JURIDICA_383

Nº

383

La constitucionalización del derecho en la era de la globalización

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ESPECIAL

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2 / Neoconstitucionalismo y la moralización del derecho BETZABÉ MARCIANI BURGOS 3 / Neoconstitucionalismo o el triunfo de la “lógica Hamilton” PEDRO GRÁNDEZ CASTRO 4-5 / Neoconstitucionalismo y el papel de los jueces GORKI GONZALES MANTILLA 6 / Democracia y neoconstitucionalismo EDUARDO HERNANDO NIETO

7-8 /Derrotabilidad normativa y constitucionalismo ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER

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Suplemento de análisis legal

TENDENCIAS

MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011

Neoconstitucionalismo y la moralización del derecho Betzabé MARCIANI BURGOS

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Profesora del Departamento de Derecho de la PUCP.

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ejos ya de la ambiciosa meta de Kelsen de proponer una teoría pura del Derecho, es decir, de ofrecer un estudio del Derecho como fenómeno meramente jurídico-normativo (aséptico a la contaminación de lo moral y lo político), el actual Estado constitucional de Derecho ha supuesto una suerte de incorporación de la moral (o de cierta parte de ella) al Derecho. Con ello, el neoconstitucionalismo ha significado un retorno a la tradicional discusión de la teoría del Derecho sobre qué relación puede o debe existir entre ambos ámbitos normativos.

El Estado constitucional que surge en el contexto de los cambios políticos y sociales producidos tras la Segunda Guerra Mundial influirá en el replanteamiento de las funciones y fines tradicionales del Derecho, y en una nueva configuración de los sistemas jurídicos.

Algunos de los aspectos más relevantes que se observan en este nuevo modelo de Estado de Derecho son: el cambio en la conformación, función y valor normativo de la Constitución, la cual incorpora un denso contenido normativo expresado en un conjunto de valores, principios, derechos y directrices dirigidas al legislador; la consagración constitucional –con carácter vinculante– de los derechos fundamentales; la garantía judicial en la aplicación de las normas constitucionales; etc.

Tanto positivistas como no positivistas coinciden en reconocer las nuevas características de los actuales sistemas jurídicos. Sin embargo, aquellos a quienes Paolo Comanducci denomina neoconstitucionalistas metodológicos, niegan la tesis positivista de la no conexión necesaria entre el Derecho y la

jurídica

moral, vinculada a la idea de que es posible identificar y describir el Derecho que es independientemente del que debe ser (1).

Contra los actuales defensores del positivismo –aun de sus versiones más inclusivas– los autores neoconstitucionalistas (en el sentido metodológico de Comanducci) afirman que la tesis de la separación entre el Derecho y la moral resulta ya insostenible en el contexto de los Estados constitucionales. Las propuestas de distinción entre moral incorporada y no incorporada al sistema jurídico les parecen artificiosas y, por eso, optan por una nueva forma de proponer la relación existente entre Derecho y moral, distanciándose abiertamente del positivismo.

Conforme al paradigma neoconstitucionalista propuesto por García Figueroa, por ejemplo, no es posible establecer una estricta separación entre el Derecho y la moral, debido a la inserción de principios de contenido moral en el sistema jurídico y al hecho de que tanto el razonamiento moral como el jurídico pueden verse como partes de un mismo tipo de discurso práctico general (3). A diferencia del iusnaturalismo, no puede concebirse la relación entre ambos órdenes normativos como de identidad (siguiendo la tesis iusnaturalista de que el derecho positivo debe ser igual al derecho natural), de manera que no se trata de que la moralidad sea una cualidad esencial de las normas jurídicas, sino, más bien, una propiedad disposicional de ellas.

Las referencias de García Figueroa a la teoría de la argumentación jurídica y al discurso jurídico como parte del discurso práctico general recogen las propuestas de Robert Alexy. Para Alexy, tanto el Derecho como la moral comparten una misma forma de

razonamiento práctico. Así, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general y ello implica que está sujeto a una pretensión de corrección. Esto es lo que el autor llama la tesis del caso especial (4).

La pregunta que salta a la vista es: ¿Cuál es la relevancia efectiva de los argumentos propios del discurso práctico general (de la argumentación jurídica) si tomamos en cuenta el aspecto de la autoridad en el Derecho (la idea de que el Derecho válido es producto de la autoridad de quien lo produce)? La sugestiva respuesta de Alexy es la siguiente: "Una decisión judicial que aplique correctamente una ley injusta o irrazonable no satisface en todos los aspectos la pretensión de corrección que ella despierta. Si la ley injusta o irrazonable es jurídicamente válida, la decisión basada en ella también será jurídicamente válida, y en muchos, si no en la mayoría, de los casos, los principios de certeza jurídica, de división de poderes y de democracia exigirán al juez que cuando no haya margen para la

interpretación, siga incluso las leyes injustas o irrazonables, de manera que su decisión será correcta bajo las circunstancias dadas, por desafortunadas que éstas sean. (...)

