JURIDICA_367

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367

Cinco años de la implementación de la reforma procesal penal en el distrito judicial de Huaura 4-5 V. RAÚL REYES ALVARADO

2-3 / El mundo del cibercrimen: peligro a la vista

WALTER HONORIO ARBILDO

6 / Los retos interinstitucionales de la reforma procesal penal 7 / Familia: un Derecho de “alta tensión”

MERCEDES CABALLERO GARCÍA

MIGUEL ESPEJO ROSELL

8 / Plazo para interponer requerimiento de elevación de actuados en el CPP-2004

XAVIER CASTILLO ESPEZÚA

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Suplemento de análisis legal

OPINION

MARTES 9 DE AGOSTO DE 2011

El mundo del cibercrimen: peligro a la vista Walter HONORIO ARBILDO

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Abogado. Egresado de la maestría en Derecho penal de la UNFV. Asistente de la representación de Derechos Humanos del Poder Judicial.

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l mundo actual se traslada a velocidades inimaginables. Uno puede estar en China, Japón, Australia o Perú en cuestión de segundos y simultáneamente. El mundo de las comunicaciones ha dado un giro total en los hábitos normales de la sociedad. Es un mundo dominado por la tecnología donde muchos pasamos frente a una máquina varias horas al día. El uso de la Internet es cada día más frecuente y nada nos sorprende. Sin embargo, es una puerta abierta para los actos ilícitos; los delincuentes, al servirse de la tecnología, encuentran una herramienta muy bien dotada para sus propósitos.

DELITOS INFORMÁTICOS Somos testigos de la creciente ola de delitos cometidos a través de la Internet. Las estrategias de seguridad y las estrictas medidas internacionales establecidas por los diferentes órganos de control no son suficientes, se vienen duplicando una serie de actos cada día. El fenómeno informático sigue creciendo en la medida en que la informática presenta nuevas formas de tratamiento y acceso, convirtiéndose en una telaraña mundial, por la cual pueden transitar una serie de acciones irregulares que afectan directamente los intereses de las personas. La Internet es definida como la red informática descentralizada, que para permitir la conexión entre computadoras opera a través de un protocolo de comunicaciones.

jurídica

Según los estudios realizados por el Centro de Denuncias de Delitos on-line, respaldado por la Oficina Federal de Investigación (FBI), principal rama de investigación del Departamento de Justicia de Estados Unidos de América, se señala que las pérdidas económicas de los ciberdelitos a los consumidores, sólo en ese país, duplicaron la cifra de 2008 a 2009, que ascendía a 560 millones de dólares, las quejas de los consumidores aumentaron a más del 22%, y para 2010 se detectó una media de 60,000 nuevas unidades de soft-

ware malicioso cada día.

En los últimos años hemos tenido la oportunidad de ver ataques dirigidos contra los gobiernos y organizaciones de diferentes países, puesto que los delincuentes telemáticos no sólo se valen de sus habilidades para obtener beneficios, sino, también, como forma de protesta. Tal es el caso reciente de Wikileaks. El grupo de comunicación y medios que publican noticias filtradas en la red o la nueva forma de bombardeo que ocurre con las guerras entre países, como el caso de Rusia y Georgia,

en 2008, donde los ataques contra Georgia tuvieron como consecuencia que distintas páginas web gubernamentales se viesen comprometidas con continuos ataques de denegación de servicio distribuidos contra otras páginas del gobierno, puesto que un grupo de ciberactivistas “pro ruso” lanzó ayuda en su página oficial para promocionar este tipo de actividades (stopgeorgia. ru/stopgeorgia.inf), proporcionó a los usuarios de la Internet herramientas para realizar ataques distribuidos de denegación de servicio, publicó una lista de páginas geor-

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EL CIBERDELITO La doctrina empezó a formular la definición del ciberdelito a partir de las conductas cometidas con elementos informáticos en entornos electrónicos, entonces, se dice que el delito informático es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel, ya sea como método, medio o fin.

La Universidad de México a través de sus investigadores señala que los delitos informáticos son “todas aquellas conductas ilícitas, susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio informático.”(1) Los delitos informáticos tienen una serie de

denominaciones como “ciberdelito”, delito tecnológico, delito informático, delito telemático, etcétera.

