REGISTRADORES ENTREVISTA #2 Entrevistado: Desembargador Francisco Loureiro
a usucapião administrativa. Com certeza, é uma inovação importante e trará mudanças significativas para quem quer regularizar a situação do seu imóvel.
DÊNI – A usucapião administrativa entra em vigor em março e vem sendo muito discutida, não é, doutor? LOUREIRO – É, sem dúvida. Eu quero inicialmente esclarecer que já havia uma previsão legal para a usucapião administrativa, mas era muito limitada, esclarecer que já havia uma previsão legal para a usucapião administrativa, mas era muito limitada, muito restrita a imóveis que deveriam ser regularizados e limitados à habitação popular, em alguns programas federais. Agora não! Agora, com o Novo Código de Processo Civil, que nos artigos finais mudou a lei de registros públicos, acrescentou um novo artigo na Lei de Registros Públicos, nós temos essa possibilidade ampla de usucapião administrativa para toda e qualquer pessoa. Ou seja, houve uma ampliação, houve uma vulgarização dessa possibilidade de toda e qualquer pessoa requerer a
DÊNI – E qual é a principal mudança na desjudicialização com o novo processo da usucapião? De que maneira vai afetar a todos? DES. LOUREIRO – Não há dúvidas de que há um movimento contínuo, há um movimento permanente de parcelas de atividades do poder judiciário que seriam entregues à atividade administrativa dos notários e dos registradores. Não é a primeira vez que isto acontece. Isto já aconteceu no divórcio, hoje a possibilidade de se fazer uma escritura de divórcio ou de separação judicial, inventários de partilhas. Há 10 anos, já houve uma Lei Federal que permitiu inventários de partilhas extrajudiciais. Houve também uma década atrás a possibilidade da retificação de registro sem intervenção de juiz, e finalmente, agora, a possibilidade ampla da usucapião
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sem a intervenção do judiciário. Eu diria que é uma tendência. Nós juízes somos treinados para julgar litígios, ou seja, nossa vida toda somos treinados, estudamos e nosso foco é julgar litígios, quem tem razão. Essa é a atividade, o foco e a primeira atividade do poder judiciário. Essas outras atividades que o juiz sempre se encarregou por força de lei, que é fazer separações amigáveis, fazer divórcios amigáveis, inventários amigáveis, e até mesmo ações de usucapião em que não havia divergência, quem perdia e quem ganhava o imóvel concordavam com esse fato, era uma atividade que eu chamaria de atípica. Não havia briga, mas exigia a intervenção do juiz e o juiz sobrecarregado por milhares de processos litigiosos, por isso é que paulatinamente o legislador vai entregando parcelas desses poderes que eram estatais do juiz aos Oficias e aos Notários. É uma tendência saudável, uma tendência que o judiciário concorda, aplaude e que não há problema nenhum. DÊNI – Muito bem! Dr., dando continuidade, nós recebemos algumas perguntas sobre o tema e a primeira é a do Dr. Marcelo Melo, Oficial de Registro de Imóveis de Araçatuba. Ele quer saber: é necessária a inscrição no cadastro ambiental rural com a indicação de reserva legal? DES. LOUREIRO – O Dr. Marcelo, de Araçatuba, tem uma preocupação que é a de muitos Registradores, ou seja, até que ponto uma usucapião administrativa vai poder pular algumas exigências legais que teria uma escritura de compra e venda, ou que teria uma alienação normal desse imóvel rural. Nós temos que lembrar o seguinte: uma escritura, um negócio jurídico transfere o que visa transferir a propriedade de um imóvel, uma compra e venda, uma doação, uma troca de um imóvel, que são negócios normais do dia a dia, são modos que nós chamamos “modos derivados e aquisição da propriedade”, ou seja, eu adquiro o direito daquele que me transmite. Entre o transmitente e o
adquirente há uma relação de causa e efeito. Ou seja, eu só transfiro os direitos que eu tenho. Isso é uma transferência normal amparada em contratos. Já na usucapião, e isso é importante, é fundamental, a aquisição não é derivada, a aquisição é originária. Alguém que tenha posse de um imóvel e posse de um imóvel, é importante que o leigo saiba, e é claro que os oficiais de registro conhecem essa matéria de posse. A posse sobre um imóvel não é um direito, é um fato. O que é uma posse? A posse sobre um imóvel é um comportamento. A posse é uma conduta, é um exercício. A posse é o comportamento de quem age como agiria o dono em relação àquilo que é seu, isso é posse. Mas nem sempre o possuidor é o dono. Vamos dar um exemplo. O morador de uma comunidade que tem uma casa humilde em uma favela, em uma comunidade, ele tem a posse, mas não tem a propriedade. E por que ele tem a posse? Ele tem a posse porque tem uma conduta que é agir como agiria o dono em relação àquilo que é seu. Na usucapião, a lei permite que um dia essa pessoa vá dormir como possuidor e acorde como dona; a lei vai converter a posse em propriedade pelo decurso do tempo. Isso é