AP 470 (26to Recurso de Reposición)

Supremo Tribunal Federal Dirección de Análisis de Jurisprudencia DJe nº 200 Divulgación: 09/10/2013 Publicación: 10/10/2013 Libro de registro nº ------------------

18/09/2013

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS PONENTE PONENTE DE LA SENTENCIA RECURRENTE ABOGADO RECURRIDO REPRESENTANTE

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MIN. JOAQUIM BARBOSA MIN. LUIS ROBERTO BARROSO DELÚBIO SOARES CASTRO ARNALDO MALHEIROS CASTRO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

SUMARIO: ACCIÓN PENAL ORIGINARIA ANTE EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE REVISIÓN CUANDO EXISTAN CUATRO VOTOS FAVORABLES A LA ABSOLUCIÓN. 1. El art. 333, inciso I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, que prevé la admisibilidad del Recurso de Revisión en dicha hipótesis, nunca fue derogado en forma expresa por la Ley Nº 8038/1990. Tampoco existe incompatibilidad, en el caso particular, entre ambos cuerpos normativos.

2. Aunque pudiera, teóricamente, cogitarse la derogación del dispositivo – en razón de que la Ley nº 8038/1990 instituyó normas relativas al trámite de las acciones penales originarias – este nunca ha sido el entendimiento del Supremo Tribunal Federal. Por el contrario, en más de una docena de pronunciamientos del Tribunal – sea en decisiones individuales o en sentencias de las Salas como del Pleno – en el sentido de que el art. 333 se encuentra vigente, incluso en lo que hace referencia a las acciones penales originarias. Tales pronunciamientos corresponden a la razón de decidir expresamente adoptada por el Tribunal y no pueden ser simplemente desconsiderados como si nunca hubieran existido.

3. Además, el Proyecto de Ley remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional en 1998, con el fin específico de suprimir el recurso de revisión fue expresamente rechazado por el Poder Legislativo. Es decir, no solo el STF sino también los Poderes Ejecutivo y Legislativo han manifestado el entendimiento que el recurso de revisión no ha sido derogado por la Ley nº 8038/1990. En deliberación específica, realizada sin la presión de un proceso rumoroso, el Congreso Nacional tomó la decisión expresa de mantener dicho recurso en el orden jurídico.

4. Aunque pueda pensarse en la derogación del recurso de revisión para el futuro, no sería jurídicamente consistente la pretensión de hacerlo en la recta final de un proceso relevante y emblemático como la Acción Penal 470.

5. Incidencia de los principios del Estado de Derechos, de la seguridad jurídica, de legalidad y del debido proceso legal, que impiden al Tribunal ignorar un dispositivo que siempre ha sido considerado vigente a los efectos de abreviar el desenlace de un proceso penal determinado.

SENTENCIA Vistos, analizados y discutidos estos autos, acuerdan los Ministros del Supremo Tribunal Federal, en Sesión Plenaria, bajo la presidencia del Señor Ministro Joaquim Barbosa, conforme al acta de juzgamiento y las notas taquigráficas, rechazar la preliminar de preclusión suscitada por el Ministro Marco Aurélio. Por mayoría de votos, han hecho lugar al Recurso de Reposición a los efectos de declarar la admisibilidad del Recurso de Revisión, sentencia dictada

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AP 470/MG por mayoría, con el voto en disidencia de los señores Ministros Joaquim Barbosa (Presidente – Ponente), Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes y Marco Aurélio.

Brasilia, 18 de septiembre de 2013.

MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO – PONENTE P/ SENTENCIA

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AP 470/MG 05/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS PONENTE PONENTE DE LA SENTENCIA RECURRENTE ABOGADO RECURRIDO REPRESENTANTE

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MIN. JOAQUIM BARBOSA MIN. LUIS ROBERTO BARROSO DELÚBIO SOARES CASTRO ARNALDO MALHEIROS CASTRO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

INFORME DEL PONENTE EL SEÑOR PRESIDENTE JOAQUIM BARBOSA (PONENTE): Tenemos ante nosotros un recurso de reposición planteado por los señores Delúbio Soares de Castro (petición nº 23681/2013) y Cristiano Mello Paz (petición nº 22880/2013) contra una decisión individual que dicté en la AP 470 (fs. 62750/62757, vol. 284), publicada en el DJe el 15/05/2013 y cuyo tenor es el siguiente: “Cristiano de Mello Paz (por medio de las peticiones nº 17695/2013 y nº 18249/2013) solicita se conceda a las partes (…) el doble del plazo para la interposición de recurso de revisión, habida cuenta del hecho que Pleno del Supremo Tribunal Federal otorgó igual beneficio a las partes para la presentación de los recursos ordinarios.

Por su parte, Delúbio Soares de Castro, en la petición nº 20981/2013 interpuso un recurso de revisión contra la sentencia dictada en la Acción Penal 470 a los efectos de que prevalezcan los votos en disidencia emitidos por los ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Dias Toffoli y Cármen Lúcia, quienes estuvieron por absolverlo del hecho punible de asociación criminal.

Es el informe. Paso a resolver.

En primer término corresponde analizar la admisibilidad del recurso de revisión en acción penal originaria del Supremo Tribunal Federal, pues tal verificación constituye un presupuesto para el examen de ambas peticiones.

Como es sabido, el art. 333 inciso I y el parágrafo único del Reglamento Interno del STF prevé la posibilidad de interposición de recurso de revisión contra una decisión no unánime del Pleno (…) que juzgue procedente la acción penal, siempre que existan, cuanto menos, cuatro votos disidentes.

También es sabido que el Reglamento Interno del STF fue recibido por la actual Constitución con status de ley ordinaria, una vez que en la época en que ha sido concebido, este Tribunal contaba con competencia normativa para regular los procesos tanto de su competencia originaria como recursiva.

No obstante, con el advenimiento de la Constitución de 1988, el Supremo Tribunal Federal perdió dicha atribución normativa, pasando a someterse a las leyes votadas por el Congreso Nacional para lo que respecta a la regulación del proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria y recursiva (CF, art. 22, I) Pues bien. El hecho de que el Reglamento Interno del STF haya sido recibido con status de ley ordinaria no implica que dicho documento haya adquirido características de eternidad. Lejos de ello.

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AP 470/MG Aun cuando fue recibido como ley ordinaria, el Reglamento Interno del STF ha venido siendo modificado por este Tribunal, existiendo ya más de 47 enmiendas reglamentarias. Dicha revisión debe seguir, habida cuenta la existencia, a día de hoy, de innumerables disposiciones manifiestamente sobrepasadas, como, por ejemplo, el art. 5, inc. IX que prevé el pedido de avocación y el art. 6, inc. III, lit. b) que aún menciona al extinto Tribunal Federal de Recursos. El mismo dispositivo que contiene el recurso objeto de reivindicación aún hace alusión al juicio secreto, lo cual, como mínimo resulta obsoleto.