Por su parte, el distinguido profesor Blossiers (2), en su libro Criminalidad Informática, señala algunas manifestaciones respecto a este delito, como: a) fraude por manipulación de un computador contra un sistema de procesamiento de datos, que incluye cambio de datos o informaciones para obtener un beneficio económico, tan igual que el caso de cambio en los programas de computación, como el conocido “Caballo de Troya”, por el cual se pueden infiltrar instrucciones para que un programa realice operaciones no autorizadas; b) espionaje informático, referido a la obtención direcciones de clientes, etcétera, que pueden ser obtenidos introduciendo programas copiadores o por radiación electrónica; c) el sabotaje informático, las bombas de tiempo, que destruye el programa o distorsiona el funcionamiento del mismo, que incluye el equipo; d) el robo de servicios, indicando que se presenta cuando empleados utilizan horas de la máquina sin autorización, para realizar trabajos particulares. En este orden de ideas, las Naciones Unidas (ONU) ha señalado una serie de comportamientos delictivos, como falsificaciones, daños de datos, fraudes, etcétera.

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HACKER Y OTROS Vale la pena detenerse un minuto en las denominaciones que establece la informática a quienes utilizan estos medios con propósitos ilícitos, por ejemplo, encontramos a los famosos hacker –persona apasionada por el mundo de las computadoras y se dedica a ellas más allá de los límites, pues utiliza el acceso indebido a fin de cometer fraude, sabotaje, piratería, etcétera–. No es la única denominación, existen otras como los cracker, carding, phreacker, sniffers, phishing, etcétera. Esta última es la modalidad en la cual muchas personas han quedado atrapadas. El phishing es una forma de fraude que puede manifestarse de distintas maneras, puede implicar un simple mensaje al celular, una llamada telefónica, una web que simula una entidad, una ventana emergente, y la más usada y conocida por los usuarios, la recepción de un correo electrónico, etcétera.

En noviembre de 2001, el Consejo de Europa aprobó el Convenio Internacional de Cibercriminalidad. Las recomendaciones contenidas en este documento son producto de un trabajo realizado por especialistas multidisciplinarios tanto del ámbito privado como gubernamental, que ha demandado muchos años de análisis,

debates y reflexiones en todo el mundo.

Este convenio entró en vigencia en junio de 2004 como muestra de la organización internacional en la lucha contra crímenes de esta naturaleza.

LEGISLACIÓN PERUANA En nuestro ordenamiento jurídico, los delitos informáticos han sido regulados mediante la Ley Nº 27309, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-07-2000, con la cual se incorpora al Título V del Libro Segundo del Código Penal, referido a los delitos contra el patrimonio, un nuevo capítulo (Capítulo X) que comprende tres artículos: 2O7°-A, 207°-B y 207º-C. Como vemos, tales delitos se encuentran dentro de los delitos contra el patrimonio, lo que resulta que el bien jurídico protegido viene a ser el patrimonio. Sin embargo, cabe preguntarse dónde queda la información almacenada, procesada o clasificada, que al ser obtenida a través de la comisión de este tipo de delito causan un gran perjuicio económico a quienes son titulares de tal información. Asimismo, encontraremos conductas diversas como calumnias, injurias, amenazas, espionaje, narcotráfico, terrorismo, apología de terrorismo y xenofobia, captación de menores en chat, web de pornografía infantil, foros de pedófilos, etcétera.

Por último, debemos señalar que la preocupación salta a la vista, por tanto, la tarea es no desmayar. La sociedad como las autoridades y profesionales estamos llamados a sumar esfuerzos con el compromiso de tomar acciones y diseñar estrategias para enfrentar este flagelo desde el hogar, los colegios, las instituciones de educación técnica y superior, hasta las autoridades de control, como la Policía Nacional (PNP), Ministerio Público (MP), Poder Judicial (PJ) y el mismo Poder Legislativo, son piezas claves para este trabajo monumental, sin dejar de lado la importancia de la cooperación judicial internacional, por tratarse de tipos delictivos que no reconocen fronteras, viajan por todo el mundo sin contar con pasaporte y mucho menos con una visa. ◆

[1] LEVEN, Ricardo. Delitos

Informáticos, actas del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. 1998. P. 124.