usucapião. Por isso, na usucapião, ele não adquire os direitos que tinha o antigo dono, adquire contra o antigo dono. Ninguém me transmite nada. Na usucapião, o meu comportamento que é a posse se converte em propriedade por força da lei. Essa é a grande diferença entre comprar um imóvel a título derivado e usucapião imóvel a título originário. É por isso que normalmente na usucapião, como ninguém me transmite nada, eu me torno dono porque eu me comporto como dono e a lei me converte em proprietário. Normalmente essas questões relativas à regularidade formal do imóvel não tem relevância. Nós juízes, quando julgamos usucapiões, normalmente dizemos que como é aquisição originária ela entra diretamente no registro de imóveis. No entanto, e é importante ressaltar isso, ainda que a aquisição seja originária por uma 2
usucapião, é uma posse que se converte em propriedade por força de lei. É isso que é usucapião. É fundamental que o imóvel esteja bem descrito. Não posso usucapir um imóvel que tenha mais ou menos dez alqueires que não estejam perfeitamente descritos, e é por isso que o memorial descritivo, que é uma peça chave e a planta para o requerimento de usucapião administrativa, sem dúvida nenhuma, deverão conter todos os elementos geográficos do imóvel, inclusive com georreferenciamento e inclusive o cadastro para fins ambientais. Hoje, eu só lembro que por força do novo código florestal, a reserva legal não é mais averbada propriamente na matrícula, mas sim nesse cadastro ambiental, que foi um cadastro criado por essa Lei Federal. Mas já há um precedente, o Superior Tribunal de Justiça, obviamente julgando, não usucapião administrativo, porque é novo, ainda não está em vigor hoje, mas julgando usucapiões judiciais, que nós juízes julgamos no dia a dia. E esse precedente o Superior Tribunal de Justiça, feito por um ministro que conhece muito bem a matéria, que é o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, disse um precedente importante: que nas usucapiões especiais rurais, as usucapiões de imóveis rurais, ainda que sejam uma sentença judicial deve haver sim esse cadastramento da reserva legal, o cadastro próprio ambiental. Se vale para uma sentença judicial, vale como maior dose de razão para uma usucapião na esfera administrativa que não passa pelo juiz, mas é feita diretamente perante o Oficial de Registro de Imóveis. Sim, o Oficial de Registro de Imóveis deverá cuidar, deverá observar a questão do cadastramento. A resposta é positiva ao nosso colega. DÊNI – A próxima pergunta vem do Dr. Jersé Rodrigues, ele é o Segundo Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo. “Uma vez prenotado o pedido da usucapião, acompanhado da documentação respectiva, quais serão os seus efeitos? Impedirá outros
DES. LOUREIRO – O Dr. Jersé é um Oficial antigo, meu conhecido, admiro muito. É um grande estudioso dessa matéria e o que ele pergunta é quais são os efeitos dessa usucapião administrativa em um princípio que é fundamental para a atividade registraria, que é o princípio da prioridade. Esse princípio, que para o leigo parece um grande mistério, mas para os Oficiais de Registro e para aqueles que trabalham com a matéria é um princípio básico, fundamental, diz que quando os títulos entram no Registro de Imóveis se preordenam uma certa ordem, e essa ordem que preordena o ingresso do título no Registro de Imóveis vai garantir a prioridade, a preferência de que quem apresentou, quem protocolou, quem prenotou o seu título primeiro terá prerrogativa de obter o direito sobre a coisa. O exemplo que nós damos de princípio da prioridade é hipótese de um falsário, de um sujeito desonesto, vender o seu imóvel duas vezes em tabelionatos diferentes. Ele vai ao primeiro tabelionato daqui da capital, vende o imóvel ao Dêni e no dia seguinte vai ao segundo tabelionato daqui da Capital e vende o mesmo imóvel a mim, a Loureiro, e nós dois, ambos com nossas escrituras de compra e venda, e ele, obviamente malandro, já fugiu com o preço que recebeu, nós vamos ao oficial Jersé e queremos protocolar nossos títulos. A pergunta é: quem terá prioridade na aquisição da propriedade. E a resposta é: quem protocolar primeiro o seu título e obtiver a prenotação, a prioridade no registro. O que o Oficial Jersé nos pergunta é: esse pedido de usucapião administrativo também provoca efeitos no princípio da prioridade? Respondo com toda a certeza: sim! Ou seja, o pedido, e isso a própria lei, o artigo 216-A expresso, ao ingressar no Oficial do Registro de Imóveis é prenotado. E como é prenotado e a usucapião tem um modo originário de aquisição da propriedade, portanto, em tese, vai atribuir a propriedade à usucapiente, vai provocar a paralisação, a princípio, será contraditório com a propriedade à 3