Además, como ocurre con todas las especies normativas, el RISTF, con toda evidencia, igualmente puede ser objeto de alteración total o parcial, aún tácitamente, cuando una ley posterior disponga de manera contraria o regular por entero la materia que éste trataba (art. 2, §2 de la Ley de introducción a las normas del derecho brasileño).

En este escenario interviene, con especial énfasis, la Ley nº 8038/1990, que tiene por finalidad justamente instituir normas procesales para los procesos que especifica, ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal.

Nótese bien, se trata de una ley en sentido formal y material, votada por el órgano legislativo competente (el Congreso Nacional). La intervención del Congreso Nacional en la materia, cumplido el designio del constituyente originario de 1988, tuvo una consecuencia clara: la desaparición del mundo jurídico de las normas reglamentarias que otrora regulaban el proceso y el juzgamiento de ciertos hechos en el ámbito de este Tribunal, y que hoy se muestran incompatibles con la nueva disciplina legal de la materia.

La Ley nº 8038/1990 amén de disponer con relación a los procesos de competencia originaria, entre ellos la acción penal originaria, igualmente especifica cuáles son los recursos pertinentes en el ámbito del STJ y el STF agotando, así, el rol de medidas procesales permitidas para el reexamen de los juicios de ambos tribunales superiores. Y, al especificar los recursos de promoción posible, en el ámbito del STJ y del STF, la Ley nº 8038/1990 no previó la posibilidad de interponer recurso de revisión en una acción penal originaria.

En la Ley nº 8038/1990 solamente se hace alusión al recurso de revisión en el art. 42, que establece una nueva redacción a algunas disposiciones del Código Procesal Civil. En otras palabras, en los días actuales, esta modalidad recursiva es ajena al Supremo Tribunal Federal cuando éste actúa en acción penal originaria.

Así, no estando el recurso de revisión en la enumeración de los recursos penales previstos en la Ley nº 8038/1990 que regula taxativa y enteramente la competencia recursiva de este Tribunal, no existe manera que este recurso pueda ser admitido.

El ya citado art. 333, inciso I y parágrafo único del RISTF ha sido, de esta manera, derogado por la Ley 8038/1990, cuyo art. 44 establece en forma expresa la derogación de las disposiciones contrarias, entras las cuales se cuentan, naturalmente, aquellas que contemplan recursos no previstos en la nueva norma legal (Ley 8038/1990).

Tal conclusión, además, no podría ser distinta. En efecto, la razón de ser del recurso de revisión radica en propiciar el reexamen, en el ámbito del mismo órgano juzgador, empero, por composición diversa y ampliada, de las decisiones jurisdiccionales dictadas por órganos subrogantes (salas, secciones, etc.). El objetivo reside en perfeccionar la prestación jurisdiccional y asegurar la mayor

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AP 470/MG legitimidad de tales pronunciamientos no unánimes de los órganos subrogantes, cuya composición es diminuta, por lo general no excede de cinco integrantes.

No existe, pues, forma de concluir, por ende, que este recurso de revisión se presten a abrir espacio a la mera repetición del juicio realizado por el mismo órgano pleno que ya ha examinado en forma exhaustiva cierta acción penal habiendo agotado, por consiguiente, el análisis de la cuestión de fondo.

Tanto es así, que el art. 609, primera parte y parágrafo único del Código Procesal Penal restringe la admisibilidad de recurso de revisión en segunda instancia a los casos de apelación o recurso en sentido estricto, no admitiéndose dicha modalidad recursiva en el marco de una acción penal originaria. En este sentido, considero pertinente traer a colación el HC 72.465 (Pon. Min. Celso de Mello, Primera Sala, DJ del 24/11/1995): CONDENA DICTADA POR UN TRIBUNAL DE JUSTICIA EN ACCIÓN PENAL ORIGINARIA – FALLO NO UNÁNIME – IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN (CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO).

La norma inscripta en el art. 609, parágrafo único del Código Procesal Penal no se aplica a las hipótesis de condena penal, aunque ella no sea unánime, derivada de una acción penal originaria juzgada ante los Tribunales Regionales Federales y los Tribunales de Justicia de los Estados (Ley n. 8658/93), siendo así el recurso de revisión únicamente resulta admisible contra una sentencia dictada en sede de apelación o recurso en sentido estricto.

Precedentes: HC 71.949 y HC 71.951, Pon. Min. ILMAR GALVÃO. Ahora bien, si este Tribunal, conforme se desprende del precedente citado, no admite la posibilidad de radicación de un recurso de revisión en el marco de una acción penal originaria de competencia de un tribunal de segunda instancia, no existe manera de admitirlos en el presente caso, so pena de incurrir en una insalvable contradicción.

Es oportuno recordar, además, que el STJ tampoco admite recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias de su competencia. En efecto, la 3ra Sección de dicho tribunal, en un reciente pronunciamiento, confirmó la tesis de que la admisión del recurso de revisión – necesaria, en regla, a fin de agotar instancias – se restringe a pronunciamientos no unánimes de segunda instancia, es decir, no incluye la hipótesis de actuación del tribunal en instancia originaria para procesar y juzgar la acción penal (Recurso N° 1.321.228, Pon. Min. Assusete Magalhães, juzgado el 27/02/2013, DJe del 5/03/2013).

De prevalecer la tesis de los recurrentes, el Supremo Tribunal Federal sería el único tribunal brasileño en admitir recursos de revisión en el marco de acciones penales de competencia originaria de su órgano jurisdiccional pleno. Más que eso: ante tal hipótesis, tal recurso sería juzgado por el mismo órgano que ha dictado el fallo bajo recurso.

En otras palabras, la admisión del recurso de revisión, vendría a constituir lo mismo que aceptar la idea de que el Supremo Tribunal Federal, en un gesto de gracia, inventivo, ad hoc, magnánimo, pero absolutamente ilegal, pudiera crear o resucitar vías de recurso no previstas en el ordenamiento jurídico brasileño, lo cual sería inadmisible,

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AP 470/MG sobre todo, tratándose de un órgano jurisdiccional de la estatura de este Supremo Tribunal.

Por otra parte, no hemos de hablar de ausencia, en el caso, de doble grado de jurisdicción como justificación informal o implícita para la admisión del recurso de revisión, una vez que se trata de una acción penal originaria de competencia del más alto Tribunal judicial del país. Los recurrentes en el marco de la presente acción penal han sido juzgados por este Tribunal razón de disposiciones constitucionales y legales expresas que les aseguran la privilegiadísima prerrogativa de responder a las acusaciones formuladas ante este Tribunal, y no en primera instancia. La Constitución Federal y las leyes brasileñas no prevén privilegios procesales adicionales.

Por ende, resulta absurda la tesis que postula la admisión del recurso de revisión en el presente caso, sea porque este Tribunal ya ha analizado minuciosamente el caso durante cinco largos meses, o porque, al menos en teoría, existe aún la posibilidad, de resultar ello necesario, perfeccionar el pronunciamiento a través de otras vías de recurso penal.