La tesis del caso especial no asume que de hecho siempre exista una «consonancia entre moral y Derecho» (Habermas, 1998, 304). Solo dice que tal consonancia está siempre implícita en las pretensiones del Derecho (Pavlokos, 1998, 148, 151 y s.) (...) Las decisiones judiciales injustas ya no podrán ser consideradas solo moralmente controvertibles y, sin embargo, jurídicamente perfectas.

Ellas serán también jurídicamente defectuosas. De este modo, el Derecho no sólo está abierto a la crítica moral desde fuera" (5). ◆

[1] COMANDUCCI, Paolo, “Formas

de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico”. En CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2ª ed., 2005.

[2] Así pues, la crítica externa al Derecho es aquella que se realiza a partir de los valores y principios propios del modelo teórico y político del Estado constitucional de Derecho –que pueden no coincidir con aquellos efectivamente recogidos en los ordenamiento jurídicos concretos–, pero que no pueden determinar la validez de las normas jurídicas (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.

Madrid: Trotta, 1995, p. 927).

[3] GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, “El paradigma jurídico del neoconstitucionalismo. Un análisis metateórico y una propuesta de desarrollo”. En GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (coord.). Racionalidad y Derecho.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pp.265-289.

[4] ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007; “La tesis del caso especial”.

Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, nº 21, nov. 1999, pp. 23-35.

[5] ALEXY, op. cit., p. 32.

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MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011

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Suplemento de análisis legal

Profesor de la Maestría en Política Jurisdiccional de la PUCP. Director General de la Academia de la Magistratura

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i hay un síntoma común en los sistemas jurídicos del mundo entero en los últimos años, este es sin duda su vocación por el control de constitucionalidad de todos los actos del poder, incluido los actos del Parlamento expresados en la Ley. Esto supone, desde luego, asumir una cierta concepción sobre el rol que deben cumplir las constituciones al interior de la democracia.

La concepción moderna de Constitución, que la sitúa como norma fundamental, capaz de someter a control los contenidos de la legislación, aparece formulada en el famoso Paper N° 78 de “El Federalista” bajo la autoría de Alexander Hamilton: “Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios” (1).

En la cita aparecen las dos notas más saltantes que, luego de más de 230 años, siguen caracterizando, en esencia, al constitucionalismo de nuestros días. Me refiero, en primer lugar, a la idea de “Ley fundamental” y, en segundo lugar y bajo esta premisa, al control judicial de la Constitución. Con una lógica impecable, en lo que ha venido a identificarse como el “punto de ruptura” con el modelo de separación de poderes que propusiera Montesquieu, el constitucionalismo americano reservará un especial protagonismo al Poder Judicial, negando así la famosa tesis del poder “nulo” o “boca muda que pronuncia las palabras de la ley” que acuñara como misión para el PJ el autor de El espíritu de las leyes.

Como afirma Roberto Blanco, los pasajes del Federalista 78 ponen de manifiesto que, “mucho antes de Marshall abriera, y al tiempo podría afirmarse que cerrara, la cuestión, con su decisión en el mandamus case (1803), los propios padres fundadores habrían de realizar, por la boca de Hamilton en El Federalista, una interpretación precisa de la Constitución, que no dejaba lugar a ningún género de dudas sobre el importantísimo paso histórico que los constituyentes americanos habían dado para afirmar el valor jurídico de la Constitución y crear, con ello, un genuino modelo constitucional, muy diferente al que ensayaran durante décadas los constituyentes europeos” (2).

El constitucionalismo norteamericano, al postular la idea de una constitución que se sobrepone a la legislación ordinaria (el pueblo por sobre sus mandatarios en palabras de Hamilton), dejará sentada las premisas a favor de un PJ que, con base en su independencia, aparece como el garante de la estabilidad política y jurídica, al servir de poder de control y de garante de los derechos fundamentales reconocidos, convirtiéndose, por tanto, en el más neutral de los poderes para preservar aquello que el pueblo ha “exceptuado” de la deliberación política. Así, mientras en Europa el poder de la legislación opaca hasta lograr desaparecer la presencia del PJ, en Norteamérica, éste será presentado por los framers, como el único poder capaz de frenar la “voracidad” parlamentaria, al convertirse en “una barrera” “contra las invasiones y opresiones del cuerpo representativo” (3).

En definitiva, la lógica Hamilton parte por concebir la Constitución como superior a la legislación, a partir de la consideración del estatus superior que ostenta la voz del mandante respecto a la del mandatario. Ello, no obstante, no debe conducirnos al equívoco de convertir, por esta vía, en “superior” al PJ respecto del Legislativo. Como se encarga de prevenirnos el propio Hamilton, la única conclusión que puede deducirse del hecho de que sean los jueces los guardianes últimos de la supremacía constitucional, es que ambos (Judicial y Legislativo) están supeditados a ésta en su actuación, de

modo que “donde la voluntad de la legislatura, declarada en las leyes, entra en contradicción con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán conformarse a la última de las preferencias y no a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las leyes fundamentales y no por las que no tienen este carácter fundamental” (4).