usucapiente, vai provocar a paralisação, a princípio, de todo e qualquer ato subsequente que ingresse no registro de imóveis, a princípio, será contraditório com a propriedade que nosso usucapiente pretende transferir, pretende declarar em seu nome. Eu dou um exemplo. Digamos que hoje eu protocole no 2ºOficial de Registro de Imóveis da Capital, que é o Oficial Jersé, um pedido de usucapião de um imóvel, mas que hoje à tarde, ou amanhã, portanto subsequente, depois do meu título, entre uma ordem de penhora deste mesmo imóvel, o juiz determinou a penhora deste mesmo imóvel, o arresto deste mesmo imóvel, ou a indisponibilidade deste mesmo imóvel, o Oficial deve fazer o registro da penhora, a averbação da penhora, independentemente da usucapião? A resposta é: não! Não porque a usucapião é modo originário de aquisição da propriedade. Portanto, se eu usucapir o imóvel, como ele estará em meu nome, será declarado em meu nome, já não estará mais em nome do devedor, que é o antigo proprietário. Logo, a usucapião tem esse efeito de paralisar todo, a princípio, todo e qualquer registro pendente posterior que ingresse no Registro de Imóveis. Obviamente ele é suspenso e ganha uma fila própria de prioridade. Se a minha usucapião for negada, for indeferida pelo Oficial do Registro de Imóveis, o que pode acontecer, e ao meu ver será relativamente frequente que o Oficial ao final desse procedimento administrativo entenda que não é caso de usucapião, aí sim essa fila de prioridades vai andar e a penhora que está em segundo lugar ganhará o primeiro lugar, e assim seguirá. Mas a usucapião a princípio é contraditória com tudo e qualquer título que apareça posteriormente no Registro de Imóveis. Salvo se houver exceções muito pontuais. É diferente, e isso é importante lembrar, do que ocorre com a retificação administrativa do registro. Na retificação administrativa do registro, que não é novidade para nenhum Oficial, eu não transfiro a propriedade do imóvel e como eu não transfiro a propriedade do
imóvel, eu só conserto a descrição do imóvel, é uma retificação de registro, a princípio a retificação de registro não há contradição que enquanto perdura um processo de retificação administrativa, que já entre no registro e possa ter acesso ao registro uma penhora daquele imóvel, a venda daquele imóvel, não há, a princípio, antinomia. Na usucapião não. Na usucapião alguém vai ganhar propriedade e alguém vai perder propriedade, portanto, todos os demais atos ficam paralisados, aguardando o desfecho da usucapião administrativa. Eu lembro que o prazo, a princípio, da prenotação, é um prazo de 30 dias, depois de 30 dias é prenotação e cai a preferência, mas a própria lei, o artigo 216-A, que é o artigo que nós estamos estudando hoje, já prevê a hipótese e será comum que a usucapião administrativa perdure mais de 30 dias, até que seja qualificada, admitida pelo Oficial de Registro. Deve ser publicado o edital. Devem eventualmente ser notificados os proprietários do imóvel e eventuais confrontantes a uma série de providências que o oficial vai ter que tomar. Eu acredito que muitas vezes essas providências durem mais do que 30 dias. Nesse caso, a prorrogação, a prenotação e a preferência irão também se prolongar ao longo do tempo. É normal, é comum, e é o que está na lei. DÊNI – A próxima pergunta vem do Luis Carlos Santos, escrevente do 9° Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo: “O imóvel que esteja instituído como ‘Bem de Família’ poderá ser usucapido por terceiros?”. DES. LOUREIRO – A pergunta é bem interessante, Luis. E ao meu ver a resposta é positiva. Sim! A pergunta é: que tipo de imóvel posso usucapir ou, ao contrário, qual imóvel eu não posso usucapir? A princípio, todo e qualquer imóvel é usucapível, desde que ele seja particular. Os imóveis que eu não posso usucapir, aqueles que estão na lei, são os imóveis públicos. Os imóveis públicos não são passíveis de usucapião. 4
usucapião. Quais imóveis públicos? Todos. Os imóveis que sejam da União, do Estado, do Município, ou das próprias autarquias, e Fundações Públicas, esses não podem ser usucapidos. A princípio, todos os demais imóveis que pertençam a particulares, ou mesmo a empresas públicas, ou sociedades de economia mista, são passíveis de usucapião. O que espanta o Luís é: mas esse imóvel que é um bem de família não pode ser vendido. Quem instituir um bem de família sobre imóvel a consequência legal é que esse imóvel fica a salvo de penhoras e fica também proibido de alienação, não pode ser alienado pelo proprietário, ele mesmo grava esse imóvel, de certa forma protege esse imóvel com uma inalienabilidade. A pergunta é: mas eu não posso vender, eu posso perdê-lo por usucapião? A resposta é: pode, por uma simples e boa razão: eu não posso alienar. A usucapião não é alienação; na usucapião eu adquiro contra alguém e não de alguém, por isso, embora esse imóvel não seja alienável, é passivo de prescrição aquisitiva, é usucapível. Há precendentes dos tribunais em usucapiões judiciais. É claro que não há precedentes de usucapiões extrajudiciais. Mas se isso vale para usucapiões que nós juízes julgamos, vale também para a