JURIDICA_399

Nº

399

ESPECIAL

Magistratura, teoría constitucional y retos contemporáneos 2-3 / La justicia contemporánea y su influencia italiana.

4-5 / Teoría constitucional, tensiones y retos de la función judicial.

6/ El gobierno judicial y la independencia

7/ El juez y los nuevos dilemas

8/ Política, democracia y constitucionalismo

ALESSANDRO PIZZORUSSO

ENTREVISTA A GORKI GONZALES

LUIS AGUIAR DE LUQUE

ROBERTO ROMBOLI

MICHELE CARDUCCI

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Suplemento de análisis legal

MARTES 20 DE MARZO DE 2012

ESPECIAL MAGISTRATURA

El presente número del suplemento legal del Diario Oficial El Peruano, JURÍDICA, está dedicado a reflexionar sobre el papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo, la formación legal y en general sobre los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental. El punto de referencia de este debate es el Curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos, realizado recientemente en la Universidad de Pisa- Italia, que congregó por primera vez a importantes académicos de Europa y Latinoamérica.

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La justicia contemporánea y su influencia italiana Alessandro PIZZORUSSO Profesor Emérito de la Universidad de Pisa.

Miembro titular de la Academia internacional de Derecho Comparado (París). Doctor Honoris Causa de la PUCP.

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esde la Antigüedad, el rol del juez ha sido identificado como el de un sujeto en posición de terceridad entre dos contendientes con la tarea de resolver la litis en curso, o bien de aplicar medidas punitivas impuestas por las autoridades gubernativas a sus súbditos. Y aunque durante mucho tiempo, la posición del juez se enmarca de diversas formas en la organización de los poderes públicos, el carácter imparcial de la función del juez, apareció más específicamente, junto con su calificación de acuerdo con la cultura jurídica y al grado de independencia de quien fue llamado a administrarla, hasta que finalmente las experiencias terminaron por confluir, en el momento de formación del “Estado moderno”, primero con la concepción del “Poder Judicial” como una manifestación de la soberanía del monarca absoluto que en ese momento era el titular de todos los poderes del Estado y, más tarde, una vez afirmado el principio de separación de poderes, incluyendo la autoridad de un orden caracterizado por contar con un régimen adecuado de independencia.

jurídica

"El rol del Poder Judicial fue concebido como una calificación necesaria de la organización constitucional del Estado."

Sin embargo, mientras que en el área anglosajona esta configuración de la función judicial llevó a la formación de un sistema de jueces independientes, el conflicto desarrollado en la última fase del Antiguo Régimen en Francia, entre los órganos del Poder Judicial (entonces llamados parlamentos, aunque en realidad eran los tribunales de justicia), por un lado, y el monarca y sus ministros, por el otro, produjo una reacción generalizada en contra de los jueces, y su eliminación después de la revolución de 1789, producto de la cual se asignaron las funciones judiciales a un cuerpo de funcionarios del Estado, con sujeción a los órganos del poder político, que buscaba organizarse de acuerdo con los principios democráticos. En la tumultuosa serie de ordenamientos constitucionales que se sucedieron en esta área después del final de la época napoleónica, esta estructura se ha conservado en esencia, pero sin que la independencia del Poder Judicial fuese garantizada a través de medidas adecuadas, aunque con un creciente reconocimiento en los demás países de la Europa continental Fue en las constituciones que se produjeron luego de la Segunda Guerra Mundial que el ordenamiento judicial vigente de estos países se inspiró en el principio del “autogobierno” de la magistratura, como especialmente se prescribe con base en el título IV de la Constitución italiana de 1947. Para ello, se produjo la transfe-

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PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO En el ordenamiento italiano, sin embargo, la reivindicación de los principios del constitucionalismo, que también hacía parte de las reivindicaciones de los liberales, no llevó inmediatamente a la enunciación de un documento de este género.

El Estatuto Albertino, proclamado en 1848 como Constitución del Reino de Cerdeña, fue redactado sobre el modelo de los textos adoptados en Francia y Bélgica en los años precedentes, comenzando desde la Charte de Luis XVIII, pero las fuentes inspiradas en el pensamiento liberal fueron parcialmente modificadas para no perjudicar las razones de orden diplomático que consintieron la obtención del consenso de las principales potencias europeas de la unificación nacional, realizada en 1861 y luego completada en 1866, en 1870 y en 1918.