Así entendido, el papel de los Tribunales se desenvuelve en un punto intermedio entre el poder constituyente y función legislativa: “es más racional, escribe Hamilton, suponer que los Tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras, de mantener a aquella dentro de los límites asignados a su autoridad” (5). Se adelanta así Hamilton, a las críticas que

vendrían tras la implantación del modelo de control de la legislación por parte de los jueces: nos referimos al problema de la legitimidad del control Judicial.

Así, lo que ha pasado en los últimos 60 años en Europa, desde la Segunda Guerra Mundial y, luego, en forma progresiva, es lo que Cappelletti (6) ha llamado “renegar” respecto de las tesis de Montesquieu. Es decir, todos los países han ido introduciendo modelos cercanos o parecidos al instaurado en las ex colonias británicas tras la independencia. Las implicancias prácticas de la implantación del sistema constitucional, en el que el Juez controla los excesos del poder, llegado el caso, invalidando los actos de los demás poderes, es lo que los teóricos han venido denominando la “constitucionalización” de los ordenamientos jurídicos. Este es un proceso que trae múltiples secuelas, no solo en la forma en que debe realizarse en control del poder, sino también en la propia comprensión del sistema jurídico.

No debe olvidarse, que los modelos de Derecho son solo la expresión de los modelos de arquitectura política respecto a las relaciones entre el poder y derechos, por lo que el llamado “neoconstitucionalismo”, incluso en manos de sus detractores, no sería sino una acuñación de la propia teoría positivista para dar cuenta de un desajuste: el que produjo la introducción de la “lógica Hamilton” en los sistemas políticos contemporáneos. ◆

[1] El Federalista N.º 78.

[2] Blanco Valdés Roberto, El valor de la

Constitución, cit., p. 136.

[3] Hamilton, El Federalista Nº 78 [4]Hamilton, El Federalista Nº 78 [5]Ibidem [6]Cappelletti, M. “¿Renegar de

Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la justicia constitucional”, en: Revista Española de Derecho Constitucional Año 6. Núm. 17. MayoAgosto 1986 [7] Pozzolo, Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico, la 1ra. edición en 2001. Reciente traducción en Palestra Editores, 2011.

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Pedro P. GRÁNDEZ CASTRO

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Neoconstitucionalismo o el triunfo de la “lógica Hamilton”

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Suplemento de análisis legal

MARTES 28 DE NOVIEMBRE DE 2011

El neconstitucionalismo Gorki GONZALES MANTILLA Profesor de Filosofía del Derecho. Coordinador de la Maestría en Política Jurisdiccional de la PUCP

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n los tiempos recientes se advierte el uso de la expresión neoconstitucionalismo, también para describir un escenario en el que la función judicial se relaciona de modo intenso con la Constitución. Es a partir de este vínculo y de su carácter esencial que se justifica toda la actividad judicial.

La función del juez, así constitucionalizada, se integra a la vida social, política y jurídica de las democracias contemporáneas, para cumplir respecto de ellas un papel reconstructivo (1). En otras palabras, gracias a la interpretación como atributo substancial, los jueces establecen el sentido histórico y contextual de los derechos que conforman la Constitución.

El espacio constitucional en el que la función judicial se mueve, sitúa a los jueces en la responsabilidad de responder en forma permanente a los cambios sociales y a las tensiones provocadas por la diversidad, pues los conflictos jurídicos son parte de estos procesos. No se trata de que los juicios sirvan para resolver los grandes conflictos sociales, pero sí parece innegable reconocer su incidencia en la configuración de la ruta que deben seguir los intereses confrontados. Se deriva, en estos términos, la importancia estratégica de las decisiones judiciales debido al carácter constitucional de su legitimidad.

PERSPECTIVA HISTÓRICA La idea de un juez constitucionalizado es parte de un proceso que tiene desarrollos y orígenes diversos. El caso de la experiencia estadounidense, a partir de la Revolución de 1776, y, por otro lado, el desarrollo de la perspectiva eurocontinental, luego de la Segunda Guerra Mundial, delinean los rasgos del mismo proceso a partir de realidades diversas, con puntos de referencia también heterogéneos. Sin embargo, con el paso del tiempo las concurrencias en medio de los contrastes se

han abierto paso con amplitud, si de fines se trata.

En el caso estadounidense surge la idea de la función judicial para un Estado constitucional. Basta recordar la imagen de la supremacía de la Constitución para entender su ubicación como punto de partida del derecho, y entonces la posición del juez que tiene el poder –deber de no aplicar la ley inconstitucional, a partir del contraste reconocible entre una ley anterior y una posterior, así como cuando se está frente a una norma ordinaria incompatible con una constitucional (2).