usucapião a ser requerida diretamente ao Oficial de Registro de Imóveis. Esses bens que normalmente não podem ser vendidos, o bem de família, o bem gravado com cláusula de inalienabilidade, nós sabemos que eu posso colocar uma cláusula de inalienabilidade e testamento, ou em doação. O donatário, ou o herdeiro, não poderão alienar aquele imóvel durante a vida deles, ou pelo tempo que o instituidor colocar. Podem ser usucapidos? A resposta é: podem. Não podem ser alienados, mas mais uma vez eu lembro que na usucapião eu não adquiro de alguém, eu adquiro contra alguém, por isso eles podem sim e serão usucapidos. O que o Oficial deve tomar cuidado, e isso vai acontecer, é que a usucapião administrativa não seja usada com o uma fraude por alguém que tem
imóvel gravado com esse tipo de cláusula, queira vender e não pode. Ele fala: “eu não posso vender porque a lei me proíbe”. E ele então descobre o ovo de colombo e fala: “eu não posso vender, mas se eu fizer um contrato de gaveta de compra e venda e o comprador requerer a usucapião, e eu concordar com a usucapião, o efeito será o mesmo”. É claro que esta operação é uma operação fraudulenta e se o Oficial de Registro constatar que é isso que está ocorrendo, deve negar o registro, dizendo que a usucapião é uma usucapião simulada. Ele chama de usucapião o que na verdade é uma compra e venda disfarçada. Isso pode acontecer? Pode! Acontece em juízo, perante nós, juízes, no dia a dia? Acontece! Volta e meia você diz: “mas isso aqui é uma falsa usucapião, ele comprou e não quer pagar o imposto, ele comprou e não podia ter comprado, e está requerendo a usucapião para contornar um obstáculo legal”. O que acontece conosco, e nós negamos, irá acontecer com os oficiais e eles devem negar também, desde que constatem que isso ocorre. DÊNI – É preciso precaução, então, na hora de decidir. DES. LOUREIRO – Absoluto cuidado. Quando se mexe com esse tipo de situação, deve se ter absoluto cuidado. Os Oficiais sempre tiveram, de algum modo, uma situação algo confortável. Porque eles trabalharam, sempre trabalham com títulos, com escrituras, com contratos, ordens judiciais, então há um conforto para ele trabalhar com direitos que são levados ao registro. Na usucapião, e essa é a grande novidade que os oficiais terão que conviver, não trabalham com direitos, trabalham com fatos. Vão ter que pegar um comportamento, que é um comportamento, uma conduta de alguém, e falar: esta conduta se converte ou não em propriedade. E isso vai trazer uma série de dificuldades, eu diria que os oficiais de registro de imóveis terão que estudar muito uma matéria que eles nunca tiveram grande interesse, porque não precisavam, que é a posse. O 5
que é posse? Quando essa posse gera usucapião? Quando não gera usucapião? É uma matéria nova para os oficiais e isso vai ser estudado. DÊNI – Doutor, deverão ser inseridas na matrícula descerrada para o imóvel usucapiendo menção às edificações existentes sem a apresentação da documentação urbanística que comprove a regularidade da edificação perante a municipalidade? Como fica a necessidade de apresentação de certidão previdenciária? DES. LOUREIRO – A pergunta é muito boa, interessante e difícil. Isso porque a usucapião, nós acabamos de ver no bloco anterior que nada mais é que uma posse, um comportamento que a lei converte em propriedade pelo decurso do tempo. A pergunta que se faz é: a posse que eu exerço é só sobre o terreno ou sobre a construção que existe sobre o terreno, uma casa, um edifício, ou qualquer outra construção? Essas construções tecnicamente pelo Código Civil, não pelo Código de Processo, mas pelo Código Civil, são chamadas de asserções. As asserções nada mais são do que bens que aderem ao solo, construções ou plantações, e não podem da lei ser retirados. A asserção é um modo de aquisição da propriedade imóvel. A regrinha é: o dono do solo do terreno automaticamente fica dono de tudo aquilo que for construído ou plantado sobre ele, o que é natural. Eu sou dono do chão e fico dono também daquilo que existe sobre o chão e que não pode ser retirado. Por isso, ao meu ver, do mesmo modo que a usucapião é a posse que se converte em propriedade pelo decurso do tempo sobre o solo, também é a posse que se converte em propriedade pelo decurso do tempo sobre as construções existentes sobre o solo. A preocupação do Dr. Nalini é a seguinte: no registro de imóveis existe um terreno vazio que vai ser usucapido, mas quando o autor do pedido de usucapião vai ao Oficial de Registro dizendo: “me declare dono desse imóvel”,