En cuanto se refiere al ordenamiento judicial, en particular las tres leyes de este nombre aprobadas en 1865, en 1923 y en

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Influencia t Estas discusiones tuvieron notable influencia sobre la acción de la magistratura, a la cual las leyes italianas permitieron someter cuestiones de constitucionalidad de las leyes en vigor, así como aplicar directamente las disposiciones de la Constitución. t Por ello, rige la doctrina americana de la superioridad de las normas constitucionales en contraste con las leyes ordinarias, no solo para los fines de una eventual declaración de inconstitucionalidad, sino también para la interpretación constitucionalmente conforme de estas últimas. t Esta evolución ha permitido modernizar la jurisprudencia para combatir eficazmente algunos comportamientos y posturas claramente conservadoras de la política italiana.

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1941, fueron redactadas sobre el modelo de la Ley Napoleónica de 1810, la cual hacía de la magistratura una parte de la burocracia, inspirada en muchos sentidos por los principios seguidos por los otros sectores de la administración pública con el apoyo de enunciados como el de la independencia del juez no del todo idóneo para garantizar su efectividad.

La cuestión del ordenamiento judicial fue afrontada debido a las críticas que sobre esta situación habían sido denunciadas principalmente por Piero Calamandrei, a partir de las cuales fueron redactados los artículos contenidos en el título IV de la parte II de la Constitución, entrada en vigor el 1° de enero de 1948, pero por un cierto período casi del todo ineficaz por efecto de la escasa sensibilidad constitucional de los políticos del tiempo que tenían que actuarla, preocupados por los problemas de la reconstrucción del país, que había sufrido graves daños por la guerra, y por nuevos peligros que eran anunciados por la “guerra fría” emergente.

Gradualmente, sin embargo, una mayor atención fue dedicada a los problemas de las libertades constitucionales, gracias sobre todo a la obra de la Corte Constitucional, prevista en la Constitución y que comenzó a funcionar en 1956 pronunciando una sentencia en la cual declaró directamente eficaces los artículos de la Constitución que tutelaban una serie detallada de derechos y libertades que durante mucho tiempo fueron entendidos solo como “programáticos”. En los años sucesivos, centenares de decisiones de la Corte revaloraron los artículos de la Constitución, respecto a la cual se desarrollaron también importantes relecturas, de parte de la doctrina, la cual produjo evoluciones en la jurisprudencia y en las opiniones políticas durante los años y decenios que siguieron. No es posible, en pocas palabras, dar exacta noticia de esta evolución.

“Una mayor conciencia del significado de la independencia de la Magistratura se afirmó en el ámbito de la civilidad anglosajona”.

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rencia de las funciones administrativas, pero instrumentales al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, al órgano denominado Consiglio Superiore della Magistratura, un colegiado compuesto por jueces y miembros electos por el Parlamento, con competencia para la gestión de la carrera de los magistrados y de las funciones judiciales.

Una mayor conciencia del significado de la independencia de la Magistratura se afirmó en el ámbito de la civilidad anglosajona donde el rol del Poder Judicial fue concebido como una calificación necesaria de la organización constitucional del Estado. Ejemplo de ello es el artículo III de la Constitución Federal de Estados Unidos de 1787, que habla de “Poder Judicial” acogiendo el principio de la separación de los tres poderes, enunciado en la célebre obra de Montesquieu de 1748 (el cual se reclama también en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea Revolucionaria Francesa en 1789).

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Teoría constitucional, t y retos de la función judici El papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo y los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental son identificados y expuestos por el profesor Gorki Gonzales, quien en diálogo con Jurídica detalla además las principales conclusiones del Curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela de Derechos Fundamentales de la Universidad de Pisa.

¿

Cómo se entiende la importancia de un curso internacional en derecho constitucional como el de la Universidad de Pisa, para entender mejor la relación entre el papel del juez y la teoría constitucional en el mundo actual?

–El curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela de Derechos Fundamentales de la Universidad de Pisa ha sido una oportunidad para el debate constitucional comparado entre Europa y América Latina. Un espacio académico cuya dinámica ha tenido como eje los retos de la función judicial, para luego desmenuzar el elenco de temas y problemas que surgen en el proceso constitucional, en la conceptualización de los derechos y su interpretación, así como en la formulación de razones y argumentos para justificar las decisiones y fallos judiciales.

