Derecho fundamental a la participación ambiental en Colombia by tejiendobioculturalidad

Tejiendo Bioculturalidad

Derecho fundamental a la participaciรณn ambiental en colombia

2019 Contenido Yulieth Hillón Vega Santiago Osorio Moreno Aportes Comunidades rurales y organizaciones de Sonsón (Antioquia) Juliana Gaviria Springer Valentina Mejía Calderón José Toro Valencia David Suárez Tamayo Fotografías Yulieth Hillón Vega Andrés Felipe Jiménez Gómez Diseño y diagramación Natalia Andrea Gil Flórez Valentina Mejía Calderón Yulieth Hillón Vega Impresión MT Colombia S.A.S. ISBN 978-958-8719-87-0

-Distribuir libremente -No lucro -Reconocimiento de autoría

Universidad EAFIT Vigilada Mineducación

CONTENIDO 1

Presentación..........................................

Por el principio: la participación como “principio y derecho fundamental” en la Constitución Política de Colombia......

2.1 Principios democrático y participativo 2.2 La participación: ¡un derecho fundamental!

¿Y la participación ambiental?................

3.1 ¿Qué protege la participación ambiental? Yo soy parte de la naturaleza y del entorno: ¡participo y así protejo mi relación con ellos! 3.2 ¿En qué normas está consagrada? 3.3 ¿Quién tiene derecho a ella? 3.4 ¿En qué casos podemos exigirla? 3.5 ¿Cuáles son sus elementos esenciales?

La participación ambiental en la práctica: fases y reglas.............................................

4.1 Fase de convocatoria de los posibles afectados o interesados 4.2 Fase de entrega y revisión de información 4.3 Fase de consulta e iniciativa 4.4 Fase de concertación para la toma de la decisión 4.5 Fase de revisión del borrador de la decisión

Otros elementos importantes para tener en cuenta cuando participamos en decisiones ambientales................................................

5.1 ¡El Estado debe compensarme cuando me desplaza o afecta mis modos de vida o alguna de las actividades de las que obtengo mi sustento! 5.2 ¡El derecho fundamental a la participación ambiental no se protege con la realización de audiencias públicas!

¡No somos los únicos! Casos de participación ambiental estudiados por la Corte Constitucional......................

6.1 La construcción de rellenos sanitarios 6.2 Normas que protegen el medio ambiente y prohíben una actividad de sustento tradicional 6.3 Proyectos de infraestructura con impactos ambientales y sociales 6.4 Actividades mineras que transforman las condiciones de vida de habitantes de una zona

Anexo...........................................................

PRESENTACIÃ&#x201C;N

Imaginemos

estos casos. El municipio tiene un problema con el almacenamiento de basuras y determina que el relleno sanitario (el lugar donde estas se ponen) sea ubicado en nuestra vereda. El Estado decide delimitar o crear planes de manejo de ciertas áreas para conservarlas porque son muy importantes para tener agua u oxígeno, pero nosotros vivimos y sacamos nuestro sustento de esas zonas, nuestros antepasados han estado ahí y soñamos con que nuestros hijos y nietos habiten ese lugar. El Estado permite hacer una hidroeléctrica o un proyecto minero en nuestro territorio o con recursos que están en él (como las aguas o los minerales). Nosotros, como indígenas, afro, campesinos, pescadores, pastores, mineros tradicionales, en fin, como comunidades que moramos en un lugar, ¿tenemos derecho a participar e incidir en la toma de estas decisiones? La respuesta es afirmativa. Todos aquellos que vivimos en un territorio somos/pensamos/sentimos/actuamos en relación con este y todo lo que lo habita (bioculturalidad). Por tanto, tenemos derecho a participar en las decisiones que se tomen sobre ellos y a proteger ese territorio y la naturaleza y el nexo que hemos construido con estos. Sin embargo, por mucho tiempo lo anterior no ha sido tan claro para las autoridades estatales. Solamente la lucha jurídica, social, cultural y política de comunidades locales en lo nacional y en lo internacional ha hecho posible el reconocimiento del derecho fundamental a la participación ambiental en Colombia. Este ha sido un camino largo y aún en creación, que la Corte Constitucional colombiana resumió en la sentencia T-361 de 2017 (sobre la delimitación del páramo de Santurbán, Santander), dándonos, además, las directrices que deben seguirse para respetar/ ejercer este derecho cuando nos enfrentamos a casos como estos. Como un homenaje y una invitación a todos aquellos que protegen sus relaciones con la naturaleza de diversas maneras, esta cartilla presenta los elementos más importantes del derecho fundamental a la participación ambiental contenidos en esa sentencia. Así, primero, introduce la participación como principio y derecho fundamental de la Constitución colombiana y, segundo, presenta los elementos más importantes de este derecho en relación con el medio ambiente. En tercer lugar, recoge las fases y reglas de la participación ambiental, para en una cuarta parte, explicar algunos puntos que debemos tener en cuenta cuando participamos en cuestiones ambientales. Por último, describe algunos casos resueltos por la Corte Constitucional protegiendo este derecho.

POR EL PRINCIPIO: LA PARTICIPACIÓN COMO “PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL” EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

¡Sí! La participación es un principio y un derecho fundamental.

Pero ¿qué significa eso? ¿En qué puede ayudarnos esa afirmación?

2.1

Principios democrático y participativo

Los principios son las ideas o valores esenciales de cualquier sociedad. Ellos no se pueden romper, nos unen con gran fuerza y, de no existir, nuestro modelo de organización política y social colapsaría. Los colombianos hemos definido unos principios que incluimos en la Constitución Política (CP) y que guían nuestro destino común. Intentamos por todos los medios cumplirlos, ¡porque son obligatorios! En la CP hay muchos principios, pero dos de ellos son muy importantes para la participación: la democracia y la participación (Preámbulo y art. 1). Ambos se conectan tanto que se pueden unir en una misma idea: somos diversos y, por tanto, para estar juntos, todos debemos tener la misma posibilidad de opinar y decidir sobre lo que nos incumbe, con el fin de permitir la vida y proteger y defender nuestras formas de ser/pensar/sentir/actuar en/con el mundo. El principio democrático vuelve realidad la frase “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.1 Este principio busca impulsar, proteger y fortalecer el acceso, la práctica y el control del poder político por parte de las personas. Esto sucede a través del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, la defensa de la CP, la creación de mecanismos de participación y la inclusión de las personas en los temas públicos que las afectan (T-361 de 2017). 1 Abraham Lincoln, Discurso de Gettysburg, 1863.

VOCABULARIO El poder político es aquel que administra los elementos más importantes de nuestra vida en comunidad: nuestros derechos, nuestra forma de organizarnos o regularnos, las maneras de suplir nuestras necesidades… Podemos practicarlo directamente o a través de personas que hemos elegido para ello (representantes).

El principio democrático tiene dos características: Es universal: es decir, es para todos. Se aplica en los más variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados, y tiene que ver con todo lo que le pueda interesar a la persona, a la comunidad o al Estado (T-089 de 1994). Es expansivo: pues debe ampliarse cada vez más, llegando a temas y lugares en los que la democracia no estaba, y profundizarse en los aspectos en los que ya ha sido reconocida (T-089 de 1994). Una de las formas más importantes en que se expresa el principio democrático es a través de la participación. Ella, llamada también principio participativo, es la posibilidad que tienen las personas de sentirse miembros de una comunidad, ya sea mediante la práctica de sus derechos y deberes, o haciendo parte de las decisiones y de los debates que las afectan o les interesan (T-361 de 2017). En nuestra CP, este principio es tan central que ha sido consagrado en varios artículos: el 1, el 2 y el 32. ¡Además, le impone obligaciones al Estado!, por ejemplo, el permitir que los ciudadanos participen en las decisiones de las autoridades.

2 “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo [… ] El pueblo la ejerce de forma directa o por medio de sus representantes

2.2

La participación: ¡un derecho fundamental!

Los derechos fundamentales son las reglas más importantes de una sociedad pues permiten que sus principios básicos se cumplan en la práctica. Por ejemplo, si un principio básico de la sociedad es la defensa de la vida, entonces, existirá el derecho fundamental a vivir. Su característica principal es que nos permiten existir dignamente como seres humanos. El libre vivir, el vivir bien, el pensar y sentir de acuerdo con nuestras propias creencias, el ser iguales en la diferencia, el libre trabajar, el poder organizarnos comunitariamente y, para nuestro caso, el poder participar en las decisiones que se toman sobre nuestra comunidad y nuestro medio ambiente son ejemplos de esto.

