jeżeli miała ona voluntas, tj. wyrażała zgodę na gospodarczą aktywność osoby podległej jej władzy, to wówczas odpowiadała na podstawie actio exercitoria; jeżeli jedynie o takiej aktywności wiedziała, nie wyrażając na nią jednak zgody (scientia), to wówczas osoba trzecia mogła wystąpić w stosunku do niej z actio tributoria; jeżeli zaś zwierzchnik zupełnie nie wiedział o aktywności gospodarczej niewolnika lub też syna, to wówczas jedynym środkiem ochrony prawnej jaki mógł być przeciw niemu zastosowany były actio de peculio lub actio de in rem verso. Scientia oraz ignorantia skutkowały zatem ograniczeniem odpowiedzialności zwierzchnika do wartości określonej masy majątkowej48.

Odpowiedzialność in solidum mogła powstać między innymi na skutek wspólnego ustanowienia kapitana – zob. A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 199; W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 175.

44 D. 14, 1, 4, 4; J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 63.

45 W. Buckland, The Roman Law…, op. cit., s. 175.

46 D. 14, 1, 1, 1. Nie miały natomiast znaczenia wiek, płeć czy status kapitana, jak również armatora – zob. D. 14, 1, 1, 21; W. Buckland, The Roman Law…, s. 174; J. J. Aubert, Business Managers…, s. 60.

47 Na temat struktur przedsiębiorstw rzymskich, zob. A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 188 i n.; A. Zaborowska, Typy wewnętrznych struktur podmiotowych działalności handlowej związanej z powierzeniem statku niewolnikowi w rzymskim prawie klasycznym, „Toruńskie Studia Polsko-Włoskie V”, Toruń 2009, s. 33 i n.

48 Por. A. Földi, Remarks on…, op. cit., s. 190 i n. (wraz z załączonymi tabelami); J. J. Aubert, Business Managers…, op. cit., s. 61.

43

V. Uwagi Końcowe

119

Dla rzymskiego obrotu gospodarczego omówione actiones adiecticiae qualitatis miały niebagatelne znaczenie. Przede wszystkim, zapewniły osobom o ograniczonej podmiotowości prawnej szerszy dostęp do kredytu, który jak wiadomo jest „motorem” działalności gospodarczej. Ponadto zwiększyły pewność obrotu, możliwość decentralizacji prowadzonej przez zwierzchników familijnych działalności gospodarczej, czy wreszcie umożliwiły aktywizację osób podległych władzy oraz rozszerzyły możliwość eksploatacji ich zdolności intelektualnych49. Wprost do użyteczności actio exercitoria dla rozwoju żeglugi odnosi się Ulpian50. Współczesna nauka prawa określa te powództwa mianem „fundamentu organizacji przedsiębiorczości w Rzymie”51.

Jednocześnie, osadzając założenia konstrukcyjne dotyczące actiones adiecticiae qualitatis w szerszym kontekście historycznym, wskazać należy, iż stanowiły one przykład uregulowania odpowiedzialności ograniczonej, która była jednocześnie inspiracją do rozpoczęcia kształtowania instytucji spółek prawa handlowego w okresie średniowiecza52. We współczesnych systemach prawnych echa omawianych powództw odnaleźć można choćby w niemieckim HGB czy nawet brazylijskim Kodeksie Handlowym53.

ACTIO INSTITORIA AND ACTIO EXERCITORIA AS “THE ADDICTIONAL ACTIONS” – SELECTED ISSUES The objective of this article is to present the basic problems related to the actio institoria and actio exercitoria. Those actions belonged to the category of so-called actiones adiecticiae qualitatis, actions of praetorian origin, which are considered to be a foundation of entrepreneurship in ancient Rome. They were contractual legal remedies available to a third party against master or pater familias of his contractor. The actions institoria and exercitoria had a particular significance for Roman business: the actio exercitoria applied where a shipowner (exercitor) had put his slave, son, or even a free third person in command of K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 441.

D. 14, 1, 1, pr.

51 W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 519.

52 Por. K. Kolańczyk, Prawo…, op. cit., s. 441; W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Berier, Prawo…, op. cit., s. 519.

53 L. F. Correa, La survivance…, op. cit., s. 35.

49 50

120

a ship, and the agent made a contract incidental to the affairs thereof; the actio institoria lay where a man has instituted a slave, son or a free third person his agent entrusted to management of the shop or of some piece of business, and the agent made a contract related to it. The article consists of preliminary observations, description of issues connected with actiones adiecticiae qualitatis in general, and presentation of the basic issues related to actio exercitoria and actio institoria.

121

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Kamil Klamer

HIPOTEKA JAKO INSTYTUCJA ZABEZPIECZAJĄCA INTERESY WIERZYCIELA I JEJ PRZEMIANY W PRAWIE POLSKIM XIX I XX WIEKU I. Hipoteka – Znaczenie Pojęcia i Jej Istota Hipoteka definiowana jest jako podstawowa forma zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych na nieruchomości dłużnika. Rozwój tego rodzaju ograniczonego prawa rzeczowego był i jest obecnie długotrwałym procesem polegającym na udoskonaleniu tej instytucji. Celem niniejszego referatu nie jest wskazanie istotnych różnic między hipoteką Królestwa Polskiego a regulacją z 1982 r. a ukazanie jedynie na jakich fundamentach zbudowane jest obecnie funkcjonujące prawo hipoteczne oraz jakie pełni funkcje. Zasady hipoteki zawarte w ustawach z 1818 r. oraz 1825 r. a mianowicie: zasada szczegółowości, jawności, rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, pierwszeństwa wpisu, stały się podstawą na której opierali się ustawodawcy tworzący prawo hipoteczne w XX wieku.

II. Prawo Hipoteczne Królestwa Polskiego W 1815 roku Konwencja Wiedeńska układając na nowo ład polityczny Europy powołała, z części ziem byłego Księstwa Warszawskiego, Królestwo Polskie.

Podstawowym celem powołanego wówczas rządu stało się podniesienie gospodarki z kryzysu oraz ożywienie stosunków kredytowych. Poważnie brano pod uwagę stworzenie rodzimego prawa hipotecznego wzorowanego na doświadczeniach pruskich oraz francuskich. Prace nad zmianą prawa hipotecznego wpisywały się w ogólną reformą prawa cywilnego. Czynnikiem przyspieszającym, a według niektórych autorów (między innymi Jakuba Glassa) decydującym, był zbliżający się termin odnowienia 10-letnich wpisów hipotecznych na podstawie kodeksowego prawa hipotecznego, pod rygorem utraty ważności. Kosztowne i dość kłopotliwe czynności w zakresie wpisów mijały z dniem 1 maja 1818 r. dla byłych pruskich prowincji, a 15 sierpnia 1820 r. dla byłych austriackich pro-

122

wincji Królestwa Polskiego. Prace nad zmianą tytułu XVIII księgi III Kodeksu Napoleona były pierwszym poważnym przedsięwzięciem w czasach świetności tego ustawodawstwa.