Este curso estuvo organizado por el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Pisa. Es aquí donde tiene su sede el Doctorado en Giustizia Costituzionale e Diritti Fondamentali. Se puede decir que esta universidad es uno de los principales centros de irradiación del debate y la reflexión en torno al Derecho Público y el Derecho Constitucional en toda Italia. En esto tiene mucho que ver la existencia del denominado Gruppo di Pisa, la asociación que reúne a los más renombrados profesores e investigadores en derecho público y constitucional del país. La actividad de este grupo se proyecta a través de sus reuniones periódicas e incansables, su capacidad de convocatoria, así como su

enorme producción bibliográfica en torno a la actualidad de la agenda constitucional, que lo sitúan a la vanguardia del pensamiento en este escenario a nivel de toda Europa.

En síntesis, se abre un escenario fundamental para reflexionar sobre el papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo, los retos de las políticas de formación legal y en general sobre los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental.

Se podría decir entonces que ¿esta preocupación por el derecho constitucional se configura institucionalmente a partir de un movimiento académico, es decir, de profesores de derecho e investigadores en derecho constitucional?

–Así es, el curso se inserta en el itinerario marcado por el Gruppo di Pisa y tiene como soportes la docencia y la obra de juristas como Alessandro Pizzorusso y el profesor Roberto Romboli, a quienes se suman un número creciente de jóvenes académicos año tras año. Cabe recordar que en mérito a este reconocimiento y a su influencia relevante en los valores y el derecho, la PUCP le otorgó el doctorado Honoris Causa al profesor Pizzorusso en 2006. Y desde la maestría en Política Jurisdiccional siempre hemos tenido el privilegio de mantener una fluida relación académica con ambos juristas. El curso ha tenido una duración de tres semanas de intenso trabajo académico. Su programa ha combinado conferencias y debates de seminario,

desde mediados de enero hasta inicios de febrero. La última sesión estuvo prevista en torno a una mesa redonda que buscó definir los problemas y desafíos que, respecto de la tutela de derechos fundamentales, deberán enfrentar los jueces y, en particular, los jueces constitucionales.

Los asistentes, en su mayor parte jueces, letrados de tribunales, profesores y doctorados de América Latina y Europa, han tenido la oportunidad de intercambiar sus propias experiencias y contrastarlas con la reflexión sugerida por una nómina de profesores, principalmente italianos, pero también españoles y latinoamericanos.

Hay también una perspectiva metodológica, a propósito de este

Curso, situada en la comparación constitucional, ¿cuán importante es la visión comparada para la formación legal?

–La propuesta académica que un certamen de este género trae consigo puede ser, como creo que ha sido, muy amplia. Existe una dimensión metodológica que se expresa en la comparación jurídica, cuyas bases de comprensión se han reestructurado como parte del fenómeno de la globalización. La comparación que se enseñaba en nuestras universidades repetía una lectura más bien privatista del derecho. Estaba completamente influida, en su perspectiva interpretativa, por el paradigma del positivismo jurídico. El positivismo funcionaba como una platafor-

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“Se trata de abrir el derecho a los principios y al mundo, evitando a toda costa los determinismos, internos o externos. ma desde la cual se pretendía explicar las semejanzas y diferencias entre los sistemas y las familias jurídicas, que eran asumidos en forma estática. Esta lectura se mantenía distante del proceso representado por las decisiones de las cortes y tribunales internacionales, además, el proceso cultural que vincula

la política, la moral y el derecho le resultaba completamente extraño. La perspectiva comparada es una condición en la formación legal. Pasarla por alto produce autismo jurídico, una visión peninsular y autocomplaciente, de escaso valor crítico. La ausencia de comparación distorsiona el sentido que adquiere la doctrina extranjera, ya que resulta incapaz de apreciar el valor del contexto cultural en cada caso. En esa línea se explica que, en muchas de nuestras facultades de derecho, se enseñe la doctrina extranjera a partir del dicho de los autores, como si ello tuviera un valor absoluto. Es decir, el argumento de autoridad de los textos, sin referencia a las decisiones de los tribunales ni a la realidad de los casos o de procesos. Por eso, la ausencia de comparación

¿La comparación hace posible la reflexión y la crítica de las instituciones propias, instalándolas en el mundo global?

–Así es y, en esa perspectiva, más bien cosmopolita, el sentido de la evolución de los derechos se verá robustecido, permitirá la comprensión del caso concreto como parte del universo y no como si fuera un tema que deba aislarse.

