Art. 313 N° 2 CPCM, la costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido

2) Art. 313 N° 2 La costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido.

La costumbre es fuente del derecho, como establece el art. 2 CC, únicamente en los casos en que así lo reconozca la ley. 69Sin embargo, aun en el marco de esas relaciones materiales donde, a falta de norma escrita puede devenir creador de obligaciones un reiterado tipo de actos merced a la communis opinio acerca de su vinculatoriedad, eso no significa que a efectos procesales baste con invocarla en un proceso para que el juez deba darla por cierta.

La costumbre tiene sin duda una base ineludiblemente fáctica, y desde esa perspectiva el Código opta por una solución intermedia: releva de prueba sobre su existencia y contenido si ambas partes lo aceptan así, prescindiendo con ello del criterio del juez, y siempre que no infrinja el orden público. Pero en cuanto resulte negada por la contraparte de quien la alega, pasa a tratarse como una afirmación de hecho más requerida por tanto de actividad probatoria. En la misma situación se halla la prueba del derecho consuetudinario, en los casos donde la ley reconozca su aplicabilidad (art. 315 Inc. 2° CPCM).

69 Las Fuentes del Derecho: Costumbre. La costumbre y los usos. La nota distintiva fundamental entre la ley y la costumbre como fuentes del derecho se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales. Para poder hablar de la costumbre como fuente del derecho. Elemento objetivo un uso externo reiterado constante y uniforme por parte de la Comunidad. Clasificación por alcance territorial. Costumbre Jurídica general. En todo el ámbito territorial de un estado o en una amplia extensión- costumbre nacional (decretos supremos). Clases de Costumbre: Por su relación con la ley la costumbre puede ser Costumbre secundum legem específica y concreta lo mandado por la legislación. Convalidada por la ley existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. Antes de la ley, puede ser aplicada como regla ante vacío o lagunas de la ley, siempre que no sea contrario a la moral y al orden público. El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como

“no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El Derecho Internacional

Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal. Código de Comercio.- Artículo 1 Régimen jurídico del acto de comercio• Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

Art.2 del código civil. Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, no es viable la vigencia de la costumbre contra legem. Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

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EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

En nuestra legislación la costumbre la tenemos relacionadas en los artículos en Código Civil art. 2, 543 Inc. 1°, 589, 1274, 1332 Inc. ultimo, 1338 inc. Último, 1346 inc. último., 1417, 1726, 1728, 1732, 1739, 1742, 1774 y 1877; Código de Comercio art. 1 inc. 2°, 248. III, 411 IV, 487 III, 488, 965, 1069 y art. 1518; Código Procesal Civil y Mercantil art. 314 N°4.

3) Art. 313 N° 3° derecho extranjero, en lo que respecta a su contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento. Relación con la prueba del derecho art. 315 El derecho extranjero, en lo que respecta a su contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento.

En materia de aplicación de las normas jurídicas nacionales, el juez está obligado a conocer el derecho como una ficción jurídica que regula el art. 8 C.C.(jura novit curia)70, pero no está obligado a conocer el derecho extranjero, y el propósito de este apartado es en primer orden identificar qué se entiende por este derecho como pretensión de las partes; cómo debe de aportarse y probarse en el proceso; qué hacer cuando el juez valiéndose de cualquier medio para su averiguación tramita prueba para verificar el contenido y vigencia; y cómo debe de interpretar esas normas los juzgadores al momento de dictar una sentencia.71

70 Devis Echandia Hernando Teoría General De La Prueba Judicial Tomo I. Bogotá Colombia. 1998 Pag.194. ROSENBERG. Que el principio jura novit curia. No se aplica cuando se trata de derecho extranjero, es decir, “que no rija en parte alguna del Estado o Estados para los que ha sido designado el tribunal de conocimiento”, y estima que el juez puede utilizar otras fuentes de conocimiento, distintas de las pruebas aportadas por las partes. 71 Cabañas García Juan Carlos. Garderes Gasparri Santiago. Canales Cisco Oscar Antonio. Obra colectiva Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. El Salvador. 2011. Segunda Edición, Aunque no lo precise el Código, pues al fin y al cabo no es necesario, dado que la jurisdicción de los tribunales salvadoreños se limita, por razón del territorio y del ordenamiento sustantivo y procesal, a la aplicación de las normas nacionales, Código Procesal Civil y Mercantil comentado de El Salvador, 2011. Con lo que la facultad del iura novit curia a la que aluden los arts. 218 Último párrafo y 536, se refiere a estas últimas, las normas jurídicas salvadoreñas en cualquiera de sus rangos (Constitución, leyes orgánicas, leyes, reglamentos, etc.), aunque no estén actualmente en vigor si son sustantivas (importará que lo estuvieran a la fecha en que se produjo el conflicto); pero no comprende las normas del derecho positivo de los demás países del mundo. La consecuencia a deducir de ello no es, desde luego, la imposibilidad de tener en cuenta tales disposiciones extranjeras en un caso concreto, lo que puede devenir necesario precisamente porque así lo impongan las propias normas nacionales, sino que su tratamiento por el juez será el propio que da a los “hechos”. Por tanto, el derecho extranjero exige prueba, tanto de su contenido como de su vigencia en el país de que se trate, para lo cual el Código opta por la plausible decisión de no limitar los medios de prueba que pueden ser útiles al efecto, si bien en la práctica la prueba más adecuada es una pericial, esto es, el testimonio de uno o más juristas de ese país (abogados, jueces, notarios, cuya condición a su vez quede acreditada documentalmente) que deje constancia de que el texto que se reproduce corresponde en efecto a la norma en cuestión, y que la misma se hallaba en vigor a la fecha en que se produjo el conflicto material sobre el que se pretende aplicar.

