Apelación a la Gran Sala. Caso Lautsi c. Italia by Carlos Bazzano

REPÚBLICA ITALIANA MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Demanda n° 30814/06 – sentencia del 3 de noviembre de 2009

LAUTSI C. ITALIA

Apelación a la Gran Sala El Gobierno italiano, habiendo examinado las constancias de autos, solicita la remisión del caso arriba individualizado a la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los términos del art. 43, § 1, del Convenio y del art. 73, § 1 del Reglamento. *** 1. La sentencia en cuestión fue dictada el 3 de noviembre de 2009 y notificada el mismo día. El plazo de tres meses previsto en el art. 43 del Convenio vencerá, pues, el 3 de febrero de 2010 próximo. 2. La demanda refiere a la violación del art. 2 del Protocolo n° 1 examinado en forma conjunta con el art. 9 del Convenio. La Sala, en efecto, constató por unanimidad, la violación de los mencionados artículos por el hecho de que la exposición, en las salas de aula de escuelas públicas, de un símbolo que se asocia razonablemente al catolicismo (el crucifijo) conllevaría la violación del derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones así como la del derecho de los niños escolares a creer o no creer y, por otra parte, ello sería incompatible con el deber de respetar la neutralidad en el ejercicio de la función pública, particularmente en el campo de la educación, que incumbe al Estado. El Tribunal resolvió, finalmente, que no era necesario examinar el caso bajo el ángulo del art. 14 tomado aisladamente o combinado con el art. 9 del Convenio y el art. 2 del Protocolo n° 1. De esta manera, acordó a la recurrente una reparación equitativa. *** I. EXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DETERMINADOS EN EL ART. 43 DEL CONVENIO 3.

El Gobierno italiano considera:

que las conclusiones de la sentencia, a las cuales arribó la Sala, se hallan en contradicción manifiesta con la jurisprudencia bien establecida por el Tribunal en

F) G)

materia de cuestiones religiosas, dado que el mismo Tribunal reconoció que, a raíz de la existencia de varias diferencias en Europa en lo que respecta a las cuestiones y símbolos religiosos, debe primar la reglamentación nacional (v. el leading case Leyla Sahin c. Turquía, sentencia de la G.S. del 10 de noviembre de 2005, § 109); que, si existe un consenso europeo sobre el principio de laicidad del Estado, éste no existe con relación a sus implicaciones concretas y respecto a su puesta en práctica al punto que las autoridades nacionales gozan de un gran margen de apreciación acerca de cuestiones tan complejas y delicadas, estrechamente vinculadas a la cultura y a la historia, como las cuestiones religiosas: este “margen de apreciación”, especialmente, resulta que no solo fue desconocido sino que ni siquiera fue evocado en autos; que la sentencia en cuestión amplía en forma considerable el campo de aplicación de los derechos invocados estableciendo que el único riesgo de ser perturbado emocionalmente basta para que se verifique una violación a la libertad de religión y a la libertad de educación. Tal criterio, con alto contenido subjetivo e impreciso, si confirmado por la Gran Sala, constituiría una fuente de gran inseguridad jurídica y erigiría un derecho a la protección de la emotividad; que el escaso número, con relación al promedio usual en el marco de la jurisprudencia del Tribunal, de referencias jurisprudenciales contenidas en los fundamentos de la sentencia constituye un indicio del carácter novador del razonamiento llevado a cabo por la Sala; que las conclusiones a las cuales arribó la Sala en lo que respecta a la neutralidad del Estado en el campo religioso no coinciden en punto alguno con los principios de igualdad y equidistancia adoptados por la Sala y universalmente aceptados, los cuales imponen la no identificación del Estado ni con una religión dada y tampoco con cualquier ideología irreligiosa (agnosticismo) o antirreligiosa (ateísmo), y que le imponen, por otra parte, buscar conciliar mejor las diferentes necesidades religiosas de sus ciudadanos1; que, a la luz de las reacciones y tomas de posición a través de toda Europa, incluidos diversos parlamentos nacionales, el alcance de la sentencia de la Sala, más allá del caso de autos, no puede negarse; que, con relación a esta necesidad de conciliar mejor las necesidades religiosas divergentes, podemos encontrar en el razonamiento seguido por la Sala un error de hecho que repercute en su decisión final: en el caso examinado por la Sala, no fue, en efecto, “la dirección de la escuela” quien decidió mantener el crucifijo en las salas de aula, como lo afirma la sentencia (§§ 7-8), sino una votación realizada democráticamente al término de un debate (según la jurisprudencia del Tribunal, incluso una reconstrucción fáctica errónea puede justificar la remisión a la Gran Sala: v. Perna c. Italia, 6 de mayo de 2003); en fin, que esta incoherencia de la sentencia, en sí y en relación a los precedentes, constituye una interpretación nueva e incorrecta del derecho a la instrucción y a la libertad religiosa y que esta nueva interpretación, a su turno, es susceptible de producir, de inmediato, graves consecuencias de interpretación y aplicación del Convenio, así como consecuencias nefastas para los individuos de numerosos Estados miembros.