Se trata de abrir el derecho a los principios y al mundo, evitando a toda costa los determinismos, internos o externos. Esta forma de encarar el derecho, incluso en los niveles iniciales de las facultades, debería ser tomada en serio y como requisito para la enseñanza del derecho. Un curso como el que ofrece la Universidad de Pisa permite valorar la importancia de la comparación jurídica en estos términos.

explícita en el actual debate, no se podrá negar que está presente en la agenda que se moviliza para buscar soluciones a conflictos como el de Conga. A partir de este tipo de tensiones se irá modelando uno de los principales derroteros que los jueces constitucionales deberán enfrentar en el futuro. Sin desconocer la polémica sobre el punto, esta posición recuerda la conexión legítima de los jueces con un liberalismo en serio, que se construye sobre la base de los derechos y busca garantizar su ejercicio por encima de las contingencias de mayorías y minorías.

Un liberalismo que no inicia ni termina en los dilemas del mercado ni en las tesis deterministas sobre el papel de la economía.

Frente a este escenario, los jueces constitucionales tendrían como desafío la tarea de legitimar desde una perspectiva renovada, la coexistencia de los contenidos derivados de la diversidad, en medio de un espacio cultural dinámico y conflictivo al mismo tiempo. Esta difícil posición que no se circunscribe a los jueces, plantea también un reto a la teoría y al litigio constitucional. Académicos deberán tomar consciencia de los valores que están en juego en este escenario constitucional, con la honestidad para dejar de lado los prejuicios que se derivan de paradigmas formalistas o utilitaristas y así, optimizar las condiciones que permitan el ejercicio de las libertades, la igualdad y el respeto a las diferencias.

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Visión cosmopolita

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tensiones ial

revela, incluso, una falta de preocupación por la vigencia de la teoría, como cuando se enseñan los autores extranjeros, usados como manuales de texto, sin poner atención en que éstos han sido revisados y superados en su propia realidad hace ya buen tiempo.

La comparación se enriquece como método cuando se construye, en el contraste vivo, dejando de lado la visión unidimensional que la idea de las fuentes formales del derecho lleva consigo. Así confirmaremos –como ha dicho Pizzorusso– que existen más elementos de concurrencia, que diferencias entre los sistemas o tradiciones jurídicas, y que la incorporación del derecho que emerge de las cortes internacionales o de los principios derivados de la moral crítica son parte de un acervo común al que no debemos negarnos, sin correr el riesgo de limitar y adelgazar nuestro propio patrimonio constitucional. ¿Cómo se relaciona la comparación en el marco de los problemas de nuestros países? Y, en el marco de un certamen preocupado por la formación de los jueces, ¿cómo se plantea este problema para la propia dinámica constitucional?

–En mi presentación hice un balance del proceso de construcción del derecho a la consulta previa (Ley 29785) que, en tiempos recientes, tiene un acervo más latinoamericano que europeo, para luego formular algunas consideraciones críticas sobre los arribos más importantes de este itinerario en el caso peruano.

Sin embargo, para pensar este derecho es indispensable identificar sus perfiles en el espacio constitucional global si es que no se pretende reducir la Constitución a un simple texto, y, por el contrario, se busca leer el derecho a la consulta previa en el contexto de las reivindicaciones históricas: como un crisol que representa las luchas que a lo largo de la historia y en distintos espacios han prefigurado los derechos de las minorías en su confrontación con las hegemonías económicas y políticas. En ese mismo recorrido que aglutina movimientos sociales, pero también las respuestas que las cortes de justicia nacionales e internacionales han producido, se ubica el caso peruano, con sus particularidades y claro oscuros, con los avances que el TC por momentos intenta producir, pero también con sus desaciertos.

El caso del derecho a la consulta previa, leído en la dinámica que el Convenio 169 de la OIT implica, en sí mismo, una reflexión constitucional sobre el sentido del derecho de propiedad. Si esta pregunta no aparece como

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El gobierno judicial y la independencia Luis AGUIAR DE LUQUE Catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid

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a creación de órganos ad hoc para desempeñar una función desconocida hace cien años con la denominación de “gobierno judicial” es una práctica constitucional reciente. Su origen suele situarse en el constitucionalismo europeo de posguerra y, más precisamente, en las Constituciones francesa (1946) e italiana (1947), con la creación de sendos Conseil Superieur de la Magistrature y Consiglio Superiore della Magistratura. Sin embargo, la implantación en Portugal del Conselho Superior da Magistratura (1976) y sobre todo la creación por el constituyente español del 78 del Consejo General del Poder Judicial (Art. 122) (órganos ambos de similares características y denominaciones a los gestados en la segunda mitad de los 40) ha supuesto el punto de partida para la extrapolación de esta institución a latitudes impensables cincuenta años antes (Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Holanda, Hungría, Polonia, Rumanía o Ucrania en Europa, o Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay o Perú en Iberoamérica), hasta el punto de convertirse en el modo más habitual de ubicarse en el sistema de división de poderes la gestión y organización del Poder Judicial en los regímenes constitucionales de nuestros días.