VOCABULARIO Somos dignos cuando vivimos en armonía con nuestras visiones individuales y colectivas, y podemos cubrir nuestras necesidades esenciales.

A veces, nos dicen que la participación es solo un derecho y ya. Pero esta definición es incompleta. ¡La participación es un derecho fundamental! La CP lo ha reconocido así en varios artículos como en el 2, el 403 o el 79; igualmente lo han hecho las leyes 1757 de 2015 y 134 de 1994. Así mismo, la Corte Constitucional lo ha repetido en varias sentencias diciendo que: “La participación es un derecho de raigambre fundamental, puesto que es una expresión del principio democrático del Estado Social de Derecho y tiene fundamento en varias normas que atraviesan la Constitución” (T-361 de 2017). 3 “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.

VOCABULARIO La Corte Constitucional es una de las más grandes autoridades en Colombia, que busca que se respete la CP, por ejemplo, los derechos fundamentales que ella contiene. Sus decisiones se llaman sentencias.

La ley también ha reconocido el derecho a la participación. La Ley Estatutaria 1757 de 2015 sobre participación nos dice que es obligación del Estado garantizar este derecho (art. 110). Igualmente, esa participación debe ser permanente, de calidad, siempre disponible y de libre acceso (art. 109). Incluso, la participación debe ser una política pública; es decir, todo plan de desarrollo o gestión que haga el Estado nacional o local debe tener medidas específicas que permitan la participación de todas las personas en las decisiones que las afectan (art. 2). Este derecho también ha sido protegido por varias normas internacionales. En ese ámbito, podemos nombrar, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 21) o el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 25). Una cosa más: este es un derecho fundamental de todos. Es para los que somos indígenas, afrocolombianos, campesinos, citadinos, mineros, pescadores, lecheros, ganaderos, cafeteros… en fin, no importa cómo nos identifiquemos. Así lo ha dicho la Corte Constitucional: “La garantía fundamental del derecho a la participación no sólo [sic] protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es extensiva a otros tipos de comunidad; es importante hacer esta salvedad, porque en ocasiones se ha confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a la participación, los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales” (T-361 de 2017).

¿Y para qué nos sirve que la participación sea un principio y un derecho fundamental? Si unimos lo que hemos dicho hasta el momento tenemos que: Es una obligación del Estado protegerla y respetarla, por tanto, debemos hacer parte de las decisiones que nos afectan, incluidas, como veremos, las que tienen que ver con nuestro medio ambiente. Las autoridades tienen el deber de incentivar y ampliar al máximo posible nuestra intervención en las decisiones que nos afectan.

Están prohibidos los obstáculos que no nos permitan participar, a menos que la ley lo permita (por ejemplo, información de seguridad nacional), pero esto es excepcional. Si no hay participación, no se protege como se debe o nos ponen barreras para participar, podemos poner una acción de tutela ante un juez para que se proteja nuestro derecho.

VOCABULARIO La acción de tutela es un mecanismo que tiene toda persona para pedirle a un juez que proteja un derecho fundamental que se le está lesionando. La decisión que tome también se llama sentencia.

¿Y LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL?

Hasta aquí

hemos hablado de la participación en general porque ella es la madre de la participación ambiental. Pero ahora debemos entrar en materia. ¿Qué es nuestro derecho fundamental a la participación ambiental? ¿Cómo se lleva a la práctica? ¿Qué fases, reglas y consejos debemos tener en cuenta?

3.1

¿Qué protege la participación ambiental? Yo soy parte de la naturaleza y del entorno: ¡participo y así protejo mi relación con ellos!

La participación ambiental busca que seamos incluidos e incidamos en las decisiones, cuando estas nos afecten, que el Estado y, a veces, los actores privados tomen sobre el lugar en donde habitamos o del que dependemos (nuestro territorio o medio ambiente) y los elementos de vida que lo integran, como el agua, el aire o los minerales (lo que se ha llamado recursos naturales). Esa participación ambiental tiene un sentido muy profundo. Por eso, partiendo del derecho a la participación, ¡es un derecho fundamental! Con él lo que se protege en el fondo es el vínculo o interdependencia que tenemos con el lugar donde vivimos o del que dependemos y con la naturaleza. Es decir, se nos reconoce que hacemos parte de ellos (y ellos de nosotros), que somos/pensamos/sentimos/actuamos en relación con estos y que tenemos derecho a proteger ese territorio y esa naturaleza y el nexo que hemos construido con ellos, frente a otros (incluido el Estado) que no los conocen a profundidad como nosotros. De ahí que participar no solo sea que nos cuenten una decisión y, de pronto, pidan nuestra opinión. En ese sentido, el derecho fundamental a la participación ambiental protege muchas cosas: Nuestros modos de vida y la relación de estos con el lugar que habitamos. Es decir, nuestras formas de ser, percibir, pensar, sentir y hacernos una vida en el mundo y la conexión de todo esto con nuestro territorio. La naturaleza en sí misma, no solo por la utilidad que tiene para los seres humanos, sino también por su propio valor y porque hacemos parte de ella. El mantenimiento de la vida o lo que algunos llaman sostenibilidad del ecosistema. La distribución más justa de los “recursos naturales” sin atropellar mis derechos, los de mi comunidad y los de mi hábitat.

PREGUNTA ¿Realmente qué significa participar? ¿Qué es lo que pasa en un caso real? ¿Cuáles son los efectos de mi participación? Vamos por partes, eso lo veremos más adelante en los contenidos esenciales de la participación. Sin embargo, un abrebocas. Según la Corte Constitucional, tenemos derecho a 1) toda la información posible sobre la decisión a tomar, 2) que se busque nuestro consentimiento, aunque la decisión final la tome el Estado, y 3) acudir a un juez si no nos dieron la información suficiente, no participamos debidamente o no fueron atendidas nuestras opiniones y propuestas.

3.2

¿En qué normas está consagrada?

Un gran número de normas nacionales e internacionales protegen nuestro derecho a la participación ambiental. En Colombia, la más importante de ellas es la CP, y son sus artículos los que más debemos recordar, en especial, los artículos 2, 79 y 330 (en particular su parágrafo). Transcribámoslos: Art. 2 CP. Son fines esenciales del Estado: [...] facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación [...]. Art. 79 CP. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla [...]. Art. 330 CP. Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

La Corte Constitucional, protegiendo estos derechos, es la que más ha desarrollado la participación ambiental, mediante sentencias que resuelven casos en que las autoridades han tomado decisiones en temas ambientales o sobre proyectos de desarrollo sin la participación de las comunidades afectadas por dichas decisiones. Al principio, se concentró en la defensa del derecho a la participación de los grupos étnicos (indígena, afro, rom o raizal), quienes lucharon jurídica, política y socialmente por su protección. A partir del 2009, la Corte empezó a recibir cada vez más casos de comunidades campesinas, pesqueras o mineras tradicionales a las que les imponían proyectos de minería, hidroeléctricas, carreteras, rellenos sanitarios o delimitaciones de áreas protegidas sin su participación. Teniendo en cuenta esas situaciones, la Corte Constitucional comenzó a llenar de contenido y darle forma al derecho fundamental a la participación ambiental. Así aparecieron las siguientes sentencias, entre muchas otras: T-361 de 2017, SU-133 de 2017, T-599 de 2016, C-389 de 2016, T-660 de 2015, T-606 de 2015, T-597 de 2015, T-294 de 2014, C-123 de 2014, T-135 de 2013, T-348 de 2012 o T-291 de 2009.

VOCABULARIO Las sentencias (decisiones) de la Corte Constitucional pueden ser de diferentes tipos: de constitucionalidad (C), de tutela (T) y de unificación (SU). En las sentencias C la Corte mira si una norma creada por otra institución estatal (el Congreso o el Gobierno) respeta la CP. Si no la respeta, deja de estar dentro de la normatividad colombiana. En las sentencias T los jueces analizan si se le está violando un derecho fundamental a una persona y toman medidas para protegerlo. Las sentencias T de la Corte Constitucional lo que hacen es revisar las sentencias de tutela de esos otros jueces cuando hay temas de importancia para proteger derechos. En las sentencias SU la Corte generaliza una decisión para las sentencias de tutela que ha revisado y que tienen casos similares. Así, respeta el derecho de igualdad de las personas.