Projekt nowego prawa hipotecznego został przygotowany przez Deputację Cywilną dość szybko, a mianowicie w kwietniu 1818 r. W dużej mierze przyczynił się do tego Antoni Wyczechowski. Projekt liczył 169 artykułów podzielonych w 10 działach. Głównymi zasadami jakie brano pod uwagę tworząc projekt były: 1) akty prawne przypisane nieruchomościom miały być rozpatrywane przez sąd, zakwalifikowane do wpisu miały być tylko te, które zatwierdził sąd; 2) wpisy w księgach uznawane były za niewzruszalne, co do osób trzecich, jeżeli w zaufaniu do nich nabyły prawa; 3) z momentem dokonania wpisu prawa nabywano całkowicie i bezwzględnie, dzięki czemu zniknął problem oczekiwania na uzyskanie spokojnego posiadania. Projekt wzorowany był na prawie pruskim, dawnym prawie polskim oraz francuskim. Zawierał jednak wiele unikatowych rozwiązań, a większość postanowień była oryginalnym tworem polskiego ustawodawstwa. Rada Stanu dość szybko przedyskutowała przedłożony projekt poświęcając na to łącznie 6 posiedzeń . Praca Deputacji Cywilnej (twór wydzielony z Komisji Prawodawczej zajmująca się przygotowaniem projektu ustawy hipotecznej) była podzielona na dwie części. Pierwsza stanowiła o rożnych sposobach nabycia własności dóbr nieruchomych i ustalania praw nabytych. Druga cześć prac dotyczyła przywilejów i hipotek . Sejm przyjął projekt 3 kwietnia 1818 r. jako „Prawo o ustaleniu własności dóbr nieruchomych, o przywilejach i hipotekach”.

Prawo hipotecznie z 1818 r. wprowadziło tzw. przymus hipotecznej regulacji dóbr ziemskich i nieruchomości położonych w miastach wojewódzkich (duża własność). Owa regulacja miała charakter obligatoryjny. Każda nieruchomość musiała mieć urządzoną księgę wieczystą składającą się z trzech części: 1.

Wykaz hipoteczny (znajdował się w nim opis nieruchomości, wykazanie właścicieli, ścieśnienia własności, długi obciążające nieruchomość)), 2. Księga umów, 3. Zbiór dokumentów .

Ustawę hipoteczną z 1818 roku charakteryzowały zasady charakterystyczne dla nowoczesnych systemów hipotecznych, a mianowicie: jawności, legalności, szczegółowości, pierwszeństwa. Jakub Glass, wybitny cywilista i znawca pra W. Wójcikiewicz, Prawo hipoteczne Królestwa Polskiego, Wrocław : Zakład Narodowy im. Ossolińskich. Wydawnictwo PAN, 1967 s. 59.

W. Nowakowski, Rys historyczny ustaw hipotecznych z 1818 i 1825r., GSW 1888, nr 29, s. 482-483.

A. Korobowicz, W. Witkowski, Historia ustroju i prawa polskiego (1772-1918), Warszawa 2009, s.130-131.

123

wa hipotecznego, wymienia oprócz zasad głównych dwie inne: wolną inicjatywę stron oraz urzędową formę.

Wiodącą zasadą była jawność hipoteczna. Dzieliła się ona na jawność materialną (istotne znaczenie miały wpisy do księgi hipotecznej; na ich podstawie prawo do nieruchomości można było nabyć, zmienić i wykreślić) oraz jawność formalną, która oznaczała, że każda zainteresowana osoba miała prawo przejrzenia księgi hipotecznej. Jednak w praktyce wszyscy mogli je przeglądać i uzyskiwać odpisy . Prawo hipoteczne z 1818 r. dawało możliwość przeglądania i wypisów właścicielom nieruchomości, wierzycielom i osobom przez nich wskazanym w dowolnym czasie. Pozostałe osoby miały udowodnić interes prawny oraz uzyskać pozwolenia sekretarza, notariusza lub przewodniczącego Wydziału Hipotecznego. Sam proces przeglądania akt następował w obecności sekretarza hipotecznego lub notariusza odpowiadających za stan aktów w księgach .

Z zasady jawności wynikała inna zasada polskiej hipoteki, tzn. rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych. Zgodnie z nią treść księgi była wiążąca dla wszystkich osób działających w dobrej wierze, a osoba wpisana do księgi jako nabywca, uważana była za właściciela.

Nie mniej istotne znaczenie miała zasada legalności, zgodnie z którą wpis prawa do ksiąg wymagał zbadania przez wydział hipoteczny (tzw. zwierzchność hipoteczną) właściwego sądu (właściwość określało miejsce położenie nieruchomości) wszelkich dokumentów będących podstawą wpisu do księgi.

Jedną z naczelnych zasad stanowiła zasada szczegółowości. Zgodnie z nią hipoteka mogła być ustanowiona na konkretnej nieruchomości, a nie na całym majątku dłużnika. Stąd wynikał fakt zakładania księgi wieczystej dla każdej nieruchomości. W Królestwie Polskim zasada szczegółowości funkcjonowała w większym zakresie, co do przedmiotu hipoteki, a więc ściśle oznaczonej kwoty wierzytelności, a podmiot hipoteki poprzez brak katastru na wzór pruski i niedokładne pomiary gruntów, nie został w pełni zrealizowany .

Ustawa hipoteczna nakazywała wpisywanie każdej hipoteki do ksiąg hipotecznych, dzięki czemu wyeliminowano istniejące w ówczesnym ustawodawstwie francuskim, hipoteki tajne . Prawo hipoteczne opierało się na zasadzie pierwszeństwa, która była uważana za zasadę fundamentalną. Zgodnie z nią wierzyciel, który był wpisany do księgi miał pierwszeństwo w zaspokojeniu wierzytelności przed innymi. W momencie gdy nieruchomość była obciążona więcej niż jedną hipoteką decydowała kolejność wpisu.

W. Wójcikiewicz, Prawo…, op. cit., s. 64.

F. Jeziorański, Zasady Ustawy hypotecznej polskiej, GSW 1888, Nr 29, s.488.

J. Glass , Zarys prawa hipotecznego w b. Królestwie Polskim, Warszawa-Kraków 1921, s.7.

W. Wójcikiewicz, Prawo…, op. cit., s. 67.

124

Wyżej wymienione zasady polskiego prawa hipotecznego stanowiły podstawę do jego ukształtowania. Strony w swoich czynnościach miały wolną wolę do dokonywania czynności, co nie kolidowało z przyjętą zasada legalności. Zasadę wolnej inicjatywy stron oraz brak interwencji z urzędu jest, według Jakuba Glassa, podstawową regułą postępowania cywilnego. Zasada oficjalności, również propagowana przez tego wybitnego cywilistę, opiera się na zasadzie, że podstawą wpisu mogły być wyłącznie akty notarialne.