La Constitución viene asumida como producto no del gobierno sino del pueblo que constituye el gobierno, por ello se entiende que un gobierno sin Constitución es como poder sin derecho (3). Una Constitución que ordena y limita los poderes, pero que es el resultado de la propia soberanía del pueblo (4). En este espacio político y jurídico, la figura del juez se abre paso para equilibrar las tensiones entre los derechos, y entre éstos y la política, siempre desde la Constitución. Todo esto explica en gran medida la evolución de la democracia estadounidense y el papel que los jueces han cumplido al respecto.

En la tradición eurocontinental el derrotero será distinto. Con la Revolución Francesa de 1789 como punto de referencia, el juez será un sujeto dependiente, en sus facultades, a la voluntad del legislador, a través de la aplicación de la ley. En una versión gráfica, pero no distante de la realidad, este tipo de juez ha sido representado como "la boca de la ley". A la función judicial, en este "orden" le estaba encomendada la labor de "decidir" con arreglo al derecho, a la ley, porque esta es expresión de la soberanía, por ello el juez no debía interpretar su sentido más allá de lo que ella ha establecido.

Así, la independencia judicial se entendía en su vínculo con la función de dirección del proceso decisorio: una independencia formal que reside exclusivamente en el sometimiento del juez al imperio de la ley.

Cuando decae la confianza en el orden político y jurídico que esta tradición representa, el mundo modelado por ésta pierde contenido en un proceso que se acrecienta a lo largo del siglo XIX y se hace inevitable

“Los jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitución aún en detrimento de la ley, y más aún, tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que orientan las bases del sistema legal, gracias al carácter normativo de la propia Constitución, que los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a través del control de constitucionalidad o bien de la actuación cotidiana de los principios constitucionales,” durante el siglo XX, en particular, luego de la Segunda Guerra. Entonces, debe ser tomada en cuenta la diversidad representada por el complejo grupo de sujetos sociales y políticos, a los cuales se debía dar representación y a la vez gobierno, a partir de un sistema de valores y una orientación política fundamental. El concepto Estadonación dejó ser un referente necesario de la forma de organización política, de las

instituciones del sistema y de los propios fines y funciones que los actores institucionales debían cumplir.

Ahora, la validez de las normas deriva de su significado constitucional. Se produce, entonces, un doble contraste con el paradigma anterior que disociaba la validez de la justicia. Como resultado de la incorporación a nivel constitucional de los principios y derechos fundamentales y,

TENDENCIAS

car su papel al de una entidad útil sólo para dirimir conflictos y aplicar la ley.

LEGITIMIDAD SUBSTANCIAL Hoy, la función del juez se desarrolla en la confluencia entre el Estado y el mercado, entre la política como ejercicio de la autoridad del poder público y la contractualización de la política orientada al desarrollo de reglas, recursos y oportunidades para los diversos intereses que articulan la vida social. Una posición dual de intermediación entre el Estado (poder político-legislativo) y la sociedad (sede de los casos) es la que se reclama del juez en este escenario (6).

Es decir, la dependencia a la ley, pero como garantía para que el magistrado actúe los derechos según la perspectiva interpretativa más adecuada para el caso concreto, sin otro tipo de condicionamientos.

Así, la misión de los jueces signada por su lealtad hacia la defensa de los derechos fundamentales frente a las instituciones político representativas y las

culan de modo inevitable a los principios políticos fundamentales de la sociedad.

La constitucionalización de la función judicial es una reivindicación de los valores que la democracia liberal está llamada a preservar y que se reflejan en los derechos.

Para cumplir este propósito se redimensiona la posición del juez en un escenario jurídico que busca superar la separación entre moral y derecho, que el positivismo jurídico propuso como núcleo del propio razonamiento legal. Los derechos, como condición que debe ser garantizada por los jueces, se vislumbran hoy desde la Constitución, entendida como espacio cultural que evoluciona por la propia dinámica interpretativa de sus principios en contacto con la realidad y por la acción de los jueces. ◆

[1] Se puede ver al respecto,

SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p. 4 [2] HAMILTON, MADISON, and JAY. The Federalist. with The Letters of “Brutus”. Cambridge: University Press. Edited by Terence Ball, 2003, Nº 78, p. 379.

[3] PAINE, Thomas. “Rights of Man I-II” (1791-1992), en Rights of Man, Common Sense and Other Writings, Oxford: 1995.

[4] FIORAVANTI, Maurizio.

Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Editorial Trotta, 2001, ps. 110-111.

[5] FERRAJOLI, Luigi. “Lo Stato di diritto fra pasato e futuro”. En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica.

Madrid: Editorial Trotta, 2000, ps.

354-355.

[6] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Legge diritti, giustizia. Einaudi, 1992, p.206.

[7] ZACCARIA, Giuseppe.

“Dimensiones de la hermenéutica e interpretación jurídica”. En: Razón jurídica e interpretación.