[2] BLOSSIERS HUME, Juan José.

Criminalidad informática. Editorial Portocarrero. Lima. 2003. p. 155.

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gianas vulnerables, otra de direcciones de correo electrónico de políticos georgianos para ataques dirigidos y spam. Lo mismo ocurrió en el enfrentamiento entre Israel y Gaza (2008-2009), donde el grupo de ciberactivistas “pro Israel” preparó una página web (http://help-israel-win.tk) para reclutar personas con la misma opinión, ofrecieron una herramienta llamada “Patriot”, básicamente de denegación de servicio, distribuida y controlada remotamente, diseñada para atacar a ciertas páginas web. Se dice que unas 8,500 personas formaron parte de este proyecto.

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Cinco años de la implementación de la reforma procesal penal en el distrito judicial de Huaura V. Raúl REYES ALVARADO Presidente de la Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial de Huaura.

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l distrito judicial de Huaura comprende cinco provincias del departamento de Lima: Huaura, Barranca, Huaral, Cajatambo y Oyón. La sede se encuentra en la ciudad de Huacho, que se encuentra ubicada a 150 km, al norte de la ciudad de Lima. Este distrito judicial fue escogido por las autoridades como piloto para la aplicación de la Reforma Procesal Penal en el Perú, dándose inicio el 1 de julio de 2006.

A cinco años del inicio de la reforma, consideramos que no se ha tomado en cuenta, debidamente, la condición de proyecto piloto del nuevo modelo, esto es, de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004 (CPP–2004), en el distrito judicial de Huaura. Hacemos esta afirmación en virtud de que no se ha realizado eficiente y eficazmente el monitoreo y seguimiento de los resultados positivos y negativos, que se han desarrollado en Huaura, tanto en la labor jurisdiccional como administrativa, en las diferentes etapas del proceso penal.

EXPERIENCIA No obstante, como juez pionero en la aplicación del CPP–2004, consideramos que deben tomarse en cuenta, algunos aspectos puntuales de suma importancia,

para lograr en nuestro país una justicia penal predecible, transparente, célere, eficaz y eficiente.

En primer lugar, distinguir que, para que se produzca el cambio de un sistema procesal de justicia, lo más importante es el recurso humano idóneo y calificado, con el que se debe contar para efectuar las labores administrativa y jurisdiccional.

En segundo lugar, se requiere, con el carácter de urgente, la modificación de algunas normas del CPP–2004 para hacer predecible su aplicación y uniformizar la misma en los distintos distritos judiciales del país. Así como para consolidar el nuevo modelo procesal penal acusatorio en nuestro país que, a decir de Montero Aroca, constituye un verdadero proceso, por cuanto en él existe realmente un juez imparcial y dos partes parciales enfrentadas entre sí1.

Así por ejemplo, la formalización de la investigación preparatoria contra un imputado, debe realizarse en una audiencia2,3, donde el fiscal oralmente le comunique los cargos, el que está obligado a concurrir al igual que su abogado, a la misma, donde ante la admisión de cargos, se posibilite al juez dictar sentencia con los beneficios prémiales a que haya lugar. Estamos convencidos de que esta práctica daría lugar a que los procesos por delitos simples, como los de omisión a la asistencia familiar, conducción en estado de ebriedad, lesiones menos graves u otros ilícitos, no sean derivados a la etapa de juzgamiento, en cuyos casos no se realizan juicios orales, sino acuerdos

(conclusión de juicio con acuerdo), que distorsionan y desnaturalizan gravemente la etapa más importante del proceso común, que es el juzgamiento, ocasionando además la saturación de los tribunales de juzgamiento con causas que podrían terminar en la mencionada audiencia que se produciría al inicio del proceso.

SUGESTION En atención a lo anteriormente descrito, debe derogarse la norma procesal (372° CPP)4 que posibilita la celebración de acuerdos en la etapa de juzgamiento.