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a) Derecho extranjero como pretensión de las partes.

Con relación a este primer punto uno de los aspectos a aclarar es si el derecho extranjero es una norma más que debe interpretar y aplicar un juzgador a un caso determinado, o simplemente son hechos aportados por las partes como una pretensión. Si se analiza a la luz del CPCM partiendo del principio de aportación regulado en el art. 7 inc 1 CPCM en lo referente a los hechos que estos son aportados por las partes, y como ya se analizó anteriormente en esta investigación cuáles son los elementos de la teoría del caso, las pretensiones de las partes, no es más que la concentración del marco fáctico, jurídico y probatorio, que debe ser acreditado en el proceso como pretensiones y los hechos aportados.

El art. 315 inc. 1 CPCM, prescribe que las partes pueden sustentar sus pretensiones en el derecho extranjero, lo que significa que en el ordenamiento jurídico salvadoreño, considera al derecho extranjero como hechos aportados como una pretensión. Pero eso no quiere decir que estas no sean normas extrañas a nuestro ordenamiento jurídico y que requieren indudablemente de interpretación, debiendo el juzgador verificar que no contradigan la Constitución ni el ordenamiento jurídico secundario, debido a que el derecho extranjero no se le podría aplicar la regla que establece el art. 144 Cn. que estemos frente a un tratado suscrito por el estado de El Salvador, y el derecho extranjero esta sobre las leyes secundarias, pues no está en esa categoría.

Sobre este aspecto puede concluirse que no es obligación que el juez conozca el derecho extranjero, lo único que deberá verificarse que las partes que lo invoquen lo hayan acreditado en legal forma tal como lo regula el art. 315 en relación con el art. 313 N 3 CPCM.72

b) Cómo se aporta y se prueba el derecho extranjero en el proceso

Sobre este tema se considera que debería el legislador ser preciso en indicar los pasos que pudieran agotarse para poder probar el contenido y vigencia del derecho

72 En el Código de Procedimientos Civiles de 1882, derogado en el 2010 por el CPCM. En ese cuerpo legal también contemplaba cuando alguien fundamente una pretensión en el derecho extranjero art. 239.- El que apoye su derecho en leyes extranjeras, debe comprobar su existencia en forma auténtica.

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EL OFRECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL SALVADOREÑO

extranjero en el proceso. Los arts. 313 N 3 y 315 CPCM, prescriben que las partes que sustentan sus pretensiones en normas de derecho extranjero deberán probarlo. Esto es un problema en la legislación salvadoreña, pues tenemos regulado como se ha de probar únicamente los instrumentos que proceden del extranjero pero no específicamente el protocolo que se seguirá con relación al derecho extranjero. El art. 17 C.C., prescribe la autenticidad de documentos se probará según las reglas establecidas en el código de procedimientos.

En el anterior Código de Procedimientos Civiles derogado, en el art. 261 se establecía el protocolo a seguir para probar la autenticidad de documentos extranjeros, 73pero en ningún momento prescribía la forma como debía probarse el derecho extranjero. No obstante que en el art.239 contemplaba este tema en relación cuando una de las partes sustentare una pretensión en el derecho extranjero, en el CPCM vigente desde el año 2010 plantea el tema del derecho extranjero en el art. 313 N°3 y 315 Inc.1° en relación con el art. 330 CPCM.74

73 Código de Derecho Internacional Privado. (Código De Bustamante). Suscripción 20/02/1928 Fecha de Ratificación: 30/03/1931 por El Salvador. Art. 400.- La forma en que ha de practicarse toda prueba se regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva a cabo art. 401.- La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador Art. 402.- Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes: 1.- Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2.- Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal; 3.- Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos; 4.- Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea. En El Salvador por medio del Decreto 811. La

