2) Art. 313 N° 2 La costumbre, siempre que las partes no se pongan de acuerdo sobre su existencia o sobre su contenido. La costumbre es fuente del derecho, como establece el art. 2 CC, únicamente en los casos en que así lo reconozca la ley. 69Sin embargo, aun en el marco de esas relaciones materiales donde, a falta de norma escrita puede devenir creador de obligaciones un reiterado tipo de actos merced a la communis opinio acerca de su vinculatoriedad, eso no significa que a efectos procesales baste con invocarla en un proceso para que el juez deba darla por cierta. La costumbre tiene sin duda una base ineludiblemente fáctica, y desde esa perspectiva el Código opta por una solución intermedia: releva de prueba sobre su existencia y contenido si ambas partes lo aceptan así, prescindiendo con ello del criterio del juez, y siempre que no infrinja el orden público. Pero en cuanto resulte negada por la contraparte de quien la alega, pasa a tratarse como una afirmación de hecho más requerida por tanto de actividad probatoria. En la misma situación se halla la prueba del derecho consuetudinario, en los casos donde la ley reconozca su aplicabilidad (art. 315 Inc. 2° CPCM). 69 Las Fuentes del Derecho: Costumbre. La costumbre y los usos. La nota distintiva fundamental entre la ley y la costumbre como fuentes del derecho se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales. Para poder hablar de la costumbre como fuente del derecho. Elemento objetivo un uso externo reiterado constante y uniforme por parte de la Comunidad. Clasificación por alcance territorial. Costumbre Jurídica general. En todo el ámbito territorial de un estado o en una amplia extensión- costumbre nacional (decretos supremos). Clases de Costumbre: Por su relación con la ley la costumbre puede ser Costumbre secundum legem específica y concreta lo mandado por la legislación. Convalidada por la ley existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. Antes de la ley, puede ser aplicada como regla ante vacío o lagunas de la ley, siempre que no sea contrario a la moral y al orden público. El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal. Código de Comercio.- Artículo 1 Régimen jurídico del acto de comercio• Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. Art.2 del código civil. Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, no es viable la vigencia de la costumbre contra legem. Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
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