Por otra parte, hay varias normas internacionales obligatorias para el Estado colombiano que reconocen este derecho. Aunque a veces no son tan amplias en su protección, las debemos nombrar cuando nos pregunten sobre el origen de nuestro derecho a la participación ambiental. El art. 11 del Protocolo de San Salvador (reconoce nuestro derecho a un ambiente sano); los artículos 4 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (es deber del Estado promover el acceso a la información, la educación y la participación de todos en las decisiones que se tomen para reducir el cambio climático); el artículo 8j del Convenio sobre la Diversidad Biológica (el Estado debe permitir, cuando sea pertinente, la participación de la gente en los procedimientos para determinar los impactos ambientales de proyectos que afecten la diversidad biológica); y el principio 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (la participación de las personas en los temas ambientales es la mejor forma de tratar estos asuntos). También existen otras normas y estándares internacionales que han reconocido esta participación pero que no son obligatorios en nuestro país. Conocerlos es fundamental porque el Estado y los jueces pueden utilizarlos para entender y ampliar nuestro derecho fundamental a la participación. Entre los más importantes están la Carta Mundial de la Naturaleza; la Convención de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, y la Estrategia Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en la Toma de Decisiones sobre Desarrollo Sostenible.

NOTA Para recordar mejor estas normas, al final de este documento hallaremos un anexo llamado “Normas sobre participación ambiental para recordar”. Este es un cuadro en el que las encontraremos todas con una pequeña explicación de por qué son importantes (menos las sentencias debido a que las comentaremos en otra parte).

3.3

¿Quién tiene derecho a ella?

¡Todos! Igual que la participación, el derecho fundamental a la participación

ambiental es para indígenas, campesinos, afro, rom, mineros, pescadores, lecheros, habitantes de pueblos o gente que vive en la ciudad. Ello es así porque, como ya sabemos, todos tenemos un ser/sentir/pensar/actuar con la naturaleza y el lugar donde vivimos o del que dependemos. Por tanto, cualquier persona, grupo o comunidad tiene derecho a participar en las decisiones del Estado cuando estas cambian sus condiciones de vida o impactan el ambiente en que habitan o del que dependen.

¿Hay alguna diferencia en nuestro derecho a la participación ambiental dependiendo de si somos parte o no de un grupo étnico? Por un buen tiempo (y aún en la actualidad), las autoridades estatales negaron este derecho a aquellos que no pertenecían a un grupo de estos (como los campesinos). Sin embargo, esta era una visión limitada que ponía obstáculos a una participación real de todos. Por tanto, la Corte Constitucional, recordando lo universal y expansivo del principio democrático (de los que hablamos en la parte 2), consideró que esta exclusión iba en contra de la CP, pues no tenía sentido hacer diferencias y crear desigualdades. En sus palabras: “Los sujetos activos de ese principio son todas las personas con indiferencia de su origen étnico” (T-361 de 2017). La diferencia radica en que, en las comunidades étnicas, ese derecho se convierte en el derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento libre previo e informado; mientras que, para los demás, continúa llamándose el derecho fundamental a la participación ambiental. En adelante, nos centraremos en este último.

3.4

¿En qué casos podemos exigirla?

Ya conocemos la regla general: en toda aquella situación en que el Estado tome una medida relacionada con el ambiente que afecte nuestras condiciones de vida, o tenga un impacto en el lugar en el que moramos o del que dependemos o en los elementos que lo componen (agua, minerales, etc.), tenemos derecho a un proceso de participación ambiental. La Corte Constitucional nos ha hecho ver que debemos entender la palabra “medida” de una forma amplia. Por esta razón, en sus diferentes sentencias sobre el tema, ha reconocido este derecho en los siguientes casos (medidas): La construcción de rellenos sanitarios en el territorio de la comunidad. Normas para la protección de ecosistemas que prohíben ciertas actividades de sustento tradicionales. Proyectos de infraestructura que tienen impactos ambientales y sociales. Actividades mineras que transforman condiciones de vida de comunidades.

NOTA Si quieres saber más de estos casos, ve a la parte 6: “¡No somos los únicos! Casos de participación ambiental estudiados por la Corte Constitucional”.

3.5

¿Cuáles son sus elementos esenciales?

Hay tres elementos esenciales del derecho fundamental a la participación ambiental que son reconocidos nacional e internacionalmente y que debe cumplir el Estado a la hora de tomar decisiones que afecten nuestras condiciones de vida y nuestro hábitat o medio ambiente: 1) el acceso a la información, 2) la deliberación pública y 3) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales de defensa. Todos, absolutamente todos los procesos de participación deben tenerlos. Si falta uno de ellos, se está violando nuestro derecho fundamental y, por tanto, podemos poner una tutela.

3.5.1 El acceso a la información El acceso a la información es el derecho que poseemos todos de tener acceso o solicitar a las autoridades estatales y a algunos actores privados información sobre una decisión o actividad que se quiera realizar sobre nuestro medio y que nos afecte. Este elemento está muy relacionado con el derecho fundamental a la petición ciudadana, por eso lo encontramos en los artículos 23 y 74 de la CP. Ese acceso a la información es esencial porque con ella podemos: Crearnos una opinión con fundamentos sobre qué significa y qué consecuencias tiene la decisión que se va a tomar sobre nuestras condiciones de vida o nuestro hábitat. Tomar decisiones comunitarias con argumentos sobre la posibilidad de que la decisión sea tomada y, si sí, cómo puede hacerse. ¡Pero esa información no es cualquiera! Debe cumplir unos requisitos. Debe ser veraz, es decir, verdadera: quien nos la dé no puede mentir porque sería un delito. Tiene que ser completa, oportuna y suficiente, con el fin de que tengamos todos los elementos para poder tomar una decisión propia. Debe ser entendible. Algunas veces, nos dan documentos en un lenguaje que no comprendemos, por lo que el Estado debe hacer un esfuerzo para que la información nos sea explicada desde nuestro conocimiento sin faltar a la verdad. Por último, la información debe estar disponible; es una obligación del Estado guardar la información sobre sus actuaciones para que la podamos consultar en un futuro.

El acceso a la información puede darse mediante derechos de petición presentados por cualquier persona u organización y dirigidos al Estado o a quien deba entregarla. Sin embargo, cuando la autoridad sabe que va a tomar una decisión que nos afecta, debe brindarnos toda la información sin necesidad de que presentemos una petición. Debemos tener en cuenta que algunas veces pueden existir límites en el acceso a la información. En otras palabras, pedimos la información al Estado y no nos la entrega porque hay “reserva” sobre esa información. Esto es posible en algunos temas (por ejemplo, seguridad nacional, secreto profesional o datos que tienen que ver con la privacidad e intimidad de las personas). No obstante, no puede ser arbitrario. Para que nos impidan acceder a una información debe haber una norma en la CP o en la ley que autorice esa restricción y se nos debe decir por escrito el motivo de esa negativa. Igualmente, pueden no autorizarnos a conocer el contenido de un documento, pero no negarnos la existencia de este, y deben existir mecanismos judiciales para reclamar por esa reserva de información.

3.5.2 La participación pública y deliberada de la comunidad Participar no es asistir a conferencias o charlas en las cuales 1) nos informen sobre una decisión ya tomada, 2) nos expliquen una decisión o un proyecto sin permitir un debate, o 3) haya un debate y nuestras opiniones no sean tenidas en cuenta en la decisión. Participar quiere decir que, luego de tener un conocimiento completo de la información pertinente, tenemos derecho a intervenir dando opiniones y argumentos sobre lo favorable y lo desfavorable de la medida que se va a tomar, a ser escuchados por todos y a que lo que digamos también determine las decisiones de las autoridades.

Así, deben existir espacios de diálogo entre las autoridades y las comunidades en los que estén todos los afectados o interesados en la decisión y se pueda decir lo que se piensa sobre el tema de debate. Se trata de un escenario en donde se puedan hacer preguntas, dar argumentos para rechazar una decisión, presentar quejas, debatir, proponer nuevas alternativas o llegar a acuerdos que busquen el bienestar de todos (incluida la naturaleza). Eso significa que la participación debe ser previa, amplia, deliberada, consciente, responsable, efectiva, eficaz y abordada desde lo local. ¡Y esto son palabras mayores!, aunque tiene sus limitaciones. Aquí hay un punto muy importante. La participación debe ser efectiva y eficaz, es decir, en los espacios de diálogo con la población debe buscarse el consentimiento libre e informado. Como dice la Corte Constitucional: ese derecho “exige a las autoridades que entablen un diálogo con la población, comunicación en que se pretenda obtener el libre consentimiento, previo e informado de ésta en el marco de verdaderos espacios de participación” (T-361 de 2017). La idea es llegar a un consenso colectivo en el que tanto autoridades como comunidades estén de acuerdo con la decisión tomada. En ese sentido, la autoridad tiene la obligación de llegar por todos los medios a un consenso con la comunidad. Sin embargo, esto puede no suceder. Es posible no llegar a un acuerdo. En este caso, la decisión la toma el Estado, pero debe demostrar que evaluó las razones de la comunidad y decir por qué se apartó de ellas (T-361 de 2017).