Porque –como reiteramos– en esta etapa, en la audiencia de juicio oral solo deben realizarse juicios orales y no acuerdos. En la práctica se ha verificado, que en dichos acuerdos, se reducen las penas y se dan facilidades para el pago de la reparación civil, superiores a las que hubiesen logrado mediante el proceso especial de terminación anticipada, donde la norma sí ha previsto el otorgamiento de beneficios prémiales.

Existe otro problema que se relaciona con la mala praxis jurisdiccional, por parte de algunos jueces de juzgamiento, debido a varios factores, relacionados, fundamentalmente, con su escasa capacitación, que da lugar a que, por ejemplo, exista el retorno al pasado (proceso antiguo) donde se realizaban juicios orales en varias sesiones no continuas, y se efectuaban juicios orales de varios casos paralelamente, es decir, omitiendo cumplir los principios de continuidad del juzgamiento y concentración del debate probatorio, además de incum-

plir la prohibición legal de realizar juicios en forma paralela de dos o más casos (360.5 CPP). La praxis que hemos tenido como juez de juzgamiento, nos permite señalar que el cumplimiento de dichos principios, permite que la decisión judicial sea más justa, y disminuye el error humano en que se puede incurrir, al decidir inmediatamente en mérito a la prueba producida

PROCESO ORAL

[1] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Valencia. 1997. p. 2.9 [2] REYES ALVARADO, V. Raúl. “La declaración de ausencia y contumacia en el CPP de 2004, la

experiencia del distrito judicial de Huaura.” Revista Jurídica del Perú. Tomo 99. Mayo 2009. p.

198.

[3] Según el art. 360°, cuarto párrafo, del Código Penal Militar Policial (D. Leg. N° 1094), ha previsto una audiencia para que el juez comunique oralmente la disposición de apertura de la investigación preparatoria.

[4] REYES ALVARADO, V. Raúl. “La posición del acusado y la conclusión anticipada del juicio en el CPP de 2004.” Revista Gaceta Penal N° 7. Enero 2010. p. 224.

[5] Exp. N° 01036-2011-PHC/TC. [6] Exp. N° 02937-2099-PHC/TC.

Lo cierto es que esta práctica da lugar a que el caso no sea resuelto en mérito al debate producido en audiencia y producto de la deliberación oral realizada en forma inmediata, sino basada en la información contenida en el cuaderno de apelación.

Asimismo, origina sobrecarga procesal, porque la elaboración de resoluciones escritas se acumula y no permite que el caso sea resuelto en forma oportuna, publica, transparente y célere.

Actualmente, y acorde con el nuevo sistema procesal penal acusatorio concerniente al procedimiento en las audiencias de apelación de autos, es eminentemente oral, lo que permite transparencia y celeridad en la resolución de los casos, resolviendo –salvo casos complejos que son mínimos– oralmente e inmediatamente, luego de producido el debate y siempre en audiencia. Esto ha significado que actualmente los casos en la Sala Penal de Apelaciones de Huaura sean devueltos al juzgado de origen sin dilación alguna, que exista carga cero y que no se requiera la creación de otra Sala Penal de Apelaciones, como ha ocurrido en otros distritos judiciales.

Resulta fundamental, para evitar el retorno al pasado, donde existía dilación en la expedición de las resoluciones en los casos penales, que se consolide en todos

los distritos judiciales, la práctica de dictar resoluciones orales en audiencia. En el proceso antiguo el caso era resuelto leyendo el expediente, se proyectaba la resolución y una vez firmada se notificaba a las partes procesales, con dicha práctica suele ocurrir que se delegue la elaboración de la resolución en un tercero, es decir que el juez delega sus funciones, lo que proscribe el proceso penal acusatorio, donde el caso debe resolverse oralmente –por regla general– en audiencia, basado en el debate producido en la misma. Con esta práctica es imposible la delegación de función del juez.

El dictado de resoluciones orales ha sido reconocido implícitamente por el Tribunal Constitucional peruano (TC), máximo intérprete de la Constitución. Así, por ejemplo, cuando se interpuso demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, con el argumento de que la resolución dictada oralmente en la audiencia de apelación que confirmó la denegatoria del cese de la prisión preventiva peticionada por el imputado, no había sido motivada debidamente. El TC5 sostiene en el fundamento 7, después de describir los argumentos de la Sala de Apelaciones, que: “La fundamentación descrita a criterio de este Tribunal cumple con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales (…)”.