Madrid: Thomson-Civitas, Trabajos compilados por Ana Messuti, 2004, p. 57.

[8] Ibid., p. 58.

[9] SUNSTEIN, Cass. R. Legal Reasoning and Political Conflict.

Op. cit., p. 6. Véase, igualmente, HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p.

148 [10] Loc. Cit.

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por lo tanto, de la posible existencia de normas inválidas debido a su contraste con aquéllos, el juez ya no está sujeto a la ley, su sujeción está dispuesta ahora sólo respecto de la Constitución y, por lo tanto, sólo respecto de la ley válida desde un punto de vista constitucional. Aparece la aplicación de la ley como un juicio acerca de la constitucionalidad de la ley misma a cargo del juez. Por último, la transformación de las condiciones de validez impone cambios en el paradigma del derecho.

En contraste con el anterior modelo, el derecho no puede seguir desempeñando una función meramente "explicativa".

Es preciso desarrollar un tipo de análisis crítico y prospectivo. Pero a diferencia del modelo del Estado legislativo, la crítica y la prospección –cuya fuente era el plano externo, es decir, la política y la ética– no deben ser vistos como factores ajenos al derecho mismo (5). En este escenario, el tipo de decisiones que la democracia demanda de la jurisdicción impide simplifi-

eventuales mayorías que las controlan: los jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitución aún en detrimento de la ley, y más aún, tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que orientan las bases del sistema legal, gracias al carácter normativo de la propia Constitución, que los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a través del control de constitucionalidad o bien de la actuación cotidiana de los principios constitucionales. Esta definición marca la independencia judicial de los jueces también en su vínculo con la defensa de los derechos fundamentales, esa es la condición como parte de su cuota de responsabilidad política con la democracia.

Pero en la tensión producida entre la interpretación de las normas y los hechos del caso, el juez debe conducirse de manera tal "que razonable ha de ser la conexión de la norma y las exigencias contingentes del caso; razonable, la valoración y la elección entre las diferentes alternativas que es capaz de realizar" (7); razonable igualmente tiene que ser "la justificación de las elecciones en las que se basa la decisión" (8). Este esquema reclama la concurrencia de herramientas diversas para que la razón de los jueces sea un reflejo nutrido por las razones públicas, un eco articulado de las voces más vulnerables de la sociedad, lo cual hace aún más evidente la relevancia de la argumentación jurídica, como aspecto sensible para la integridad del sistema democrático.

La función judicial constituye así una importante fuente de estabilidad social y una vía para demostrar la identidad de los ciudadanos con el sistema legal y con la democracia como un todo (9). Si la legitimidad de un sistema político radica en que las reglas que le dan vida deben ser objeto de un proceso continuo de justificación, está claro que las respuestas del Poder Judicial se integran y fortalecen al mismo.

Esta relación es poderosa en un mundo como el actual, donde los jueces deben producir acuerdos en medio de profundas contradicciones sociales y pluralismo político (10). Si los conflictos o litigios son la expresión de ese contexto, entonces, las respuestas judiciales a los mismos, se vin-

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o y el papel de los jueces

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Suplemento de análisis legal

MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011

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Democracia y neoconstitucionalismo Eduardo HERNANDO NIETO

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Profesor de Teoría del Derecho de la Fac. de Derecho y de la Maestría en Política Jurisdiccional de la PUCP

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l continuo desarrollo del constitucionalismo en los últimos años ha sido tan evidente que hasta ha llegado a postularse como una nueva teoría del derecho (neoconstitucionalismo), la cual empieza a desplazar, aparentemente, a la clásica teoría positivista del derecho y al concepto de estado de derecho.

Como rasgo característico de esta renovada teoría del derecho está considerar el derecho como una práctica antes que como un objeto (práctica interpretativa diría uno de los que anima esta corriente como es el profesor estadounidense Ronald Dworkin).

En este sentido, como en toda práctica, se requieren de guías, que serían, entonces, los llamados principios que ocupan paulatinamente espacios antes pertenecientes a las reglas; por ello, al recaer en los jueces la tarea de aplicación de

los principios, ya no tendrían que identificarlos para subsumirlos como ocurría con las reglas, sino que tendrían que justificarlos.

Tal actividad ha dotado al juez "neoconstitucionalista" de un poder que no gozaba en el modelo anterior, donde la función de identificación y aplicación (método jurídico) solo descansaba en un juicio lógico deductivo y nada más. Precisamente, el giro que se da hoy se sustenta en la denominada ponderación entre principios, que resulta en una actividad cotidiana entre los neoconstitucionalistas, lo cual, como decía, otorga a los jueces constitucionales (y en nuestro caso a todos los jueces por el llamado control difuso) un mayor protagonismo dentro de la práctica del derecho, a través del impacto social que puede traer que los jueces se conviertan en los grandes defensores de los derechos fundamentales.