MUY IMPORTANTE En el caso de los grupos étnicos, normas internacionales obligatorias para Colombia (como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo) y algunas sentencias de la Corte Constitucional (T-769 de 2009 y T-129 de 2011) han determinado situaciones en que es necesario conseguir el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades para tomar una decisión porque, de llevarse a cabo esa medida, su vida se afecta de forma grave y profunda. Es decir, las comunidades pueden decir “NO” a lo que se va a realizar.

Esto sucede en proyectos de desarrollo o inversión y otras medidas que causen impactos sociales, culturales o ambientales en el territorio que pongan en riesgo la pervivencia física y cultural de esos grupos. Por ejemplo, reubicación de poblaciones, almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos o proyectos de minería a gran escala (art. 16 Convenio 169 OIT y T-129 de 2011). Aunque la Corte no lo ha dicho directamente, consideramos que para todas las demás comunidades tradicionales (campesinas, pastoriles, pescadoras o mineras tradicionales) debe aplicarse esta regla. Su supervivencia física o cultural puede estar en peligro, así como el patrimonio cultural de Colombia.

3.5.3

Mecanismos administrativos y judiciales para defendernos

La participación ambiental está protegida por diversos mecanismos administrativos y judiciales que tienen que ver con este derecho o con otros con los que se relaciona (vida, salud, medio ambiente sano, agua potable, etc.). De esta manera, si no se cumplen los elementos anteriores o las fases y reglas que veremos en un momento, tenemos derecho a poner en funcionamiento esos mecanismos ante la administración o ante los jueces (principalmente, la acción de tutela). Por su parte, el Estado está en la obligación de aceptar, tramitar y tomar una decisión cuando se usen dichos mecanismos.

LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL EN LA PRÁCTICA: FASES Y REGLAS

Tenemos claro de qué se trata nuestro derecho fundamental a la

participación ambiental. Ahora es importante ir a la práctica y preguntarnos dos cosas: ¿cuáles son las fases que las autoridades deben seguir para cumplir su deber de permitirnos participar en las decisiones ambientales? ¿Qué reglas se deben respetar en esas fases?

En la sentencia T-361 de 2017, la Corte Constitucional revisó algunas normas nacionales e internacionales y sus sentencias, para así proporcionarnos las fases y los criterios que se deben respetar y cumplir para que exista un buen proceso de participación comunitaria en las decisiones ambientales o de proyectos que se piensan realizar en un territorio. Veamos cada una de estas fases y lo que es necesario incluir en ellas para que haya un efectivo y eficaz proceso participativo.

4.1

Fase de convocatoria de los posibles afectados o interesados

Esta es la etapa en que las autoridades estatales llaman a los afectados e interesados por una posible decisión o proyecto para que conozcan de ellos y del proceso de participación que se va a llevar a cabo para la toma de esa medida. Esta fase es muy importante porque determina qué se va a discutir, con quiénes, cómo y cuándo. Por ello, debe cumplir unas reglas muy estrictas para que se respete el derecho a la participación ambiental.

4.1.1 La participación comunitaria debe ser previa a la toma de la decisión No existe participación cuando las autoridades nos convocan para que escuchemos una decisión que ya tomaron, es decir, para informar o socializar. Si nos llaman para esto, se vulnera nuestro derecho a la participación ambiental. Entonces, ¿qué debe tener la convocatoria? Toda la información que nos permita saber qué es lo que se piensa hacer y cómo va a ser el proceso de participación. Así, contiene como mínimo los siguientes elementos: El objetivo de la participación (explicado): cuál es la decisión que se piensa tomar o el proyecto que se pretende realizar.

El proceso y los mecanismos de participación que se van a utilizar: para así saber cómo, dónde y cuándo podemos participar. Los derechos y los deberes de los participantes: tanto de nosotros como del Estado o de quien vaya a hacer un proyecto. El cronograma de posibles acciones que se llevarán a cabo para tomar esa decisión o hacer ese proyecto: aquí no hablamos del proceso participativo, sino de los pasos que se van a seguir para tomar dicha decisión o hacer ese proyecto.

MUY IMPORTANTE Aunque la Corte Constitucional no lo diga en sus sentencias sobre el derecho fundamental a la participación ambiental, existe una fase muy importante que ella ha ordenado para la participación de los pueblos étnicos: la preconsulta (reconocida desde la sentencia C-461 de 2008). El objetivo de esta etapa es que los afectados o interesados nos sentemos con las autoridades estatales para saber qué es el derecho a la participación ambiental y determinar los tiempos y las condiciones del diálogo que vamos a tener a futuro. En otras palabras, no se trata de que se defina desde antes cómo va a ser nuestro proceso de participación, sino que concertemos entre todos aspectos tales como las etapas del diálogo, dónde y cuándo nos reunimos, qué tiempo tenemos para revisar la información, qué necesitamos para entenderla, etc. Esta fase debería hacerse para que la participación sea completa y eficaz. ¡Es nuestro derecho pedir una fase de preconsulta!

4.1.2

La convocatoria de los posibles afectados o interesados debe ser amplia, pública y abierta

En el debate y en el proceso de decisión de medidas que afecten nuestro medio ambiente y nuestras condiciones de vida debemos estar todos los afectados e interesados en esa decisión (o proyecto) o nuestros representantes. La idea es darles voz a todos, en especial a quienes jamás la han tenido. Por ello, no se puede convocar solo a algunos sectores y dejar por fuera a otros. Para que esto sea posible, debemos responder dos preguntas: ¿quiénes pueden participar? y ¿qué debe hacerse para que estemos todos?

¿Quiénes pueden participar? Existen dos grupos a los que hay que convocar: Los posibles afectados: todas aquellas personas, grupos o comunidades que podamos sufrir un daño o un perjuicio con la decisión o proyecto, ya sea porque habitamos en el lugar, porque trabajamos en él, porque lo que hagan allí afecta nuestra vida así no residamos cerca o porque hay un impacto en nuestro hábitat. Por ejemplo, campesinos, pescadores, mineros tradicionales, lecheros, o todas sus asociaciones o cooperativas… Los posibles interesados: las personas u organismos que protegemos el medio ambiente de un lugar determinado sin que necesariamente vivamos allí. Por ejemplo, el sector académico; las autoridades locales; las organizaciones sociales que defiendan un hábitat específico (páramos, bosque alto andino, humedales), la relación de ciertas comunidades con esos lugares, el agua o ríos específicos… (T-599 de 2016; T-361 de 2017).

¿Qué debe hacerse para que estemos todos? Según la Corte Constitucional, las autoridades estatales deben determinar criterios para identificar los grupos sociales afectados e interesados en una decisión o proyecto y las personas específicas que hacen parte de ellos. Es por esto por lo que, para convocarnos, las autoridades deben realizar varias acciones previamente: Un mapa de actores: es decir, un estudio o diagnóstico de los grupos o sectores que debemos estar presentes en el proceso de participación en cada caso particular porque somos afectados o porque tenemos interés (campesinos, organizaciones de productores, mineros tradicionales, pescadores, organizaciones no gubernamentales que trabajan con comunidades o por el medio ambiente en la zona, autoridades locales, etc.). Un censo: una vez elaborado el mapeo anterior, las autoridades estatales deben hacer una lista amplia y completa de cada uno de los posibles afectados o interesados en la decisión o proyecto. El censo debe hacerse de forma seria y ordenada (por ejemplo, la recolección de datos no se puede hacer voz a voz). Convocatorias abiertas y públicas: luego de esto, ahora sí viene la convocatoria; esta debe realizarse por la entidad estatal de la manera más amplia posible. En ella se cita a todas las personas afectadas e interesadas registradas en el censo anterior, para que podamos asistir a las reuniones de información y diálogo (T-348 de 2012, T-367 de 2017).

MUY IMPORTANTE Los censos y las convocatorias son responsabilidad de las autoridades estatales y, si es un proyecto, también de la empresa que va a ejecutar la obra. Cuando una compañía que va a hacer un proyecto no nos convoca, ¡el Estado sigue siendo responsable! Ello es así porque las autoridades estatales tienen la función de vigilancia y control y, por tanto, tienen que aprobar la información presentada sobre las poblaciones afectadas o interesadas (T-348 de 2012). Ahora, si nosotros consideramos que somos afectados por una decisión o proyecto y el Estado cree que no, quien debe probar que no lo somos es el Estado. Es él el que tiene la carga de la prueba porque debe creer en nuestra buena fe (T-135 de 2013).