La incorporación de este tipo de órganos al régimen constitucional tuvo como objetivo sustraer del Poder Ejecutivo (léase ministro de Justicia) aquel conjunto de competencias de organización y gestión del estamento judicial, que pudieran eventualmente ser instrumentalizadas por los políticos para obtener el favor futuro de aquellos que podían juzgarles. Así, el hoy denominado “gobierno judicial” tuvo por finalidad reforzar las garantías de la independencia de jueces y ma-

gistrados en el ejercicio de su función más exclusiva y genuina, la jurisdicción. Como es obvio en una institución tan reciente, las particularidades de su régimen jurídico son muchas y muy variadas y más aún, quizá, los interrogantes teóricos que dicha institución plantea.

Desde el derecho comparado, interesa el examen tanto de sus aspectos estrictamente orgánicos (composición, cualidades de miembros, modos de designación, estatus jurídico, etcétera), como sus rasgos funcionales (atribuciones, modos de ejercer sus funciones, control de sus actos, etcétera).

Respecto al primero, más allá del carácter colegiado de dichos órganos, llama la atención el número de integrantes con frecuencia demasiado elevado para la misión constitucional y atribuciones que se le encomiendan.

Mientras que sobre sus atribuciones, parece obligado que este órgano ostente aquellas tareas de gestión del estatuto de jueces que más pueden constituir un riesgo para la independencia judicial: dirección y control del sistema de acceso a la carrera judicial, promoción y traslados, potestad disciplinaria, gestión de vicisitudes administrativas de los miembros de la carrera (licencias, control del desempeño), etcétera.

Más allá de estos aspectos concretos, el estudio de esta institución desde un plano teórico-general y perspectiva comparada exige abordar –incluso con carácter previo– otros dos temas vertebradores que son los

“El hoy denominado ‘gobierno judicial’ tuvo por finalidad reforzar las garantías de la independencia de jueces en el ejercicio de su función, la jurisdicción.”

más relevantes para definir el gobierno judicial en cada concreto ordenamiento.

El primero, el tipo de relación que media entre el órgano de gobierno judicial y el Poder Judicial en su conjunto, lo que determina la naturaleza del órgano en cuanto tal. En la doctrina parece consolidarse la idea de que el gobierno judicial debe ser ante todo “autónomo” respecto a los restantes poderes del Estado (véase el fallo del TC Español 108/1986), sin perjuicio de que complementariamente responda más a un principio de autogobierno o de heterogobierno atendiendo a la singularidades políticas o jurídicas de cada país.

En Italia, por ejemplo, la idea de autogobierno judicial está muy arraigada y es funcional para garantizar la independencia judicial. Pero difícilmente se podrá dudar de las garantías de la independencia de la jurisdicción en Francia y allí, por el tradicional recelo hacia el Poder Judicial desde la etapa revolucionaria (magníficamente descrito por el profesor Pizzorusso), el gobierno judicial, desde que se implantara en 1946, ha estado inspirado en la idea de heterogobierno.

El segundo aspecto se refiere a la naturaleza jurídico-política (o quizá mejor “jurídica” o “política”) de la misión que el texto

constitucional encomienda a esta institución y –por extensión– a la naturaleza misma del órgano de gobierno judicial. Tema cuyo punto central es la controvertida relación (quizá aún no resuelta por el derecho positivo) entre política y magistratura. La respuesta en la doctrina es que los actos del órgano de gobierno judicial tienen un carácter administrativo, debido a que su fin es reforzar la garantía de la independencia de la jurisdicción. No se podría sentir protegido un juez en su independencia si los criterios que rigen la aplicación de su estatuto jurídico específico no estuviera intensamente regido por la legalidad y, a sensu contrario, fueran los criterios de oportunidad los que determinaran un traslado, una sanción disciplinaria o la concesión de una baja temporal por razones personales como enfermedad, etcétera.

Pero también hay pocas dudas en el plano doctrinal acerca de la participación del órgano judicial en el indirizzo político del sistema estatal1. ◆

[1] V. Onida. en Magistratura, CSM

e principi costitucionale a cura di B. Caravita. Ed Laterza. 1994.