El TC no ha puesto objeción para analizar y verificar la motivación o no de las resoluciones orales, dictadas en anterior oportunidad, por jueces del distrito judicial de La Libertad, en procesos constitucionales de hábeas corpus.6 CONCLUSIÓN Consideramos que falta mucho para hacer realidad que, en nuestro país contemos con una justicia penal predecible, transparente, eficiente, eficaz y oportuna.

Para lograr este propósito debemos contar con jueces que tengan vocación al ejercicio de tan loable función, que sean probos, idóneos, creativos, innovadores y dinámicos y que el concepto sea que la justicia es un servicio al pueblo, no el ejercicio del poder.

Con ocasión del quinto aniversario de aplicación del CPP–2004, hago llegar un saludo fraterno a todos los jueces del Perú que contribuyen a la implementación de la reforma procesal penal, y a mis colegas jueces de Huaura, que resuelven los casos oralmente, en audiencias, con transparencia y celeridad. ◆

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en el juicio, si se condena o absuelve al acusado.

En octubre del 2006, cuando se iniciaba la implementación del nuevo modelo en Huaura, conformábamos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, y en las primeras audiencias de apelación de autos, se difería el dictado oral de las resoluciones, señalándose que “la causa queda al voto”. De ahí que hicimos las siguientes interrogantes: ¿cuál es el significado de esa frase?, ¿pero si se ha realizado la audiencia, debemos deliberar inmediatamente para resolver el caso? La respuesta a esa pregunta fue que la causa queda al voto porque tiene que realizarse un mejor estudio de autos (expediente físico), y que la norma no exige (420° CPP–2004) deliberar en forma inmediata y mucho menos que la decisión tomada, como producto de la deliberación se comunique oralmente en forma inmediata Por lo que se seguía con las prácticas del viejo modelo, que la nueva norma tolera, realizando ponencias por escrito y notificándose después, a los domicilios procesales de las partes procesales, con las resoluciones judiciales escritas.

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PRAXIS

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Suplemento de análisis legal

PRAXIS

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Los retos interinstitucionales de la reforma procesal penal La autora dedica este artículo a todos los actores de la reforma procesal penal en el Perú, la misma que se inició en el distrito judicial de Huaura.

Para ello, cita al tratadista José Joaquín Urbano Martínez: “Cuando empezó a funcionar el nuevo sistema, en medio de expectativas, temores y traumatismos, se hizo evidente que lo más difícil no había sido la promoción de la reforma legal o las criticas limitaciones presupuestales, sino que lo más problemático era asumir el profundo cambio de mentalidad que él planteaba.” (1)

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Mercedes CABALLERO GARCÍA Juez superior provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura.

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cinco años de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP-2004), en el distrito judicial de Huaura es importante precisar que esta reforma procesal no hubiera sido posible sin la creación de diversas instancias de trabajo. Así, mediante D. Leg. N° 958, se creó la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal integrado por un representante del Ministerio de Justicia, del Ministerio de Economía y Finanzas, del Poder Judicial, del Ministerio Publico y del Ministerio del Interior que tenía entre sus atribuciones la de formular las políticas y objetivos para la adecuada implementación progresiva del CPP-2004, así como diseñar la propuesta específica del plan de implementación.

EN CHILE En nuestro vecino del Sur, antes de la vigencia del Código Procesal Penal mediante Decreto Supremo N° 210, también se creó diversas comisiones de trabajo.

Entre ellas, la más importante fue la Unidad Coordinadora de la Reforma Procesal Penal, equipo de carácter multidisciplinario integrado por abogados, economistas, arquitectos y el Ministerio de justicia. En este equipo de trabajo no fue incluida la Policía de Investigaciones. Posteriormente, el Congreso aprobó el artículo 6 transitorio en la Ley 19.665, denominada Código Orgánico de Tribunales, a través del cual se establecía la creación de la Comisión

de Coordinación de la Reforma Procesal Penal.