Prawo hipotecznie z 1818 r. umożliwiło prowadzenie nowoczesnej gospodarki dzięki stworzeniu instytucji umożliwiających funkcjonowanie długoterminowego kredytu rolnego . Jednak pomimo wysokiego poziomu jurydycznego nowego prawa zarówno rząd Królestwa Polskiego jak i ówczesna opozycja zdawali sobie sprawę z tego, iż potrzebne będę dalej idące reformy (udoskonalenie) prawa hipotecznego.

Prawo hipoteczne Królestwa Polskiego z 1818 r. zostało uzupełnione w 1825 r. i nazywane jest „Prawem o przywilejach i hipotekach”. Na mocy nowego aktu zostały uproszczone księgi hipoteczne (nazywane w tym wypadku aktami hipotecznymi) . Rozciągnięto wówczas przepisy hipoteczne na nieruchomości znajdujące się w pozostałych miastach oraz mniejsze nieruchomości ziemskie. Zasadniczą różnicą między ustawą z 1818 r. a 1825 r. był brak przymusu regulacji hipotecznej. Według nowej ustawy zakładanie akt hipotecznych było fakultatywne tzn. zależne od woli właściciela nieruchomości.

Dzięki uzupełnieniu prawa hipotecznego z 1818 r. nowymi przepisami i częściowej zmianie części artykułów, średnia własność ziemska i miejska uzyskała możliwość dopływu kredytów realnych. Zabieg ten umożliwił poprawę stanu ekonomicznego oraz umożliwił rozwój gospodarczy Królestwa Polskiego.

III. Unormowanie Hipoteki w Ustawie z Dnia 6 Lipca 1982 Roku o Księgach Wieczystych i Hipotece W Pierwotnym Brzmieniu Jeżeli chodzi o rozwój hipoteki w XX wieku to prace nad unifikacją oraz kodyfikacją zostały podjęte w 1929 roku. Projekt ustawy został przygotowany przez podkomisję prawa rzeczowego Komisji Kodyfikacyjnej. Obejmował on w art. 194-274 przepisy o hipotece umieszczone w dziale drugim tytułu piątego „Prawa zastawnicze”. Po pierwszym czytaniu projekt został ogłoszony drukiem w 1937 roku, ale wybuch wojny w 1939 uniemożliwił dokończenie prac legislacyjnych i uchwalenie ustawy. Ostateczny tekst został dopracowany w warun

Ibidem, s. 72.

A. Korobowicz, W. Witkowski, Historia…, op. cit., s.132.

125

kach konspiracyjnych w 1941 roku. Jednak został on ogłoszony drukiem dopiero w 1993 w czwartym zeszycie Kwartalnika Prawa Prywatnego. Wysiłek Komisji Kodyfikacyjnej nie został jednakże zmarnowany. Jej praca stanowiła punkt wyjścia dla dekretu z 11 października 1946 r. – prawo rzeczowe, zawierającego przepisy o hipotece, który w dużej mierze przejął, z nielicznymi zmianami, projekt Komisji Kodyfikacyjnej.

Przepisy prawa rzeczowego z 1946 roku odnośnie hipoteki zostały utrzymane w mocy przez przepisy wprowadzające kodeks cywilny z 23 kwietnia 1964 roku i obowiązywały aż do 1 stycznia 1983, kiedy to weszła w życie obecnie obowiązująca ustawa o księgach wieczystych i hipotece z 6 lipca 1982 roku. W odróżnieniu od innym ograniczonych praw rzeczowych, hipoteka została uregulowana pozakodeksowo. Jednak dotyczą jej zawarte w kodeksie cywilnym przepisy ogólne dotyczące wszystkich ograniczonych praw rzeczowych, a mianowicie art. 244-251. Pozostałe takie, jak treść, przedmiot czy ustanie hipoteki reguluje ustawa z 1982 roku. Jednakże przedmiotem moich rozważań będzie ustawa w pierwotnym brzmieniu.

Artykuł 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece zawiera definicję nawiasową hipoteki: „W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości”.

Oznacza to że na treść hipoteki składają się dwa uprawnienia wierzyciela hipotecznego a mianowicie: możliwość zaspokojenia roszczenia bez względy na to kto jest właścicielem oraz pierwszeństwo w zaspokojeniu przed wierzycielami osobistymi.

Instytucja hipoteki z 1982 roku opiera się na kilku podstawowych zasadach: szczegółowości, pierwszeństwa, jawności, akcesoryjności i niepodzielności10.

Zasada szczegółowości może być rozumiana dwojako. Pierwsze znaczenie odnosi się do ścisłego określenia wierzyciela oraz przedmiotu hipoteki. Drugie natomiast polega na tym, że jedna hipoteka zabezpiecza dokładnie jedną wierzytelność tzn. że hipoteka nie obciąża całego majątku dłużnika tylko oznaczoną nieruchomość lub w przypadku hipoteki łącznej – oznaczone nieruchomości (odpowiedzialność dłużnika nie ma charakteru generalnego).

Zasada pierwszeństwa oznacza, że wierzyciel hipoteczny jest w uprzywilejowanej pozycji względem wierzycieli osobistych.

Zasada jawności również rozumiana jest dwojako. W znaczeniu formalnym oznacza, że hipoteka jest prawem jawnym i z tego względu nie może po10

S. Rudnicki, Hipoteka jako zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2006, s.15-20.

126

wstać ani istnieć bez ujawnienia w księdze wieczystej, co oznacza, że każdy może zapoznać się ze stanem prawnym nieruchomości. Natomiast w znaczeniu materialnym to, że hipoteka jest wpisana i wykreślona zgodnie z aktualnym i rzeczywistym stanem prawnym (domniemanie jawności).

Zasada akcesoryjności wyraża się w tym, że hipoteka jest ściśle związana z wierzytelnością, którą zabezpiecza, co oznacza, że jest prawem niesamoistnym, zależnym od istnienia prawa zabezpieczanego. Istotę tej zasady wyraża art. 94 u.k.w.h: „Wygaśnięcie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką pociąga za sobą wygaśnięcie hipoteki, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej” oraz art. 79, w myśl którego hipoteka nie może być przeniesiona bez wierzytelności, którą zabezpiecza. Zasada akcesoryjności ulega wzmocnieniu w art. 77 (Przedawnienie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką nie narusza uprawnienia wierzyciela hipotecznego do uzyskania zaspokojenia z nieruchomości obciążonej). Tego rodzaju zabezpieczenie powoduje, że mimo przedawnienia wierzytelności, wierzyciel hipoteczny będzie mógł dochodzić swoich roszczeń z nieruchomości obciążonej.

