HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS Geschäftszeichen: 5 W 84/10 Entscheidung vom 9. August 2010 In dem Rechtsstreit Apple Inc. (....) beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 9. August 2010 durch die Richter ?: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg ? Zivilkammer 27 ? vom 18.6.2010 teilweise geändert. Den Antragsgegnern wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Antragsgegnern zu 2. und 3. (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens ? 250.000; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Gemeinschaft das Zeichen ?eiPott? markenmäßig für die Kennzeichnung von Eierbechern zu verwenden, unter dem genannten Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, solche Waren unter diesem Zeichen einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in den Geschäftspapieren und/oder in der Werbung zu benutzen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Erlassverfahrens in beiden Instanzen haben die Antragstellerin ¼ und die Antragsgegner ¾ zu tragen. Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf ? 300.000 festgesetzt. Begründung: Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat im erkannten Umfang Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts besitzt die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Eierbechern unter der Kennzeichnung ?eiPott?. Hinsichtlich des Verfügungsgrundes bestehen im Erlassverfahren ebenfalls keine Bedenken. Im Einzelnen: 1. Der Antragstellerin kann von den Antragsgegnern Unterlassung nach Art. 9 Abs. 1 b) GMV verlangen, da Verwechslungsgefahr zwischen ihrer Gemeinschaftswortmarke IPOD (Nr. 004748133) und dem von den Antragsgegnern verwendeten Kennzeichen ?eiPott? besteht. a) Die Antragsgegner benutzen das Zeichen ?eiPott? kennzeichnungsmäßig für Eierbecher. Es handelt sich um eine künstliche Wortschöpfung aus den Begriffen ?Ei? und ?Pott? ? norddeutsch für Topf ?, die für Eierbecher in der deutschen Sprache unüblich ist. In der Bewerbung im Internet wird der Begriff ?EIPOTT? als Überschrift herausgestellt, darunter befindet sich in kleinerer Schrift nach Art einer Erläuterung der Begriff ?Eierbecher?. Im weiteren Text taucht die im Deutschen ebenfalls unübliche Schreibweise eines Substantivs
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als ?eiPott? auf, außerdem auf der Produktverpackung zusammen mit dem angebissenen Ei (Anlage AS 2 und S. 6 der Antragsschrift). Nach allem werden jedenfalls rechtlich erhebliche Teile des Verkehrs den Kunstbegriff ?EiPott? nicht rein beschreibend, sondern als individuelle Bezeichnung der von den Antragsgegnern angebotenen Eierbecher verstehen, mithin herkunftshinweisend oder kennzeichenmäßig. b) Nach Art. 9 Abs. 1 b) GMV kann der Markeninhaber Dritten verbieten, sein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung anhand der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens, der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit und der Zeichenähnlichkeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, wobei diese drei Parameter untereinander in Wechselwirkung stehen. Für die Verwechslungsgefahr genügt es grundsätzlich, wenn sie in Hinblick auf die schriftbildliche, begriffliche oder klangliche Zeichenähnlichkeit besteht. Allerdings kann eine schriftbildliche oder klangliche Verwechslungsgefahr zu verneinen sein, wenn einem der sich gegenüberstehenden Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt, sog. Neutralisierungslehre (s. zuletzt BGH GRUR 2010, 235, AIDA/AIDU, Tz. 19 m.w.N.). aa) Die Gemeinschaftswortmarke IPOD ist unter anderem für ?Geräte und Behälter für Haushalt und Küche? geschützt. In diesem Warenbereich ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke IPOD auszugehen. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke IPOD für Musikabspielgeräte würde allenfalls auf benachbarte Produktbereiche ausstrahlen, wozu Geräte und Behältnisse für Haushalt und Küche nicht zählen (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 394 n.w.N.). bb) Das Zeichen ?ei-Pott? wird für Eierbecher benutzt und damit für Produkte, die in den für die Marke IPOD geschützten Warenbereich fallen. Zutreffend hat das Landgericht daher Warenidentität bejaht. Daraus folgt in Anwendung der Wechselwirkungslehre, dass die Zeichen einen deutlichen Abstand einhalten müssen, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. cc) Zwischen der Marke IPOD und dem Zeichen ?eiPott? besteht zwar keine Ähnlichkeit in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht, jedoch Identität in klanglicher Hinsicht. Auch in diesem Punkt ist dem Landgericht zuzustimmen. Denn beid er Aussprache der Marke IPOD ist die dem deutschen Durchschnittsverbraucher bekannte Übung der Antragsstellerin, dass die Vorsilbe ?i? ihrer bekannten Produkte (iPod, iPhone, iPad) als ?ei? ausgesprochen wird. dies ist jedenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen rechtlich erheblichen Teil der deutschen Verbraucherschaft anzunehmen und auf dieser Aussprache beruht ja auch der Witz des angegriffenen Zeichens (zur Berücksichtigung der bestimmten Aussprache eines Kunstwortes oder fremdsprachigen Wortes in der Werbung für die markenrechtliche Verwechslungsgefahr s. auch Ingerl-Rohnke a.a.O. § 14 Rn. 549). Angesichts durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke IPOD, Warenidentität und klanglicher Identität zwischen den sich gegenüber stehenden Zeichen führt nach Auffassung des Senats kein Weg daran vorbei, hier eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu bejahen. Der Ansicht des Landgerichts, die klangliche Ähnlichkeit der Zeichen würde durch den klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt des Zeichens ?eiPott? neutralisiert, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn das Zeichen ?eiPott? besitzt aus sich heraus keinen klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt. Es handelt sich ? wie schon ausgeführt ? um ein Kunstwort, das für Eierbecher nicht üblich ist. Hinter dem Wort ?EIPOTT? ließen sich auch andere Gegenstände vermuten, z.B. ein Kochtopf für Eier, ein elektrischer Eierkocher, ein mit Abbildungen von Eiern geschmückter Kaffeebecher oder ein eiförmiges Behältnis. Die Bedeutung als Eierbecher erschließt sich nur in der Verwendung des angegriffenen Zeichens im Zusammenhang mit dem angebotenen Produkt. Die für die sogenannte Neutralisierungslehre stehenden Entscheidungen des EuGH und des BGH zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass eines der jeweils beteiligten Zeichen für sich genommen einen klar erkennbaren und eindeutigen Sinngehalt besaß (z.B. AIDA, Picasso, Sir, Obelix).