En realidad, admitir la posibilidad de presentación de un recurso de revisión en el marco del caso de autos constituye, en un análisis final, apenas una forma de eternizar el hecho, lo cual, seguramente conducirá al descrédito de la justicia brasileña, a la cual se critica, por costumbre y correctamente, justamente por las infinitas posibilidades de recurso contra sus decisiones.

Por todo lo precedentemente expuesto, rechazo la petición formulada por Cristiano de Mello Paz y deniego seguimiento al recurso de revisión de Delúbio Soares de Castro”.

El recurrente Delúbio Soares de Castro alega, en síntesis, que: (1) la decisión recurrida resulta intempestiva, una vez que “de acuerdo a lo dispuesto en el art. 339 del Reglamento (apoyado en el art. 538, primera parte, del CPC) el recurso declarativo suspende el plazo para cualquier otro recurso contra la decisión cuestionada, tanto que el recurrente, al interponer el recurso de revisión, solicitó un nuevo plazo para la interposición del recurso de aclaratoria, de manera a enmendar – de ser el caso – su petición. Así, estando suspendido el plazo…no corresponde resolver con relación al seguimiento del recurso de revisión, lo cual corresponde tan solo una vez se haya concluido el análisis del recurso declarativo”; (2) el art. 333, inc. I del Reglamento Interno de este Tribunal aún se encuentra vigente puesto dicho estatuto “es objeto de constantes modificaciones, especialmente en los dispositivos que nunca han tenido fuerza de ley y, por ello, no han sido recibidos con dicho status. Con relación a los que sí lo fueron, es menester considerar las ponderaciones del Decano CELSO DE MELLO en esta misma acción penal, en el sentido de que, teniendo fuerza de ley, solamente una ley en sentido formal podría derogarlos”; (3) la Ley 8038/90 no legisló sobre el recurso de revisión, ni siquiera revocó tácitamente este recurso en los términos del art. 2 §2 de la Ley de introducción a las normas del Derecho brasileño, puesto que “jamás pretendió desprestigió los reglamentos de los tribunales, tanto así que su reglamento para la acción penal originaria va hasta el término de la instrucción: ‘art. 12 – Finalizada la instrucción, el tribunal procederá al juzgamiento, en la forma determinada por el reglamento interno’.”; (4) “cuando cuatro ministros del Supremo Tribunal Federal entienden que una persona no merece ser condenada por determinada conducta, la apreciación del recurso no solo parece indicada, sino necesaria, al menos cuando se reconoce que los jueces, por mejores que sean, son humanos y, por ende, falibles”;

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AP 470/MG (5) la Ley 8038/90 no agotó todos los recursos en el ámbito de los tribunales superiores ni pretendió marginalizar a los reglamentos internos, tanto que el recurso de aclaratoria examinados por el Tribunal no se encuentra previsto en la citada Ley; y (6) “poco más de un año atrás, este Tribunal dicó la Enmienda Reglamentaria regulando el procedimeinto del recurso de revisión a través de la Enmienda Reglamentaria N° 47”, lo que torna inequívoca la subsistencia del mismo, como forma de preservar la amplia defensa y un “proceso penal esencialmente justo”.

Solicita, finalmente, la admisión del recurso de revisión, en los términos de los arts. 335, §3 y 76 del RISTF. El recurrente Cristiano de Mello Paz sostiene, en resumidas cuentas, que la Ley 8038/90, más precisamente en su art. 12 “resulta extremadamente clara al disponer que ‘finalizada la instrucción el Tribunal procederá al juzgamiento en la forma determinada en el reglamento interno’. Es decir, la misma ley invocada permitió la conciliación de las normas incluidas en el Reglamento Interno.

Por tanto, no se ha operado la extinción del recurso de revisión…”.

Solicita la reconsideración de la decisión impugnada o, caso contrario, se haga lugar al presente recurso de reposición.

Es mi informe. *******************************

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR PRESIDENTE JOAQUIM BARBOSA (PONENTE): Señores Ministros, el recurrente Delúbio Soares alega, inicialmente que la decisión recurrida resulta “intempestiva y precipitada”.

En verdad, no es correcto hablar de intempestividad de una decisión judicial que carece de plazo legal para ser dictada. Menos aún puede pretenderse que ésta resulte precipitada, toda vez que la decisión únicamente ha sido pronunciada por cuanto el recurrente, sin observar el principio del recurso unívoco de las decisiones, interpuso dos recursos distintos contra la sentencia. En primer término interpuso el recurso de aclaratoria y, acto seguido, antes de la apreciación de éste, interpuso recurso de revisión.

Ha de recordarse que el recurso de aclaratoria, independientemente de su interposición por parte de la misma persona o por la parte adversa, busca complementar e integrar la sentencia bajo recurso, formando un todo inseparable, de manera que el acto impugnado sería pasible de un nuevo recurso únicamente una vez agotado su examen.

No obstante, aun cuando una de las partes viole dicha regla procesal, el juez no puede dejar de realizar el examen previo de admisibilidad de los recursos. Por el contrario, se trata de un deber del juzgador de apreciar todos los pedidos y, al mismo tiempo, concretar el principio y el derecho de todos a una prestación jurisdiccional rápida.

En cuanto al fondo, conforme expuse en la decisión recurrida, el art. 333 inc. I y parágrafo único del Reglamento Interno del STF prevé que “corresponde el recurso de revisión contra decisión no unánime del Pleno…que juzgue procedente la acción penal, siempre y cuando existan cuatro votos disidentes”.

También es sabido que el Reglamento Interno del STF fue recibido por la actual Constitución con status de ley ordinaria, una vez que en la época en que ha sido concebido, este Tribunal contaba con competencia normativa para regular los procesos tanto de su competencia originaria como recursiva.

No obstante, con el advenimiento de la Constitución de 1988, el Supremo Tribunal Federal perdió dicha atribución normativa, pasando a someterse a las leyes votadas por el Congreso Nacional para lo que respecta a la regulación del proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria y recursiva (CF, art. 22, I).

Pues bien. El hecho de que el Reglamento Interno del STF haya sido recibido con status de ley ordinaria no implica que dicho documento haya adquirido características de eternidad.

Lejos de ello.

Aun cuando fue recibido como ley ordinaria, el Reglamento Interno del STF ha venido siendo modificado por este Tribunal, existiendo ya más de 47 enmiendas reglamentarias. Dicha revisión debe seguir, habida cuenta la existencia, a día de hoy, de innumerables disposiciones manifiestamente sobrepasadas, como, por ejemplo, el art. 5, inc. IX que prevé el pedido de avocación y el art. 6, inc. III, lit. b) que aún menciona al extinto Tribunal Federal de Recursos. El mismo dispositivo que contiene el recurso objeto de reivindicación aún hace alusión al juicio secreto, lo cual, como mínimo resulta obsoleto.

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AP 470/MG Además, como ocurre con todas las especies normativas, el RISTF, con toda evidencia, igualmente puede ser objeto de alteración total o parcial, aún tácitamente, cuando una ley posterior disponga de manera contraria o regular por entero la materia que éste trataba (art. 2, §2 de la Ley de introducción a las normas del derecho brasileño).