declare dono desse imóvel”, não usucape só o terreno vazio. Ele fala: “olha, sobre o terreno tem um prédio de três andares, com 500 metros de área construída etc, etc, etc”, a pergunta dele é: e a regularidade dessa edificação, com a BITS da prefeitura, ele recolheu as contribuições previdenciárias. Eu oficial posso dizer: dou a usucapião do terreno, mas não da edificação. A edificação você vai averbar no registro, pagando o INSS e aprovando previamente a edificação da prefeitura, é isso que ele indaga. Ao meu ver, a resposta é: eu tenho a usucapião do terreno e da construção, por isso, se eu tiver uma construção feita sobre o terreno e essa construção tiver o tempo exigido por lei e a posse, deve ingressar no Registro de Imóveis independentemente de sua aprovação pela prefeitura e independentemente do recolhimento da contribuição previdenciária. A pergunta que fica é: mas não vai coçar a mão, não vai dar vontade de alguém que construiu um belo imóvel requerer uma usucapião para não pagar as taxas e não conseguir, ou a BITS, ou seja, usar a usucapião para fraudar uma lei. Se ocorrer isso e o oficial constatar essa fraude, aí sim, ele deve negar a usucapião, porque frauda a lei. Mas a fraude não é a regra. A fraude é a exceção e só vai poder ser negada pelo oficial de registro se ele tiver elementos concretos que indiquem que aquele requerimento é fraudulento. Caso contrário, ele usucape o terreno e as construções existentes sobre ele, ainda que elas não constem, ou não constavam no registro anterior. Essa é minha opinião. No tribunal, já julgamos essa matéria. Eu mesmo já julguei casos similares. O Tribunal de São Paulo tem quatro ou cinco julgamentos nesse sentido. Me parece que se nós julgamos assim, os Oficiais devem seguir o mesmo rumo. A usucapião é a mesma, o que muda é que sai o juiz e entra o oficial, mas a situação jurídica não muda. DÊNI – Pergunta ainda do Dr. Nalini, sobre o Art. 1071 do Novo Código de Processo Civil que entrará em 6
vigor em 17/03/2016 insere o Art. 216-A da LRP: “Em quais hipóteses as certidões positivas dos distribuidores cíveis obstarão a usucapião?”. DES. LOUREIRO – Realmente o Art. 216, que foi o artigo criado pelo Novo Código de Processo Civil, acrescentou mais um Artigo à Lei de Processos Públicos que diz: quem requerer usucapião perante o Oficial deverá apresentar certidões negativas. E a pergunta dele é: quais certidões negativas ou positivas impedem a usucapião, qualquer certidão? Não, só as certidões que interferirem diretamente sobre imóvel. É claro, que se alguém tiver uma execução ou título qualquer, ou uma dívida cobrada por um banco, uma busca e apreensão de um veículo, isso não tem nenhuma relação com a posse que ele tem sobre aquele imóvel. Algumas ações, no entanto, que podem aparecer nas certidões, essas podem interferir diretamente na usucapião. Essas, que tem interferência direta na usucapião, é que as existências delas podem impedir a usucapião e levar o oficial a indeferir o pedido. Quais? Basicamente as ações que tiverem por objeto a retomada do imóvel. Exemplo: uma ação possessória em que o antigo dono, o antigo possuidor, peça àquele que tem a posse atual do imóvel que desocupe o terreno, essa ação, a citação desta ação interrompe o prazo da usucapião ou o que nós chamamos de posse pacifica; eu só tenho usucapião quando a minha posse é pacifica. O que é uma posse pacifica? Nos termos jurídicos é a posso que não teve uma contestação eficiente por quem vai perder o imóvel por usucapião. E qual constatação eficiente a esta? Basta que eu vá lá e xingue o sujeito? Não. A constatação eficiente é ajuizar uma ação para tirar o invasor do meu imóvel. Esta ação, que pode ser uma ação reivindicatória, uma ação possessória, que tenha por objeto aquele imóvel usucapido, essa sim pode ser uma causa impediente para usucapião. O oficial terá de verificar o tipo de ação que é, qual o objeto dela e se ela interfere no pedido de usucapião. Para isso ele tem que conhecer posse: o que é passiva
e contínua, para ver se interfere ou não na usucapião. DÊNI – Pergunta do Dr. Fábio Costa, Oficial de Registro de Imóveis de Pilar do Sul: “A assinatura dos herdeiros ou inventariante supre a concordância do titular de domínio exigida para o deferimento da usucapião? Pode o Oficial indeferir o pedido de usucapião se constatar que o procedimento está sendo feito para burlar o reconhecimento de impostos ou principalmente utilizado para pular registros?”. DES. LOUREIRO – Quanto a primeira pergunta, se aquele cujo o nome está o imóvel, portanto vai perder o imóvel para a usucapião ou um confrontante estiver falecido, o que será muito comum, a pessoa já morreu, quem deve ser chamado no lugar dele? Todos os herdeiros, alguns dos herdeiros ou o inventariante que representa o espólio? Simples. A usucapião não é só um prêmio para o possuidor. O possuidor vira dono, mas para que ele vire o proprietário alguém perde uma propriedade, que é aquela pessoa cujo o nome estava no imóvel o registro. Portanto, a usucapião é simultaneamente o modo de aquisição e de perda da propriedade imóvel. Por isso, se alguém for perder a propriedade imóvel é justo que ela seja necessariamente ou concorde com o pedido, manifestando a nemência na planta ou no memorial descritivo. Caso não manifeste essa concordância será intimada pelo Oficial do Registro. E quem está intimado? Todos os herdeiros. E por que todos os herdeiros? Simples. Há uma regra no Código Civil, o direito de Saisine. O direito de Saisine é uma regra do Art. 1784 do Código Civil, diz que no exato momento da morte a propriedade de todos os bens da herança transmitem naquele momento ao herdeiro, nenhum segundo depois. Por isso, se depois da morte, os bens da herança pertencem ao herdeiro, falta partilha, é verdade, mas já pertence aos herdeiros e eles que vão perder a propriedade, é razoável que eles sejam ouvidos. Não basta um mero inventariante. Por quê? O inventariante não pode dispor dos bens da herança. 7