Según el caso Lautsi, que recuerda la jurisprudencia del Tribunal, el art. 9 del Convenio protege también la libertad de creer que la libertad de no creer (la libertad negativa); además, la libertad negativa se extendería a las prácticas y a los símbolos que expresen, en particular o en general, una creencia, una religión o el ateísmo. De ello deriva que la neutralidad del Estado debería, en consecuencia, mantener la equidistancia de las ideologías irreligiosas o antirreligiosas. 1

El Gobierno observa, pues, varias cuestiones graves que justifican la remisión del caso ante la Gran Sala. 4. Cada uno de los citados argumentos, por otra parte, constituyen por sí solos una razón suficiente que hubiera llevado a la Sala a resignar su competencia, si deseaba apartarse de los precedentes y de la interpretación literal de los artículos del Convenio, y que justifican hoy la solicitud de remisión ante la Gran Sala. En efecto, dado que la jurisprudencia europea es una jurisprudencia “pretoriana” que se basa, en tanto tal, en el sistema del case law, el Tribunal está atado por su propia jurisprudencia, desde el momento en que el mismo, afirma de manera constante que es un interés de la buena administración de justicia, de la seguridad jurídica y de la igualdad de trato, tanto de los recurrentes como de los Gobiernos demandados, que éste no se aparte sin una razón imperiosa de sus precedentes y que, si la necesidad de enmendar una jurisprudencia bien asentada o tratar cuestiones muy delicadas2, se hace sentir, que el caso debe ser juzgado por la Gran Sala. En lo que respecta al análisis de los aspectos específicos de derecho antes mencionados, a saber la incoherencia de la sentencia en sí y con relación a los precedentes, estos aspectos pueden ser resumidos como sigue. II. EN APOYO DE ESTA PETICIÓN, OBSERVAMOS CUANTO SIGUE:

Importancia de la reglamentación a nivel nacional y falta de consenso europeo 5. Con relación al lugar privilegiado reservado en la jurisprudencia europea a la reglamentación de las cuestiones religiosas a nivel nacional y la falta de consenso europeo sobre la extensión y la aplicación concreta del principio de laicidad del Estado, conviene resaltar, antes que nada, que, en materia de relaciones entre Estado e Iglesia, la situación en Europa se presenta muy diversificada. Así, el principio de igualdad en el campo de la libertad de consciencia y de religión varía en las constituciones de ciertos países, desde momento que: a) de acuerdo a la Constitución griega, “La religión dominante en Grecia de la Iglesia Ortodoxa Oriental de Cristo” (art. 3,1, frase 1); b) según el art. 4 de la Constitución danesa, “La Iglesia evangélica luterana es la Iglesia nacional danesa y disfruta, en tanto tal, del sostén del Estado”; c) en Noruega, “La religión evangélica luterana es la religión oficial del Estado. Los habitantes que la profesan deben educar a sus hijos en ella” (art. 2.2 de la Constitución noruega); d) en el Reino Unido el Jefe de Estado y el Jefe de la Iglesia es una misma persona y además existen cuotas religiosas en la función pública dado que ciertos escaños de la Cámara de los Lores están reservados a ciertos eclesiásticos de la Iglesia anglicana. 6. Y, por lo demás, no es fruto del azar el que los Parlamentos de ciertos Países signatarios del Convenio se hayan expresado, por vía de mociones o resoluciones aprobadas con grandes mayorías, contra las conclusiones de la sentencia que nos ocupa, estimada contraria a la herencia cultural y a la historia europea así como a los derechos y sentimientos religiosos de los creyentes: que lo sepamos los Parlamentos de Austria (el 19 de noviembre de 2009), de Polonia (el 2 de diciembre de 2009), de Eslovaquia (el 10 de diciembre de 2009), de Lituania (el 13 de enero de 2010) sin olvidar las numerosas declaraciones públicas, de enojo y contrariedad con la sentencia, realizadas por todo el espectro parlamentario danés, los Conviene recordar que, en principio, las cuestiones referidas a la religión deben ser tratadas por la Gran Sala: v., ex pluribus, Leyla Sahin, Folgerø, Buscarini. 2

comentarios publicados en la prensa (“Times of Malta”) el 19 de noviembre de 2009 y provenientes del Ministro de Asuntos Extranjeros de Malta, así como la declaración escrita n. 437 del 28 de enero de 2010, firmadas por numerosos miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que expresaban sentimientos críticos frente a las conclusiones de la sentencia de la Sala. Todo ello viene a demostrar ulteriormente la implicación general de la cuestión que constituyó el objeto de la referida sentencia y, por consiguiente, de la naturaleza de esta última como grave cuestión (de interpretación y aplicación del Convenio) de interés general. 7. En cierto número de países (como Albania, Francia, Rusia y Turquía), por el contrario, la Constitución enuncia el principio de laicidad, aunque los textos legislativos relativos utilicen a menudo fórmulas ambiguas: así, los principios afirmados en los textos constitucionales o normativos de Francia y Turquía pueden ser interpretados tanto en el sentido de la neutralidad como en el sentido de una militancia antirreligiosa que es, de igual manera, contraria al principio de neutralidad dado que supone una toma de posición acerca de las cuestiones religiosas3. En otros países las relaciones entre Estado e Iglesia son más complejas y, en efecto, al lado de disposiciones generales, aplicables a todas las comunidades, existen textos normativos que rigen los estatutos de comunidades religiosas designadas especialmente (por ejemplo, en Austria, Bélgica, Polonia). Éstos últimos pueden ser adoptados en forma o sobre la base de acuerdos concluidos entre los poderes públicos y las comunidades religiosas (por ejemplo, en España, Luxemburgo, Polonia), así como, en el caso de la Iglesia Católica, tal acuerdo puede tener el carácter de un tratado internacional concluido con la Santa Sede, llamados a menudo concordatos (ejemplo: España, Italia, Hungría, Portugal). 8. Esta diferenciación del status jurídico de las comunidades religiosas, consistente en acordar un estatuto especial a ciertas iglesias tradicionales, establecidas desde hace siglos y constituye además la expresión al menos de la religiosidad de la gran mayoría de la población no es en sí contraria al principio de igualdad4. Por otra parte, el principio de neutralidad y de laicidad no excluyen distinciones entre las comunidades religiosas. Estas diferencias de status jurídico pueden, no obstante, verse justificadas por vía de diferencias de hecho: la igualdad en derecho, en efecto, debe mantener las diferencias de hecho entre las iglesias, dado que el Estado no debe, pues, borrar las diferencias de hecho entre las iglesias dado que, en caso de hacerlo, tal política sería incompatible con el principio de neutralidad en materia religiosa: de ello resulta que tampoco sería razonable acordar el mismo status a una religión profesada por la gran mayoría de la población y a una religión profesada por un número muy reducido de personas. El rol del legislador es el de asegurar una igualdad de oportunidades a las iglesias en el desarrollo de su actuación en un “libre mercado de ideas”, no el de nivelar toda diferencia de hecho. 9. Entre varias actitudes posibles frente a las religiones, conviene mencionar también la elección axiológica adoptada por el derecho comunitario que, según el Tribunal Europeo, ofrece una protección de los derechos fundamentales “equivalente” al asegurado por el mecanismo del Convenio (v. caso Bosphorus c. Irlanda, sentencia de la G.S. del 30 de junio de 2005, § 165). El art. 4, § 2 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea enuncia de manera general el principio del respeto a la identidad nacional de los Estados miembros, esta identidad Incluso Francia, aun admitiendo la estricta laicidad del Estado contenida en las Constituciones de la IV y V República, una legislación específica y benevolente para con el catolicismo se admite en Alsacia-Moselle, así como ciertas formas de ayuda financiera a la acción de las Iglesias: lo que constituye una prueba de la muy compleja realidad que se esconde tras la práctica institucional en materia de religión. 4 La doctrina alemana utiliza con este propósito la expresión de “una paridad en grados”. 3