En este escenario interviene, con especial énfasis, la Ley nº 8038/1990, que tiene por finalidad justamente instituir normas procesales para los procesos que especifica, ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal.

Nótese bien, se trata de una ley en sentido formal y material, votada por el órgano legislativo competente (el Congreso Nacional). La intervención del Congreso Nacional en la materia, cumplido el designio del constituyente originario de 1988, tuvo una consecuencia clara: la desaparición del mundo jurídico de las normas reglamentarias que otrora regulaban el proceso y el juzgamiento de ciertos hechos en el ámbito de este Tribunal, y que hoy se muestran incompatibles con la nueva disciplina legal de la materia.

La Ley nº 8038/1990 amén de disponer con relación a los procesos de competencia originaria, entre ellos la acción penal originaria, igualmente especifica cuáles son los recursos pertinentes en el ámbito del STJ y el STF agotando, así, el rol de medidas procesales permitidas para el reexamen de los juicios de ambos tribunales superiores. Y, al especificar los recursos de promoción posible, en el ámbito del STJ y del STF, la Ley nº 8038/1990 no previó la posibilidad de interponer recurso de revisión en una acción penal originaria.

En la Ley nº 8038/1990 solamente se hace alusión al recurso de revisión en el art. 42, que establece una nueva redacción a algunas disposiciones del Código Procesal Civil. En otras palabras, en los días actuales, esta modalidad recursiva es ajena al Supremo Tribunal Federal cuando éste actúa en acción penal originaria.

Así, no estando el recurso de revisión en la enumeración de los recursos penales previstos en la Ley nº 8038/1990 que regula taxativa y enteramente la competencia recursiva de este Tribunal, no existe manera que este recurso pueda ser admitido.

El ya citado art. 333, inciso I y parágrafo único del RISTF ha sido, de esta manera, derogado por la Ley 8038/1990, cuyo art. 44 establece en forma expresa la derogación de las disposiciones contrarias, entras las cuales se cuentan, naturalmente, aquellas que contemplan recursos no previstos en la nueva norma legal (Ley 8038/1990).

Tal conclusión, además, no podría ser distinta en el sistema actualmente vigente. En efecto, la razón de ser del recurso de revisión, en los casos en que aún se encuentran previstos en la legislación procesal penal oridnaria, radica en propiciar el reexamen de las decisiones jurisdiccionales dictadas por órganos subrogantes (salas, secciones, etc.), posibilitando una nueva decisión dictada por un órgano diverso y de composición más amplia. Sobre el tema, explica Guilherme de Souza Nucci tratarse de un recurso “destinado a asegurar un segundo análisis de la materia ya resuelta por una sala juzgadora, a raíz de haberse dictado la decisión por mayoría y no por unanimidad, ampliándose el quórum del juicio. Así, el recurso obliga que la sala sea llamada a resolver al completo y no apenas con los votos de los magistrados que hubieran integrado la sala juzgadora” (Nucci, 2013, p. 1064)1.

Por ello, en los términos del Código Procesal Penal, el recurso de revisión cabe únicamente contra una decisión dictada en grado de apelación o de recurso en sentido estricto, por órganos fraccionarios, no siendo admitida su interposición en el marco de acciones penales originarias (art. 609, primera parte y parágrafo único del Código Procesal Penal). En tal sentido, traigo a colación el HC 72.465 (Pon. Min. Celso de Mello, Primera Sala, DJ del 24/11/1995):

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NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal comentado. 12a ed., revisión actual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.

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AP 470/MG CONDENA DICTADA POR UN TRIBUNAL DE JUSTICIA EN ACCIÓN PENAL ORIGINARIA – FALLO NO UNÁNIME – IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN (CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO).

La norma inscripta en el art. 609, parágrafo único del Código Procesal Penal no se aplica a las hipótesis de condena penal, aunque ella no sea unánime, derivada de una acción penal originaria juzgada ante los Tribunales Regionales Federales y los Tribunales de Justicia de los Estados (Ley n. 8658/93), siendo así el recurso de revisión únicamente resulta admisible contra una sentencia dictada en sede de apelación o recurso en sentido estricto.

Precedentes: HC 71.949 y HC 71.951, Pon. Min. ILMAR GALVÃO. Ahora bien, si este Tribunal, conforme se desprende del precedente citado, no admite la posibilidad de radicación de un recurso de revisión en el marco de una acción penal originaria de competencia de un tribunal de segunda instancia, no existe manera de admitirlos en el presente caso, so pena de incurrir en una insalvable contradicción.

Es oportuno recordar, además, que el STJ tampoco admite recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias de su competencia. En efecto, la 3ra Sección de dicho tribunal, en un reciente pronunciamiento, confirmó la tesis de que “la admisión del recurso de revisión – necesaria, en regla, a fin de agotar instancias – se restringe a pronunciamientos no unánimes de segunda instancia, es decir, no incluye la hipótesis de actuación del tribunal en instancia originaria para procesar y juzgar la acción penal” (Recurso N° 1.321.228, Pon. Min. Assusete Magalhães, juzgado el 27/02/2013, DJe del 5/03/2013). Así, no cabe recurso contra la cuestión de fondo de las decisiones dictadas por el STJ en el marco de acciones penales originarias.

En suma, el legislador entendió que la reapreciación de los hechos y pruebas, por parte del mismo órgano juzgador, resulta del todo indebida razón por la cual no debe ser acogida por nuestro ordenamiento jurídico.

Por otra parte, no hemos de hablar de ausencia, en el caso, de doble grado de jurisdicción como justificación informal o implícita para la admisión del recurso de revisión, una vez que se trata de una acción penal originaria de competencia del más alto Tribunal judicial del país. Los recurrentes en el marco de la presente acción penal han sido juzgados por este Tribunal razón de disposiciones constitucionales y legales expresas que les aseguran la privilegiadísima prerrogativa de responder a las acusaciones formuladas ante este Tribunal, y no en primera instancia. La Constitución Federal y las leyes brasileñas no prevén privilegios procesales adicionales.

Este Tribunal ya ha analizado minuciosamente el caso durante cinco largos meses, por lo cual admitir la posibilidad de presentación de un recurso de revisión en el marco del caso de autos constituye, en un análisis final, apenas una forma de eternizar el hecho.

El recurrente argumenta, aún, que la Ley 8038/90 no habría agotado todos los recursos en el ámbito de los tribunales superiores, sustentando que “el recurso de aclaratoria a ser examinado por este Tribunal no se encuentra previsto en la citada ley”.

Se trata de una comparación absolutamente impropia.

En efecto, como es de conocimiento general, la configuración jurídico-procesal del recurso de aclaratoria difiere de la del recurso de revisión. Ambos resultan ser institutos jurídicos absolutamente distintos en su naturaleza y finalidad. Basta con mencionar que el recurso de aclaratoria se encuentra previsto en el Código Procesal Penal y en el Código Procesal Civil. Estas leyes originarias no han sido alteradas y siguen previendo este recurso para todos

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AP 470/MG los procesos en general, ya ninguna ley fue puesta en vigencia con el objeto de regular, por entero, los recursos regulados en ambos códigos. Agrego más: el carácter integrativo del recurso de aclaratoria no se confunde con la finalidad de los demás recursos y, por tal razón, el legislador les dispensa un trato diferenciado.