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Profesor en la Universidad de Pisa (Italia). Director del Departamento de Derecho Público y Responsable Científico del Curso de Alta formación en justicia constitucional y tutela jurisidiccional de los derechos.

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a posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en Europa forma parte de un debate que ha involucrado puntos de vista de la doctrina y de los políticos, en diferente nivel y, recientemente, también a la jurisprudencia común y constitucional.

En todo caso, las soluciones para la tutela de la vida familiar de las parejas homosexuales pueden ser agrupadas en cuatro hipótesis: a) Países que acogen una noción amplia de matrimonio y han aprobado una legislación que admite el matrimonio de las parejas del mismo sexo; b) Países que han aprobado y regulado una institución equivalente, pero no idéntica al matrimonio, siguiendo una lógica de “paralelismo”. Se trata del partnerships, figura registrada en las normas civiles en materia de matrimonio, salvando algunas limitaciones expresamente previstas (en materia de adopción, o de inseminación artificial); c) Países que no han creado un nuevo estatus civil para las parejas homosexuales, pero han aprobado una normativa “ligera”, que se refiere a la situación de parejas de hecho, de la cual pueden usufructuar “también”, pero no “solo”, las parejas homosexuales; y, d) Países que no tienen ninguna disciplina sobre parejas de hecho (sean hetero u homosexuales). Aquí, la regulación la realiza la autoridad judicial.

La Corte constitucional italiana, en una decisión de 2010 (Sent. N. 138), interpretando con cierta libertad la orden de reenvío se ha pronunciado sobre: a) la compatibilidad con la Constitución debido a la ausencia de una disciplina que regule y tutele a las parejas homosexuales, reconociendo a las mismas la posibilidad de realizar una vida familiar; b) la constitucionalidad de la ausente previsión o exclusión de las parejas homosexuales de la institución del matrimonio.

En la primera (sub a), la Corte ha reconducido la unión homosexual, entre las uniones

sociales conforme al Art. 2 de la Constituición, “entendida como convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, que ostenta el derecho fundamental de vivir libremente una condición de pareja, obteniendo –en los tiempos, modos y en los límites establecidos por la ley– el reconocimento jurídico con los conexos derechos y deberes”.

En el caso examinado, parecía impensable el reconocimiento de los derechos y deberes de las parejas homosexuales, tales como la posiblidad de vivir libremente una vida de pareja ni el objeto de la cuestión permitía declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, en vista de que no preveían este reconocimiento.

La cuestión tenía como objeto una disciplina no prevista: el matrimonio entre parejas del mismo sexo. No se trata, por tanto, del reconocimento a la vida familiar, no prevista ni reconocida como tal. Se denuncia entonces la ausencia de una disciplina para tutelar el derecho fundamental a la vida familiar reconocido por la misma Corte. Por ello, frente a la “cuestión” tal como fue presentada, optó por requerir al legislador para que fije una disciplina general y orgánica, indicando los principios a los cuales el mismo deberá atenerse y a los cuales podrá referirse el juez y la propia Corte Constitucional.

Sobre la segunda cuestión (sub b), relativa a la legitimidad constitucional de la ex-

“La posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en Europa forma parte de un debate que ha involucrado puntos de vista de la doctrina y de los políticos y también a la jurisprudencia.”

clusión o falta de regulación del matrimonio de las parejas homosexuales, la Corte ha decidido el mérito, declarándola infundada.

Al interpretar las nociones de familia y matrimonio, la Corte sostiene que las mismas no pueden asumirse “cristalizadas” con referencia al momento de la aprobación de la Constitución, pues en cuanto dotadas “de la ductilidad propia de los principios constitucionales, deben ser interpretadas teniendo en cuenta no solo las transformaciones del ordenamiento, sino también la evolución de la sociedad y la moral”, salvo que se considere la existencia de un núcleo de la norma (y de las nociones) que no puede ser afectado, lo que ocurriría si se intentara incluir en esta fenómenos y problemáticas no considerados, de algún modo, en el momento que la Constitución fue promulgada.

Es fácil identificar una contradicción entre las dos afirmaciones, la segunda inspirada en un criterio originalista de interpretación de las normas constitucionales que parecía rechazado por la primera, expresiva más bien de un criterio finalístico-evolutivo.