nacional puede, como en el caso de Italia, estar marcada por una religión dada. Por otra parte, desde la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del Tratado de Lisboa, el art. 17 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea reconoce explícitamente la identidad y la contribución específica de las Iglesias, así como de las organizaciones filosóficas y no confesionales; a través de tal artículo, la Unión se compromete a llevar adelante un diálogo “abierto, transparente y regular” con éstas. Al confirmar un valor fundamental del patrimonio cultural de la civilización occidental, a saber la distinción entre las esferas de lo político y de lo religioso, el derecho europeo reconoce que, en una sociedad pluralista, el diálogo entre las autoridades políticas, de una parte, y las grandes convicciones religiosas o filosóficas, de la otra, es esencial para favorecer un intercambio de ideas fructuosa. En breve, en materia de relaciones entre el Estado y las religiones, la Unión Europea, permitiendo a las convicciones e ideologías religiosas de participar en los procesos de elaboración de decisiones (pero no ciertamente en los de toma de decisiones), escogió, en un cierto sentido, una situación de justo equilibrio entre la atribuible a un Estado aconfesional o ideológico y la, opuesta, que puede resumirse en la idea de la neutralidad absoluta y abstracta. 10. De esta manera el único consenso en este campo es el de admitir la pluralidad de modos de concebir las relaciones Estado-Iglesia y reconocer que el principio de neutralidad no puede ignorar estas especificaciones nacionales. Ello fur reconocido por el mismo Tribunal el que, justamente a raíz de la existencia de varias diferencias en Europa en materia de posicionamientos de las cuestiones y símbolos religiosos, afirma que es la reglamentación a nivel nacional la que debe primar (v., ex pluribus, el leading case Leyla Sahin c. Turquía, cit.). En el núm. 109 de esta sentencia se afirma textualmente que “cuando se hallan en juego cuestiones relativas a las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las cuales profundas divergencias pueden razonablemente existir en una sociedad democrática, debemos acordar importancia particular al rol del decisor nacional (ver, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek, N. 27417/95, § 84, CEDH 2000-VIIi, § 84, y Wingrove c. Reino Unido, sentencia del 25 de noviembre de 1996, Repertorio 1996-V, pp. 1957-1958, § 58). Tal es especialmente el caso cuando se trata de la reglamentación del puerto de símbolos religiosos en los establecimientos de enseñanza, máxime, como lo demuestra el resumen de derecho comparado (§§ 55-65, supra), vista la diversidad de posiciones nacionales con relación a esta cuestión. En efecto, no es posible discernir a través de Europa una concepción uniforme de la significación de la religión en la sociedad (Otto-PremingerInstitut c. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, serie A n° 295-A, p. 19, § 50) y el sentido o el impacto de los actos correspondientes a la expresión pública de una convicción religiosa no son los mismos de acuerdos a las épocas y los contextos (véase, por ejemplo, Dahlab c. Suiza (déc.), n° 42393/98, CEDH 2001-V). La reglamentación en la materia puede variar, por consiguiente, de un país a otro en función a sus tradiciones nacionales y de las exigencias impuestas por la protección de los derechos y libertades de los demás y el mantenimiento del orden público (véase, mutatis mutandis, Wingrove, cit., p. 1957, § 57). Desde luego, la elección con relación al alcance y a las modalidades de tal reglamentación debe, por la fuerza de las cosas, ser en una cierta medida dejada al Estado concernido, puesto que la situación depende del contexto nacional considerado (véase, mutatis mutandis, Gorzelik y otros c. Polonia [GS], n° 44158/98, CEDH 2004-I, § 64, § 67, y Murphy c. Irlanda, n° 44179/98, § 73, CEDH 2003-IX)”. 11. Desde luego, corresponde al legislador nacional contrabalancear y buscar conciliar las necesidades religiosas opuestas (que son inevitables), aun por la vía de un compromiso entre ellas: los principios que se desprenden al respecto del caso Leyla Sahin precitado establecen que la reglamentación en el campo religioso corresponde al Estado que, por fuerza de las circunstancias, el mejor ubicado para apreciar los sentimientos religiosos de la población en la época y contexto específicos (§ 109), así como que las necesidades religiosas contradictorias son ciertamente fuente de tensión y que el rol de las autoridades nacionales no es el de