Al respecto, recuerdo, por resultar oportuno que, por interpretación extensiva del art.

535 CPC y 619 CPP, el recurso de aclaratoria es oponible a cualquier decisión judicial, en forma independiente a los límites de la previsión legal (Grinover, Magalhães, Fernandes, 1999, p.

225)2. Esta “liberalidad interpretativa” se debe, claramente, al propósito fundamentalmente integrativo de dicha modalidad recursiva.

Por consiguiente, resulta absolutamente inadecuada la equiparación realizada por el recurrente entre el recurso de aclaratoria y el de revisión.

El recurrente Delúbio Soares afirma, igualmente, que, “el fundamento central de la decisión recurrida consiste en que la Ley N° 8038/90 no ha legislado sobre el recurso de revisión, con lo cual habría derogado tácitamente el art. 333 inc. I del Reglamento Interno de este Alto Tribunal”.

El recurrente comete un error de apreciación en cuanto a los fundamentos de la decisión bajo recurso.

Al contrario de cuanto éste sostiene, la decisión recurrida se funda, esencialmente, en el hecho de que la Ley 8038/90 ha, a la luz de la Constitución Federal, regulado íntegramente los recursos pertinentes en el marco de acciones penales originarias de competencia de este Tribunal.

En este punto, destaco que la Ley 8038/90 contiene un título específico en el cual regula los diversos recursos procedentes en esta modalidad de acción, insertando en el mismo el recurso extraordinario y el recurso especial; el recurso ordinario en hábeas corpus; el recurso ordinario en materia de amparo; e, incluso creando un recurso destinado a la impugnación de decisiones del ponente o del Presidente, recurso que, hasta entonces, contaba únicamente con previsión reglamentaria.

Empero, el legislador nada dice con relación al recurso de revisión, manteniéndose en un silencio que, desde mi punto de vista resulta más que elocuente.

En un artículo de reciente publicación con relación a esta cuestión, Lenio Luiz Streck realizó el siguiente análisis con relación al recurso de revisión previsto en el reglamento (2012)3: “…la afirmación de la recepción tiene límites puesto que debe ser leída en el sentido de que ‘tal recepción no opera cuando el legislador post-Constitución de 1988 haya aprobado legislación reguladora de la materia en sentido distinto al tratado en el Reglamento Interno’. Caso contrario, el Reglamento Interno estaría blindando contra cualquier alteración legislativa o aún se correría el riesgo de otorgar al STF el mismo poder de legislar con que cuenta la Unión, una vez que éste estaría autorizado a legislar sobre materia procesal, contrariando así cuanto dispone el art. 22, inc. I de la CF”.

Por tales razones, no me caben dudas en cuando a la derogación del art. 333, I del Reglamento Interno de este Tribunal por parte de la Ley 8038/90, norma posterior que ha reglamentado íntegramente el proceso y juzgamiento de las acciones penales originarias en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, no previendo cualquier recurso contra las mismas.

GRINOVER, Ada Pelegrini; MAGALHÃES, Antonio; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. 2da.

Edición, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

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STRECK, Lenio Luiz. “Não cabem embargos infringentes no Supremo”. Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2012.

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AP 470/MG En su recurso, el recurrente Delúbio Soares sustenta también que “cuando cuatro ministro del Supremo Tribunal entienden que una persona no merece ser condenada por determinada conducta, la apreciación del recurso parece no solo indicada sino necesaria, al menos cuando se reconoce que los jueces, por mejores que sean, son humanos y, por tanto, falibles”.

El argumento resulta improcedente.

Es importante tomar en cuenta que todo sistema jurídico cuenta con una autoridad judicial encargada de pronunciar la última e irrecurrible palabra en el marco de los procesos jurisdiccionales. En Brasil, esta función corresponde al Supremo Tribunal Federal, no solo en las acciones penales originarias, sino también en cualquier otro proceso que, de acuerdo a la Constitución deba ser apreciado por el más alto Tribunal del país.

Fuera de ello, únicamente existe la revisión penal prevista en el art. 102, I, “j” de la CF/1988, que textualmente dispone: “Art. 102. Compete al Supremo Tribunal Federal, principalmente, la guarda de la Constitución, correspondiéndole: I – procesar y juzgar en instancia originaria: b) en los hechos punibles comunes, al Presidente de la República, al Vicepresidente, a los miembros del Congreso Nacional, a sus propios integrantes y al Procurador General de la República; j) la revisión penal y la acción rescisoria de sus propios pronunciamientos;” Entiendo, pues, que resulta indebida la creación de otros medios de impugnación de las decisiones dictadas por este Supremo Tribunal en el marco de acciones penales originarias fuera de la previsión legal.

El recurrente Delúbio Soares argumenta aún que este Tribunal recientemente por medio de la Enmienda Reglamentaria N° 47 reglamentó el procedimiento del recurso de revisión, lo cual, en su opinión, implica la reafirmación implícita de la subsistencia de dicho recurso.

La referida alegación carece de fundamentos.

Nótese que la decisión recurrida de manera alguna afirma que el recurso de revisión resulta “genéricamente” inadmisible en el ámbito del Supremo Tribunal Federal en todo y cualquier procedimiento. La misma se limita a afirmar el hecho de su derogación por parte de la Ley 8038/90 para los efectos de las acciones penales originarias, como el caso concreto en estudio.

En efecto, no se encuentra en juego la eventual subsistencia del recurso de revisión como género, sino apenas y tan solamente en la hipótesis de acciones penales originarias, incluso porque la decisión no podría sobrepasar los términos del pedido formulado en el escrito introductorio del recurso.

Y más: la Enmienda Reglamentaria N° 47 una ligera modificación al recurso de unificación de jurisprudencia y al recurso de revisión (género), pasando de largo cualquier abordaje acerca de la subsistencia de estos últimos en el marco de acciones penales originarias.

Recuerdo incluso que en decisión individual, publicada en el DJe-082 del 6/05/2009, Hábeas Corpus n. 92303 EI/PR, el recordado Min. MENEZES DIREITO señalaba ya la necesidad de, en razón de la actual Constitución Federal, decidir con relación a la subsistencia de dicho recurso, dado que éste fue creado a través del Reglamento Interno de este Tribunal. Sin embargo, al análisis nunca fue realizado, hasta el momento presente.

El recurrente Delúbio Soares argumenta, finalmente, que este Tribunal, en 1980 “en un adelantado rumbo dirigido hacia el garantismo democrático, procedió a instituir en su Reglamento

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AP 470/MG Interno la única forma de revisión de sus pronunciamientos, puesto que resulta inexistente el acceso al doble grado de jurisdicción”.