Akcesoryjność hipoteki i wierzytelności nie może być uchylona wolą stron, gdyż konstrukcja ustawowa hipoteki jest uregulowana przepisami o charakterze ius cogentis11, co wyklucza zastosowanie zasady swobody umów. Wyjątkiem od zasady akcesoryjności jest natomiast hipoteka kaucyjna, uregulowana w rozdziale II ustawy (aktualnie nie występuje, gdyż rozdział II został uchylony nowelizacją ustawy z 2009 r.), która umożliwiała zabezpieczenie hipoteką wierzytelności przyszłych.

Co charakterystyczne, do momentu powstania wierzytelności hipoteka kaucyjna była prawem samoistnym, istniejącym bez wierzytelności. Z kolei wierzytelność zabezpieczona hipoteką kaucyjną mogła być przeniesiona bez hipoteki. Poniekąd zasadę akcesoryjności postrzega się jako przeszkodę uniemożliwiającą korzystanie z tradycyjnej instytucji jaką jest hipoteka przy zabezpieczaniu wierzytelności wynikających z różnych, mniej lub bardziej skomplikowanych, form kredytowania, które charakteryzują się dynamiką w zmianach odnośnie wierzytelności oraz wierzycieli w ramach stosunku kredytowego.

Ostatnią zasadą jest niepodzielność hipoteki. Oznacza to, że hipoteka obejmuje oprócz nieruchomości także jej przynależności i utrzymuje się na całości aż do całkowitego wygaśnięcia zabezpieczanej wierzytelności. Konsekwencją takiego stanu jest fakt, iż w razie podziału nieruchomości obciążonej hipoteką, hipoteka obciąża wszystkie części utworzone przez podział o czym mówi art. 76 ust.1: w razie podziału nieruchomości hipoteka obciążająca dotychczas nieruchomość obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział (hipoteka łączna).

W tym momencie hipoteka przybiera postać hipoteki łącznej.

11

S. Rudnicki, Hipoteka…, Warszawa 2006, s. 18

127

Przedmiotem zabezpieczenia zwykłą hipoteką umowną jest zgodnie z art.

65 ust.1 oznaczona wierzytelność, jako prawo majątkowe o charakterze cywilno – prawnym, oraz roszczenia o odsetki i przyznane koszty postępowania. Słowo „oznaczona” ma ten sens, że określa ściśle wysokość wierzytelności, jej rodzaj i treść. Hipoteka umowna, której dotyczy artykuł 65, może byś ustanowiona dla zabezpieczenia aktualnie istniejącej wierzytelności. Z tego wynika, że niedopuszczalne jest ustanowienie hipoteki dla zabezpieczenia różnych wierzytelności wynikających z różnych umów kredytowych12.

Przedmiotem zabezpieczenia hipoteką mogą być tylko wierzytelności pieniężne, co oznacza, że hipoteka musi być wyrażona w oznaczonej sumie pieniężnej13 o czym mówi art. 68 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Wierzyciel hipoteczny może zaspokoić się z nieruchomości jedynie według przepisów o sądowym postępowaniu egzekucyjnym (art. 75 u.k.w.h). Z artykułu tego wynika, że niedopuszczalne jest zabezpieczenie hipoteką wierzytelności, której nie można dochodzić.

Ustawa z 1982 roku nie przejęła unormowania zawartego w art.193 § 2 prawa rzeczowego z 1946 roku14, według którego hipoteka zwykła mogła zabezpieczać zarówno wierzytelność przyszłą, jak i warunkową. Przyjęto wówczas, że dopuszczenie ustanowienia hipoteki pod warunkiem zawieszającym jest ustawowym odstępstwem od zasady akcesoryjności. Owego odstępstwa nie przewiduje u.k.w.h z 1982 roku.

Artykuł 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece 1982 r. (w pierwotnym brzmieniu) stanowi, że przedmiotem hipoteki mogą być nieruchomości (art.65 ust.1) i prawa majątkowe w postaci: udziału w prawie własności (części ułamkowych nieruchomości – art.65 ust.2) oraz użytkowanie wieczyste (art.65 ust.3).

Nieruchomościami zgodnie z art. 46 § 1 k.c są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane, tzw. nieruchomości budynkowe lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Owe nieruchomości budynkowe, stanowiące na mocy przepisów szczególnych odrębny od gruntu przedmiot własności, nie mogą być przedmiotem hipoteki, jeżeli ich status prawny został tak ukształtowany, że odrębna własność budynku nie jest prawem samoistnym, lecz związanym z prawem do gruntu (akcesoryjnym)15. Chodzi tu głównie o budynki wzniesione na gruncie Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego przez użytkow12 S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece. Przepisy o postępowaniu w sprawach wieczystoksięgowych. Komentarz, Warszawa 2010, s.247-248.

13 S. Rudnicki, Hipoteka… , Warszawa 2006, s.23.

14 Dekret z dnia 11 października 1946 r. (Dz. U. Nr 57, poz. 319) 15 S. Rudnicki, Hipoteka…, Warszawa 2006, s.34.

128

nika wieczystego. Przysługująca mu odrębna własność budynków jest prawem ograniczonym w czasie, wygasa wraz z wygaśnięciem użytkowania wieczystego.

Dlatego przedmiotem hipoteki może być tylko użytkowanie wieczyste, mające nadrzędny charakter w stosunku do budynków. Obciążenie użytkowania wieczystego hipoteką może nastąpić w momencie powstania użytkowania wieczystego, czyli po dokonaniu wpisu do księgi wieczystej- art.67 ust.1 u.k.w.h z 1982 r., chyba że hipoteka powstaje z mocy prawa, wówczas zgodnie z art.67 ust.2, przepisu zawartego w art.67 ust.1 nie stosuje się. Wpis ma charakter konstytutywny.

Hipoteka ustanawiana jest poprzez zawarcie umowy, między wierzycielem i właścicielem nieruchomości, do której stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przeniesienia własności art.245 § 1 k.c, z wyjątkiem przepisu odnoszącego się do formy aktu notarialnego, gdyż jest ona potrzebna jedynie do samego oświadczenia właściciela o ustanowieniu hipoteki16. Ustanowienie hipoteki jest czynnością prawną rozporządzającą i przyczynową (przyczyną jest przysporzenie wierzycielowi korzyści majątkowej w postaci ustanowienia zabezpieczenia jego wierzytelności na rzeczy cudzej). Oświadczenie właściciela nieruchomości powinno zawierać przedmiot zabezpieczenia, dokładne oznaczenie wierzytelności oraz roszczenia związane z wierzytelnością hipoteczną.

Oprócz hipoteki zwykłej występuje również w ustawie tzw. hipoteka łączna.