suprimir la causa de estas tensiones eliminando el pluralismo, sino antes bien el de asegurar que los individuos y los grupos opuestos uno al otro se toleren (§ 107)5. 12. Ahora bien, el fallo atacado no toma absolutamente en consideración la existencia de un margen de apreciación que la jurisprudencia concede, no obstante, a los Estados miembros en campos como el de las relaciones entre el Estado y las Iglesias. Al concentrar los fundamentos del fallo recurrido en el derecho de los padres a asegurar la educación de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas sin relacionarlos con el margen de apreciación del que dispone el Estado para organizar la relación con las Iglesias, la Sala elude un aspecto fundamental del problema que constituye la razón de ser del caso de autos. Es ciertamente verdadero que, en el pasado, el Tribunal ha restringido el margen de apreciación del Estado. Sin embargo, solo tras haber procedido a un estudio comparativo de la situación en los Estados signatarios y tras haber constatado que la situación había evolucionado, el Tribunal resolvió que el Estado ya no disponía de un margen de apreciación en dicho campo. La sentencia que se recurre no atestigua ninguna de las consideraciones que habrían podido justificar la ausencia de consideración con respecto al margen de apreciación. 13. Por otra parte, la satisfacción de necesidades religiosas, no es ciertamente una cuestión privada del individuo, como podría alegar cierta interpretación del principio de neutralidad hostil a la religión; al contrario, el Estado puede, y debe, ocuparse del fenómeno religioso para asegurar su libre expresión sin que ello implique juzgar o apreciar la racionalidad de tales necesidades, pues en tal caso violaría el principio de neutralidad. El Estado debe, en efecto, evitar toda injerencia en la esfera religiosa en orden a transformar las convicciones íntimas de los ciudadanos, sino que su equidistancia y su neutralidad no excluyen una acción positiva del Estado para ayudar a sus habitantes a satisfacer sus necesidades relativas al campo religioso (piénsese en las intervenciones estatales para satisfacer las necesidades religiosas de las personas, para quienes, a causa de su situación, como convocatoria militar, prisiones, hospitales, etc., la práctica religiosa sería imposible sin la intervención del Estado). El principio de igualdad y de neutralidad, en efecto, imponen al Estado intentar conciliar mejor las distintas necesidades religiosas de sus ciudadanos pero ciertamente no suprimirlas o prohibirlas. Sobre este punto, el art. 9 del Convenio es muy claro: “toda persona tiene derecho a la libertad de religión: este derecho implica la libertad de manifestar su religión, individual o colectivamente, en público o en privado...”; de lo que resulta que el art. 9 impone al Estado una obligación de asegurar al individuo, solo o en grupo, el goce del derecho a manifestar también su religión en público. 14. Desde el momento en que el Estado no puede evitar tomar posición ante las necesidades religiosas divergentes de sus ciudadanos, la neutralidad absoluta del Estado en materia de religión es, pues, una quimera: toda legislación relativa a las cuestiones religiosas significa, en cierta manera, una toma de posición que es susceptible de lastimar la sensibilidad de un cierto número de personas, lo que, por otra parte, es inevitable, como el Tribunal lo ha Caso Leyla Sahin c. Turquía, G.S., sentencia del 10 de noviembre de 2005, § 107: “El Tribunal a menudo ha reafirmado el rol del Estado en tanto organizador neutro e imparcial del ejercicio de las diversas religiones, cultos y creencias, e indicado que este rol contribuye a asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática. Estimamos, además, que el deber de neutralidad e imparcialidad del Estado es incompatible con cualquier poder de apreciación de parte de éste respecto a la legitimidad de las creencias religiosas o las modalidades de expresión de éstas (Manoussakis y otros c. Grecia, sentencia del 26 de septiembre de 1996, Repertorio 1996-IV, p. 1365 § 47; Hassan y Tchaouch c. Bulgaria [GS], n° 30985/96, § 78, CEDH 2000-IX; Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros c. Turquía [GS], n° 41340/98, 41342/98 y 41344/98, § 91, CEDH 2003-II), y consideramos que este deber impone al Estado el deber de asegurar que grupos opuestos se toleren (Partido comunista unificado de Turquía y otros c. Turquía, sentencia del 30 de enero de 1998, Repertorio 1998-I, p. 27, § 57). Desde luego, el rol de las autoridades en este caso no es el de suprimir la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino asegurar que grupos opuestos el uno al otro se toleren (Serif c. Grecia, n° 38178/97, §53, CEDH 1999-IX)”. 5

reconocido (§ 11 supra). Así, en el caso de autos, las personas creyentes podrían sentirse igualmente lastimadas por el hecho de retirar su símbolo religioso del muro. Al respecto, J.H.H. Weiler, profesor de derecho europeo en diversas universidades del mundo y judío practicante, afirma que “un estado que renuncia a todo simbolismo religioso no representa una posición más neutra que aquel que adhiere a una forma de simbolismo de una religión determinada”6. En el contexto de la realidad histórica y cultural italiana, retirar el crucifijo de las paredes de las escuelas nada tiene que ver con la actitud de un Estado verdaderamente laico, dado que, como aun lo menciona J.H.H. Weiler, ello “implica simplemente privilegiar, en el simbolismo del Estado, una visión del mundo más que otra, haciendo pasar todo ello por neutralidad”7. Toda disposición normativa, sea que autorice sea que prohíba, afirma ciertos valores y deprecia otros. La neutralidad religiosa tiene, pues, límites, dado que, ante necesidades religiosas divergentes, el Estado no se halla en medida de satisfacer a todas y se halla, entonces, obligado a realizar elecciones que serán, con fuertes probabilidades, atacadas por una parte de su población. Toda elección jamás podrá ser neutra y muy a menudo las disposiciones normativas son el resultado de un proceso histórico largo y complejo, marcado por compromisos entre concepciones diferentes: lo que importa es que la elección no sea arbitraria y que busque alcanzar su propio objetivo, a saber, preservar la paz social así como asegurar la justicia y el orden público8. 15. Dicho esto, con relación a las relaciones entre el Estado y las religiones o ideologías, es tiempo de abordar uno de los aspectos más importantes de estas relaciones, a saber el lugar de los símbolos religiosos en la esfera pública, que es precisamente el tema que nos ocupa en el caso de autos. Se trata de una cuestión que solamente en casos muy marginales poseería la aptitud de engendrar conflictos entre necesidades religiosas contradictorias. En efecto, si ello es verdadero, por una parte que, en abstracto, los creyentes pueden desear la presencia de los símbolos de su religión en espacios públicos, mientras que los ateos pueden sentirse lastimados, es verdad también, por otra parte, que: A)