Por otro lado, junto con la fuerza de la moral de los derechos, también el neoconstitucionalismo refuerza la idea de Constitución rígida (algo congruente con la moral kantiana), esto es, que la estructura institucional que configura la Constitución es difícilmente modificable, lo cual en la práctica evidencia una clara desconfianza respecto a la voluntad popular que no podrá cambiar la Constitución de una forma fácil, esto por cierto muestra también poco aprecio por la autonomía colectiva cuyas metas u objetivos podrían ser calificados de quiméricos e irrealizables.

Uno de los principales problemas que podemos encontrar en la propuesta neoconstitucionalista, como adelantamos, es que los derechos individuales (la moral de los derechos), al convertirse en la esencia del de-

recho, hace que los jueces actúen principalmente como defensores de derechos antes de abocarse a la tarea de resolver conflictos.

En este sentido, profesores como Richard Bellamy (1) o Jeremy Waldron (2) han advertido sobre el peligro de esta tendencia, que podría implicar no solo una posibilidad de dejar sin soluciones las controversias sino que claramente marcaría un alejamiento entre el (neo) constitucionalismo y la democracia.

Esto en la medida en que la democracia se la aprecia fundamentalmente por el valor epistémico que posee al ser una vía de acceso al conocimiento (o verdad); esta separación entre el constitucionalismo y la democracia dejaría al primero sin sólidos fundamentos y haría más difícil su justificación.

En defensa del neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad se esgrimen algunas tesis, como que este busca proteger contra la incompetencia de las mayorías y el abuso del poder o que la misma integridad de la ley depende de los principios (derechos), entre otros. Pero, ¿es realmente cierto que el neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad de las leyes garantizaría no caer en una tiranía? ¿Son los jueces mejores que los legisladores? ¿Acaso la legalidad no conlleva previamente alguna forma de ponderación entre principios?

Si bien resultan siendo una minoría en el debate contemporáneo, autores como los antes citados y otros como Roberto Gargarella (3) en Sudamérica consideran que el neoconstitucionalismo posee claramente un carácter contramayoritario y que no llega a "tomar en serio al pueblo". En este sentido, se aprecia también la posibilidad del surgimiento de una nueva (o vieja) élite social conformada por los jueces, que además carecen, en su mayor parte, de la legitimidad popular con la que sí cuentan los legisladores.

Al margen de ello, me parece que los más relevante en todo este problema es la concepción de la que parte el modelo neoconstitucional y que sería el de considerar que la Constitución contiene un acuerdo final y acabado sustentado en la justicia y que este acuerdo final es presentado cada

vez que se aplique el control judicial, llegando entonces a tesis neoconstitucionalistas como la famosa única respuesta correcta al caso difícil (Dworkin).

Más bien, para los teóricos de la democracia o del llamado constitucionalismo político (Bellamy), la Constitución expresa antes que nada un "desacuerdo" sobre distintas concepciones de justicia, que se configura así precisamente por la diversidad de personas que conviven dentro del Estado constitucional. En tal sentido, la propuesta del control judicial podría implicar que no se reconozca tal desacuerdo sobre las distintas concepciones de justicia y que al final se imponga una decisión que no es más que una de las tantas formas de racionalidad práctica (la kantiana), pero que para el juez neoconstitucional resultará siendo la correcta o la mejor.

Así, temas de relevancia social como, por ejemplo, el matrimonio entre homosexuales o la determinación de una pensión de jubilación quedarían en manos de jueces –que muchas veces ignoran todas las dimensiones que convergen en estos temas–, excluyendo la posibilidad de la deliberación pública y la opción de alcanzar un resultado más ampliamente consensuado. Por todo lo expresado, se aprecia nítidamente una tensión entre el constitucionalismo y la democracia, pero si no se quiere reconocer tal tensión o se afirma –como suelen hacer los liberales– que la justicia se antepone siempre al bienestar, estaremos, creo, bastante lejos de cumplir con los objetivos y fines que persiguió el constitucionalismo en sus orígenes. ◆

[1] Richard Bellamy,

Constitucionalismo político, una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2010.

[2] Jeremy Waldron, Derecho y Desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005.

[3] Roberto Gargarella, La justicia frente al Gobierno, Barcelona, Ariel, 1996; Crisis de la Representación Política, México, Fontamara, 1997 entre otros.

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MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011

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Profesor de la maestría en derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP

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l 24 de noviembre de 1996, el Tribunal Constitucional Federal alemán, después de la reunificación alemana, amparado en el valor fundamental que el derecho a la vida tiene en los estados constitucionales, declaró la validez constitucional de determinadas sentencias penales, dictadas hacia inicios de los años 90, que condenaban por la comisión del delito de homicidio a unos exmilitares de la República Democrática Alemana, por unos hechos acaecidos en 1984 (BVerfGE 95, 96). Tal como había sido interpretado y aplicado el delito de homicidio hasta 1984 e incluso hasta el momento de la reunificación, los aludidos hechos no eran considerados típicos. El artículo 103º 2 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que «[u]n acto solo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto». En ningún extremo de dicha Norma Fundamental se establece expresamente que la aplicación de este artículo pueda ser exceptuado en alguna circunstancia.