Różni się ona od zwykłej tym, że obciąża ona w celu zabezpieczenia tej samej wierzytelności więcej niż jedną nieruchomość tego samego właściciela (art.76 ust.1 u.k.w.h.). W związku z tym wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka łączna, może żądać zaspokojenia w całości lub w części z każdej nieruchomości z osobna.

Szczególnym rodzajem hipoteki, nie występującym w obecnym stanie prawnym ale wartym uwagi jest hipoteka kaucyjna, przewidziana w ustawie o księgach wieczystych i hipotece z 1982 r. w art. 102-108 (uchylone w 2009 r.).

W odróżnieniu od hipoteki zwykłej, która zabezpiecza ściśle określoną , konkretną wierzytelność pochodzącą z określonego stosunku prawnego i obecnie istniejącą, przedmiotem hipoteki kaucyjnej mogą być wierzytelności: istniejące, ale o nieustalonej wysokości (art.102 u.k.w.h) np. z umów o kredyt odnawialny; mogące powstać w przyszłości z określonego stosunku prawnego (art.102 ust.2 u.k.w.h) np. zobowiązanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o kredyt; z dokumentów zbywalnych przez indos-papierów wartościowych na zlecenie (art.103 u.k.w.h)17.

Podstawową przyczyną wygaśnięcia hipoteki jest wygaśnięcie wierzytelności, którą zabezpiecza (wyjątki: art.97 i 98 u.k.w.h). Jest to następstwo akceso16 17

S. Rudnicki, Ustawa o księgach wieczystych…, s. 259.

S. Rudnicki, Hipoteka…, s.114-122.

129

ryjności hipoteki. Może to nastąpić przez działanie samego dłużnika np. zapłata, przez spełnienie innego świadczenia za zgodą wierzyciela, działanie wierzyciela np. zwolnienie z długu; wygaśniecie użytkowania wieczystego czy przez konfuzję tzn. przejście zabezpieczonej wierzytelności na właściciela nieruchomości obciążonej jak również w przypadku egzekucji z nieruchomości obciążonej. W momencie wygaśnięcia hipoteki wierzyciel powinien wykonać wszelkie czynności, które umożliwiają wykreślenie hipoteki z księgi wieczystej, inaczej powstaje niezgodność między stanem prawnym ujawnionym w księdze, a stanem rzeczywistym.

IV. Uwagi Końcowe Hipoteka podobnie jak w czasach Królestwa Polskiego tak i w XX wieku służyła zabezpieczeniu wierzytelności pieniężnych. Instytucja ta ułatwiała (również po dzień dzisiejszy ułatwia) rozwój gospodarczy oraz wzrost ekonomiczny dzięki możliwości zaciągnięcia kredytu hipotecznego. W XIX w. udzielanie kredytu zabezpieczanego hipoteką stało się narzędziem uzależnienia przemysłu i rolnictwa od kapitału finansowego. Celem niniejszej pracy było pokazanie hipoteki jako instytucji, która w dużej mierze opiera się na niezmienionych zasadach. Kolejni twórcy prawa hipotecznego sięgają do tradycji i bazują na osiągnięciach prawodawstwa Królestwa Polskiego, które okazały się na tyle nowoczesne, że znalazły swoje odzwierciedlenie w późniejszych pracach kodyfikacyjnych nad reformą polskiego prawa hipotecznego. Hipoteka stanowi aktualnie najbezpieczniejsze i najczęściej stosowane zabezpieczenie jednej bądź też kilku wierzytelności.

MORTGAGE AS AN INSTITUTION PROTECTING CREDITOR’S INTERESTS AND ITS TRANSFORMATION IN POLISH LAW DURING THE 19TH AND 20TH CENTURY The aim of the discussion will be show on what foundations built is now functioning mortgage right and what is their function. The evolution of this type of limited property rights has been and it is currently long process consisting in improving this institution. The rules contained in the mortgage statutes of 1818 and 1825 became the basis on which the legislature resisted creating the mortgage right in the twentieth century. Mortgage in the times of the Polish Kingdom and in the twentieth century was for secure cash receivables. This institution facilitated (including the present day it facilitate) economic evolution and economic growth. Mortgage is currently the safest and most commonly used right to protect one or several liabilities.

VII. Sprawozdania

133

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Andrzej Janiak, Justyna Nesterak

SPRAWOZDANIE Z KONFERENCJI NAUKOWEJ „Nulla poena sine lege poenali anteriori – historia kary w Polsce od XVII wieku” (Lublin, 3 marca 2014 r.)

Dnia 3 marca 2014 roku na Wydziale Prawa i Administracji UMCS odbyła się regionalna konferencja naukowa, zatytułowana „Nulla poena sine lege poenali anteriori – historia kary w Polsce od XVII wieku”, zorganizowana przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS wraz z Kołem Naukowym Studentów Prawa KUL pod opieką merytoryczną prof. zw. dr hab. Marka Mozgawy.

Zgromadziła ona wielu studentów zainteresowanych tematyka kary. Konferencję swoją obecnością zaszczyciło także szerokie grono pracowników naukowodydaktycznych Wydziału Prawa i Administracji UMCS, w tym m.in. dr hab.

Ireneusz Nowakowski prof. nadzw., Opiekun Studenckiego Koła Naukowego Prawników SKNP, prof. zw. dr hab. Romuald Kmiecik, prof. zw. dr hab. Tadeusz Bojarski, prof. zw. dr hab. Artur Korobowicz, dr hab. Grzegorz Smyk, dr Marek Kulik oraz doc. dr Wiesław Tekely.

Na niniejszej konferencji wygłoszonych zostało dziewięć referatów. Siedem referatów zostało wygłoszonych przez studentów oraz pracowników naukowych UMCS, pozostałe dwa zostały zaprezentowane przez przedstawicieli Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II, a mianowicie przez dr. Radosława Hałasa oraz Magdalenę Pochroń.

Jako pierwszy wystąpił dr Radosław Hałas (KUL) z prezentacją zatytułowaną „Pojęcie kary według Juliusza Makarewicza”. Z kolejny referat zatytułowany „Kara śmierci w Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej” przedstawili Michał Kmiotek oraz Karolina Gębka (UMCS). Pierwszą część konferencji została zamknięta wystąpieniem Magdaleny Pochroń, studentki Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, która zaprezentowała temat „Wpływ humanitaryzmu na stosowanie kar na ziemiach polskich”.

Druga część konferencji została rozpoczęta przez studentkę UMCS Joanne Kozyrę. Przedstawiła ona referat pt. „ Degradacja w polskich kodeksach

134

w XX wieku”. Następnie swoje prezentacje kolejno zaprezentowali: mgr Izabela Leśniak (UMCS), która przedstawiła referat pt. „Umieszczenie w domu pracy przymusowej” oraz mgr Krzysztof Wala (UMCS), który wygłosił krótką prelekcję zamykającą drugą część konferencji zatytułowaną „Systemy penitencjarne w ujęciu historycznym”.