sea cual fuera su fuerza evocadora, una imagen será en todo caso un símbolo pasivo que de ninguna manera es comparable al impacto de un comportamiento activo tal como, por ejemplo, un adoctrinamiento activo (además, cotidiano y prologando en el tiempo) o una obligación de prestar juramento sobre un texto religioso9. En otros términos, de ninguna manera se ha demostrado como la simple presencia de un símbolo sobre la pared podría realmente influenciar la libertad religiosa del alumno, así como la de sus padres a educarlos según sus elecciones. En efecto, la presencia de un signo no obliga al alumno a seguir a una religión dada o a observarla o darle importancia; imponer a un Estado el retirar un símbolo religioso que ya existe y cuya presencia halla justificación en la tradición de un país (sin que este símbolo imponga o requiera la adhesión a una fe) implica un juicio negativo sobre el valor que representa dicho símbolo y viola la libertad religiosa. Debemos preguntarnos si es la simple presencia “inerte” del crucifijo la que perturba la consciencia del no creyente, o si, antes bien, es la pretensión de retirarlo, la que manifiesta la intolerancia respecto a la dimensión religiosa;

J.H.H. Weiler, “Un’Europa cristiana. Un saggio esplorativo”, Milán 2003, p. 68. J.H.H. Weiler, “Un’Europa cristiana. Un saggio esplorativo”, Milán 2003, p. 68, siguiente. 8 Krzysztof Wjtyczek; “Las religiones y el principio de igualdad”, así como “Las relaciones entre Estado e Iglesia” (VII Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Atenas II, 15/06/2007). 9 Así, una injerencia activa es la que conllevó la violación del art. 2 del Protocolo n° 1 en el caso Folgerø (Folgerø y otros c. Noruega, GS, sentencia del 29 de junio de 2007) o del art. 9 en el caso Buscarini y otros (Buscarini y otros c. San Marino, GS, sentencia del 18 de febrero de 1999), ambos mencionados por la Sala, evidentemente con respecto al caso que nos ocupa. 6 7

la significación de los símbolos religiosos no puede ser delimitada de una manera precisa, desde el momento en que la percepción de su significado es muy subjetivo y que, incluso el símbolo puede provocar asociaciones hostiles o neutras o religiosas según las personas: así, el velo que porta una mujer puede ser percibido por algunos como un símbolo religioso hostil o agresivo, mientras para otros carecerá de todo valor simbólico, mientras, aun, para otros constituirá únicamente una actitud conforme a un precepto religioso, sin ninguna intención de ejercer una presión sobre otros10. De igual manera, nada duda (y el mismo Tribunal lo ha reconocido; v. § 51) que el mensaje de la cruz es un mensaje humanista, que puede ser leído se manera independiente de su dimensión religiosa, constituido de un conjunto de principios y valores que forman la base de nuestras democracias y de la civilización occidental11 y en efecto no es por azar que la cruz figura en las banderas de varios países europeos; por consiguiente, el símbolo de la cruz puede ser percibido como simbolizando valores que comparten igualmente quienes no pertenecen a la fe cristiana 12, su exposición en un espacio público, con respecto a la sensibilidad media (el único valor tenido en cuenta por la ley13) y a la tradición local, no podría jamás constituir en sí una violación a los derechos y libertades de otros. Así, la cruz puede no solamente ser entendida como un símbolo religioso, sino igualmente identificador. Ella representa los valores sobre los cuales se funda la sociedad italiana, tratándose además de un símbolo identificador que se encuentra al lado de otros símbolos de igual naturaleza, igualmente presentes en las escuelas, tales como la bandera nacional o incluso el retrato del Jefe de Estado.

16. La República italiana, aun siendo laica, decidió libremente guardar una tradición que se remonta a casi un siglo atrás y, así pues, conservar el crucifijo en las salas de aula (los reales decretos de 1924 y 1928 citados en la Sentencia, incluyen al crucifijo entre los “equipos y materiales necesarios en las salas de aula de las escuelas”): y ello lo ha realizado en virtud de su particularidad nacional, representada por varios factores tales como la estrecha relación entre el Estado y el pueblo, por una parte, y el catolicismo, por la otra, bajo el ángulo histórico, tradicional, cultural, territorial, así como por el hecho de que los valores de la religión católica se hallan, desde hace largo tiempo, profundamente enraizados en los sentimientos de la gran Esta posición subjetiva de los símbolos religiosos podemos entrever también la opinión disidente formulada por la jueza Tulkens en el caso Leyla Sahin precitada. En su opinión disidente, la jueza había señalado que el uso del velo por la recurrente, como signo religioso, no había revestido un carácter ostentatorio o agresivo y no había constituido un acto de presión, de provocación, de proselitismo o de propaganda que viole – o susceptible de violar – las convicciones de otros (los hechos de la causa pueden ser resumidos como sigue: se denegó a la demandante el acceso a los exámenes de la Universidad en una de sus materias dado que la misma vestía el velo islámico. Seguidamente, le fue denegada la inscripción en base a idéntico motivo así como su admisión a diversos cursos al igual que a los exámenes escritos de una materia. El Tribunal concluyó que la injerencia litigiosa estaba justificada a través del principio de proporcionalidad a los fines perseguidos, pudiendo ser considerada como “necesaria en una sociedad democrática”. Concluyó, por otra parte, la no violación del art. 9. Además, el Tribunal estimó que la prohibición del uso del velo islámica en autos no violó la sustancia misma del derecho a la educación de la demandante. Por consiguiente, a la luz de sus conclusiones respectivas a otros artículos invocados por la demandante, el Tribunal observó que la limitación en cuestión no se sobreponía a otros derechos consagrados por el Convenio y sus protocolos. Por último, el Tribunal concluyó, de igual manera, la no violación del art. 2 del Protocolo n° 1). 11 Piero Calamandrei, un intelectual italiano muy conocido, de cultura estrictamente laica, sostuvo, casi 50 años atrás, que los crucifijos deben permanecer en las salas de audiencia de los tribunales pues representan el símbolo del error judicial más doloroso de la historia humana. 12 Cf. Resolución del gobierno polaco, del 3 de diciembre de 2009 como reacción a la sentencia de la Sala. 13 La ley no debería reglar las situaciones extremas, tales como las que supone la Sala en el § 55 de su sentencia, con respecto a los individuos que podrían sentirse perturbados emocionalmente con solo ver un símbolo religioso. 10