En forma casi paralela a este fallo, las cortes portuguesa y francesa se han expresado sobre la legitimidad constitucional del mismo asunto. El Tribunal portugués, el 9 de julio de 2009, n. 359/2009, excluyó el reconocimento del matrimonio homosexual, en base a los principios de dignidad e igualdad y al derecho a formar y preservar una familia. Luego, el Parlamento portugués aprobó el matrimonio civil entre personas del mismo sexo, pero el presidente de la República, invocando el anterior fallo del TC impugnó, en vía preventiva, la decisión parlamentaria por considerar que ella contrasta con los principios constitucionales antes mencionados.

El Conseil constitutionnel francés, con sentencia Nº 2010-92, se ha pronunciado sobre la ausencia de consentimiento para el matrimonio homosexual. Así, declaró infundada la cuestión, indicando que el derecho a una vida familiar no implica necesariamente el derecho al matrimonio homosexual, ni que un tratamiento diverso sobre parejas heterosexuales implica una violación del principio de igualdad. Sin embargo, el Juez constitucional portugués ha declarado infundada dicha Cuestión (sent. 121/2010) quedando vigente la norma que aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo. ◆

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Roberto ROMBOLI

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El juez y los nuevos dilemas

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Suplemento de anĂĄlisis legal

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MARTES 20 DE MARZO DE 2012

PolĂ­tica, democracia y constitucionalismo Michele CARDUCCI

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CatedrĂĄtico de Derecho Constitucional Comparado.

Universidad del Salento (Italia)

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e trata de valorar el conocimiento diacrĂłnico de la relaciĂłn entre polĂ­tica, democracia y decisionismo en la tradiciĂłn jurĂ­dica occidental, comĂşn en Europa y en AmĂŠrica. El objetivo es reconstruir las lĂ­neas generales de semĂĄntica histĂłrica sobre la distinciĂłn entre “derecho polĂ­ticoâ€? y “derecho culturalâ€? como base de las formaciones legales y constitucionales, y de los conceptos utilizados en las relaciones entre polĂ­tica y derecho, devenidos hoy en patrimonio de un lenguaje constitucional global.

La semĂĄntica y los conceptos provienen de la mundanizaciĂłn (Verweltlichung) de categorĂ­as jurĂ­dicas medievales [si se piensa en la secuencia histĂłrica de concentus (concinere), convenientia, consensus (consentiens), matriz de la equaciĂłn Estado justo-vida-armonĂ­a, y del “acuerdo ordenadoâ€? (consenso) de pensamiento y acciĂłn sobre aquella ecuaciĂłn], veriďŹ cadas en Europa entre los siglos XVI y XVII, como base de la demarcaciĂłn occidental entre Civil Law y Common Law. Una tradiciĂłn totalmente diversa a las demĂĄs existentes en el mundo: la ctonia (indĂ­gena); la talmĂşdica, la hindĂş, la confuciana, la islĂĄmica.

Esta tradiciĂłn “mundanizadaâ€? es la Ăşnica que seculariza las categorĂ­as teolĂłgicas, presentes en las formaciones del naciente derecho constitucional. Pero es tambiĂŠn la Ăşnica que presenta rasgos comunes con las otras y por ello tiene la posibilidad de resultar compatible y adaptable a las otras.

AsĂ­, en principio, el Civil Law y el Common Law se presentan, como todas las otras tradiciones jurĂ­dicas (con excepciĂłn de la ctonia) “expandiblesâ€? en el tiempo y espacio, entonces exportables e imitables; y, luego, excepto la tradiciĂłn “talmĂşdicaâ€?, tanto el Civil Law como el Common Law son “combinablesâ€? con otras tradiciones, porque son

“terrenos�, adaptables en el tiempo y en el espacio.

Estas dos caracterĂ­sticas han favorecido, en la historia de la civilizaciĂłn, la aďŹ rmaciĂłn de los “valores constitucionalesâ€? occidentales. Hegel lo explicarĂĄ: ÂŤLa historia del mundo va de Oriente a Occidente: Europa estĂĄ en efecto absolutamente en el ďŹ n de la historia del mundo, y Asia estĂĄ en el principio...Âť Pero la “secularizaciĂłnâ€? de las tradiciones jurĂ­dicas occidentales del Civil Law y del Common Law mantiene una especiďŹ cidad, solo en parte comĂşn a la tradiciĂłn islĂĄmica y a la talmĂşdica: haber logrado una ďŹ guraciĂłn “monoteĂ­staâ€?, orientada a construir categorĂ­as y prĂĄcticas de “uniďŹ caciĂłn del mundoâ€?.