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Hinzu kommt, dass die sogenannte Neutralisierungslehre nur einen der Grundsätze bildet, die bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind. Dementsprechend heißt es in den einschlägigen obergerichtlichen Erkenntnissen auch nur, dass der eindeutigen Sinngehalt eines Zeichens eine Verwechslungsgefahr in klanglicher oder schriftbildlicher Hinsicht beseitigen könne (z.B. EuGH GRUR 2006, 237 Tz. 20 ? PICASSO/PICARDO; GRUR 2006, 413 Tz.35 ? Zhir/Sir ; BGH GRUR 2010, 235 Tz. 19 ? AIDA/AIDU). Es kommt immer auch auf alle sonstigen Umstände des Einzelfalls an. Vorliegend ist dies vor allem der Umstand, dass zwischen den Zeichen IPOD und ?eiPott? klangliche Identität und außerdem Warenidentität der von den Zeichen betroffenen Produkte besteht, was in keinem der von den oben genannten Leitentscheidungen betroffenen Fällen gegeben war. c) Die Zeichenverwendung ist auch nicht nach Art. 12 Ziff. b) GMV gerechtfertigt. Zum einen handelt es sich ? s.o. ? bei dem Begriff ?eiPott? um einen im Deutschen nicht üblichen Begriff für Eierbecher, so dass das Freihaltebedürfnis für beschreibende Begriffe, dem diese Bestimmung Rechnung trägt, nicht betroffen ist. Im Übrigen widerspricht die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, da die Antragsgegner durch die Anlehnung an die bekannte Marke IPOD der Antragstellerin und die Anlehnung an das weitere Gestaltungsmerkmal des angebissenen Apfels durch die Verwendung der Abbildung eines angebissenen Eis die Unterscheidungskraft der Marke IPOD in unerlaubter Weise ausbeuten (s. zur entsprechenden Bestimmung des § 23 MarkenG Ingerl-Rohnke, MarkenG a.a.O. § 23 Rn 61). Ergänzend wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 2 zur unerlaubten Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke Bezug genommen. 2) Der Verfügungsanspruch der Antragstellerin ist ferner nach Art. 9 Abs. 1 c) GMV begründet. Auch hinsichtlich dieser Anspruchsgrundlage kann sich der Senat dem Landgericht nicht anschließen. Gemäß Art. 9 Abs. 1 c) GMV kann es der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke einem Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaftsmarke bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unerlaubter Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Marke IPOD um eine in der Gemeinschaft bekannte Marke handelt. Dies ist jedenfalls für Musikabspielgeräte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Fall. Die Antragstellerin kann sich insoweit neben der oben genannten Gemeinschaftswortmarke IPOD auf zwei weitere für Waren der Klasse 9 eingetragene Gemeinschaftsmarken stützen (Anlage AS 2). Die Antragsgegner benutzen ein mit dieser Marke klanglich identisches Zeichen für eine nichtähnliche Ware, nämlich Eierbecher. Zwar kann angesichts des weiteren Abstandes zwischen den betroffenen Waren wohl nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegner die Wertschätzung der Produkte der Antragstellerin für sich ausnutzt, wozu die Übertragung von Gütevorstellungen der Produkte der Antragstellerin auf die Eierbecher der Antragsgegner erforderlich wäre (BGH GRUR wtrp 2005, 583, 584 ? Lila-Postkarte). Zumindest nutzen sie aber durch die unübersehbare Anlehnung an die Produkte der Antragstellerin die Unterscheidungskraft der bekannten Gemeinschaftsmarken der Antragstellerin aus (BGH a.a.O.; EuGH, GRUR 2009, 756, 1. Leitsatz ? L´Oréal/Bellure). Damit ist regelmäßig auch von einem unerlaubten Verhalten auszugehen (BGH a.a.O.). Allerdings kann ausnahmsweise die Verwendung einer bekannten Marke für den eigenen Produktabsatz durch die Kunstfreiheit gem. Art. 5Abs. 3 GG gerechtfertigt sein, wobei ? wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat ? eine Abwägung zwischen den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechten des Markeninhabers und Art. 5 Abs. 3 GG im Einzelfall stattzufinden hat. Diese fällt hier jedoch nach Auffassung des Senats zugunsten der Antragsstellerin aus. Im Fall ?Lila Postkarte? hatte die dortige Beklagte eine Postkarte gestaltet, deren Hintergrundfarbe violett war und auf der der Spruch ?Über allen Wipfeln ist Ruh, irgendwo blökt eine Kuh, Muh!? stand. Darunter war als