Ele é quem administra a herança até que seja feita a partilha. Se ele não pode alienar bens, ele não pode concordar com a usucapião porque o bem é dele e dos demais herdeiros. Dará trabalho? Muito. Mas, infelizmente, é isso que ocorrerá. Respondendo a segunda pergunta, se o Oficial perceber que o pedido de usucapião administrativa, na verdade visa burlar a lei, pular registro, visa ter o mesmo efeito de uma compra e venda, o Oficial deve indeferir o pedido? A resposta é que não só pode como deve. Não é para burlar a lei ou ordens de normas públicas, mas eu só lembro o Oficial sobre o seguinte: na usucapião, nós temos a falsa ideia de que ela é uma situação de alguém que invade o imóvel e que vai virar dono dele daqui a algum tempo. Essa é a noção que todos nós temos – alguém vai tirar coisa de algum dono – ou seja, alguém invadiu e depois de cinco, 10 ou 15 anos virará proprietário. Não é bem assim, eu diria que de 10 usucapiões requeridos em São Paulo, cinco não são invasores mas pessoas que compraram o imóvel, pagaram até a última parcela, porém não conseguem regularizar a propriedade por problemas formais. São pessoas que compraram, pagaram e não conseguem regularização a situação, com isso usam a usucapião administrativa. Por que modo? Originado e não derivado de aquisição da propriedade. Aliás, por isso é que foi feita a usucapião administrativa. Eu quero lembrar que a usucapião há dois mil anos atrás, desde o direito romano, foi criada não só para dar propriedade ao possuidor, também para isto. Mas ela foi criada para consertar a propriedade adquirida de modo imperfeita por um comprador. Ou seja, para consertar uma propriedade imperfeita adquirida a título derivado; essa é uma função da usucapião. Por isso, nem sempre alguém vai usucapi o imóvel irregular – haverá fraude, muitas vezes é o único caminho que ele tem para regularizar a propriedade. Então, essa questão da fraude se ocorrer deve ser coibida, mas não deve ser tomada como regra.
DÊNI – Agora, uma pergunta do Dr. Vicente de Aquino Calemi: “Como poderemos enfrentar as tentativas de burla à transmissão derivada? E, diante da exigência da anuência expressa do antigo proprietário, e das nossas tentativas que permitirão que não sejam pagos os valores devidos à título de ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis), uma vez que, sendo aquisição originária, não será gerado o referido tributo? E mais, considerando os valores arbitrários dos bens imóveis consignados pela prefeitura municipal de São Paulo no seu valor de referência para o ITBI, sairá mais barato processo completo de usucapião do que pagar o ITBI?”. DES. LOUREIRO – A questão que ele formula é a questão que preocupa a todos, que é se a usucapião administrativa será usada como fraude ou burla pelos interessados para não pagar ITBI, impostos, INSS sobre as construções. E a colocação que ele faz é importante porque a usucapião administrativa pressupõe exigência do Art. 216, que haja a concordância daquele que vai perder o imóvel, e que também haja concordância expressa de todos os confrontantes; e a perplexidade dele é, mas se se todos concordam que eu tenho aquela posse que irá se converter em propriedade porque não vamos ao cartório e fazemos uma compra e venda de um imóvel de vez? Qual a finalidade da usucapião se há concordância expressa de os envolvidos, ou seja, essa usucapião administrativa em última análise não é uma chancela legal para uma fraude, para alguém que não quer pagar impostos? A resposta é não, nem sempre. Ou seja, pode ser e pode não ser. A usucapião é um modo não só de converter a posse em propriedade, mas também a usucapião desde o direito romano de consertar a propriedade a título derivado, mas com vícios – comprei mal, comprei com vícios – e quero consertar a minha aquisição imperfeita pela via da usucapião. Portanto, é perfeitamente possível que alguém tenha me prometido vender um imóvel e eu não consiga 8