Trzecią, a zarazem ostatnią cześć konferencji rozpoczęto referatem studentek UMCS, Angeliki Koman oraz Aleksandry Koniewicz pt. „Kara śmierci w Polsce w XX wieku. Zmiana ustawowej koncepcji kary śmierci – wejście na drogę progresywnej abolicji.” Następnie zaprezentowały się studentki Paulina Chmielowiec i Patrycja Czarnecka (UMCS) z tematem „Kara grzywny w polskich Kodyfikacjach karnych z 1932 i 1969 roku”. Ostatnim referatem konferencji był referat pt. „Kara dożywotniego pozbawienia wolności w Polsce na przestrzeni wieków (XVIII-XX w.)” autorstwa Huberta Kosteckiego oraz Szymona Serka, studentów UMCS. Konferencja miała miejsce w godzinach przedpołudniowych – od 9.30 do 12.30, przebiegła sprawnie i zgodnie z planem. Przedstawione przez referentów prezentacje wywołały burzliwą dyskusję dotyczącą tematyki historii kary.

Organizatorzy konferencji przewidują przygotowanie pokonferencyjnej publikacji zbiorowej, w której zostaną opublikowane rozszerzone wersje wygłoszonych referatów.

135

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Joanna Nowak

Sprawozdanie z Ogólnopolskiej Studencko-Doktoranckiej Konferencji Naukowej „Odpowiedzialność za zbrodnie wojenne w świetle prawa międzynarodowego” (Lublin, 14 marca 2014 r.)

W dniu 14 marca 2014 roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie odbyła się Ogólnopolska Studencko-Doktorancka Konferencja Naukowa, której tematem przewodnim była „Odpowiedzialność za zbrodnie wojenne w świetle prawa międzynarodowego”.

Wydarzenie zostało zorganizowane przez Sekcję Administracji i Prawa Publicznego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Głównym celem wydarzenia było poszerzenie i zgłębianie wiedzy z zakresu prawa międzynarodowego związanego z tematyką odpowiedzialności za zbrodnie wojenne.

Konferencja rozpoczęła się od wystąpienia Pani Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, prof. dr hab.

Anny Przyborowskiej-Klimczak, która wprowadziła uczestników w tematykę odpowiedzialności za zbrodnie wojenne. Pani Dziekan przedstawiła rozwój historyczny niniejszej odpowiedzialności, unormowania prawne, a przede wszystkim znaczenie, jakie niosą ze sobą normy prawa międzynarodowego dotyczące odpowiedzialności za zbrodnie wojenne.

Całe wydarzenie zostało podzielone na trzy panele dyskusyjne. W pierwszym z nich jako prelegent wystąpił m.in. mgr Szymon Pietrzykowski reprezentujący Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu przedstawiając referat pt. „Prawne i techniczno-formalne aspekty procesu Adolfa Eichmanna”. W wystąpieniu prelegent przedstawił rozwiązania prawne, które istotnie zreformowały izraelski system prawny. Oddźwięk przedstawionych aspektów procesu wykroczył szeroko poza Izrael. Pośrednio przyczynił się do zintensyfikowania działań śledczych względem zbiegłych bądź/i nieosądzonych zbrodniarzy, czego rezulta-

136

tem były kolejne procesy, zwłaszcza w Niemczech Zachodnich w latach 60. i 70 XX wieku. Zgromadzony materiał miał kolosalne znaczenie dla przyszłych badań nad historią Zagłady, przyczyniając się do gwałtownego rozwoju Holocaust Studies od lat 60. Zeznania świadków oskarżenia – najrozleglejsza tematycznie i czasowo część procesu przyczyniły się do „rehabilitacji” osób ocalonych z Zagłady, rozwoju instytucji zajmujących się nagrywaniem i archiwizacją ich świadectw (jak USC Shoah Foundation) oraz wzrostem znaczenia świadków postępowaniu dowodowym. Natomiast, Justyna Nesterak i Kamil Klamer z Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie przedstawili pracę dotyczącą wojny domowej w Bośni, w której scharakteryzowali przebieg czystek etnicznych, masowych mordów, działań wojennych, stanu wojsk, uzbrojenia. Prelegenci dokonali również określenie stosunku państw i organizacji międzynarodowych do toczącej się wojny, przedstawili założenia planu Owena-Stoltenberga, a także odpowiedzialność międzynarodowa Karadzica i Mladicia za dokonane przez nich zbrodnie wojenne.

Kolejny etap konferencji zapoczątkowało wystąpienie Aleksandry Klimek i Jonasza Gałęziowskiego (UMCS), którzy zaprezentowali specyfikę działania Trybunału Tokijskiego na arenie międzynarodowej, historia jego powołania, charakterystykę rozpatrywanych przez Trybunał spraw. Nadto, analizie zostało poddane wybrane orzecznictwo Trybunału, rozważona została sprawa osądzenia cesarza Hirohito i jego odpowiedzialności za działania wojenne Japonii.

Całość rozważań oscylowała wokół podstawy tematyki, jaką jest określenie odpowiedzialności w prawie międzynarodowym. Omówiona została także kwestia tzw. „odpowiedzialności realnej za zbrodnie wojenne”, co w ostateczności doprowadziło do próby odpowiedzi na pytanie, czy realny wymiar kary za zbrodnie wojenne, ustępował miejsca rozlicznym interesom państw zwycięskich oraz czy był odpowiednio realizowany. W kolejnych wystąpieniach dyskutowano m.in. na temat wykorzystania dzieci w konfliktach zbrojnych czy też zbrodni ludobójstwa w Rwandzie.

W ostatnim panelu poruszono tematykę odpowiedzialności za zbrodnie popełnione w czasach Demokratycznej Kampuczy, omówiono odpowiedzialność za zbrodnie ludobójstwa w świetle orzeczeń trybunałów międzynarodowych, a w konsekwencji podsumowano kwestię odpowiedzialności karnej za zbrodnie wojenne, jej rozwój, problemy i aspekty prawne. Po każdym panelu trwała ożywiona dyskusja, a całe wydarzenie spotkało się ze sporym zainteresowaniem słuchaczy z uwagi na poruszane przez prelegentów kwestie, często dość kontrowersyjne. Tym samym, tego typu wydarzenia nie tylko skutkują pogłębieniem wiedzy na temat prawa międzynarodowego, ale są także istotne dla poszerzenia świadomości obywateli o skutkach zbrodni wojennych.