Asamblea Legislativa de la Republica de El Salvador legalizó el uso del convenio de la Haya sobre la eliminación del requisito de legalización de documentos públicos extranjeros, fue adoptado en la Haya el 5 de octubre de 1961; II.- Que bajo el marco de este Convenio los documentos públicos que deberán eximirse del requisito de legalización son; Los documentos provenientes de una autoridad o funcionario de cualquier jurisdicción del Estado; Los documentos administrativos;

Los documentos notariales; Las certificaciones oficiales que han sido puestas sobre documentos privados. III.- Que de conformidad a este Convenio la única formalidad que puede ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento, y en su caso la identidad del sello o timbre, que lleva el documento es una acotación que debe ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento. 74 art. 261.C.Pr.C. que entro en vigencia en 1882. derogado el 2010 por el CPCM este artículo desarrollaba los pasos del apostillado que se tenía que seguir para que haga fe el instrumento público o auténtico, emanado de país extranjero, la firma que lo autoriza debe estar autenticada por el Jefe de la Misión Diplomática, Cónsul, Vice-Cónsul o Encargado de los Asuntos

Consulares de la República, o en su defecto, por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores de donde proceden tales documentos, y la firma que autoriza tal legalización habrá de ser autenticada también por el Ministro o Subsecretario de Relaciones Exteriores de El Salvador, o por el funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores que, por medio de acuerdo ejecutivo en el mismo ramo, haya sido autorizado de modo general para ello. También harán fe los instrumentos auténticos emanados de país extranjero extendidos por medio de fotocopias, siempre que por razón puesta al reverso de las mismas se haga constar la fidelidad de tales fotocopias y que se han llenado las formalidades exigidas por la ley del país en donde se han extendido. Esta razón deberá ser firmada por el funcionario competente del país de donde proceden, y la firma de éste, autenticada de la manera prevenida en el inciso anterior. Si los instrumentos a que se refiere el presente artículo estuvieren escritos en idioma extranjero, vertidos que sean al castellano por intérprete nombrado por

Juez Competente, no hay necesidad de nueva versión para que obren en los demás tribunales de justicia, u otras oficinas gubernativas, y tampoco habrá necesidad de esta versión cuando los instrumentos hayan sido ya traducidos de acuerdo con la ley del país de donde proceden y la traducción esté debidamente autenticada. Siempre que el Juez o Tribunal, o el

Jefe de la Oficina gubernativa donde el instrumento o instrumentos vertidos en el extranjero, fueren presentados, creyeren conveniente una nueva versión, podrán de oficio acordarla, como también en el caso de solicitarlo persona interesada en ello; y esa nueva versión practicada en forma legal por juez competente, será la única que se tomará en cuenta.

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c) Como se Clasifica los instrumentos que plasman el derecho extranjero.

De un instrumento que contiene el derecho extranjero, vale preguntarse qué tipo de instrumento será este desde el punto de vista de la clasificación de los instrumentos públicos, auténticos o privados, este documento pertenece a la clasificación de los instrumentos auténticos art. 331 CPCM en relación con el art.1570 C.C., esta inferencia se realiza partiendo que el derecho extranjero procede del derecho público y procede de autoridades de un país determinado, (asambleas legislativas o cenados) este es un instrumento autentico, no obstante que dentro de la escala de las normas ese instrumento no es una norma positiva vigente, ni tampoco es un tratado internacional art.144 constitución, de carácter obligatoria para el Estado donde se está juzgando o aplicando el derecho invocado, el apostillado es obvio que es autorizado por un funcionario público en el ejercicio sus funciones y revestido de fe pública para autenticar dichos documentos.

En nuestra legislación pareciera que la clasificación de los instrumentos públicos y auténticos es lo mismo pero son dos tipos de instrumentos distintos, la discrepancia puede devenir de la redacción del art. 331 CPCM en relación con el art.1570 C.C. que pareciera que se trata de lo mismo, debemos tener claro que los instrumentos públicos son otorgados por aquellos delegados por parte del estado, que son autorizados para ejercer la función pública notarial art.1 L.N. 1570 Inc. Ultimo C.C. y los auténticos son aquellos que son otorgados por un funcionario en el ejercicio de sus funciones y eso puede extraerse del mismo art. 331 parte final cuando refiere “que estos son otorgados por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función”75 y los documentos privados son los otorgados por los particulares sin ninguna formalidad art. 332 CPCM en relación con el art.1573 C.C.

Por lo tanto, el instrumento que contiene el derecho extranjero si viniere el original del periódico que publica las leyes del país de origen y si se apostillare ese documento es un instrumento autentico, porque no está redactado dentro de las facultades para ejercer la función pública notarial, de donde procede es un acto de derecho público.

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75 Concepto de Funcionario, Empleado Público y Municipal, Autoridad Pública y Agente de Autoridad. art. 39. C. Penal define que, se consideran: 1) Funcionarios públicos todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos; 2) Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su función o cargo o como miembros de un tribunal, ejercen jurisdicción propia.