regularizar essa venda, o caso mais frequente qual será? O caso mais frequente será aqui em São Paulo, aquelas pessoas que compraram os seus lotes, pessoas humildes normalmente, em loteamentos irregulares e, compraram do verdadeiro dono, mas compraram esses lotes em loteamentos irregulares, pagaram as parcelas, mas não conseguem a escritura definitiva do registro pois o loteamento é irregular, com isso elas não tem saída. Elas recorrem à usucapião realmente como um substituto da escritura de compra e venda, mas precisa da usucapião para conseguir o registro e a regularidade dominial. Portanto eu diria o seguinte, nem todo uso usucapião administrativa irá encobrir uma fraude. Ele me pergunta: mas não é mais barato requerer usucapião do que fazer uma escritura e pagar impostos? Sim. Se o Oficial constatar que a pessoa tem todos os elementos para fazer uma escritura de compra e venda e não faz para não pagar os impostos, na usucapião não há transmissão imposto porque ninguém me transmite nada de onde tiro, porque a minha posse se converte em propriedade. Aí sim o Oficial deve negar o registro. Mas se ele, Oficial, constatar que há um empecilho, um obstáculo, que impediria aquela pessoa de adquirir a propriedade por uma escritura de compra e venda, não daria registro, por exemplo, aí a usucapião se justificará. Por incrível que pareça, quanto mais irregular estiver o imóvel, mais será caso de usucapião, mais haverá necessidade da usucapião. DÊNI – É, pelo que parece é que a grande dúvida é qual decisão tomar no momento da entrada do pedido... DES. LOUREIRO – Sem dúvida! Isso vai caber ao oficial verificar caso a caso e falar: “mas ele precisa da usucapião?”. Sempre que a resposta for: ele precisa, porque se ele fizesse uma escritura não daria registro, faria um loteamento e faltaria um parcelamento, faltaria um documento que ele não tem, ele precisa da usucapião para obter a propriedade. A resposta é: ele deve dar, desde que preencha os requisitos legais.
Sempre que ele verificar à luz do caso concreto que ele não precisa da usucapião porque o imóvel está perfeito, regular, que bastaria que ele fosse ao tabelionato e fizesse uma escritura de compra e venda, porque já fez uma promessa de compra e venda antes e ele quer fugir da escritura, do imposto, para pedir usucapião. Nesse caso não precisa da usucapião, tem o negócio derivado que vai produzir os mesmos efeitos, mas pagando os impostos. A usucapião não é um ralo para impostos, a usucapião não é uma porta dos fundos para que eu deixe de pagar impostos. A usucapião é necessidade de regularizar a propriedade imóvel que eu não consigo fazer pelos meios normais. Isso é a usucapião. DÊNI – A próxima pergunta é da Dra. Mari Lúcia Carraro, do 2° Oficial de Registro de Imóveis de Ribeirão Preto, aqui em São Paulo. Ela nos encaminhou o parágrafo 2° do art. 216-A do Novo Código Civil explicita que: “Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância”. Ela nos enviou uma pergunta a respeito desse artigo e nós vamos ouvir agora: “Quando a intimação pelo oficial não tiver êxito, há possibilidade de se utilizar de intimação judicial específica para esse fim e trazê-la ao processo administrativo?”. DES. LOUREIRO – A grande questão é a seguinte: na usucapião administrativa, eu exijo não só que eu notifique os vizinhos, ou aqueles que tem relação com o imóvel que vai ser usucapido, qualquer relação, não só o dono, mas qualquer direito registrado ou averbado na matrícula, diz a lei, mas mais do que isso, eu exijo, a lei exige, que ele 9
concorde. O silêncio nessa hipótese é tido como discordância e não como concordância. Vários Registradores, vários advogados, vários operadores do Direito, acharam que a lei foi muito restritiva e que devia ser tal como é a lei, como é o artigo que trata a retificação do registro de imóveis, que é o artigo 213, artigo 214 que diz o inverso, que diz que no silêncio do confrontante, no silêncio do interessado, significa que ele não discorda que ele anue o pedido. Na usucapião, não. Na usucapião, como é um modo de aquisição e de perda da propriedade, alguém vai ganhar e alguém vai perder, sem interferência judicial, a lei é mais rigorosa, ela exige concordância explícita, a concordância expressa. Ou os interessados, aqueles que a lei diz que devem anuir, dão o de acordo na planta. Por que na planta e não só no pedido? Porque a planta me dá a visualização do imóvel a ser usucapido; é mais didática para aquele que pode perder alguma coisa. Ou ele anui na planta, ou quando notificado pelo Oficial de Registro de Imóveis expressamente diz que concorda. A pergunta é: e se ele não concordar? O Oficial automaticamente deve indeferir o pedido, deve negar o pedido. A Oficial pergunta: “mas não seria possível se não houver concordância manifestada na planta ou na notificação que nós encaminhamos, nós oficiais, a ele, que houvesse uma notificação judicial e no silêncio, então, fosse suprida essa omissão desse dono do imóvel, desse confrontante, que está permitindo a usucapião administrativa”. Essa é a preocupação dela, a resposta é não! Essas notificações judiciais, volta e meia notificamos, interpelamos pessoas judicialmente, não suprem consentimento, apenas servem para avisar alguém que precisa praticar algum fato. Não dão e nem tiram direito, portanto, uma notificação ainda que judicial, feita por um juiz, não seria suficiente para suprir a concordância que a lei exige que seja expressa. Se não houver concordância expressa, infelizmente o caminho para esse possuidor será requerer a usucapião perante o juiz. Em juízo,