Una aclaración. Que la posible toma de una decisión, la puesta en marcha de un proyecto o la existencia de un conflicto ambiental salga en los medios de comunicación (noticieros, programas, entrevistas…) no puede tomarse como una convocatoria a participar. Deben citarnos directamente.

4.2

Fase de entrega y revisión de información

En esta etapa, la autoridad que tomará la decisión o el actor privado que va a realizar un proyecto entregan a las personas afectadas e interesadas toda la información necesaria acerca de dicha decisión o de las actividades que se van a realizar en nuestro medio o territorio o que nos afecten. No importa que esa información sea provisional o vaya a hacer parte de una decisión final, ¡nos la tienen que suministrar! Ya hemos visto la regla fundamental de esta fase, pero no sobra recordarla y detenernos un poco más en ella:

4.2.1 La información que nos brinden debe ser oportuna, verdadera, completa y entendible Nos tienen que dar toda la información que necesitamos (no partes) y explicada (no entregada de una forma o en un lenguaje que no entendamos). Así, por un lado debe incluir, por ejemplo, mapas, estudios biológicos y sociales, impactos que se generen con la decisión o el proyecto, medidas que se pretendan tomar para esos impactos, entre otras cosas. Por otro lado, para su explicación, debe haber reuniones informativas sobre los diferentes aspectos de esa información; por ejemplo, las normas en las que se basa la decisión, el objetivo en sí de la misma, la forma de llevarse a la práctica, las consecuencias positivas y negativas con sus pormenores más importantes, las entidades que van a ejecutarla, etc. Igualmente, se nos debe permitir asesorarnos de instituciones que nos expliquen dicha información o nos deben financiar asesorías para entender la información que se nos presenta (T-194 de 1999, SU-133 de 2017 y T-361 de 2017).

Así mismo, hay dos preguntas muy importantes que deben ser resueltas: ¿Dónde debe estar la información disponible para consultarla? ¿Cuánto tiempo tenemos para estudiar y entender la información?

¿Dónde debe estar la información disponible para consultarla? Además de ese período del que ya hablamos en el que las autoridades o los privados nos presentan y explican la información, su versión escrita debe estar disponible para estudiarla y analizarla en todos los lugares y medios posibles de fácil acceso para nosotros. Puede ser en las instalaciones de las autoridades locales (por ejemplo, la Alcaldía o la Defensoría) o entregarla a nuestros representantes locales en físico (por ejemplo, a las Juntas de Acción Comunal o representantes de asociaciones campesinas, mineras, pesqueras). No olvidemos: lo ideal es que el Estado entregue la información directamente a las personas afectadas o interesadas; que sea él quien llegue a las comunidades y no al revés.

NOTA Algunas veces, la Corte Constitucional ha ordenado a las autoridades estatales crear un vínculo que sea fácil de visualizar e ingresar en la página web de esa autoridad con toda la información que haya sobre la decisión o el proyecto, el cronograma del proceso de participación o las decisiones que se van tomando (SU-133 de 2017; T-361 de 2017). Nosotros también podemos pedir que en nuestro caso se haga lo mismo. Sin embargo, que exista la información en internet no significa que no deban existir otras formas de acceder a dicha información o que no se hagan reuniones informativas sobre todos estos temas. Muchos de nosotros no tenemos acceso a internet, por tanto, si no se nos da la información de otra manera, se estarían vulnerando nuestros derechos a la información y a la participación.

¿Cuánto tiempo tenemos para estudiar y entender la información? La Corte Constitucional ha dicho que nos deben dar el tiempo necesario para que podamos obtener la información, conocerla y estudiarla, con el fin de construir y preparar una posición con argumentos propios que podamos llevar a la mesa de discusión. Sin embargo, no determina un tiempo específico. Es importante que en la fase de convocatoria o preconsulta definamos con las autoridades el tiempo que tenemos para estudiar la información.

4.3

Fase de consulta e iniciativa

Luego de cierto período en el cual se nos permitió acceder a la información y pudimos analizar de manera amplia y suficiente todos los puntos y pormenores de la decisión o proyecto, en esta etapa los participantes (afectados e interesados) damos nuestra opinión, juicio o análisis sobre todos los temas importantes de la decisión y formulamos opciones y alternativas. En esta fase rigen los principios de libertad, publicidad e igualdad con todas sus reglas. Estos los explicaremos en la siguiente fase, pues se aplican también a ella.

4.4

Fase de concertación para la toma de la decisión

En esta fase las autoridades estatales, los actores interesados y las comunidades afectadas con una posible decisión o proyecto dialogamos con el objeto de llegar a un consenso mediante de argumentos que busquen el interés y bien-estar de todos. Es importante recordar que esta fase no trata de explicar o socializar una decisión tomada por el Estado, sino que es un diálogo abierto, consciente y responsable entre los implicados, que busca el consentimiento libre, previo e informado. Al igual que en la etapa anterior, los principios de libertad, publicidad e igualdad deben estar todo el tiempo. Para que ello sea así deben cumplirse ciertas reglas:

4.4.1 Diálogo sobre todos los aspectos importantes de la decisión a tomar o el proyecto a realizar Debemos hablar sobre la planeación, la planificación y la ejecución de un proyecto o decisión, sus impactos o las medidas de prevención, mitigación o compensación. Todo esto buscando respetar nuestra voz y conocimiento local (T-348 de 2012, T-294 de 2014 y T-660 de 2015).

4.4.2 Diálogo público Los espacios de consulta y diálogo deben ser abiertos a todos los afectados e interesados y, por tanto, no se pueden hacer reuniones a puerta cerrada o donde asistan unos actores y no otros. Esto es importante porque: Podemos identificar quién dijo qué y esa persona o entidad estatal se debe hacer responsable de lo que dijo. Nos obliga a todos a poner posiciones y argumentos justos sobre la mesa y a mantener la coherencia durante todo el diálogo. Podemos pedir cuentas de lo que se diga en el debate y de la decisión que se tome. Además, las autoridades estatales deben elaborar actas de todas las reuniones con las intervenciones que se hayan realizado y estas tienen que estar disponibles para que las consultemos todos. ¡Así podremos realizar luego control y veeduría!

MUY IMPORTANTE Los debates públicos no son diálogos públicos. Los primeros son aquellos que están dirigidos a la población en general para socializar una decisión o dar una información. Un diálogo público es un espacio donde se cita a grupos determinados para que pongamos nuestros argumentos y podamos, entre todos, tomar una decisión (T-348 de 2012).

4.4.3 Libertad en el acceso y la palabra Somos autónomos e independientes tanto para acceder a los espacios de diálogo como para participar en los mismos. Por tanto, nadie nos puede obligar a ir a una reunión ni a decir o no algo.

4.4.4 Igualdad de todos los participantes teniendo en cuenta sus diferencias Todos los participantes debemos tener las mismas oportunidades de exponer nuestras opiniones y argumentos, que estos sean escuchados, respetados y considerados por los demás y que dichos juicios y razones influyan en la decisión final. Sin embargo, en la vida real, la desigualdad es la regla, pues todos no tenemos las mismas posibilidades ni contextos económicos, políticos, sociales o culturales. De esta forma, normalmente, las comunidades no contamos con la misma información/facilidad técnica, económica o jurídica que otros participantes, lo que hace que haya desigualdad y hasta discriminación al momento de opinar e influir en las decisiones que se van a tomar. Es obligación del Estado hacer que esto no suceda y que todos podamos intervenir en igualdad de condiciones. Por tanto, como ha dicho la Corte Constitucional (en especial, en la sentencia T-599 de 2016), las autoridades estatales deben: Evitar dar prioridad a unos grupos sobre otros en los espacios de consulta y concertación. Impedir que sectores participantes que no reflejan los intereses de la comunidad se apoderen del debate y de los espacios de consulta y participación (como, por ejemplo, los miembros de autoridades locales o las personas que no trabajan ni habitan en nuestro territorio y se acercan a nosotros sin intenciones claras). Crear espacios específicos para recibir y discutir propuestas, proyectos o documentos de trabajo alternativos presentados por las comunidades afectadas o las organizaciones interesadas. Elaborar o adaptar la metodología de trabajo y los mecanismos de participación para que nos incluyan a todos ampliamente. En este punto, debe tenerse extraordinario cuidado con las personas o los colectivos que tengamos necesidades especiales o seamos tradicionalmente excluidos por nuestra condición social, cultural, política, física o por nuestra ubicación geográfica (por ejemplo, mujeres en embarazo, personas en situación de discapacidad, personas que no sepamos leer o escribir, habitantes de veredas muy

lejanas o que tienen dificultades de transporte para llegar a los lugares donde se están llevando a cabo las reuniones, entre muchos otros). Coordinar los mecanismos de participación estatal con las herramientas tradicionales de participación que tengamos las comunidades para que nuestra participación sea más efectiva. Impulsar que los ciudadanos nos organicemos en colectivos para que podamos fortalecer nuestra capacidad de participar e incidir en las decisiones. Permitir, incentivar y financiar el acompañamiento y las asesorías que necesitemos las comunidades o los movimientos sociales afectados o interesados de parte de expertos, universidades, entidades estatales que protegen nuestros derechos (Defensoría o Procuraduría) u organizaciones sociales para ejercer nuestro derecho a la participación. Por ejemplo, para que podamos entender la información que recibimos o los argumentos de otros, o para presentar propuestas que sean tenidas en cuenta en la decisión. Esas instituciones también pueden intervenir en los espacios de participación que se hayan abierto para la consulta, el diálogo y la toma de decisiones (T-194 de 1999, SU-133 de 2017, T-361 de 2017).