mayoría de la población. Al igual que su decisión de no retirar las imágenes votivas de las vías públicas y las estatuas religiosas de los espacios públicos, la República italiana laica, en virtud a una larga tradición, ha resuelto perpetuar la costumbre de exponer el crucifijo en las salas de aula, hecho heredado de la historia y aprobado por el sentimiento popular. Justamente porque el legislador nacional es el mejor capacitado para apreciar los sentimientos religiosos de la población en una época y contexto dados (v. §§ 10 y 11, supra), la decisión de mantener el crucifijo fue estimada como la más adecuada para preservar, en una sociedad pluralista, la paz religiosa y social. 17. Por otra parte, como lo reconoce el mismo Tribunal, las autoridades naciones gozan de un gran margen de apreciación en cuestiones tan complejas y delicadas, estrechamente vinculadas a la cultura y a la historia. La exposición de un símbolo religioso, una simple imagen, en espacios públicos, combinada además con un mecanismo legal para solucionar posibles conflictos en la materia, no excede ciertamente el margen de apreciación librado a los Estados, máxime considerando que, con relación a la exposición del crucifijo en las escuelas, varios Estados o regiones de Europa mantienen idéntica actitud a la de Italia, especialmente Austria, el Estado de Baviera, España, Rumania, San Marino. Por lo demás, el lugar de los símbolos religiosos en la esfera pública sigue siendo particularmente delicada, prueba de ello es que no existe ningún precedente análogo en la jurisprudencia europea. Ello debió haber incitado a la Sala a renunciar a su competencia a favor de la Gran Sala. Incluso el Consejo de Expertos en materia de libertad de religión y de convicción de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (“OSCE”), al momento de la redacción de los principios rectores de Toledo sobre la enseñanza relativa a las religiones y convicciones en las escuelas públicas, decidió, de manera significativa, no afirmar que la presencia del crucifijo en una escuela pública podría constituir una forma de enseñanza religiosa implícita. La tesis del tercero interviniente, relatada en el § 46 de la sentencia de la Sala, no refleja, pues, la verdad de los hechos.

El principio de neutralidad del Estado en materia religiosa 18. Con relación a los dos puntos restantes puestos en evidencia supra, a saber la significación y el alcance de la noción de neutralidad, tanto en principio como en su aplicación concreta en el caso de autos, debemos afirmar, antes que nada, que un análisis del principio de neutralidad religiosa del Estado exige en forma previa un breve repaso de la noción de religión: se define a la misma como un conjunto de creencias y dogmas que definen la relación del hombre con lo sagrado, así como, de manera más general, definimos las cuestiones religiosas como cuestiones relativas a la existencia misma de lo sagrado y las relaciones entre el hombre y lo sagrado y las relaciones entre el hombre y la ausencia de lo sagrado. Con relación a lo sagrado, pueden darse distintas actitudes; por una parte, se hallan las religiones, y por otra, se encuentran las posiciones irreligiosas o antirreligiosas, tales como la indiferencia ante las cuestiones religiosas, el agnosticismo el ateísmo. 19. Esta noción de religión fue adoptada por el mismo Tribunal desde el momento que, según la sentencia del caso Lautsi, que a su vez recuerda la jurisprudencia del Tribunal, el art. 9 de Convenio protege tanto la libertad de creer como la libertad de no creer (libertad negativa) y que, además, la libertad negativa se extiende a las prácticas y a los símbolos que expresan, en particular o en general, una creencia, una religión o el ateísmo. Habiéndose definido el concepto de religión, resulta que concepto de neutralidad concierne tanto a la neutralidad religiosa como la neutralidad filosófica con relación a las cuestiones religiosas: de otra manera