El objetivo de esta comisión era realizar los estudios técnicos que faciliten la puesta en marcha del nuevo sistema procesal penal y la acción mancomunada con tal fin de las instituciones en ella representadas, esta comisión estuvo integrada por el Ministro de Justicia, quien la presidía, el presidente de la Corte Suprema, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, el Defensor Nacional de la Defensoría Penal Pública, un ministro de la Corte Suprema, el presidente del Colegio de Abogados con mayor número de afiliados, a esta comisión se le denominaría Unidad Coordinadora, se ha precisado luego del análisis de la reforma procesal en ese país que uno de los grandes errores fue no incluir a la Policía de Investigaciones como parte activa de este proceso de reforma procesal.

EN PERÚ En nuestro país en este proceso de implementación también se cometió el error al no incluir como integrantes de esta comisión a la Policía Nacional del Perú, institución que a lo largo de la reforma se ha sentido excluida de ella. Así tampoco se incluyó al Colegio de Abogados. De otro lado, queda aún pendiente el reto de la defensa privada para que asuman su rol activo en la implementación de la reforma procesal penal. Queremos i9ncidir que, en

Chile, el Colegio de abogados fue parte activa y suscribió acuerdos que tuvo que cumplir.

Si bien es cierto que con fecha 1209-2007, mediante Decreto Supremo N° 007-2007-JUS, se aprobó el reglamento de la Comisión Especial de implementación del Código Procesal Penal, y en el artículo sexto se señaló que la Comisión especial podía incluir a un representante de la Policía Nacional del Perú (PNP) y de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados, estos podían participar en las sesiones con voz pero sin voto.

Mediante la Ley N° 28671, se crearon las Comisiones Distritales de Imple-

mentación en cada distrito judicial integrada por el Presidente de la Corte Superior de Justicia (que la preside), un representante del Ministerio Público, de la Defensoría Pública y de la PNP. En estas comisiones distritales sí se incluyó como parte activa a la institución policial.

De ahí que, en las reuniones efectuadas periódicamente en el distrito de Huaura, la participación de la PNP es activa. Tal vez por ello los problemas surgidos durante la implementación en otros distrito judiciales no se hayan generado en este distrito, habida cuenta que con buen criterio se incorporó como miembro invitado al Colegio de Abogados de Huaura, el cual, a lo largo de estos cinco años, ha participado activamente en las reuniones y decisiones interinstitucionales. Esta comisión analiza no solo los avances sino busca soluciones a los problemas interinstitucionales surgidos. Este trabajo activo, coordinado ha permitido que en estos cinco años se superen y se mejore la calidad de atención al usuario, la reforma procesal penal no logrará sus objetivos de eficiencia, transparencia, oralidad, si no se comprende que la reforma procesal es un proceso interinstitucional. ◆ [1] URBANO MARTÍNEZ, José

Joaquín. La nueva estructura probatoria del proceso penal.

Ediciones Nueva Jurídica. 2011. p.19.

OPINIÓN

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Abogado por la UN San Antonio Abad del Cusco

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n principio, partamos por considerar que el fundamento de la sociedad civil es la familia, y, en gran parte, es en el hogar doméstico donde se prepara el porvenir de los Estados.(1). En esta misma línea, Héctor Cornejo Chávez, nos recuerda que, “La Carta de los Derechos de la Familia –22 de octubre de 1983 –, formulada por la Santa Sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica, social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan los derechos individuales con las demás exigencias de la vida social”.(2) Por su parte, en este contexto, Max AriasSchreiber Pezet, puntualiza: “Moralmente es en la familia donde se fecundan los valores axiológicos que enriquecen a la persona humana, dándole una dimensión superior.”(3) En consonancia con todo ello, bien puede decirse –como síntesis–, donde florece pujante la vida de familia, quedan impregnadas de tradición las costumbres públicas y privadas, la cultura y la civilización.

te dedica el Libro III al Derecho de Familia.

Dentro de este contexto legal y doctrinario, debe destacarse la importancia del matrimonio, instituto jurídico que forma parte del Derecho de familia, el cual se encuentra definido en el primer párrafo del artículo 234 del Código Civil:“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”.