MUY IMPORTANTE La asesoría externa que podamos conseguir durante todo el proceso participativo es esencial. Podemos pedir acompañamiento de las personerías municipales, la Procuraduría (hay procuradores delegados en lo ambiental), la Defensoría del Pueblo, organizaciones no gubernamentales o consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades del país.

4.5

Fase de revisión del borrador de decisión

Después de tener lugar todos los espacios de diálogo necesarios para llegar a un consenso, el Estado tendrá un tiempo para analizar lo dicho y debatido, y elaborar un borrador de decisión con todos los elementos recogidos en las dos fases anteriores. Ese borrador debe ponerlo a nuestra disposición (informarnos sobre su contenido) y darnos un plazo razonable (que podemos acordar) para que los afectados e interesados presentemos nuestras observaciones, inquietudes, diferencias o contrapropuestas sobre esa decisión, ya sea directamente o por medio de los representantes que escojamos. Las autoridades estatales están obligadas a revisar y analizar todo lo que les presentemos en esta fase.

4.6

Fase de decisión

En este momento, el Estado decide sobre la medida que va a tomar o el proyecto que se va a realizar. Aquí hay una pregunta muy importante por responder:

¿Qué pasa si la decisión no es la que tomamos comunitariamente, en todo o en parte? Como ya dijimos, la decisión que tomen las autoridades debe buscar nuestro consentimiento libre, previo e informado. Pero sabemos que la realidad puede ser diferente. Recordemos: si la decisión que toma el Estado se aparta de lo que como comunidades hemos planteado, él, en el documento de decisión, debe colocar todas y cada una de las razones por las cuales no tuvo en cuenta nuestras opiniones y argumentos.

Ahora, las causas por las cuales el Estado no acogió nuestra decisión o nuestras propuestas deben tener un buen fundamento. En otras palabras, no puede decir que se distanció de lo que pensamos porque tiene una visión de desarrollo mejor para todos, por el interés general o por conservar la naturaleza. Sus razones o motivos deben explicar por qué la decisión o el proyecto traerán más beneficios que perjuicios con argumentos técnicos, económicos, culturales y sociales, entre otros. El hecho de que el Estado tome la decisión y nos la explique no significa que ya no podamos hacer nada. En ese caso, debemos evaluar si estamos en alguna de las siguientes situaciones: El Estado no realizó bien el proceso de participación y, por tanto, está violando nuestro derecho fundamental a la participación ambiental. Si revisando cada uno de los elementos, fases y reglas que tiene este derecho fundamental hubo algo que no se hizo bien (por ejemplo, no se nos convocó debidamente, la información era incompleta o incomprensible o el diálogo no fue público o en pie de igualdad), tenemos los mecanismos judiciales o administrativos para denunciar lo sucedido (en particular, la tutela) y detener la decisión. Estamos en uno de los casos en que es necesario el consentimiento libre, previo e informado (situaciones en las que se pone en grave peligro nuestra existencia física y cultural), por lo que, nuevamente, el Estado está vulnerando nuestro derecho fundamental a la participación. Aquí, de nuevo, podemos utilizar los mecanismos judiciales. El Estado realizó un buen proceso de participación y no se ha perjudicado este derecho fundamental; sin embargo, vemos que con esa decisión o proyecto se están generando daños que afectan otros derechos fundamentales o colectivos que tenemos o que la naturaleza puede tener (la vida, la salud, el medio ambiente, el agua, entre muchos otros). A pesar de que nuestro derecho a la participación ambiental ha sido respetado, si esto sucede, podemos usar mecanismos judiciales (como la tutela, la acción popular, la acción de grupo, la revocatoria directa, medios de control, entre otros) para proteger esos otros derechos.

4.7

Fase de monitoreo y control

Nuestro derecho a participar en lo ambiental incluye tanto el seguimiento de los compromisos acordados en todos los aspectos en los espacios de concertación, como el control y monitoreo de situaciones en que los externos deben hacer cosas

(o no) que protejan nuestro ambiente. En todo momento, los afectados o interesados seguimos teniendo el derecho de informarnos, participar y vigilar el cumplimiento de los acuerdos o de las decisiones (esto último se llama veeduría ciudadana). Es fundamental que todo lo que realice la autoridad estatal o el actor privado sea exactamente como lo pactó con los grupos afectados o interesados, o como se puso en la decisión final. ¡Esa es la importancia de las actas que se elaboraron durante la fase de concertación! Si modifica su actuar o cambian las cosas a como las explicó en los espacios de diálogo o en la decisión, habrá claramente una violación de nuestro derecho a la participación ambiental y podremos utilizar mecanismos judiciales o administrativos. Para realizar estas actividades, podemos organizarnos en colectivos o crear comisiones de seguimiento, control o monitoreo. Por ejemplo, una comunidad de pescadores de la playa de Salahonda (departamento de Nariño) fue afectada por un derrame de petróleo en el sitio donde pescaba. La Corte Constitucional le ordenó a Ecopetrol que creara una comisión de monitoreo (en la cual estuvieran los pescadores) por cinco años, con el fin de vigilar que se tomaran las medidas para superar el derrame (T-594 de 1996).

¿Y si por alguna razón las condiciones de la decisión o proyecto cambian y por esto deben transformarse de forma importante los acuerdos a los que llegamos? En esta situación, nuevamente, nuestro derecho a la participación ambiental debe respetarse con todos los elementos, fases y reglas que hemos visto. Los sectores afectados e interesados debemos ser convocados debidamente, informados de la posible decisión y sus consecuencias de manera entendible, llamados a espacios de consulta y concertación que cumplan con todas las reglas y consultados sobre el borrador de decisión para realizar observaciones.

OTROS ELEMENTOS IMPORTANTES PARA TENER EN CUENTA CUANDO PARTICIPAMOS EN DECISIONES AMBIENTALES

Algunas veces, mientras participamos, nos enfrentamos a situa-

ciones en las que no estamos seguros de si se está protegiendo correctamente nuestro derecho fundamental a la participación. Detengámonos en dos de ellas.

5.1

¡El Estado debe compensarme cuando me desplaza o afecta mis modos de vida o alguna de las actividades de las que obtengo mi sustento!

Puede suceder que debido a una decisión que va a tomar el Estado o a un proyecto que se piensa realizar, nuestras formas de vida, la manera como obtenemos nuestro sustento o nuestras costumbres tengan que cambiar considerablemente. En los casos en que nuestras oportunidades de subsistencia se vean afectadas porque se nos prohíbe una práctica que realizamos, esta ya no pueda continuar por otras razones o debamos desplazarnos de nuestro territorio, el Estado debe crear con nosotros una política completa de compensación (T- 606 de 2005).

VOCABULARIO

Las políticas de compensación son planes por medio de los cuales el Estado (junto con las comunidades afectadas) busca disminuir los impactos que una decisión genera a ciertas comunidades. Con ellos se busca preservar sus formas de vida mediante una reubicación en iguales o mejores condiciones de existencia o por medio de la creación y el mantenimiento de nuevas fuentes de subsistencia. Para que un plan sea completo debe tener medidas de planeación, coordinación, ejecución y seguimiento.