El 15 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional (TC) español consideró amparada por el derecho fundamental a la libertad de información, la difusión de una serie de datos personales procedentes del sumario de un proceso judicial que aún no había pasado a la etapa de juicio oral (STC español 158/2003). El primer párrafo del artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española establece que «[l]as diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley».

Ningún extremo de la ley prevé que alguna de tales excepciones pueda sustentarse en el ejercicio del derecho fundamental a la información.

El 21 de julio de 2006, nuestro TC de-

claró fundada una demanda de amparo presentada contra una resolución del JNE, por violación del principio de presunción de inocencia, además de otros derechos fundamentales (STC 2730-2006-PA). El artículo 181 de la Constitución dispone que las resoluciones del JNE «son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno». En el ordenamiento jurídico no se recoge ninguna excepción expresa al mandato de este artículo.

La lista de esta clase de casos puede llegar a ser muy larga e incluir sentencias

de la Corte Constitucional colombiana, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema costarricense, de algunos de los más noveles tribunales constitucionales de Europa del Este y de otros muchos órganos supremos constitucionales en todo el mundo.

De hecho, muchos autores de tendencia neoconstitucionalista, por ejemplo, Dworkin, Zagrebelsky y García Figueroa, se basan en casos similares (caso Palmer, en Los derechos en serio; caso Serena en El Derecho dúctil; y caso Noara en Neoconstitucinalismo y derrotabilidad, respectivamente) para graficar circunstancias en las que, a su

juicio, la aplicabilidad de una regla jurídica debe ser derrotada por un principio.

Pero los casos citados bastan para advertir un problema jurídico de singular excepcionalidad y relevancia: en todos ellos una regla jurídica semánticamente clara y de estructura completa, manteniendo su validez abstracta, ha sido inaplicada, a pesar de haberse verificado un caso individual claramente subsumible en su caso genérico, y sin que exista en el ordenamiento una excepción expresa a su contenido deóntico.

Una posibilidad de explicar estos sucesos consiste en sostener que los tribunales constitucionales ya no aplican el Derecho o que, en todo caso, lo aplican solo cuando se acomoda a su particular sentido de la justicia. Lo curioso es que si así fuese, estaríamos ante una suerte de órganos anárquicos, que, sin embargo, y más allá de eventuales cuestionamientos, suelen contar con el apoyo de los poderes democráticos y de las sociedades en general, que no parecen haber reaccionado (se insiste, más allá de algunos eventuales sucesos que finalmente no suelen trascender) contra estos modos de actuación. Por el contrario, en muchas latitudes, por lo general, suele existir un manto de legitimidad y de reconocimiento hacia la labor de las jurisdicciones constitucionales.

Por ello, parece preciso buscar otra explicación. Y ella debe partir de la premisa de que allí donde los derechos fundamentales han alcanzado una reconocible fuerza jurídico vinculante, el Derecho parece haberse transformado, y ahora puede ser aplicado desde ópticas que ponen a prueba muchas de las clásicas creencias sobre su configuración, entre ellas, la de su certeza o previsibilidad como valores preeminentes.

Este nuevo enfoque de lo jurídico alcanza con singular notoriedad a las jurisdicciones constitucionales, llamadas usualmente a definir en última instancia el contenido del Derecho.

Las consecuencias de la acción de la moral sustantiva reconocida por el Dere-

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Roger RODRÍGUEZ SANTANDER

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Derrotabilidad normativa y constitucionalismo

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Suplemento de análisis legal

cho resultan ser más fuertes y complejas de lo que parecía en un primer momento.

Originalmente se creía que la fusión de la moral y el Derecho permitiría que aquella sea delimitada y finalmente sometida por la lógica institucional de éste. Pero actualmente parece ser que la consecuencia ha sido distinta. La moral ha logrado que los rasgos de lo jurídico ingresen en un proceso de reconfiguración bajo el patrón de acción de los principios morales reconocidos jurídicamente. La lógica, la subsunción y el razonamiento deductivo, que antes se creía que deberían gobernar el juicio jurídico, ahora parecen tener que interactuar con la tópica, la ponderación y el razonamiento problemático. Se trata, en definitiva, de un panorama que se condice bien con el siguiente diagnóstico de Alexy: más principios que reglas, más ponderación que simple subsunción, más jueces que legislador, y más Constitución que ley.

Este es el escenario que permite que, sin necesidad de explorar más allá de las fronteras del Derecho, puedan verificarse sucesos como los descritos al iniciar estas líneas. Se trata de sucesos que requieren ser explicados y justificados, y que, en esa medida, exigen una aproximación teórica al problema jurídico que en ellos subyace.