Una razón de ser o causa del matrimonio –a decir de Max Arias Schreiber– consiste en el propósito de que un varón y una mujer se unan para constituir una familia; y, como con toda agudeza remarcó, se requiere duplicidad de sexo, de modo que dentro de nuestro sistema legal no se admite el matrimonio de un mismo sexo –concluyendo coherente con su pensamiento– como, lamentablemente, existe en algunos países escandinavos, desnaturalizando lo que es la esencia misma de la unión conyugal.(4) EL MATRIMONIO El matrimonio, así delimitado (por la diferencia de géneros), ha sido objeto de embate, en Europa, Estados Unidos de América, y, actualmente,

en los países latinoamericanos, como en Argentina, donde no hace mucho alcanzó imponerse después de sendos debates, la ley que aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo, celebrándose en el Mar del Plata el primer matrimonio; ceremonia en que –dicho sea de paso– Néstor Berchot, uno de los dos contrayentes, falleció mientras participaba de su fiesta de

casamiento en compañía de decenas de familiares y amigos; como anotó la prensa.

En nuestro país, a raíz de la contienda electoral recientemente culminada, se generó la controversia y posibilidad que se permitan las uniones entre personas del mismo sexo. Al respecto, resulta relevante y substancioso citar un comentario de la agencia noticiosa BBC, precisamente sobre este aspecto, que naturalmente tocó el sentimiento del pueblo peruano; viendo postulada tal posibilidad. La nota se refería a la repentina y rauda caída, en el último tramo de la campaña de la candidatura del ex presidente Alejandro Toledo. Al referirse al hecho, la noticia señalaba: “el ex mandatario equivocó el camino, coinciden analistas, al dedicarse a los ataques al presidente Alan García, y al introducir propuestas, por ejemplo, sobre el matrimonio homosexual o hablar del aborto”. Error autocríticamente reconocido con posterioridad.

El impío, pero inteligentísimo Voltaire decía que: “La opinión pública es la reina del mundo”. Toledo había tocado en un punto neurálgico de la opinión pública, un “cable de alta tensión” de naturaleza moral, relacionado con la familia, y literalmente se electrocutó. Mansamente, sin ruido, después de sus declaraciones el público peruano mayoritariamente católico, le fue dando las espaldas sin remedio.

Este parco comentario, de seguro merecerá opiniones disímiles; sin embargo, por ahora nos detendremos en la reflexión jurídica y legal sobre el particular. Sin duda, el Derecho de familia es tema sumamente delicado que demanda mucha reflexión los cambios que pretendan hacerse en él. ◆

LA FAMILIA Y LA LEY Habiendo señalado todo ello, por los criterios de valor aportados a nuestra cultura contemporánea, la legislación obviamente no ha sido, ni es ajena a cautelar la defensa de la familia –precisamente– por su real dimensión e importancia. Así, por ejemplo, la Magna Lex de 1979, desde su Preámbulo la preconizaba. La Constitución Política de 1993, la contempla en su artículo 4; mientras que el Código Civil vigen-

[1] Encíclica “Sapientiae Christianae”, de S.S. León XIII. [2] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.

“Derecho Familiar Peruano”, 10ª ed. Gaceta Jurídica Editores, Lima.

1999. p. 17.

[3] ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código civil peruano de 1984”. Gaceta Jurídica Editores.

Lima. 2006. T. III. p. 29.

[4] Ibid. p. 55.

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Miguel ESPEJO ROSELL

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Familia: un Derecho de “alta tensión”

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APRECIACIÓN

MARTES 9 DE AGOSTO DE 2011

Plazo para interponer requerimiento de elevación de actuados en el CPP-2004 CMYK

Xavier CASTILLO ESPEZÚA Abogado por la U. Andina Néstor Cáceres Velásquez.

Asistente de función fiscal en la Primera fiscalía superior de Apelaciones de San Román-Juliaca. Distrito judicial de Puno.

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l requerimiento de elevación de actuados previsto en el artículo 334.5 del Código Procesal Penal de 2004 (CPP-2004), abre la posibilidad de que una disposición de archivo de las actuaciones o comúnmente llamado “disposición de no formalización de la investigación preparatoria” pueda ser examinada por el superior en grado, lo cual sugiere ser una manifestación más del principio de catálogo constitucional de Pluralidad de Instancias –artículo 139.6 de la Constitución– principio primario que como es lógico y natural rige también en el nuevo ordenamiento procesal penal –artículo I.4 del Título Preliminar del CPP-2004-.