Como ya he señalado antes, los acusados con fuero privilegiado gozan de una situación privilegiadísima, o sea, son juzgaos en forma directa por la última instancia judicial del país, un colegiado integrado por 11 miembros, no siéndoles exigido transitar todas las instancias de la estructura judicial nacional, como es impuesto a los demás ciudadanos, con elevados costos financieros, morales y psicológicos derivados de la demora y de las astucias procesales por todos conocidas.

Así, con relación a los beneficiarios de este privilegio, el debido proceso no incluye al doble grado de jurisdicción, exactamente por ser éstos juzgados por el Tribunal que tiene la última palabra sobre lo que es el derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Esta es una de las razones por las cuales los parlamentarios federales siempre han escogido reservar para sí mismos el privilegio de ser juzgados ante el Supremo Tribunal Federal y no ante los grados inferiores de la jurisdicción.

En este sentido, destaco que el ministro Celso de Mello, en cuyo voto se basan las razones de los recursos, en oportunidad del análisis de la solicitud de cesura del proceso-hecho punible en examen, Acción Penal 470, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentó, con la claridad que le es peculiar, que el doble grado de jurisdicción no se aplica a las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo Tribunal, según el pasaje que paso a citar: “…La propia jurisprudencia internacional, con relación al principio del doble grado de jurisdicción, ha reconocido, como resaltan en sus preciosos comentarios a la Convención Americana de Derechos Humanos, los profesores LUIZ FLÁVIO GOMES y VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, en un extenso análisis del art. 8, numeral 3, inciso h del Pacto de San José de Costa Rica, que consagra el postulado del doble grado, que existen dos excepciones, siendo una de ellas la que involucra ‘a los procesos tramitados ante el Máximo Tribunal de cada país’, es decir, ante la instancia judicial investida del más elevado grado de jurisdicción, como sucede con el Supremo Tribunal Federal” (Fls. 51.767-51.768).

Concluyo, pues, que los argumentos del recurrente Delúbio Soares no aportan elementos que pudieran sustentar un cambio en el entendimiento adoptado en la decisión bajo recurso.

Por su parte, el recurrente Cristiano Mello Paz, se limita a sostener que la norma reglamentaria no ha sido derogada y sí reforzada por el art. 12 de la Ley 8038/90, el cual dispone que: “‘finalizada la instrucción el Tribunal procederá al juzgamiento en la forma determinada en el reglamento interno’. Es decir, la misma ley invocada permitió la conciliación de las normas incluidas en el Reglamento Interno. Por tanto, no se ha operado la extinción del recurso de revisión…”.

Con relación a esta alegación basta con verificar que el artículo invocado por el recurrente se encuentra inserto en el Título I, Capítulo I de la Ley 8038/90, que regula apenas y únicamente la forma de procesamiento de las acciones penales originarias hasta la instrucción del proceso-hecho punible. La referencia al reglamento interno cuenta con el exclusivo propósito de definir la “forma” (léase formato) a ser observada en el juzgamiento. Nada más. No se remite a recursos creados por este Tribunal durante la Dictadura Militar.

Por lo expuesto, voto por rechazar los recursos de reposición interpuestos por Delúbio Soares de Castro (petición 23.681/13) y Cristiano de Mello Paz (petición 22.880/13).

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AP 470/MG 11/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO: INTRODUCCIÓN En los últimos meses, todos nosotros hemos venido conviviendo con la manifestación de opiniones de las más diversas respecto a la decisión que debemos tomar el día de hoy. Ellas han sido vehiculadas a través de la prensa, revistas y sitios especializados, dictámenes jurídicos, discursos políticos. En las calles y en casa, de parte de amigos y desconocidos, todos hemos oído variados puntos de vista, muchas veces enunciados cual si fueran la verdad revelada. Es maravilloso vivir en una sociedad libre y abierta. Personalmente, he escuchado a todos con respeto y consideración, pues creo que así es como la vida debe ser vivida.

Empero, el momento de decisión es un momento solitario. Nos cabe, en medio de la turbulencia de las pasiones, encontrar el punto de equilibrio. La única pasión legítima aquí, es aquella por lo que es correcto y por lo que es justo. El problema es que en la vida, a veces, existe más de un punto de observación sobre lo correcto y lo justo. Lo único que un juez puede hacer, en medio al vendaval, es permanecer leal a sí mismo y al Derecho tal como lo comprende. A su consciencia. Así lo señaló Fernando Pessoa: “Nunca la ajena voluntad, aunque grata, Cumplas cual propia.

Manda en lo que haces, Ni de ti mismo seas siervo.

Nadie te da quien eres.

Nada te cambie.

Tu íntimo destino involuntario Cumple alto.

Sé tu hijo”.

Con todo el debido respeto a las opiniones en sentido contrario, este es mi voto.

Parte I EL RECURSO DE REVISIÓN EN EL DERECHO BRASILEÑO I. BREVE NOTICIA HISTÓRICA 1. El recurso de revisión se ha originado en el derecho portugués para la revisión de determinadas decisiones no unánimes dictadas por los tribunales. En Brasil, tal recurso fue introducido, aún en la etapa colonial, a través de las Ordenanzas del Reino 1. El primer texto legal nacional en regularlo fue el Código de Procedimientos Civiles de 1939 (Decreto Ley n°

1

V. José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil, v. 4, Forense. 1960.

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AP 470/MG 1608 del 18/09/1939), en el cual se preveía su admisibilidad a los efectos de la impugnación de decisiones no unánimes dictadas en segunda instancia2. A pesar de innumerables posturas contrarias a su conservación3, el recurso fue mantenido en el Código Procesal Civil de 1973, estando aún hoy previsto en el art. 530 con la redacción dada por la Ley n° 10.352 del 26/12/20014. El Proyecto de Código Procesal Civil, actualmente en trámite ante el Congreso Nacional, en su versión original proponía la supresión del recurso de revisión 5. Vale notar que el mecanismos fue abolido hace mucho tiempo en Portugal, su país de origen, y tampoco se encuentra paralelo en otros sistemas de derecho comparado.

II. EL RECURSO DE REVISIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2. Siendo, como se ha visto, un instituto originario del derecho procesal civil, el recurso de revisión ha sido introducido en el Código Procesal Penal a través de la Ley n° 1720-B del 3/11/1952 que dio nueva redacción al art. 609. El parágrafo único de este artículo regula el recurso de revisión en materia penal, con la siguiente redacción: “Art. 609.-…

Parágrafo único. Cuando el pronunciamiento de segunda instancia, desfavorable al acusado no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde la publicación de la sentencia, en los términos del art. 613. De ser parcial el desacuerdo el recurso se ceñirá a la materia objeto de la divergencia”.