137

Studenckie Zeszyty Naukowe Zeszyt 25 ∙ rok XVII ∙ 2014

Grzegorz Siedlecki

SPRAWOZDANIE Z I OGÓLNOKRAJOWEJ KONFERENCJI „NA GRANICY PRAWA I MEDYCYNY, CZYLI WSPÓŁCZESNE PROBLEMY PRAWA MEDYCZNEGO I FARMACEUTYCZNEGO” (LUBLIN, 12 MAJA 2014 R.) Dnia 12 maja 2014 r. w Kolegium Jana Pawła II Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego odbyła się pierwsza ogólnopolska konferencja zatytułowana „Na granicy prawa i medycyny, czyli współczesne problemy prawa medycznego i farmaceutycznego”. Konferencja została zorganizowana przez Sekcję Prawa Medycznego i Farmaceutycznego Koła Naukowego Studentów Prawa KUL. Ze względu na trudną zarówno na gruncie praktycznym, jak i teoretycznym problematykę poruszaną na konferencji, wydarzenie to spotkało się z dużym zainteresowaniem studentów, jak również pracowników naukowych KUL. Konferencja składała się z dwóch paneli, a mianowicie: panelu głównego, w którym głos zabierali teoretycy i praktycy zajmujący się problemami prawa medycznego oraz panelu studencko-doktoranckiego, w którym studenci, absolwenci i doktoranci z całej Polski starali się przybliżyć wybrane zagadnienia związane z prawem medycznym i farmaceutycznym.

Pierwszy odbył się panel główny, który rozpoczął się od powitania uczestników i krótkiej prelekcji wygłoszonej przez dr. hab. Krzysztofa Wiaka, prof. nadzw., Prodziekana Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL. Następnie wykład inauguracyjny wygłosił prof. zw. dr hab. Władysław Witczak, kierownika Katedry Prawa Medycznego i Medycyny Sądowej KUL. Wykład koncentrował się wokół problematyki pozasądowego dochodzenia roszczeń będących rezultatem błędów lekarskich. Kolejne wystąpienie należało do dr lek. med.

Justyny Kingi Stępkowskiej, reprezentującej Zakład Dydaktyki GinekologicznoPołożniczej Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Prelegentka przedstawiła aktualne zagadnienie klauzuli sumienia w prelekcji pt. „Wprowadzenie w problematykę klauzuli sumienia – status quo a kontrowersje wokół zagadnie-

138

nia”. Następnie głos zabrał Sędzia Sądu Okręgowego w Lublinie Piotr Jakubiec, który z perspektywy praktyki stosowania prawa przedstawił konkretne problemy związane z sytuacjami, gdy pacjent względem którego lekarz ma obowiązek udzielenia pomocy medycznej, odmawia poddania się leczeniu, czy nie zezwala na udzielenie sobie pomocy. Panel główny zakończył się dyskusją, w którym głos zabierali prof. zw. dr hab. Władysław Witczak oraz SSO Piotr Jakubiec, którzy wykraczając poza tematykę swoich wystąpień starali się przedstawić, jak trudne zarówno na gruncie jurydycznym jak i moralnym są problemy związane z praktyką lekarską jak i regulacją jej dotyczącą.

Panel studencko-doktorancki rozpoczął się od wystąpienia mgr Katarzyny Duszyńskiej z Uniwersytetu Łódzkiego, która wygłosiła referat pt. „Paternalizm czy partnerstwo? Obowiązek informacyjny lekarza kluczem do udzielenia świadomej i »poinformowanej zgody«vprzez pacjenta”. W kolejnej prelekcji zatytułowanej „Zasady odpowiedzialności lekarza za naruszenie tajemnicy zawodowej w procesie karnym” Paulina Szewc z Uniwersytetu Śląskiego skupiła się na problematyce karnoprawnej związanej z wykonywaniem zawodu lekarskiego. Następne wystąpienie należało do Tomasza Szamockiego z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu który w referacie pt. „Posługa kapelana szpitalnego, a wolność wyznania, jako dobro osobiste pacjenta” skupił się na osobie pacjenta i należytej ochronie jego dóbr osobistych. Kolejnym wystąpieniem był referat Katarzyny Jarmutowskiej z Uniwersytetu w Białymstoku pt. „Prawo do godnej śmierci” poruszyła bardzo kontrowersyjną moralnie kwestię, czy pacjent ma prawo żądać od lekarza by ten pozbawił go życia. Ostatnim przed krótką przerwą wystąpieniem był referat pt. „Status prawny nasciturusa i odpowiedzialność cywilna lekarza za szkody wyrządzone w życiu prenatalnym dziecka” w którym prelegentka Monika Pierzchała z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie przedstawiła kwestię cywilnoprawnej odpowiedzialności lekarza na gruncie reżimu odpowiedzialności deliktowej.

Po przerwie, pierwszym w kolejności referatem był ten wygłoszony przez Annę Czarnecką i Monikę Gaffke z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie, zatytułowany „Pojęcie transplantacji w prawie polskim” stanowiący próbę jurydycznego ujęcia tego zabiegu medycznego. Następne wystąpienie to referat Karoliny Góralczyk z Uniwersytetu w Białymstoku, zatytułowany „Sakrament namaszczenia chorych naruszeniem prawa do godnej śmierci?” będący zagadnieniem budzącym wątpliwości dla wyznawców wiary katolickiej. Kolejne wystąpienie należało do Artura Dąbrowskiego z Wyższej Szkoły Ekonomii, Prawa i Nauk Medycznych im. prof. Edwarda Lipińskiego w Kielcach, zatytułowane „Okoliczności wyłączające prawo pacjenta do poufności”. Następnie referat pt. „Status prawny zawodu ratownika medycznego w świetle aktualnych przepisów

139

prawa polskiego” wygłosił mgr Sebastian Stankiewicz z Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Ostatnim wystąpieniem przed kolejną krótką przerwą wystąpieniem był referat mgr Sylwii Kiełbasy z Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, zatytułowany „Świadomość społeczna związana z prawami pacjenta oraz wiedza dotycząca możliwych działań w sytuacji ich naruszenia wśród osób do 30 roku życia”.

Ostatnich pięć wystąpień należało do studentów, absolwentów i doktorantów KUL. Pierwszym z nich był referat mgr Michała Mościckiego pt. „Prawo do dobrego urodzenia jako bezpodmiotowe prawo podmiotowe” w którym podjął się krytyki tzw. prawa do dobrego urodzenia jako konstrukcji prawnej.

Następny referat odnoszący się do tematyki prawa karnego, był ten wygłoszony przez mgr Zuzannę Gądzik, zatytułowany „Problematyka zgody pacjenta na zabieg medyczny w aspekcie odpowiedzialności karnej lekarza na gruncie art. 192 k.k.”. Trzecie wystąpienie pt. „Prawne aspekty przeprowadzania eksperymentu medycznego na człowieku” należało do mgr Szymona Niewady. Przedostatni referat pt. „Badania lekarskie sportowców” wygłosił mgr Kacper Lewandowski, zaś wystąpieniem zamykającym cały panel studencko-doktorancki, był referat Łukasza Borka zatytułowany „Procedury dopuszczenia produktu leczniczego do obrotu w prawie polskim”, odnoszący się do proceduralnych aspektów prawa farmaceutycznego.