estaríamos, en efecto, ante una escandalosa asimetría en el tratamiento dispensado a los creyentes y no creyentes. 20. Esta neutralidad religiosa y filosófica puede abarcar numerosas significaciones pero a menudo ella implica la obligación del Estado de no manifestarse a favor de una religión o filosofía. Un Estado neutro no se identifica con ninguna religión ni filosofía. El mismo no es competente para tomar posición en los litigios relativos a la realidad trascendental y, por otra parte, poner punto final a las querellas religiosas o filosóficas no es indispensable para gobernar una sociedad. La neutralidad puede, además, ser considerada como el principio más adecuado para preservar la paz social y el orden público y para evitar los conflictos en una sociedad pluralista; este principio permite, en efecto, obtener la identificación del Estado con el conjunto de ciudadanos sean cuales fueran sus convicciones y evitar el sentimiento de alienación14. La neutralidad se opone, por una parte, al Estado confesional que sostiene abiertamente a una religión, y por otra, al Estado fundado en un laicismo militante que promueve el ateísmo. A título de ejemplo, el art. 37 de la Constitución albanesa de 1976, que afirmaba que el Estado sostiene la propaganda atea en vista a inculcar una visión del mundo fundada en el materialismo histórico, constituía la expresión de un Estado que, en absoluto era neutro en materia de religión, tomaba una posición bien definida en lo que respectaba a las cuestiones religiosas15. 21. El principio de la no identificación del Estado con una religión o ideología antirreligiosa se halla ampliamente admitido hoy día y ha sido adoptado, además, por la actual estructura constitucional del Estado Italiano que ha escogido, en materia de pluralismo religioso, una posición equidistante e imparcial la cual es, a su vez, reflejo del principio de laicidad como el Tribunal Constitucional, citado en la sentencia del Tribunal, lo afirmó a la luz de la interpretación del Protocolo adicional a los nuevos Acuerdos con la Santa Sede, firmado en 1985. Por otra parte, los Estados fundados en el laicismo militante que promueve el ateísmo tal como los antiguos Estados comunistas, por ejemplo, no son sino Estados inversamente confesionales16. Incluso a la luz de lo que venimos diciendo con relación al concepto de religión, una estricta neutralidad del estado supone no solo la neutralidad respecto a las religiones sino también respecto a la filosofía laica. Un Estado neutro debería, pues, dispensar al humanismo laico el mismo trato que a la religión. 22. Dado que la neutralidad se opone, por una parte, al Estado confesional que sostiene abiertamente a una religión y, por la otra, al Estado fundado en un laicismo militante que promueve el agnosticismo o el ateísmo, resulta que la incompetencia del Estado para responder a las cuestiones sobre la trascendencia no debe, pues, conducir a la promoción del ateísmo o agnosticismo a través de la erradicación de símbolos religiosos de la esfera pública de la misma manera que, por otra parte, no debe conducir a impedir una acción positiva de parte del Estado de modo a auxiliar a los individuos a satisfacer sus necesidades en el campo religioso a prohibir el discurso religioso en la esfera pública sin violar el principio de la democracia y del pluralismo: muy al contrario, lejos de ordenar la inercia y el silencio en lo que a la religión respecta, el art. 9 del Convenio impone al Estado el asegurar que el individuo pueda, solo o en grupo, manifestar su religión públicamente además de la esfera privada (§ 13, supra). Ahora bien, si la religión es fuente de necesidades muy profundas del individuo que el Estado no puede ignorar (tanto tratándose de la libertad positiva de profesar una religión, Cf. T. MAUNZ, Die religiöse Neutralität. Krzysztof Wojtyczek, cit. 16 R. Malajny, L’État et l’église dans la Constitution de la IIIe Republique polonaise (réflexions axiologiques). Panstwo Prawo 1995. 14 15

como de la libertad negativa de no profesar ninguna), y si el principio de neutralidad no prohíbe una acción positiva del parte del Estado para ayudar a los individuos a satisfacer sus necesidades religiosas, nada impide, en principio, que éste pueda facilitar la presencia de símbolos religiosos en la esfera pública para responder a las expectativas de los ciudadanos y para ayudarlos a vivir de acuerdo a sus convicciones (en una democracia verdaderamente liberal, sería, pues, impensable liberar a través del derecho a los espacios públicos de la religión). 23. La sentencia en cuestión se funda en una comprensión errónea de la libertad religiosa positiva y negativa. Si es cierto que la libertad religiosa comporta igualmente la libertad de no creer, es no obstante, inadecuado extender esta libertad negativa al tal punto que de ella derive un derecho a la ausencia de símbolos religiosos. Si, en efecto, la libertad negativa se extiende realmente a los símbolos religiosos, como lo estipula el punto 55 de la sentencia atacada, este derecho vendría, en definitiva, a suprimir el derecho a la expresión de la libertad positiva, la exposición pública de símbolos religiosos protegida por ésta última engendraría, dentro de tal lógica, una violación al derecho de los no creyentes a un espacio público libre de signos religiosos17. 24. Nadie duda, en consecuencia, que la religión es fuente de necesidades profundas del individuo, que el Estado no puede ignorar y que debería, pues, ayudar a satisfacer. Al mismo tiempo, dado que el campo de la libertad religiosa es un campo sensible en la cual existe un gran riesgo de lastimar susceptibilidades, puede probarse que un hombre religioso y un hombre que no profesa religión alguna experimenten necesidades muy diversas y que, este último se vea trastornado por la presencia de símbolos religiosos y desee buscar liberar a la esfera pública de la influencia religiosa. Empero, en efecto, incluso la erradicación de símbolos religiosos de la esfera pública se traduciría en una toma de posición del Estado con relación a las cuestiones religiosas. La dificultad mayor en materia de símbolos religiosos, consecuentemente, proviene justamente del hecho de que las necesidades de los individuos pueden ser parcialmente contradictorias e inconciliables entre ellas. Pero ya hemos visto que, según el Tribunal, corresponde al Legislador nacional intentar conciliar estas necesidades opuestas (v. § 11, supra); al respecto, el Tribunal emite, además, un mensaje muy preciso, a saber, que no se debe ni subordinar los intereses de los individuos a los de un grupo ni, mucho menos, los intereses de un grupo de los de un individuo pero que siempre se debe buscar, en la tensión inevitable que deriva del pluralismo, el mejor de los compromisos posibles (v. caso Leyla Sahin, cit., § 108)18. 25. Por otra parte, igualdad y neutralidad significan la búsqueda continua de un diálogo entre las distintas religiones e ideologías, así como a una conciliación entre las diferentes Merten/Papier, “Handbuch der Grundrechte”, 2006-800. Caso Leyla Sahin, § 108: “Pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura caracterizan a una “sociedad democrática”. Aunque se deba, a veces, subordinar los intereses de los individuos a los de un grupo, la democracia no se reduce a la supremacía constante de la opinión de una mayoría, sino que requiere un equilibrio que asegure a los individuos minoritarios un trato justo que evite todo abuso de una posición dominante (véase, mutatis mutandis, Young, James y Webster c. Reino Unido, sentencia del 13 de agosto de 1981, serie A nº 44, p. 25, § 63; y Chassagnou y otros c. Francia, [GS], nº 25088/94, 28331/95 y 28443/95, § 112, CEDH 1999-III). El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el diálogo y un espíritu de compromiso que implican necesariamente de parte de los individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la protección y la promoción de ideales y valores de una sociedad democrática (véase, mutatis mutandis, Partido comunista unificado de Turquía y otros, cit., pp. 21-22, § 45, y Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, cit., § 99). Si los “derechos y libertades de otro” figuran entre los protegidos por el Convenio y sus Protocolos, debe admitirse que la necesidad de protegerlos pueda conducir al Estado a restringir otros derechos o libertades consagrados por el Convenio: es precisamente esta constante búsqueda de un equilibrio entre los derechos fundamentales de cada uno lo que constituye el fundamento de una “sociedad democrática” (Chassagnou y otros, cit., § 113)”. 17 18