Esta â€œďŹ guraciĂłnâ€? produce las deďŹ niciones de las relaciones materiales y sociales de Europa y, la semĂĄntica constitucional del orden polĂ­tico como “armonĂ­aâ€?.

ConstituciĂłn, derecho constitucional, justicia, valores, decisiones, democracia, orden polĂ­tico, identiďŹ can las fĂłrmulas lingßísticas de aquellas â€œďŹ guracionesâ€?, que fundan las propias raĂ­ces en la semĂĄntica medieval de la

armonĂ­a de las cosas y de las palabras: Ordo rerum e Ordo idearum en la unidad cristiana.

Los siglos XVI y XVII signan las rupturas internas del cristianismo y de la armonĂ­a de Ordo rerum y Ordo idearum con la Verwertlichung. A la unidad material del Ordo rerum se contraponen la fragmentaciĂłn y multiplicaciĂłn de ordines idearum. AsĂ­, la bĂşsqueda

CivilizaciĂłn constitucional t &M UFNB BDUVBM EF MB SFMBDJĂ˜O FOUSF EFDJTJPOJTNP Z KVTUJDJB DPOTUJUVDJPOBM FT TPMP FM ĂžMUJNP QBTBKF FWPMVUJWP EF FTUB MBSHB SVUB EF MB DJWJMJ[BDJĂ˜O DPOTUJUVDJPOBM EF MB IVNBOJEBE t 4F USBUB EF VO QBTBKF IPZ NĂˆT DPNQMFKP QPSRVF MB iNVOEBOJ[BDJĂ˜Ow OP QVFEF TJOP BMJNFOUBS Z MFHJUJNBS FM QMVSBMJTNP EF MBT JEFBT Z EF MBT iBSNPOĂ“BTw EFM NVOEP t 1PS FMMP IPZ OP QVFEF OP WBMFS MB DPOTUBUBDJĂ˜O EF RVF iMB JEFOUJmDBDJĂ˜O EF VO OĂžDMFP EF EFSFDIPT QBSB DPOTUJUVJS VO AUFSSFOP QSPIJCJEP TVTUSBĂ“EP BM QPEFS EFDJTJPOBM EF MB NBZPSĂ“B TF IBDF EJGĂ“DJM P JNQPTJCMF QPS FM QMVSBMJTNP EF MBT DPODFQDJPOFT Ă?UJDBT Z QPMĂ“UJDBT EF MB TPDJFEBE DPOUFNQPSĂˆOFBw

de la armonĂ­a se convertirĂĄ en la bĂşsqueda del derecho secularizado occidental en torno a las “formacionesâ€? intelectuales que producen “ordenâ€?: una activa (decidir) y dos pasivas (aplicar o interpretar). Las tres formaciones legales del derecho occidental: legis-latio; iurisdictio; interpretatio.

Son estos los matices semĂĄnticos de la oposiciĂłn moderna, tĂ­picamente occidental, entre juicio y decisiĂłn, decisionismo y jurisdicciĂłn, entre derecho “polĂ­ticoâ€? (de la decisiĂłn) y derecho “culturalâ€? (de la interpretaciĂłn).

La “mundanizaciĂłnâ€? –segĂşn BĂśckenfĂśrde– transforma el espacio de la jerarquĂ­a, pues: a) no siendo mĂĄs una jerarquĂ­a eclesiĂĄstica, vive de presupuestos “moralesâ€? terrenos, cambiantes y mutables. No depende de una verdad indiscutible; b) separa la esfera de lo privado de las relaciones inter-estatales: la dimensiĂłn individual que incumbe al poder mundano (no al Papa), de la dimensiĂłn internacional, en que parecen vivir solo los Estados en sus relaciones de soberanĂ­a; c) admite la escritura secular de las “Cartasâ€?, de los “Pactosâ€? y en general de las “Constitucionesâ€? como fĂłrmulas fundantes de la convivencia civil.

Negar estas consideraciones histĂłricas equivale a asumir que los problemas sobre “valoresâ€?, “decisionesâ€?, “interpretacionesâ€?, “juiciosâ€? son una contingencia o escisiĂłn reciente entre “derecho polĂ­ticoâ€? y “derecho culturalâ€?. Es decir, la ignorancia denunciada por Kant: ÂŤuna doctrina del derecho puramente empĂ­rica es (como la cabeza de madera de la fĂĄbula de Fedro) una cabeza que puede ser bella, pero que lamentablemente no tiene cerebroÂť. â—†