La tesis parece ser esta: en los ordenamientos cuyas constituciones reconocen una moral sustantiva vinculante, esto es, por antonomasia, en los estados constitucionales, toda norma jurídica, con independencia de la estructura y grado de claridad semántica que posea, puede ser inaplicada a un caso lógicamente subsumible en ella, en virtud del mayor peso de las razones morales derivadas, directa o indirectamente, de las normas jurídicas que reconocen derechos fundamentales. De esta manera, se sostiene que, en estos escenarios, la derrotabilidad es una propiedad de toda norma jurídica, sustentada en la acción de la moral en el Derecho.

NORMAS JURÍDICAS El estudio de la derrotabilidad jurídica exige analizar el modo en el que pueden ser concebidas las normas jurídicas y las relaciones existentes entre ellas. Esto lleva a situarse en el ámbito de la separación conceptual entre principios y reglas. Aunque en doctrina suele definírseles de muy diversas maneras, muy resumidamente, puede afirmarse que los principios son normas jurídicas con alta carga axiológica y baja determinación semántica, mientras

MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011

que las reglas son normas jurídicas con baja carga axiológica y alta determinación semántica.

Que existan principios en el Derecho no es algo que se acepte pacíficamente. La manera en la que suelen ser relacionados con una particular forma de razonamiento jurídico, muchas veces asociada con una suerte de iusnaturalismo, lleva a que desde ciertas perspectivas positivistas sean objeto de un abierto rechazo. Existen, en efecto, algunas posturas que niegan la existencia de la separación conceptual, y conciben al Derecho como un conjunto de reglas, pues se considera que las propiedades de los casos genéricos de las normas actúan como razones concluyentes (lógica deóntica).

Desde otra perspectiva, se defiende la idea de que en el Derecho pueden convivir tanto reglas como principios, siendo dos clases de normas entre las que existen diferencias cualitativas, pues mientras las

primeras son aplicadas como operadores binarios (a la manera de «todo o nada»), las segundas se aplican gradualmente en atención al peso de su fuerza normativa en cada caso concreto (tesis fuerte de la separación conceptual). Frente a esta tesis, surge otra que propugna que la diferencia entre principios y reglas difícilmente puede ser establecida ex ante, pues surge en el momento interpretativo, de forma tal que una misma norma puede actuar como un principio en un caso, y como una regla en otro (tesis débil de la separación conceptual).

Afirmar que la derrotabilidad es una propiedad de toda norma jurídica, significa afirmar que toda norma jurídica, llegado el momento, puede actuar como un principio.

En esa medida existe cierta proximidad entre la tesis de la derrotabilidad jurídica y la tesis débil de la separación conceptual entre principios y reglas.

TENDENCIAS

Es claro, entonces, que la tesis de la derrotabilidad normativa guarda una estrecha relación conceptual con el denominado test de proporcionalidad y, en particular, con la ponderación, es decir, aquella técnica que ante un caso difícil en el que distintas normas jurídicas ofrecen razones morales para arribar a soluciones jurídicas distintas, sirve para determinar qué norma resultará derrotada. Desde ciertas perspectivas se alega que la ponderación es una técnica irracional que solo permite encubrir las valoraciones subjetivas del intérprete.

Usualmente, quienes alegan ello, alegan, a su vez, que la tesis de la derrotabilidad de las normas es una tesis errónea. No obstante, desde otros ángulos, existen argumentos para sustentar que, en determinados requisitos, la ponderación no resulta reñida con la racionalidad, y que comulga con la idea de una Constitución que reconoce valores plurales.

Puede decirse que las principales consecuencias de la derrotabilidad jurídica son una fuerte indeterminación jurídica fundamentada en la imposibilidad de conocer plenamente ex ante todas las excepciones a la aplicación de una norma, y una crisis de la interpretación literal manifestada en la imposibilidad de que en todos los casos las razones derivadas de la semántica de las normas jurídicas actúen como razones concluyentes y definitivas para la decisión jurídica.

Si se toma en serio la fuerza vinculante de los derechos fundamentales, la tesis de la derrotabilidad normativa no puede ser rechazada. Pero sus preocupantes consecuencias afectan ciertos valores relacionados con la institucionalidad del Derecho, tales como la estabilización de las conductas para alcanzar el orden social, la previsibilidad de su acción y la seguridad jurídica.

Por ello se exige, en paralelo, afianzar una teoría de la democracia, en virtud de la cual se reconozca también el valor de las reglas jurídicas por su claridad semántica y por la fuente democrática de la que emanan, además de tomarse en serio ciertos principios formales del Derecho como la cosa juzgada y el seguimiento de los precedentes judiciales. Se trata de valores que permitirían aminorar la indeterminación que el fenómeno de la derrotabilidad genera.

Aunque, en todo caso, en razón de esta, a diferencia de lo que pretendía el positivismo teórico, habrá que asumirlos solo como valores omnipresentes en el razonamiento jurídico, pero no omnipotentes. ◆