necesidades religiosas de los ciudadanos que, a veces, serán contradictorias, intentando adaptar las reglas a los preceptos de las diferentes religiones o ideologías irreligiosas o antirreligiosas. En otras palabras, la lógica de la estricta neutralidad entre las diferentes actitudes frente a la religión sugiere que el estado en el ejercicio de esta difícil carga, no se ponga de parte de los partidarios de los símbolos religiosos en los espacios públicos ni de parte de quienes pregonan su erradicación de la esfera pública: en el primer caso, se corre el riesgo de promover una determinada religión, mientras que, en la segunda hipótesis, se haría gala a lo mejor de “intolerancia del laicismo” y, peor aún, ponerse de parte del agnosticismo o del ateísmo. La equivocación de la Sala, concretizada en la sentencia que recurrimos, es justamente éste: confundir por neutralidad lo que, al contrario, no significa sino ponerse de parte de una actitud irreligiosa o antirreligiosa. 26. Por otra parte, si se solicitara a los individuos aceptar la expresión de ideas que hieren, lastiman, inquietan o trastornan (v. especialmente los casos Handyside c. Reino Unido, sentencia del 7 de diciembre de 1976, § 49, y Otto-Preminger-Institut c. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, § 49), no se podría prohibirles ubicar símbolos religiosos en los cuales creen, so pretexto que ello trastornará a los agnósticos o ateos. La idea de neutralidad supone, por una parte, la existencia de rivalidad o conflicto entre al menos dos sujetos y, por la otra, la existencia de un tercer sujeto que, teniendo la posibilidad de influir en el resultado del conflicto, evita, no obstante, inmiscuirse en la rivalidad o conflicto entre los demás. La neutralidad en el campo religioso, aunque sea el mejor sistema para gobernar, no puede ser reducida a una fórmula abstracta y universal desde el momento que en la práctica se presta a varias contradicciones19. Afirmar, como lo hace la Sala en el § 55 de la sentencia, que “la presencia del crucifijo puede fácilmente ser entendida por los alumnos de todas las edades como un signo religioso y sentirán educados en un ambiente escolar marcado por una religión dada”, puede llevar demasiado lejos y a resultados paradójicos; podría sostenerse, por ejemplo, que el cierre de las escuelas en Navidad es igualmente violatorio del principio de neutralidad, dado que tal cierre está marcado por una celebración vinculada a una religión dada. 27. La neutralidad, que es solamente incompetencia del Estado en las cuestiones religiosas y morales, tampoco se identifica con el desconocimiento de la tradición cultural de su propio pueblo ni con la inercia para con la identidad y necesidades religiosas de la gran mayoría de los ciudadanos, sino que ella es más bien un modus vivendi aceptable que varía de un país al otro. Una concepción de la neutralidad que imponga la eliminación de un símbolo religioso tradicionalmente presente, antes que abrir el diálogo a la comprensión y a la tolerancia que caracterizan al pluralismo, se transforma en negación de esta misma libertad terminando por excluir la dimensión religiosa. CONCLUSIONES 28. El Gobierno italiano está persuadido que las razones resumidas más arriba, y especialmente la falta de un precedente en una materia tan delicada (los casos Folgerø y Buscarini constituyen, en efecto, citados de manera pertinente; v. § 13a, supra), las contradicciones de la sentencia con la jurisprudencia bien establecida del Tribunal en materia de actitud del Estado frente al campo religioso, las incoherencias en derecho y de hecho de la Sala repercuten en el resultado final del juicio, así como la implicación de varios Estados miembros en la misma cuestión tratada en la sentencia constituyen cuestiones graves de interpretación y de aplicación

Krzysztof Wojtyczek, cit.

del Convenio, o cuestiones graves de interés general, que justifican la remisión del caso a la Gran Sala. 29. A falta de un reexamen de la Gran Sala, la interpretación creativa de dos principios cruciales del Convenio conduciría forzosamente a desnaturalizar la noción de neutralidad y a desestabilizar situaciones en que un cierto grado de carácter concreto y discrecional en las decisiones es necesario, especialmente si se desea tener en cuenta las múltiples exigencias a las cuales el Estado debe hacer frente en una material tal, que exige una postura realista y equilibrada. Por todo lo expuesto el Gobierno italiano solicita la remisión del caso ante la Gran Sala. *** En el procedimiento, el Gobierno italiano estará representado por su Agente y su co-Agente. Roma, 28 de enero de 2010.

El Co-Agente del Gobierno

El Agente del Gobierno