3. De esta manera, en los términos del Código Procesal Penal, el recurso de revisión es admisible contra sentencia de segunda instancia desfavorable al acusado. Es decir, proceden siempre que al juzgar una apelación o un recurso en sentido estricto, la Sala o Sección de un Tribunal falle contra el acusado a través de una sentencia dictada por decisión mayoritaria. En Decreto Ley n° 1608/39, art. 833: “Además de los casos en que está permitido según los arts. 783, §2 y 839, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión contra la sentencia, cuando el pronunciamiento dictado en grado de apelación, en acción rescisoria o amparo no fuere unánime. Si la divergencia fuese parcial, el recurso se ceñirá a la materia objeto de la diferencia”. Redacción otorgada por el Decreto Ley N° 8570 de 1946.

2

V. Araken de Assis, Embargos Infringentes. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.).

Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, vol. 9, 2005, p. 13-58: “...ningún otro recurso, de entre los generosamente previstos em el art. 496 del CPC se há visto tan amenazado por opiniones tan desfavorables”; y BUZAID, Alfredo, Exposição de motivos do Anteprojeto de Código de Processo Civil de 1973: “La existencia de un voto em disidencia no basta por sí mismo para justificar la creación del recurso; por lo cual por la misma razón no debe admitirse un segundo recurso siempre que en el nuevo pronunciamiento subsista un voto en disidencia; pues de este modo la verificación del carácter acertado o no de la sentencia podría arrastrarse por largo tiempo, viniendo el ideal de justicia a ser sacrificado por el deseo de perfeccionar la decisión”.

3

Código Procesal Civil, art. 530: “Será admisible el recurso de revisión cuando la sentencia no unánime hubiera modificado, en grado de apelación, el pronunciamiento anterior, o haya juzgado procedente una acción rescisoria. En caso de ser un descuerdo parcial, el recurso se restringirá a la materia objeto de la divergencia”.

4

Exposición de motivos del nuevo Código Procesal Civil: “Una de las grandes modificaciones introducidas al sistema de recursos radica en la supresión del recurso de revisión. Hace bastante tiempo, la doctrina de la mejor calidad viene propugnando la necesidad de su extinción. En contrapartida a tal extinción, el ponente tendrá el deber de declarar el voto en disidencia, siendo éste considerado como parte integrante de la sentencia, incluso para los fines de pre-cuestionamiento”.

Por otra parte, el texto de la Cámara (2008, p. 101) señala expresamente: “…defendemos la abolición total del recurso de revisión, dado que no nos parece adecuado que el mero hecho de existir un voto en disidencia en un tribunal colegiado lleve a la interposición de recursos contra la decisión recaída”.

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AP 470/MG aquellos casos en que la divergencia haga referencia a una cuestión estrictamente procesal, capaz de invalidar el proceso, el recurso se denomina “de nulidad” y está destinado a posibilitar la repetición del juzgamiento.

III. EL RECURSO DE REVISIÓN EN EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 4. Según ha sido referido, el Código Procesal Penal únicamente preveía la posibilidad de plantear recurso de revisión en segunda instancia. Su procedencia suponía que en el marco de una apelación o un recurso en sentido estricto se hubiese juzgado por mayoría, los cuales eran inexistentes en la jurisdicción del Supremo Tribunal Federal. A pesar de ello, la materia fue incluida en el Reglamento Interno del Tribunal en 19406, siendo posteriormente objeto de nueva previsión en el Reglamento de 19707. Es irrelevante investigar la validez de tales previsiones, sustituidas por un nuevo dispositivo incluido en el Reglamento Interno actualmente vigente, publicado en el Diario Oficial de la Unión el 27 de octubre de 1980, el cual también previó la procedencia del recurso de revisión en determinadas hipótesis.

5. Este último documento, como es sabido, fue aprobado ya bajo la vigencia de la Enmienda Constitucional N° 7 del 13 de abril de 1977 que modificó la Constitución de 1969 y otorgó al Supremo Tribunal Federal atribuciones normativas para reglar, en su Reglamento Interno “el proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva”8. En estos términos, no cabe duda alguna respecto a la validez formal del dispositivo reglamentario en cuestión. Vale decir: el Reglamento actual trató la materia en base a la delegación legislativa efectuada por la propia Constitución, admitiendo la figura del recurso de revisión ya en su redacción originaria.

6. Poco tiempo después, la Enmienda Reglamentaria N° 2 de 1985 redefinió las hipótesis de procedencia del recurso de revisión, estableciendo que, en relación a las decisiones del Pleno, la procedencia del recurso está condicionada a la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia. He aquí el texto expreso del art. 333, tal como actualmente consta en el Reglamento Interno: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; III – que hayan juzgado una acción rescisoria; IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad; RI/STF (1940), art. 194: “Se admiten los recursos de nulidad y revisión contra las sentencias definitivas, dictadas: I – por el Tribunal Pleno: a) en las acciones civiles o penales originarias; b) en las acciones rescisorias de sus pronunciamientos o de las Salas; c) en las homologaciones de sentencia extranjera; d) en las revisiones penales…”.

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RI/STF (1970), art. 310: “Cabrá recurso de revisión contra decisión no unánime del Pleno: I – que haya juzgado procedente la acción penal (art. 223); II – que haya juzgado improcedente la revisión penal (art. 245); III – que haya juzgado una acción rescisoria (art. 241); IV – que haya juzgado la representación de inconstitucionalidad, cuando hubiesen tres o más votos disidentes; V – que, en recurso penal ordinario (art. 286), resulte desfavorable al acusado”.

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CF/1969, art. 119, §3: “El reglamento interno establecerá: a) la competencia del pleno además de los casos previstos en los incisos a, b, c, d, i, j, l y del ítem I del presente artículo, que le son privativas; b) la composición y competencia de las salas; c) el proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva y de la presentación de cuestión federal relevante; d) la competencia de su Presidente a los efectos de conceder exequatur a cartas rogatorias y para la homologación de sentencias extranjeras” (Redacción de la Enmienda Constitucional N° 7, del 13 de abril de 1977).

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AP 470/MG V – que, en recurso penal ordinario, hayan resultado desfavorables al acusado.

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta”.

7. La Constitución de 1988 no reprodujo la delegación normativa para que el Supremo Tribunal Federal legisle sobre materia procesal, dado que la misma se incluyó íntegramente en la competencia legislativa de la Unión9. No obstante, de ello no se desprende que haya ocurrido la derogación inmediata de las antiguas normas reglamentarias. Como es de conocimiento corriente, el derecho brasileño no admite la inconstitucionalidad formal superviniente, por lo que los actos jurídicos deben ser evaluados – en cuanto al aspecto procedimental – de acuerdo a las exigencias vigentes al tiempo de su edición. En este sentido, se encuentra fuera de toda duda que las previsiones del Reglamento se consideran conservadas, de existir compatibilidad material con la nueva Constitución y no vengan a ser derogadas por acto posterior. Si ocurrió o no una derogación en el presente caso, será objeto de análisis más adelante.