EL DILEMA AÚN PRESENTE

Ahora bien, en la praxis fiscal se ha presentado dos posturas en relación con el plazo para la interposición del requerimiento de elevación de actuados, pues, por un lado, se ha optado por conceder un término temporal de cinco días; y por otro, tres días, es decir, el plazo que prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

La primera opción, sin duda, ha sido acogida en más de un distrito judicial en donde se halla en vigor el nuevo sistema procesal penal, la que ha tenido como uno de sus primeros adherentes al jurista Jorge Rosas Yataco, quien en su texto Manual de Derecho Procesal Penal, con aplicación al nuevo Proceso Penal, realiza en su contexto la siguiente interpretación del

artículo en comentario: “La interpretación efectuada al respecto es que al justiciable se les está otorgando cinco días –y no tres días– a fin de que pueda impugnar, si lo cree necesario, teniendo tiempo suficiente para diseñar su estrategia de defensa y plantear sin ninguna prisa”1.

Sin embargo, resulta menester detenerse en el análisis e interpretación del artículo en comentario. Al respecto, dicha norma señala que el denunciante requerirá al fiscal que en el plazo de cinco días eleve las actuaciones al fiscal superior, no precisa, pues, como es evidente, si dicho plazo resulta también aplicable para la interposición del recurso. De haber sido ese el espíritu de la norma, el texto de la misma lo hubiere así contemplado. Por lo demás, esta claro que el término a que alude aquel dispositivo se refiere básicamente al término temporal que tiene el fiscal para elevar la “Carpeta al Fiscal

Superior”, quien, en igual término, se pronunciara al respecto, conforme se denota en el artículo 334.6 del CPP-2004.

INTERPRETACIÓN SISTÉMICA Entonces, conviene realizar una interpretación sistémica del nuevo ordenamiento procesal penal para determinar cuál de las posturas es la más adherida a derecho, lo que resultará ser aquel que interprete el sentido real de la norma. Así, el artículo 414 inciso c) ubicado en el libro IV, que se ocupa de lo relativo a la impugnación, señala que el plazo de tres días es el aplicable para la interposición de un recurso de apelación contra autos interlocutorios y el recurso de queja, esta norma como es evidente cubre en buena medida el aparente vacío del nuevo corpus iuris.

Además, dicho dispositivo guarda coincidente armonía con el artículo 12 de la LOMP, que confiere al denunciante la po-

sibilidad de recurrir en queja al superior ante la emisión de un pronunciamiento fiscal de archivo, en el término temporal de tres días.

En tal contexto, la suprema instancia del Ministerio Público tuvo ya ocasión de señalar el verdadero sentido que se debe de dar a dicho articulado, precisando que debe de recurrirse y aplicarse en forma extensiva las disposiciones que rigen la actividad recursal del nuevo ordenamiento, dando por zanjado el tema que ocupó y aún ocupa a muchos magistrados fiscales que se hallan ante la disyuntiva de aplicar una u otra postura, razón por la cual debe de unificarse el criterio hecho suyo por la superior instancia, pues no sería nada saludable que mientras en un distrito judicial se brinde cinco días como término para la interposición del requerimiento de elevación de actuados, otro acorte dicho término a tres días, escenario que generaría obviamente cierto conflicto que no haría sino que, poner en tela de juicio la uniformidad en las decisiones de un importante órgano en la administración de justicia, como lo es el Ministerio Público.

CONCLUSIÓN Debe de homologarse el criterio aún dividido en relación con el plazo para la interposición del recurso de elevación de actuados, teniendo como criterio estandarizado la interpretación realizada por la Fiscalía Suprema, en el sentido de que el plazo para dichos efectos es de tres días, y no como erróneamente se ha venido aplicando desde la entrada en vigencia del CPP-2004. ◆ [1] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho procesal penal con aplicación al nuevo Proceso penal. Jurista Editores E.I.R.L. Mayo 2009. p. 416.