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Verfasser ?Rainer Maria Milka? aufgeführt. Die Beklagte verwendete dabei die für die dortige Klägerin geschützte lila Farbe und die ebenfalls für sie geschützte Marke ?Milka? und spielte außerdem auf die von der Klägerin in der Werbung verwendete Abbildung einer lila Kuh an, indem sie ein bekanntes Gedicht von Goethe und den Namen des Dichters Rainer Maria Rilke verfremdete. Hier hat der BGH der Kunstfreiheit den Vorrang eingeräumt. In Anlehnung an den Fall ?Lila Postkarte? hat der Senat in seiner Entscheidung ?Bildmarke AOL? (GRUR-RR 2006, 231) die Verwendung einer bekannten Bildmarke auf einem sog. Abi-T-Shirt als durch die Kunstfreiheit gerechtfertigt angesehen. Die Bildmarke war nicht isoliert verwendet worden, sondern mit ?Abschluss 2006? überschrieben. Darunter fand sich der Spruch ?Bin ich da schon durch ? oder was? Das war ja einfach!?. Der Senat hat hier u.a. ausgeführt: ?Die angegriffene Gestaltung verknüpft in humorvoll-satirischer Weise die Werbung der Antragstellerin dafür, dass man auf äußerst simple Weise in das Internet gelangen kann, mit der Erlangung eines Abschlusses, der die allgemeine Hochschulreife bescheinigen soll, mithin Anspruch auf ein gewisses Bildungsniveau erhebt. Man mag darin auch eine Anspielung auf Qualität des heutigen Abitursabschlusses sehen, die von Kritikern des Bildungssystems häufig als zu gering beklagt wird. Das als Kennzeichen geschützte AOL-Symbol verstärkt die Bezugnahme auf die Antragsstellerin, ist jedoch ? wie ausgeführt ? in der Gesamtdarstellung von eher untergeordneter Bedeutung.? Wie die beiden angeführten Beispielfälle zeigen, sind die jeweils betroffenen Marken dort mit weiteren Elementen verbunden worden, die auch Anspielungen auf den Markeninhaber enthalten. Die Marken sind in einen Verwendungszusammenhang eingebettet worden, deren ?kreativer Überschuss? die Ausnutzung der Markenbekanntheit in der Gesamtanmutung überlagerte. Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Zwar ist die Verwendung des Zeichens ?eiPott? für einen Eierbecher in Anlehnung an die Marke der Antragsstellerin ohne Zweifel eine witzige Idee. Das reicht aber allein noch nicht, um sie mit der Kunstfreiheit zu rechtfertigen. Das Zeichen beruht im Wesentlichen auf dem Umstand, dass durch die englische Aussprache des ?i? der Marken IPOD im Deutschen ein Begriff mit der Vorsilbe ?ei? entsteht. Im Übrigen greift es auf den in Norddeutschland verwendeten Begriff ?Pott? für Topf zurück und macht sich den Umstand zu Nutze, dass in der deutschen Sprache zwei Substantive ? hier ?ei? und ?Pott? ? praktisch beliebig miteinander verbunden werden können. Dies ist ? wie ausgeführt ? durchaus eine witzige Idee und man muss auch erst einmal darauf kommen. Eine humorvolle oder parodistische Auseinandersetzung mit der Antragstellerin und ihren Produkten vermag der Senat der Senat aber nicht zu erkennen. Jedenfalls tritt sie gegenüber der bloßen Ausnutzung der klanglichen Identität zwischen der Marke IPOD und dem Zeichen ?eiPott? im Vergleich zu den oben genannten Fällen ?Lila Postkarte? und ?AOL-Bildmarke? so in den Hintergrund, dass das Eigentumsrecht der Antragstellerin hier nicht weichen muss. 3. Allerdings kann die Antragstellerin die Verwendung des Zeichens ?eiPott? nur für Eierbecher verbieten lassen. Es besteht keine Begehungsgefahr, dass das Zeichen von den Antragsgegnern für sonstige Behälter für Haushalt und Küche verwendet wird. Zwar kann eine gewisse Verallgemeinerung der m Verbotstenor genannten Warenarten, für die ein Zeichen verwendet wird, über die konkrete Verletzungsform hinaus im Markenrecht gerechtfertigt sein. Der vorliegende Fall ist aber auch durch die Besonderheit geprägt, dass eine Verwendung des Zeichens mit seinem verkaufsfördernden Witz nur im Zusammenhang mit Eierbechern Sinn macht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Unterschriften
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