De esta forma, todos los afectados que nos enfrentemos a estas circunstancias tenemos derecho a ser incluidos en planes de compensación, a participar en su formulación y diseño, y a que nuestras opiniones y argumentos sean considerados en los mismos. Es obligación del Estado permitir nuestra participación en todo ese proceso y en todos los temas que se relacionen con esos planes de compensación. Por ejemplo, debemos participar, entre muchas otras cosas, en: El proceso de elaboración del censo de afectados. El diseño de programas de reubicación. Los planes de cambio, mejora o sustitución de las actividades que realizábamos. La creación de planes de formación para que las personas afectadas con la medida puedan desempeñar otra labor. Los planes que atiendan nuestras necesidades básicas mientras nos volvemos otra vez productivos. La creación de una política de créditos blandos o a insumos productivos. Las Indemnizaciones en dinero.

NOTA Para las políticas de compensación, la Corte Constitucional, en algunos casos, ha ordenado que se cree una mesa de trabajo entre las comunidades y el Estado (T-606 de 2015). ¡Nosotros podemos pedir lo mismo!

5.2

¡El derecho fundamental a la participación ambiental no se protege con la realización de audiencias públicas!

El proceso de participación ambiental y las llamadas audiencias públicas son asuntos diferentes. Esto es importante saberlo porque algunas autoridades estatales consideran que con realizar audiencias públicas cumplen con su obligación de respetar nuestro derecho fundamental a la participación ambiental. Esto no es verdad. Como dice la Corte Constitucional, esos “escenarios de participación no son iguales, no pueden confundirse o reemplazarse” (T-361 de 2017). Hay dos diferencias fundamentales entre las audiencias públicas y los procesos participativos que protegen nuestro derecho a la participación ambiental: En primer lugar, las audiencias públicas son reuniones que hace el Estado con las comunidades u organizaciones afectadas o interesadas para informar sobre un procedimiento o una decisión ya tomada o a punto de tomarse o para recoger sus opiniones sobre un tema, una decisión o una sanción. Además, en esas reuniones no se busca un acuerdo con los convocados, pues las autoridades son las que deciden. Por su parte, como ya hemos dicho varias veces, el derecho fundamental a la participación ambiental se realiza antes de tomar una decisión que afecta las condiciones de vida de las personas o que impacta el medio ambiente en el que viven o del que dependen. Por ello, requiere que se cumplan una serie de fases (convocatoria, información, consulta, concertación, revisión de posible decisión…) cuyo objetivo es lograr el consentimiento libre, previo e informado de esas comunidades y organizaciones. En segundo lugar, las audiencias públicas no son obligatorias; las autoridades estatales deciden si las hacen o no, incluso cuando las mismas comunidades les han pedido que realicen una de estas reuniones. En cambio, el procedimiento que protege el derecho fundamental a la participación ambiental es obligatorio cuando se impactan las formas de vida de la gente o su hábitat. En resumen, las audiencias públicas son un mecanismo de participación usado por el Estado, cuando él lo considera, para exponer o socializar un tema y en el que la comunidad no tiene influencia en la decisión. Si alguna autoridad estatal considera que cumple su deber de garantizarnos nuestra participación ambiental mediante ellas, está vulnerando ese derecho fundamental.

¡NO SOMOS LOS ÚNICOS!

CASOS DE PARTICIPACIÓN AMBIENTAL ESTUDIADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Volver realidad el derecho a la participación ambiental ha sido un

esfuerzo de muchas comunidades locales que han luchado por proteger sus formas de vida y sus relaciones con el entorno. Como hemos dicho, varios de sus casos han llegado a la Corte Constitucional, quien les ha dado la razón y ha defendido su derecho a ser tomadas en cuenta en las decisiones ambientales que las afectan. Relataremos aquí sus historias. Ellas nos ayudan a recordar que no somos los únicos en este camino, nos dan ideas sobre qué podemos hacer, nos piden unirnos para fortalecernos y nos muestran lo mucho que todavía hay por hacer para que este derecho funcione con todas las de la ley. Nombremos nuevamente los casos que ha resuelto la Corte Constitucional en este tema: La construcción de rellenos sanitarios en el territorio de una comunidad. La creación o aplicación de normas para la protección del medio ambiente que prohíben ciertas actividades tradicionales de sustento de una comunidad.

Las decisiones alrededor de proyectos de infraestructura que puedan impactar el medio ambiente o las condiciones de vida de las personas que habitan la zona. La gestión de actividades mineras que transforman las condiciones de vida de los habitantes de un lugar.

MUY IMPORTANTE Estos son solo ejemplos de situaciones en las que podemos exigir nuestro derecho fundamental a la participación ambiental. No importa que nuestro caso no esté entre estos, lo esencial es que se cumpla la regla general: en cualquier ocasión en que una medida del Estado afecte nuestras condiciones de vida o el medio ambiente en el que vivimos o del que dependemos, tenemos derecho a participar.

6.1

La construcción de rellenos sanitarios

Los rellenos sanitarios son sitios donde se deposita la basura que una ciudad o un municipio generan diariamente. Aunque el lugar y las basuras tienen un tratamiento, los rellenos sanitarios pueden afectar el ambiente en el que se encuentran, al liberar una serie de químicos y sustancias que contaminan el aire, las montañas y las aguas. Si el Estado decide construir un relleno sanitario en la vereda o en el territorio en el que habitamos, estaremos frente a un proyecto que puede afectar considerablemente nuestro territorio o nuestros modos de vida. Esto ya ha sucedido en Colombia. Las poblaciones del corregimiento de Pijiguayal (Córdoba) y de la vereda Loma Grande (Córdoba) vieron cómo se empezaba a construir el relleno sanitario Cantagallo (para el primero) y a ampliar el de Loma Grande (para la segunda), sin que se contara antes con su participación. Al llegar estos casos a la Corte Constitucional, esta protegió el derecho fundamental a la participación ambiental de estas comunidades y exigió que se realizaran procesos participativos (serios) con ellas. La sentencia T-294 de 2014 (que decidió el caso del relleno sanitario de Cantagallo) y la SU-217 de 2017 (sentencia del de Loma Grande) dieron varias directrices: Aquellos que no pertenezcan a grupos étnicos y que se enfrenten a proyectos que puedan causar impactos ambientales o alterar sus condiciones de vida no tienen el derecho a la consulta previa, pero sí el derecho fundamental a la participación ambiental. Las reuniones de socialización o las audiencias públicas no son el derecho fundamental a la participación ambiental. Los espacios de participación deben incluir todos los temas importantes para la decisión (efectos ambientales, económicos, sociales, culturales; medidas de prevención, mitigación, compensación…).

Ninguna comunidad debe soportar desproporcionadamente las consecuencias ambientales negativas que todos generamos (por ejemplo, tener en su vereda el tratamiento de las basuras de todos). Para ello está la justicia ambiental, que exige un tratamiento justo, la participación de la comunidad y la responsabilidad del Estado en estos casos.

6.2

Normas que protegen el medio ambiente y prohíben una actividad de sustento tradicional

Algunas veces, el Estado, queriendo proteger una zona natural, prohíbe actividades tradicionales de sustento realizadas por las personas más vulnerables que habitan ese territorio, por considerarlas dañinas. Por ejemplo, se nos impide sembrar, tener ganado, pescar o hacer minería tradicional. Esto ha sucedido en Colombia cuando se delimita un área protegida (páramo, bosque alto andino, parque nacional, humedales, etc.), se preservan las aguas o se determinan los planes de manejo de ambos. En estos casos, también tenemos un derecho fundamental a la participación. Así, los pescadores artesanales del Parque Nacional Tairona (Magdalena) pusieron una acción de tutela cuando la autoridad ambiental del Parque les decomisó sus redes debido a una prohibición de pesca en la zona. En la sentencia T-606 de 2015, la Corte Constitucional dijo que, aunque la prohibición era legal, esta debía ir acompañada de un plan de compensación con todos los requisitos que vimos. El caso más conocido de esta clase de medidas es el de las comunidades que habitan el páramo de Santurbán (Santander). El Ministerio de Medio Ambiente inició la delimitación del páramo y algunos actores afectados e interesados le solicitaron que hiciera audiencias públicas para poder participar en esa decisión. El Ministerio se negó. Una tutela por violación del derecho a la participación llevó a la sentencia T-361 de 2017 que dio la razón a las comunidades, fortaleció el derecho fundamental a la participación ambiental y aclaró sus elementos, fases y reglas.

6.3

Proyectos de infraestructura con impactos ambientales y sociales

Los proyectos de infraestructura son aquellas iniciativas o construcciones que se realizan para el desarrollo de una actividad o para transformar un lugar para que sirva para un fin determinado. Por ejemplo, una hidroeléctrica, una carretera o un complejo petrolero. Ellas pueden impactar nuestras condiciones de vida y nuestro territorio, por lo que es obligatorio que se nos respete nuestro derecho fundamental a la participación ambiental desde el inicio hasta el final de los proyectos.