W konkluzji warto wskazać, iż wielość zagadnień i problemów badawczych przedstawionych przez uczestników, jak również ich aktualność oraz doniosłość praktyczna przesądziły o dużym zainteresowaniu ze strony studentów oraz pracowników naukowych przedstawionym wydarzeniem. Szczególnym zainteresowaniem cieszył się panel główny, w którym Prelegenci zarówno w referatach, jak i dyskusji, przedstawiając wybrane tematy podkreślali jak trudną ale jednocześnie bardzo interesującą dziedziną jest prawo medyczne i farmaceutyczne.

140

ZASADY RECENZOWANIA TEKSTÓW ZGŁOSZONYCH DO PUBLIKACJI W „STUDENCKICH ZESZYTACH NAUKOWYCH” 1. Artykuły zgłoszone do druku w „Studenckich Zeszytach Naukowych” podlegają ocenie przez co najmniej dwóch niezależnych recenzentów.

3. Recenzentów ustala redaktor naczelny czasopisma w porozumieniu z redaktorami tematycznymi i członkami redakcji.

4. Recenzenci powoływani są spośród osób posiadających co najmniej stopień doktora lub stopień doktora habilitowanego, zatrudnionych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej lub poza jednostką organizacyjną, w zależności od afiliacji autora artykułu.

5. Osoba recenzenta pozostaje przez czas sporządzania recenzji anonimowa dla autora ocenianego tekstu. Autor pozostaje anonimowy dla recenzenta.

6. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się jednoznacznym wnioskiem w przedmiocie dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.

7. Nazwiska recenzentów są podawane do wiadomości raz w roku na łamach czasopisma i stronie internetowej redakcji.

141

LISTA RECENZENTÓW „STUDENCKICH ZESZYTÓW NAUKOWYCH” W ROKU 2013 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

dr Martin Bożek, Akademia Obrony Narodowej prof. zw. dr hab. Henryk Cioch, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II dr hab. Leszek Ćwikła, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II dr Karol Dąbrowski, Pracownia Badań nad Samorządami dr Anton Demchuk, Wschodnioeuropejski Nacjonalny Uniwersytet im. Łesi Ukrainki w Łucku dr hab. Mirosław Karpiuk, prof. nadzw., Akademia Obrony Narodowej dr hab. Katarzyna Laskowska, Uniwersytet w Białymstoku dr Bartosz Liżewski, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prof. zw. dr hab. Piotr Majer, Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie dr Bogusław Przywora, Uniwersytet Jagielloński prof. Wałerij Seredu, Lwowski Państwowy Uniwersytet Spraw Wewnętrznych ks. dr hab. Tadeusz Stanisławski, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II dr Tomasz Szeląg, Uniwersytet Jagielloński dr Agnieszka Szczekala, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie dr Joanna Świderska, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie dr Beata Wieczerzyńska, Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. K. Pułaskiego w Radomiu dr Przemysław Wszołek, Uniwersytet Jagielloński prof. zw. dr hab. Marian Zdyb, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie

142

INFORMACJE O AUTORACH Łukasz Bolesta – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, Prezes Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, a w poprzednich latach Przewodniczący Sekcji Administracji i Prawa Publicznego i członek Komisji Rewizyjnej. Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Marszałka Województwa Lubelskiego oraz Rektora UMCS za najlepsze wyniki w nauce i osiągnięcia naukowe. mgr Paulina Daniluk – doktorantka w Katedrze Prawa Finansowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. dr Karol Dąbrowski – doktor nauk prawnych, dziekan Wydziału Nauk Stosowanych Collegium Varsoviense, adiunkt w Międzyuczelnianym Zakładzie Polityki Publicznej Konsorcjum Uczelni Futurus, koordynator Public Administration & Local Government Research Network; zwolennik otwartej nauki, Wikipedysta, felietonista miesięcznika Myśl.pl, anarchista. Naukowo zajmuje się teorią i dziejami samorządu gospodarczego. Będąc dawniej działaczem środowiska osób niepełnosprawnych i pracownikiem urzędu skarbowego interesuje się też prawnymi aspektami głuchoślepoty i administracją skarbową. mgr Andrzej Gawliński – absolwent studiów prawniczych, student I roku administracji, stacjonarnych studiów II stopnia na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie, członek Studenckiego Koła Naukowego Kryminalistyki przy WPiA UWM w Olsztynie.

Szymon Grabarczuk – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, pełni funkcję administratora polskojęzycznej Wikipedii oraz arbitra Komitetu Arbitrażowego Wikipedii.

143

mgr Andrzej Janiak – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej na kierunku prawo. W latach 2012/2013 oraz 2013/2014 Przewodniczący Sekcji Prawa Karnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Stypendysta Rektora UMCS za wybitne osiągnięcia naukowe. mgr Łukasz Jurek – doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Legislacyjno-Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Poprzednio zawodowo związany z III Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.

Kamil Klamer – student III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2013/2014 pełnił funkcję Wiceprzewodniczącego Sekcji Prawa Karnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Paulina Krukowska – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, stypendystka programu ERASMUS na Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover, w roku akademickim 2013/2014 członek Zarządu Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Stypendystka Rektora UMCS, Prezydenta Miasta Lublin oraz Marszałka Województwa Lubelskiego za wybitne osiągnięcia naukowe.

Dominika Ksepko – absolwentka kierunku ekonomia na Wydziale Ekonomicznym Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej i studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. W roku akademickim 2013/2014 stypendystka programu Erasmus (Leibniz Universität Hannover). mgr Magdalena Mińko – doktorantka I roku w Zakładzie Opieki Zdrowotnej na Warszawskim Uniwersytecie Medycznym oraz studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Zarządzanie w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie; współpracuje z Akademie Klinikum Muenchen w Monachium oraz Hamamatsu University School of Medicine w Hamamatsu (Japonia).

144

Maciej Mińko – student III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, członek Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Justyna Nesterak – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2013/2014 pełniła funkcję Zastępcy Przewodniczącego Sekcji Prawa Karnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Joanna Nowak – studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2013/2014 pełniła funkcję Przewodniczącej Sekcji Prawa Administracyjnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. Grzegorz Siedlecki – student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Aktualnie przygotowuje pracę magisterską pod opieką naukową prof. zw. dr hab. Andrzeja Kidyby. Członek Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. mgr Aleksandra Szymańska – absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko – Mazurskiego w Olsztynie, aplikant adwokacki w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Olsztynie.

Bartosz Zalewski – student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, w roku akademickim 2013/2014 pełnił funkcję Wiceprzewodniczącego Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS.