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BALANCE LEGAL 2011
2-3 / Legislación laboral fortaleció normas de prevención GERMÁN LORA ÁLVAREZ 4-5 / El Indecopi y el afianzamiento de su mandato en beneficio de la sociedad HEBERT TASSANO VELAOCHAGA 6-7 / El derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurídico ALONSO NÚÑEZ DEL PRADO S. 8 / Liderazgo, resistencias y retos en el Poder Judicial CÉSAR BAZÁN SEMINARIO
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Suplemento de análisis legal
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MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
Balance de la legislación laboral 2011 Germán LORA ÁLVAREZ
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Abogado. Socio del Estudio Payet, Rey & Cauvi Abogados. Catedrático universitario y experto en derecho laboral, derecho previsional y derecho mercantil.
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in lugar a dudas, el año 2011 ha traído modificaciones importantes en la legislación laboral peruana enfocadas principalmente en el aumento de formalidades para las entidades empleadoras y en el fortalecimiento de las normas de prevención en el trabajo, desde la implementación del TREGISTRO, pasando por el incremento de la Remuneración Mínima Vital (RMV), hasta la publicación de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Siendo ello así, resulta pertinente analizar los principales dispositivos normativos de naturaleza laboral publicados durante el presente año en nuestro país. ■ Decreto Supremo N° 9-2011-TR, que modificó el Decreto Supremo N° 1-98-TR, el mismo que establece normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de entregar boletas de pago. El referido dispositivo normativo ha regulado que la entrega de las boletas de pago por parte de los empleadores a sus trabajadores podrá realizarse físicamente o mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Así, de manera alternativa, y previo acuerdo con el trabajador, la boleta podrá ser entregada al trabajador mediante el intranet de cada entidad empleadora, el correo electrónico y otros mecanismos de similar naturaleza. Cuando este sea el caso, el empleador deberá dejar la debida constancia que garantice su emisión y efectiva recepción por parte del trabajador. Por otro lado, la presente norma ha esta-
jurídica
“El Estado ha asumido una postura vigilante de los derechos de los trabajadores, orientada a fiscalizar y sancionar - en vez de prevenir y orientar- el incumplimiento de las disposiciones laborales por parte de las entidades empleadoras”. blecido que, en los casos donde el empleador cuente con menos de cien trabajadores, la boleta de pago deberá ser sellada y firmada por este o por su representante legal. Por otro lado, cuando el empleador cuente con más de cien trabajadores, la firma podrá ser digitalizada, siempre que exista acuerdo con los trabajadores e inscripción en el registro de firmas a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Sin perjuicio de lo señalado, debemos indicar que, a la fecha, el referido registro no ha sido imple-
mentado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). ■ Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, dispositivo normativo que tiene como objeto promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Así, la presente ley establece –entre otras– una serie de disposiciones cuya finalidad es determinar los diversos tipos de responsabilidades (e.g. administrativa, penal y/o civil) en las que puede incurrir el empleador que incumpla con las obligaciones establecidas
en la referida norma. Queda claro que la ley establece las normas mínimas para la prevención de los riesgos laborales, pudiendo los empleadores y los trabajadores establecer libremente niveles de protección que mejoren lo previsto en dicha norma. En este orden de ideas, resulta pertinente recordar que en abril del presente año fue publicada la Resolución Ministerial N° 312-2011-MINSA, documento a través del cual el Minsa aprobó el documento técnico denominado Protocolos de Exámenes Médico Ocupacionales y Guías de Diagnóstico de los Exámenes Médicos Obligatorios por Actividad, el mismo que establece las diversas clases de evaluaciones médico ocupacionales que deben realizar las entidades empleadoras a sus trabajadores. Los dispositivos normativos antes descritos ponen en evidencia una clara vocación del Ejecutivo de priorizar la prevención de riesgos laborales, sancionando gravemente a aquellas entidades empleadoras que no cumplan o cumplan tardíamente con las disposiciones en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, sanciones que incluso contemplan la pena privativa de la libertad para los representantes del empleador en caso de accidentes de trabajo que causen la muerte de un trabajador. ■ Decreto Supremo N° 11-2011-TR, dispositivo normativo que incrementó la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. De este modo, la vigente Remuneración Mínima Vital (RMV) asciende a S/. 675.00 (Seiscientos setenta y cinco con 00/100 nuevos soles). En efecto, uno de los principales compromisos asumidos por nuestro nuevo gobierno fue el recuperar la capacidad adquisitiva de los trabajadores a través de diversas medidas: para ello se reajustó el monto de la
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MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
Suplemento de anĂĄlisis legal
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“Las normas ponen en evidencia una clara vocaciĂłn del Ejecutivo de priorizar la prevenciĂłn de riesgos laborales, sancionando gravemente a aquellas entidades empleadoras que no cumplan o cumplan tardĂamente con las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.â€?
Ley General de Trabajo Otro de los hechos mĂĄs importante registrados en el paĂs en materia laboral durante el aĂąo que nos deja fue la instalaciĂłn de la ComisiĂłn de Expertos creada por el Ministerio de Trabajo y PromociĂłn del Empleo para la revisiĂłn y actualizaciĂłn del Proyecto de Ley General del Trabajo (LGT). El equipo estĂĄ conformado por los ex ministros de Trabajo y PromociĂłn del Empleo, Carlos Blancas Bustamante –quien la preside–, Alfonso de los Heros PĂŠrez Arbela, Javier Neves Mujica, Mario Pasco CosmĂłpolis y Jaime Zavala Costa, y el ex viceministro de Trabajo Alfredo Villavicencio RĂos. Se trata de un equipo de expertos plural compuesto por tĂŠcnicos independientes, quienes trabajarĂĄn
remuneraciĂłn mĂnima vital, la misma que ya habĂa sido incrementada a ďŹ nales del aĂąo y al inicio del presente aĂąo. â– Ley N° 29714, dispositivo legal que prorroga la vigencia de la Ley N° 29351, norma que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratiďŹ caciones por Fiestas Patrias y Navidad hasta el 31 de diciembre del aĂąo 2014. Cabe indicar que la Ley N° 29351 dispuso que las gratiďŹ caciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encuentran afectas
ad honorem en torno a la materia indicada. AsĂ, la comisiĂłn de expertos se comprometiĂł a presentar un informe tĂŠcnico, el cual serĂĄ canalizado al Consejo Nacional de Trabajo y PromociĂłn del Empleo para proceder a su presentaciĂłn al Congreso de la RepĂşblica. “Ha pasado una dĂŠcada de crecimiento econĂłmico del paĂs. Este es un gobierno que tiene el compromiso de garantizar, de dar sostenibilidad a ese crecimiento econĂłmico, pero tambiĂŠn tiene el compromiso de que ĂŠste sea inclusivo, que haya inclusiĂłn social y para ello nos permitimos repensar las polĂticas y normas que hay en el paĂs y una de ellas es la LGTâ€?, enfatizĂł el exministro Rudecindo Vega.
a aportaciones, contribuciones ni descuentos de Ăndole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. De igual modo, el referido dispositivo normativo dispone que el monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones al Seguro Social de Salud (Essalud) en relaciĂłn con las gratiďŹ caciones de julio y diciembre de cada aĂąo, sean abonados a los trabajadores bajo la modalidad de boniďŹ ca-
ciĂłn extraordinaria de carĂĄcter temporal no remunerativo ni pensionable. â– El Decreto Supremo N° 15-2010-TR, publicado a ďŹ nes de 2010, estableciĂł una serie de disposiciones relativas a la implementaciĂłn y utilizaciĂłn del Registro de InformaciĂłn Laboral - T-Registro y de la Planilla Mensual de Pagos - PLAME. Cabe recordar que el T-REGISTRO constituye el registro de informaciĂłn laboral respecto del empleador, de los trabajadores, pensionistas, prestadores de servicios, personal en formaciĂłn laboral, personal de terceros y derechohabientes. Es oportuno precisar que el Decreto Supremo N° 8-2011-TR dispuso que el T-REGISTRO entrarĂa en vigencia, en su integridad, el 1 de agosto de 2011. Siendo ello asĂ y de conformidad con el referido dispositivo normativo, a partir del 1 de enero de 2012, la Autoridad Administrativa de Trabajo se encontrarĂĄ facultada para sancionar el incumplimiento de la implementaciĂłn del T-REGISTRO y de los registros obligatorios que deberĂĄ realizar la entidad empleadora, en los plazos dispuestos por la norma. La extensiĂłn del presente artĂculo no nos ha permitido entrar en detalle de los alcances de los dispositivos normativos antes seĂąalado, sin embargo, queda claro que el Estado ha asumido una postura vigilante de los derechos de los trabajadores, orientada a ďŹ scalizar y sancionar –en vez de prevenir y orientar– el incumplimiento de las disposiciones laborales por parte de las entidades empleadoras.
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t -FZ /Â? -FZ RVF FTUBCMFDF la moratoria al ingreso y producciĂłn de organismos vivos modiďŹ cados al territorio nacional por un perĂodo de 10 aĂąos t -FZ /Â? -FZ EF PSHBOJ[BDJĂ˜O y funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos t -FZ /Â? -FZ RVF DSFB FM $POTFKP Nacional de PolĂtica Criminal t -FZ /Â? -FZ RVF SFHVMB MB contrataciĂłn de personal altamente caliďŹ cado en el sector pĂşblico y dicta otras disposiciones. t -FZ /Â? -FZ RVF NPEJmDB MPT art. 608 y 675 del CPC incorporando el caso de otorgamiento de medida de asignaciĂłn anticipada de oďŹ cio para los hijos menores de edad con indubitable vĂnculo familiar con el demandado t -FZ /Â? -FZ EF DSFBDJĂ˜O organizaciĂłn y funciones del Ministerio de Desarrollo e InclusiĂłn Social t -FZ /Â? -FZ RVF FTUBCMFDF FM marco legal del gravamen especial a la minerĂa t -FZ /Â? -FZ RVF DSFB FM impuesto especial a la minerĂa t -FZ /Â? -FZ RVF NPEJmDB MB -FZ 28258, ley de regalĂa minera t -FZ /Â? -FZ EFM EFSFDIP B MB consulta previa a los pueblos indĂgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT t -FZ /Â? -FZ RVF SFHVMB FM VTP preservaciĂłn, desarrollo, recuperaciĂłn, fomento y difusiĂłn de las lenguas originarias del PerĂş.
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MĂĄs normas
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Suplemento de análisis legal
MARTES 27 DE JUNIO DE 2011
El Indecopi y el afianzamiento de su mandato en beneficio de la sociedad
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Hebert TASSANO VELAOCHAGA Presidente del Indecopi. Abogado PUCP, con más de 18 años de experiencia en el sector público. Master en la UPC y estudios de especialización en la Universidad Europea de Madrid, Universidad Pontifica Comillas de Madrid y el CEDDET - España.
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l desarrollo económico y social en nuestro país se construye, entre otros pilares fundamentales, sobre el adecuado funcionamiento de nuestra economía social de mercado. Bajo este sistema, que reconoce la libre iniciativa empresarial, los ciudadanos deben encontrarse en capacidad de acceder a la satisfacción de sus necesidades como consumidores, comparando los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado y eligiendo aquellos que les permitan lograr, del mejor modo posible, su bienestar. En este contexto, los ciudadanos tienen derecho a realizar elecciones libres e informadas, a recibir bienes y servicios idóneos por parte de los proveedores, a la protección de sus intereses económicos y a la protección efectiva de sus derechos como consumidores. Bajo este entendimiento, el Código de Protección y Defensa del Consumidor –próximo
a cumplir un año de vigencia– representa uno de los avances más importantes en el ejercicio de la ciudadanía en nuestro país. Este Código ha establecido una significativa mejora en la definición y relevancia de tales derechos y ha reconocido al Indecopi como la autoridad nacional encargada de su aseguramiento y eficacia. En la nueva gestión institucional estaremos especialmente abocados en concentrar nuestros máximos esfuerzos para la efectiva aplicación de este Código a escala nacional, con el fin de garantizar los derechos del consumidor y promover un mercado en el cual se desarrolle una competencia efectiva, libre y leal, en beneficio de todos los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto. Ello, en el pleno convencimiento de que un Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, como el establecido por este Código, bajo la rectoría del Indecopi, constituye una especial contribución a los esfuerzos de mejorar los niveles de inclusión social en nuestro país. El Indecopi, en consecuencia, deberá ejercer decididamente la tarea de promover la integración de los esfuerzos de diversos ministerios, gobiernos regionales y locales, organismos reguladores, asociaciones de consumidores y empresas, en torno al aseguramiento de los derechos del consumidor en el país. Con este propósito, se deberán realizar las acciones necesarias para fortalecer una cultura de consumo informado y responsable, así como una cultura de respeto de los consumidores por parte de las empresas. En este emprendimiento, la política institucional en materia de supervisión y fiscalización deberá velar por el estricto cumplimiento de normas vigentes, manteniendo el equilibrio y aplicando con firmeza las medidas y las sanciones que correspondan con el fin de corregir y disuadir las conductas en el mercado que afectan al consumidor. Para ello, el apoyo de las entidades del Poder Ejecutivo y, en especial, del Congreso de la República será sumamente valioso.
“Se a ev restr dom del s bien
GERENCIA DEL CONSUMIDOR
desarrollarán todas las acciones tendientes itar y corregir casos en que las empresas rinjan la competencia o abusen de una posición minante, lo que no solamente afecta la dinámica sistema económico, sino fundamentalmente el nestar de los consumidores y de sus familias.” ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS En este sentido, el Indecopi procurará progresivamente una mayor cobertura de sus servicios en provincias y actuará con especial énfasis en el ámbito de la promoción de la simplificación administrativa y la eliminación de barreras burocráticas ilegales que afectan o impiden la actividad empresarial, así como en la atención ordenada de las crisis empresariales. El Indecopi tendrá, de esta manera, una política proactiva en la defensa de la libre iniciativa de los ciudadanos y de las empresas; y, en la promoción de la competencia. Ello, desde luego, beneficiará a los consumidores, pues a más competencia, más alternativas, mejores precios y mejor calidad. Se desarrollarán todas las acciones tendientes a evitar y corregir todos los casos en que las empresas restrinjan la competencia o abusen de una posición dominante, lo que no solamente afecta la dinámica del sistema económico, sino fundamentalmente el bienestar de los consumidores y de sus familias. En materia de innovación y creatividad empresarial, la promoción y efectiva protec-
ción de las marcas, patentes de invención y derechos de autor será una prioridad. Se procurará decididamente la definición de estándares adecuados en el marco de normas técnicas que promocionen la calidad, promuevan el desarrollo de las industrias, mejoren la competitividad de los agentes económicos, promuevan la protección del ambiente y protejan al consumidor. Resulta claro que, para la adecuada satisfacción de sus necesidades, además de un mercado que presente competencia efectiva entre los proveedores, los consumidores necesitan que se promueva la calidad, la innovación y la creatividad empresarial. Es nuestro convencimiento que el Indecopi debe cumplir con ser una autoridad decidida en la protección del consumidor, cercana al ciudadano y a las empresas; que asegure una competencia efectiva, libre y leal en el mercado; y, que promueva y proteja la propiedad intelectual como estímulo a la innovación y la creatividad empresarial. En suma, el Indecopi requiere afianzar su mandato en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto. Esa es nuestro compromiso.
En línea con la idea planteada anteriormente, es indispensable que se cree una gerencia del consumidor, que sea muy independiente de la solución de los reclamos, y que por el contrario que su labor sea monitorear y supervisar que las condiciones para los consumidores funciona y si no plantear los correctivos respectivos para que el consumidor se sienta bien atendido, que analice donde está la mayor incidencia de reclamos y se reúna con los proveedores para que las condiciones mejoren. Así, si el Indecopi no cambia su visión y planteamientos puede llegar a tener serios problemas. Dado que la demanda por los servicios de Indecopi se incrementa a mayor ritmo que la economía. Mientras el PBI real del quinquenio 2006-2011 creció en 39%, el número de asesorías a consumidores se incrementó en 82%. En un escenario conservador, consistente en que la economía crece en el periodo 2011-16 a las tasas proyectadas por el BCRP, para 2016 la demanda por asesorías de consumidores al Indecopi será el doble de lo que fue en 2006. Pero las limitaciones de gasto impuestas por el MEF al Indecopi ponen en riesgo la ejecución de proyectos de mejora y crecimiento
“Estamos convencidos de que un Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, como el establecido por el Código, bajo la rectoría del Indecopi, constituye una especial contribución a los esfuerzos de mejorar los niveles de inclusión social en nuestro país.”
de la institución y limitan la velocidad de su labor resolutiva afectando la celeridad que la población demanda. Además buscamos que las empresas tienen que ver y utilizar el Código como una herramienta que permita mejorar la competitividad de su organización, no sólo como una obligación legal más. Otro punto importante en nuestra búsqueda de implantación del Código de Consumo es la implementación de Sistema de Arbitraje de Consumo, el artículo 137º del Código creó el Sistema de Arbitraje de Consumo y por lo tanto el Indecopi debe constituir las juntas arbitrales en cada localidad, en coordinación con los gobiernos locales y regionales y establecer mediante directiva, las disposiciones reglamentarias necesarias. POR UNA MARCA INDEPENDIENTE La idea es lograr una marca independiente del Indecopi que caracterice y distinga a los establecimientos acogidos al Sistema de Arbitraje de Consumo para que el ciudadano tenga la garantía de comprar en ellos. Con esto el establecimiento debe de tener un valor agregado. Que se convierta en una marca de valor y herramienta de descentralización. Finalmente indicar el fortalecimiento del Indecopi en su rol como Autoridad Nacional de Consumo: coordinando, articulando, haciendo tangible y eficaz el Siprocon; coordinación permanente con representantes de asociaciones de consumidores y gremios empresariales, el apoyo al fortalecimiento de las asociaciones de consumidores; el liderazgo en mesas y foros a nivel regional y fortalecer el posicionamiento internacional alcanzado; reactivar la Mesa Andina de Consumidores; establecer un lenguaje común mínimo entre los integrantes del Siprocon que nos permita contar con un banco de datos nacional, regional y local de las relaciones de consumo; posibilidad de realizar acciones articuladas entre los integrantes del Siprocon, fortaleciendo la prevención a través de la educación y orientación en materia de consumo; énfasis en la prevención y en la acciones de oficio; sanciones ejemplares, casos emblemáticos; elaboración de estudios sobre el funcionamiento del mercado; y, celeridad, predictibilidad, confiabilidad. Porque estamos convencidos de que un Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, como el establecido por el Código, bajo la rectoría del Indecopi, constituye una especial contribución a los esfuerzos de mejorar los niveles de inclusión social en nuestro país. Nuestro objetivo es un Indecopi más proactivo, confiable, expeditivo, cercano, inclusivo y moderno.
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Pero el gran reto que enfrentará el Indecopi es lograr que la gente sienta a la institución más cerca de ellos y que el mercado funciona, que los agentes cumplen con las normas y alcanzar esas metas con las limitaciones presupuestales que se tienen, por ello se deben de buscar mecanismos que hagan más eficiente su labor, reduciendo costos, simplificando procedimientos, usando herramientas tecnológicas y, por otro lado, siendo proactivos para reducir los reclamos ante el Indecopi, de esa manera que se irá progresivamente reduciendo la carga de casos.
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REPONSABILIDAD
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MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
ANÁLISIS
El derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurídico Alonso NÚÑEZ DEL PRADO S.
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Abogado, magíster en Derecho Constitucional y en Derecho de la Integración. Árbitro de la CCL. Director ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno.
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a sentencia del Tribunal Constitucional (TC) –verdadero precursor de la recientemente promulgada Ley Nº 29785 de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios– recaída en el Expediente 00024-2009-PI pocos días antes de que terminara su período el gobierno anterior, en realidad, fue una reiteración de la posición que había venido exponiendo en varias resoluciones anteriores. En este caso, el TC buscó y encontró una forma elegante de enfrentar el problema y declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad “amarró” al Poder Ejecutivo, no permitiendo el desarrollo de la posición que había exhibido desde el establecimiento de la política del “perro del hortelano” y que más recientemente apareció con las “observaciones” que hizo a la ley de consulta que le había enviado el Congreso. Haciendo uso de sus atribuciones, el TC hizo una interpretación de las normas que modificaron el artículo 3.2 original del Decreto Legislativo N° 994, que establecía que “las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Públicos...”, aclarando que este fue modificado mediante la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1064, que a su vez fue derogada por el artículo 1º de la Ley Nº 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC consideró que el artículo 3° (vigente) del indicado Decreto Legislativo Nº 994 no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indígenas. Afirmó que si bien el artículo 3.3. del
decreto en cuestión establece las que “no se consideran tierras eriazas con aptitud agrícola”, no hace alusión directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, por lo que la omisión es solo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del artículo 2° del mismo decreto legislativo que limita el ámbito a las tierras eriazas de propiedad del Estado. En pocas palabras, hace todo un vericueto para evitar la inconstitucionalidad, pero a la vez evita la violación del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Una afirmación del tribunal que tendrá mucha importancia en el futuro es: “que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de ‘propiedad’ sobre el que se basa el derecho civil. Para los pueblos indígenas, la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etcétera. En sus tierras, los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas
de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión.” En consecuencia, conforme al artículo 13 del Convenio 169, el Estado debe respetar la importancia que tiene para estos pueblos la relación con sus tierras. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) ha destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [1]. En esta relación debe resaltarse la dimensión colectiva y el aspecto intergeneracional, imprescindible para preservar la identidad y desarrollo de estos pueblos. El carácter especial y relacional del derecho a la propiedad comunal tiene consecuencias, y la nombrada CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de
pleno dominio otorgado por el Estado, en consecuencia, los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro [2]. Esta declaración tiene, por tanto, efectos diferentes en los estados, dependiendo lo que comporta el derecho propiedad para cada uno de ellos. En el Perú, en que rige la doctrina jurídica llamada Sistema Dominalista del Estado, o de Dominio Inminente del Estado, la propiedad es solo de la superficie, ya que el subsuelo es del Estado, de acuerdo con el artículo 954 de nuestro Código Civil que a la letra dice: “La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales”, con-
DIÁLOGO INTERCULTURAL Es importante tener presente que la consulta, además de un derecho fundamental de los pueblos indígenas y una obligación estatal, es una forma de diálogo intercultural que un país como el Perú, de gran diversidad étnica y cultural, debe tener y aprovechar como forma de practicar y extender la democracia. En consecuencia, su aprobación –en realidad, el reconocimiento de un derecho que ya era parte de nuestro ordenamiento jurídico– debe ser tenida como un paso adelante, aunque como es obvio sea un camino complicado y difícil en el que los procesos mismos de consulta deberán ser
“En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) ha destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras.”
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llevados a cabo de manera eficiente, respetuosa y especialmente de buena fe, porque de otra manera serán fuentes de problemas, sobre todo si la consulta tiene una respuesta negativa, porque resultará difícil justificar una decisión favorable en esos casos. En otras palabras, sobre la institución de la consulta a pueblos indígenas no hay un poder irrestricto de decisión (ius imperii). Por otro lado, como bien ha señalado Bartolomé Clavero, vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, “la Ley de Consulta debe ser reglamentaria y, por tanto, dependiente del Derecho Internacional de Derechos Humanos y, en especial, del Convenio 169 de la OIT”. [3] ◆
¿Qué dice la Ley Nº 29785? t &M (PCJFSOP QVCMJDØ FO TFUJFNCSF pasado la esperada Ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas y originarios (Ley Nº 29785), que desarrolla el derecho ya reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vigente en el Perú desde 1995. t -B OPSNB PCMJHB B CSJOEBS NFEJEBT de protección efectiva a los pueblos indígenas. En consecuencia, busca instituir procesos de diálogo intercultural y prioriza el respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. t 1PS FMMP CVTDB FTUBCMFDFS DPNP obligatorio el mecanismo de consulta a los pueblos indígenas y originarios, bajo los principios fundamentales de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad, plazo razonable, ausencia de coacción e información oportuna. t %F BDVFSEP DPO MB OPSNB MBT FUBQBT del proceso de consulta son: identificación de las medidas por consultar, identificación de los pueblos por ser consultados, publicidad de la medida, información, evaluación interna de las medidas, diálogo entre el Estado y los pueblos y decisión. t -B FOUJEBE RVF WBZB B EJDUBS VOB medida legal, como leyes, decretos u ordenanzas; o administrativa, como concesiones, deberá iniciar el proceso de consulta. Igualmente, los representantes de los pueblos también pueden pedir que se inicie un proceso de consulta, refiere la norma.
[1] Caso Comunidad Indígena
Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, párr. 86. [2] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, párr. 128. [3] En: http://servindi.org/ actualidad/27408 (12-09-2011)
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cordante con lo dispuesto por la ley fundamental, que en su artículo 66 dice que “los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”. Como puede apreciarse, estamos frente a aspectos que tendrán que ser puestos en una balanza en los casos que se presenten en el futuro. Por un lado, el TC ha dejado establecido “que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de ‘propiedad’ sobre el que se basa el Derecho Civil”; por otro, la CIDDHH ha afirmado que la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado por el Estado y los indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad; y por último, el derecho a la propiedad en el Perú no incluye el subsuelo. ¿Qué tendrá más peso en el caso de que se encuentre un rico yacimiento en tierras de propiedad de pueblos indígenas y que eventualmente estos no acepten la explotación cuando sean consultados, teniendo presente que no tienen “derecho a veto”? Es difícil responder ahora y habrá que evaluar caso por caso, pero tenemos que reconocer que podemos enfrentar serios problemas, en especial si tenemos en cuenta que existe también el argumento de la defensa del medioambiente y hasta el económico de una eventual explotación mediante el ecoturismo, menos rentable en el corto plazo, pero de más larga duración.
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
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MAGISTRATURA
MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011
Liderazgo, resistencias y retos en el PJ César BAZÁN SEMINARIO Abogado. Miembro del Instituto de Defensa Legal (Ideele) y master por la universidad Libre de Berlín.
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a llegada de César San Martín a la presidencia del Poder Judicial (PJ) ha significado que durante 2011 se instale en dicho poder del Estado un nuevo liderazgo con miras a romper la inmovilidad en materia de reestructuración de la justicia que ha caracterizado a las gestiones pasadas. Se trata, pues, de un magistrado probo y destacado, acompañado de un equipo de elevado nivel profesional, que ha planteado desde el inicio la necesidad de renovar la justicia. En las líneas siguientes, trataremos de hacer una breve síntesis de lo hecho por su gestión durante su primer año de mandato, a manera de balance, siguiendo los ejes temáticos de su plan de gobierno. Así, el año que ya concluye fue marcado por las elecciones presidenciales y congresales. En ese sentido, resultó de suma importancia para el posicionamiento institucional de la Corte Suprema y del presidente del Poder Judicial, que este se haya reunido, en su calidad de titular de uno de los poderes del Estado, con los candidatos presidenciales para conversar acerca de la situación de la justicia en el país, conocer sus propuestas y plantear inquietudes al respecto. En lo que respecta al rubro más importante de la descarga procesal, San Martín ha anunciado en el Quinto Congreso Nacional de Jueces que la carga procesal atrasada se reducirá entre 8% y 12% en el año que culmina. Ahora bien, para evaluar dichos resultados sería interesante conocer el detalle del anuncio y los datos que los sustentan. Paralelamente, se han impulsado medidas tendientes a eliminar los documentos físicos en los procesos judiciales, propuesta que genera expectativas en su implementación. Respecto a la lucha contra la corrupción, eticidad y transparencia, importa resaltar
la política de rendición de cuentas. Desde Justicia Viva hemos contabilizado al menos cuatro ocasiones a lo largo del año en que el presidente presentó balances de su gestión frente a amplios auditorios e inclusive utilizando las ondas radiales. Por otra parte, tras advertir ciertos abusos de los magistrados, la máxima autoridad de la Corte Suprema dictó sendas circulares, que se condicen con una agenda compartida de seguridad ciudadana. Los temas abordados fueron los siguientes: i) interpretación y aplicación de beneficios penitenciarios; ii) prisión preventiva; iii) determinación judicial de la pena; y, iv) determinación y duración de la medida de seguridad de internación. Por fuera de los ejes temáticos –pero vinculados a ellos– hay dos temas que queremos destacar. El primero de ellos son las facultades extraordinarias solicitadas por el titular de la judicatura, a través de la presentación de cuatro proyectos de ley, que él considera centrales para su labor; y el segundo, el presupuesto del PJ. Dicha delegación concluyó con la presentación al Parlamento de tres proyectos de ley vinculados a la lucha contra la corrupción, la reorganización de la justicia penal, laboral y de derecho público, el gobierno y organización de la institución judicial y la creación de jueces contralores. El primer proyecto reconoce expresamente la existencia de redes de corrupción al interior del PJ. Ante ese panorama se plantea el otorgamiento de facultades extraordinarias a su presidente para rotar, suspender jueces y hasta presidentes de corte vinculados a grupos de corrupción. La aprobación de esta iniciativa y las demás son medidas pendientes para 2012, pero un reto mucho más intenso aparecerá a la hora de hacer ejercicio de estas eventuales facultades. Ahora bien, salvo este primer proyecto, las otras propuestas adolecen de problemas, por lo que convendría un debate más largo, a fin de superar sus inconsistencias e insuficiencias. Igualmente, en el tintero quedó el proyecto de ley de casación, el cual debe ser también presentado al Congreso y ser debatido.
“El balance resulta positivo, más aún cuando tenemos como referente las gestiones anteriores a cargo de la máxima autoridad judicial. (...). Esperemos que este impulso se mantenga y profundice el próximo año.”
Otro si digo Existen algunos progresos respecto al eje temático acceso a la justicia. Sin embargo, queremos mencionar el problema de proseguir con el cuadro de tasas judiciales del año anterior, que no se sustenta en un estudio adecuado de los costos procesales y que puede significar, en muchos casos, una barrera económica de acceso a la justicia. En este tema, se resaltó el apoyo recibido al tema de la justicia de paz y justicia intercultural.
Por último, ningún recuento del año estaría completo sin dirigir unas líneas al presupuesto. Como en otras ocasiones, la pelea por mayores recursos se ha convertido en un tema de bandera que da resultados, puesto que en los últimos años se ha incrementado considerablemente la partida correspondiente al PJ. Sin embargo, los aumentos no son leídos como una victoria, pues nunca se consigue la totalidad de lo esperado, por lo que deben hacerse recortes en ciertos rubros. En esta oportunidad, la situación no ha sido diferente. Ni su elevada capacidad de gasto, ni la coordinación con el MEF, ni la exposición en el pleno del Congreso, lograron que el monto de 1,850 millones de soles solicitado originariamente por el PJ se mantuviera en el pleno. El recorte generó la reacción de San Martín, quien todavía guarda expectativas de que sus reclamos sean atendidos de manera extraordinaria. Como puede verse, el espacio es muy corto para reseñar las principales actividades impulsadas por el presidente del Poder Judicial. Sin embargo, mediante esta síntesis consideramos que el balance resulta positivo, más aún cuando tenemos como referente las gestiones anteriores a cargo de la máxima autoridad judicial. Ahora bien, más allá de que coincidamos o no con las medidas tomadas por San Martín, no dudamos en reconocer que el pesado y enquilosado aparato judicial se está moviendo, aunque falte mucho por recorrer. Esperemos que este impulso se mantenga y profundice el próximo año, de modo que se dejen encausados procesos de cambio que al siguiente titular de este poder del Estado le sea difícil frenar. ◆