Muchos casos de este tipo de comunidades étnicas y no étnicas han llegado a la Corte Constitucional. Si bien en ellos no ha enfrentado directamente el dilema entre desarrollo, mejora de condiciones de vida y protección de comunidades y ecosistemas, en todos nos han dado herramientas que protegen nuestro derecho a la participación ambiental. Veamos algunos casos de comunidades no étnicas. La primera sentencia, la T-574 de 1996, estudió el caso de los pescadores de la playa de Salahonda (Nariño), quienes se vieron afectados por un derrame de petróleo que contaminó el agua, afectó la fauna y la flora y sus lugares de trabajo. Allí la Corte manifestó que nuestro derecho a la participación ambiental incluye no solo la planeación y construcción de un proyecto, sino las actividades de monitoreo y control de estos, incluso, a través de comisiones de control y seguimiento. Dos años después, pescadores y campesinos del Bajo Sinú (Córdoba), afectados por la construcción de la hidroeléctrica Urrá 1, pusieron una tutela por no tenérseles en cuenta en el proyecto y por las condiciones precarias en las que se encontraban al disminuirse su fuente de sustento por la desviación del río Sinú. En sentencia T-194 de 1999, la Corte determinó, entre otras cosas, que las alternativas de la comunidad deben ser tenidas en cuenta en los procesos de participación ambiental y que el Estado debe financiar asesorías para su formulación adecuada. La sentencia T-348 de 2012 fue la que consolidó el derecho a la participación ambiental en megaproyectos. Esta surgió de una tutela que pusieron pescadores de Cartagena (Bolívar) por la construcción del anillo vial Crespo, que les impedía el acceso a la playa para realizar sus actividades. En ella, la Corte dijo que todos los afectados por megaproyectos tenemos derecho a intervenir en su proceso de planeación y de ejecución. Así mismo, determinó las reglas para la convocatoria de los afectados e interesados (que ya mencionamos), la obligación de crear espacios de diálogo y concertación verdaderos (no de información y socialización) y la importancia de la participación en las medidas de compensación. A partir de ese caso, la Corte Constitucional empezó a repetir esos principios en sus siguientes sentencias sobre la participación ambiental en megaproyectos. Por ejemplo, en la T-135 de 2013, en la que revisó el caso de pescadores artesanales, paleros, transportadores de carga y maestros de construcción a los que se les vulneraban

sus derechos por la construcción de la hidroeléctrica “El Quimbo” (Huila); en la T-597 de 2015, sobre los derechos de los pescadores de Cartagena nuevamente en la ejecución del proyecto del anillo vial Crespo, o en la T-660 de 2015, en la que protegió el derecho a la participación de comunidades afectadas por la construcción de una línea férrea para transportar carbón –desde Chiriguaná (Cesar) hasta Santa Marta (Magdalena)–.

6.4

Actividades mineras que transforman condiciones de vida de habitantes de una zona

En este punto, hablamos de proyectos mineros que, dado su impacto en la naturaleza y en las personas, cambian la forma de vida de quienes habitamos en el territorio. En esos casos, nuestra participación ambiental debe protegerse en todos los momentos del proyecto. Desde los más conocidos (exploración, explotación y cierre del proyecto) hasta los menos (concesión y cesión de derechos). De esta manera, en la sentencia C-389 de 2016, donde la Corte Constitucional revisaba algunos artículos del Código de Minas, esta determinó que debe existir un espacio de participación real y efectivo desde antes de firmar la concesión minera. Es decir, el Estado y las personas interesadas en una concesión deben realizar un proceso participativo para conocer la percepción del proyecto por parte de los afectados. Igualmente, en la sentencia SU-133 de 2017, sobre el derecho a la participación de los indígenas y mineros tradicionales de Marmato (Caldas) en un proyecto minero que llevan compañías allí, la Corte sostuvo que debe haber participación en todas las etapas y ramas de la actividad minera, incluida la cesión de derechos.

VOCABULARIO La concesión minera es un contrato que firman el Estado y un particular para que este último realice estudios y trabajos de exploración y explotación de minerales en una zona determinada de Colombia. Una vez firmada, se convierte en título minero. La cesión de derechos mineros es un negocio privado a través del cual aquel que tiene un título minero le transfiere voluntariamente a otro los derechos sobre ese título.

ANEXO

¡NORMAS SOBRE LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL PARA RECORDAR! CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Preámbulo

Integra muchos valores y principios que busca cumplir nuestro país, entre ellos, la participación y la democracia como garantía de un orden público justo.

Artículos 2 y 40

Declara que la participación es un fin esencial del Estado y un derecho fundamental.

Artículo 79

Reconoce que el ambiente sano es un derecho de todos y podemos participar en las decisiones que se tomen sobre él.

Artículo 103

Enumera algunos mecanismos de participación ciudadana y obliga al Estado a ayudar a nuestras organizaciones civiles en lo que necesiten para poder ejercer su derecho a la participación.

Artículo 330

Reconoce la autonomía de los grupos étnicos. Así mismo, en las decisiones que afecten su territorio y los elementos que lo componen (agua, minerales, etc.) se debe contar con la participación de esas comunidades (derecho a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado). NORMAS INTERNACIONALES OBLIGATORIAS PARA COLOMBIA

Protocolo de San Salvador (art. 11)

Reconoce nuestro derecho a un ambiente sano.

Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (art. 6)

Establece que es deber del Estado promover el acceso a la información, la educación y la participación de todos en las decisiones que se tomen para reducir el cambio climático.

Convención sobre Diversidad Biológica (art. 8j)

Dispone que el Gobierno debe permitir, cuando sea apropiado, la participación de la gente en los procedimientos para determinar los impactos ambientales de proyectos que afecten la diversidad biológica.

Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (ppio. 10) y su declaración de implementación

Reconoce que la participación de las personas en los temas ambientales es la mejor forma de tratar estos asuntos. Este reconocimiento implica que nuestro país lo implemente en la práctica.

DE INTERPRETACIÓN (NO OBLIGATORIAS PARA COLOMBIA)

Carta Mundial de la Naturaleza (ppio. 23)

Declara que todos podemos participar en el proceso de toma de decisiones que repercuten en nuestro ambiente o cuando hay una indemnización por el deterioro o daño a este.

Convención de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia de medio ambiente (art. 6)

Determina las reglas más completas para la participación ciudadana en decisiones ambientales: desde el acceso a la información, pasando por los espacios de participación pública y deliberada, hasta el contenido y la forma de la decisión tomada.

Estrategia Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en la Toma de Decisiones sobre Desarrollo Sostenible

Contiene principios que se deben cumplir para que haya una real participación de las comunidades en los temas de desarrollo sostenible: proactividad, inclusión, responsabilidad compartida, apertura permanente, transparencia y respeto de los aportes públicos, entre otros.

LEYES

Ley 1757 de 2015

Reconoce nuestro derecho fundamental a participar y controlar las decisiones de las autoridades que nos afecten, entre ellas, las relacionadas con nuestro ambiente.

Leyes 1755 de 2015 y 1712 de 2014

Contiene las reglas que protegen nuestro derecho de petición (acceso a la información), así como la obligación del Estado de ser transparente en su información y permitirnos acceder a ella

Ley 1437 de 2011

Reconoce algunos mecanismos judiciales y administrativos y el deber de la administración de darnos información y permitirnos participar.

Leyes 393 de 1997 y 472 de 1998

Agrupa las reglas y criterios a tener en cuenta para presentar las acciones populares, de grupo y de cumplimiento cuando pretendamos defender nuestro medio ambiente u otros derechos.

Decreto Ley 2591 de 1991

Desarrolla la acción de tutela y todos los criterios que hay que tener en cuenta al momento de presentarla para defender nuestro derecho a la participación.

Ley 134 de 1994

Establece los distintos mecanismos públicos de participación ciudadana para el control político, como la iniciativa normativa, el referendo, el cabildo abierto, la revocatoria de mandato, entre otros. LA CORTE DICE...

Sentencias sobre participación ambiental

T-361 de 2017, SU-133 de 2017, T-599 de 2016, C-389 de 2016, T-660 de 2015, T-606 de 2015, T-597 de 2015, T-294 de 2014, C-123 de 2014, T-135 de 2013, T-348 de 2012, T-291 de 2009, C-328 de 2000, T 194 de 1999 y T-574 de 1996, entre otras.