sim. Em juízo com concordância, sem concordância, com discordância, se ele tiver o tempo de posse necessário, o juiz lhe dará a usucapião por sentença. Perante a esfera administrativa, só com concordância expressa. A pergunta que vai surgir é: e se houver algum incapaz? Digamos, por exemplo, que o dono do imóvel, aquele que vai perder o bem por usucapião tenha falecido e deixado um filho menor de 18 anos, portanto, incapaz, ou um filho que padeça de problemas mentais, já maior de idade, mas que tem uma doença mental incapacitante, não tenha discernimento essa pessoa, não pode concordar. Não pode concordar porque vai perder um imóvel próprio. Ela não pode vender, se não pode vender, não pode anuir. Como se faz nessa hipótese? A princípio ou há um suprimento judicial para essa concordância, ou o oficial não poderá dar a usucapião administrativa. Isso terá que ser feito judicialmente. Até porque eu lembro que contra o incapaz não corre a usucapião. Há uma regrinha que é a seguinte: onde não corre prescrição, não corre usucapião. Do mesmo jeito que não corre prescrição contra pessoas incapazes também não corre prazo de usucapião quando quem vai perder o imóvel é uma pessoa incapaz, por isso, nesse caso temos um impasse, mas que não há como resolvê-lo no cartório, no Oficial. DÊNI – A Dra. Mari Lucia tem mais uma pergunta: considerando que há não entendimento pacífico acerca da natureza jurídica das áreas que são sobras de loteamento, se pública ou privada, podem essas serem usucapidas por particulares ou município? DES. LOUREIRO – A pergunta é muito interessante, muitas vezes, quando se faz um parcelamento, loteamento urbano, existem áreas chamadas de sobras do loteamento. Não deveria haver, porque o loteamento é exato, é um pedaço de chão a ser parcelado, mas pode ocorrer em certos casos. Neste caso, estas áreas passíveis de usucapião, em caso positivo, o próprio município pode usucapí-las? 10
Vamos começar pelo município: o ente público pode usucapir? Sim, claro que pode! Não há obstáculo algum, para o município, estado e a união sejam requerentes de usucapião. Eles não podem perder imóveis para a usucapião, mas podem ganhar imóveis para o usucapião. É uma regra estranha; podem usucapir, mas não podem ser usucapidos. Eles podem ganhar, mas não podem perder bens e imóveis para a usucapião. E o particular, ele pode usucapir estas áreas que sobraram de um loteamento? A meu ver, as sobras de loteamento não são áreas públicas. As áreas públicas de um loteamento, são as vias públicas, as áreas institucionais que quando eu registro um loteamento são aquelas áreas onde pode se implantar os equipamentos urbanos de qualquer bairro: delegacias, postos, hospitais, escolas, estas áreas são públicas, estas não são passíveis de usucapião. As sobras da área loteada, a princípio pertencem a quem, a meu ver, ao próprio loteador, se pertencem ao próprio loteador, elas sim são passíveis de usucapião por quem? Por um particular que tenha ocupado essas áreas, e se for o caso, até, pelo próprio município que tenham implantado ali equipamentos urbanos e que deseje regularizar a situação desse imóvel. Essa é a minha posição. A pergunta é realmente interessante.
Registros Públicos, ou seja, os problemas aparecerão, serão enfrentados pelos Oficiais e, a médio prazo, devem ser objeto de precedentes da Corregedoria Geral normativos e a tendência é que eles normatizem esta materia com algumas regras básicas enfrentando os problemas mais comuns que os oficiais terão e crie nas normas de serviço da Corregedoria Geral da Justiça, que serve como um padrão que já regulem essas situações mais frequentes. Eu lembro que a corregedoria geral aqui em São Paulo especialmente, muito atuante, o atual corregedor geral, o Des. Pereira Calças, muito preocupado com essa matéria, que tem uma equipe de juízes e auxiliares voltados especificamente para esta materia e a tendência é que, no curto ou médio prazo, haja uma normatização de situações de dúvidas, de lacunas que a lei não preencheu relativa a Usucapião Administrativa. Esta atividade da corregedoria é benéfica porque vai normatizar e vai criar um padrão para todos os Oficiais do Estado de São Paulo.
DÊNI – Para finalizar, o Dr. pode fazer uma breve consideração sobre o que ainda temos que evoluir e discutir sobre o assunto? DES. LOUREIRO – Sem dúvida sempre que surge uma nova lei ou uma nova situação jurídica, claro que aprarecem mil dúvidas. Algumas já apareceram hoje aqui e foram até, de alguma forma, respondidas ou não, mas surgirão, sem dúvida nenhuma, problemas no dia-a-dia. A meu ver, vai acontecer, irá acontecer com a usucapião o que aconteceu com a retificação administrativa do registro quando foi mudada há uma decada atrás ou duas, a Lei de 11