8. Antes de ello, con todo – y completando la narración de la secuencia de los actos normativos relevantes para la discusión – se destaca la sanción de la Ley n° 8038 del 28/05/1990 que instituyó normas relativas a determinados procesos ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal. Esta ley no hace mención a la procedencia de cualquier recurso contra una decisión dictada por el Tribunal en el marco de una acción penal originaria. Ante ello, surge la discusión, materializada en el presente recurso, referida a la procedencia o no del recurso de revisión. Vale decir: ante el silencio de la ley, es menester determinar si subsiste o no el recurso de revisión previsto en el art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal. Planteada así la cuestión, pasaré a analizar los argumentos que dan soporte a cada una de las posiciones contrapuestas en la materia.

Parte II PROCEDENCIA O NO DEL RECURSO DE REVISIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 I. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN: LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE LA DISPOSICIÓN OBRANTE EN EL REGLAMENTO INTERNO Y APLICADO EN REITERADOS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL 9. No se presume la derogación de una norma que aún se encuentra presente en los libros. Justamente al contrario, milita a su favor la presunción de vigencia. Este punto de vista se ve reforzado por algunas cuestiones específicas del caso examinado. Tres puntos ameritan especial consideración: 10. En primer término, el Tribunal ya aprobó innumerables enmiendas reglamentarias luego de la Constitución de 1988, inclusive en relación al procesamiento de las acciones penales originarias. A pesar de ello, se mantuvo el dispositivo en cuestión.

11. En segundo lugar, existen diversas decisiones individuales y sentencias del Tribunal, posteriores a la sanción de la Ley 8038/90, en los que se discute el ámbito de incidencia del art.

333 del RI/STF, sin que se haya suscitado la supuesta derogación. Aunque ninguno de tales

CF/1988, art. 22: “Compete exclusivamente a la Unión legislar sobre: I – derecho civil, comercial, penal, procesal, electoral, agrario, marítimo, aeronáutico, especial y laboral…”.

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AP 470/MG pronunciamientos haya resultado en el análisis de un recurso de revisión en acción penal originaria, muchos de ellos adoptaron como premisa expresa la vigencia del art. 333 del RI/STF, afirmando que los casos en examen no se encuadraban en las hipótesis taxativas de dicho dispositivo. Aunque se venga a entender que tales decisiones no caracterizan precedentes en cuanto al tema específico de la procedencia, constituye un hecho inequívoco que la subsistencia del art. 333 constó en la ration decidendi en diversas oportunidades, sin cualquier cuestionamiento.

12. Tercero, el examen de los debates legislativos que antecedieron a la aprobación de la Ley n° 8038/90 no indica que el legislador habría pretendido, deliberada o implícitamente, una sustitución global de los dispositivos contenidos en el Reglamento de este Tribunal con relación a los procesos de su competencia. En verdad, el proyecto original trataba únicamente a los procesos de competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia, lo cual fue modificado durante el trascurso del trámite legislativo. Incluso después de ello, no obstante, los debates se centraron con mayor intensidad en los procesos tramitados ante aquél otro Tribunal, instituido por la Constitución de 1988. El dictamen de la Comisión de Constitución y Justicia, por ejemplo, no contiene cualquier pasaje relativo a la necesidad de derogar en bloque las disposiciones reglamentarias vigentes en este Tribunal. Y el texto final de la ley, tal como se ha visto, incorporó la previsión de que el juzgamiento de las acciones penales originarias fuese realizado en la forma prevista en el reglamento.

13. Aunque no se quisiera considerar a tales elementos como siendo concluyentes, la verdad es que, con posterioridad, existió una manifestación expresa por parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el sentido que el art. 333 del RI/STF no ha sido derogado por la Ley n° 8038/90. Al respecto, el Congreso Nacional rechazó explícitamente una propuesta de supresión del recurso de revisión. En efecto, en 1998, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso un Proyecto de Ley – registrado como Proyecto de Ley n° 4070/98 – por cuyo intermedio propuso diversos cambios en la legislación procesal con el objeto de racionalizar la actuación de los tribunales superiores. Entre tales innovaciones, se propuso la introducción de un art. 43 en la Ley n° 8038/90, con fin de suprimir el recurso de revisión en los procesos de competencia del Supremo Tribunal Federal. He aquí la redacción de la norma propuesta: “Art. 43. No procederá el recurso de revisión contra sentencias dictadas por el Pleno del Supremo Tribunal Federal”.

14. El relator del proyecto en la Comisión de Constitución y Justicia en la Cámara de Diputados, el diputado Djalma de Almeida Cesar, emitió un dictamen recomendando la aprobación de la propuesta de modificación. De manera sintética, el referido dictamen reafirmó la vigencia del recurso de revisión previsto en el art. 333 del RI/STF, incluso luego de la sanción de la Ley n° 8038/90, defendiendo la conveniencia de su extinción. Transcribo el siguiente pasaje del dictamen emitido, en dicha ocasión, por el referido Diputado: “La sugerencia de inclusión del art. 43, en la ley indicada, por fuerza del art. 7 del PL, busca estatuir que ya no procederá recurso de revisión contra sentencias dictadas por el Pleno del Supremo Tribunal Federal.

El acierto de la propuesta reside en el hecho de que en un colegiado integrado por apenas once ministros no subsiste la idea de someter, nuevamente al mismo colegiado, cuestiones ya apreciadas, por la sola razón de no haber arrojado la votación un resultado unánime.

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AP 470/MG Como es sabido, el más alto Tribunal Judicial de nuestro país cuenta, entre otras, con la característica celosa y responsable de discutir ampliamente las cuestiones sometidas a su entendimiento.

Así, difícilmente esta cuestión sería reanalizada en una segunda ocasión (en sede de recurso de revisión), posibilitando la reversión de la decisión obtenida en la primera ocasión.

Por otra parte, la autorización legal vigente hoy día, que permite interponer recurso de revisión contra sentencias del pleno del STF, permite que las partes conviertan lo que habría de ser una excepción procesal – el recurso – en la regla, congestionando así el calendario de labores de dicho tribunal.

Aquí tampoco vislumbramos cualquier cercenamiento a las garantías constitucionales de la amplia defensa y el proceso contradictorio, pues la parte seguirá teniendo apreciada por parte del STF la pretensión deducida.”

15. En el mismo acto, sin embargo, el diputado Jarbas Lima presentó un voto particular, acogiendo buena parte de las modificaciones propuestas, empero defendiendo la conservación del recurso de revisión. De ello resultó la presentación de un proyecto modificado, que vino a convertirse en el texto final aprobado. Apenas para que no queden dudas en cuanto al debate específico realizado sobre el tema, verifíquese el siguiente pasaje de la fundamentación contenida en el citado voto particular: “…la posibilidad de planteamiento del recurso de revisión contra sentencias no unánimes dictadas por el plenod el STF constituye un canal importante para la reafirmación o modificación del entendimiento relativo a temas constitucionales, aparte de los demás en los que este recurso se encuentra previsto. Nótese que, de acuerdo al Reglamento Interno del Supremo Tribunal (art. 333, par. único) son necesarios al menos cuatro votos en disidencia a los efectos de viabilizar el recurso. Si la controversia establecida es considerable, es relevante que se permita una nueva oportunidad para una nueva consideración de la cuestión y, de esta manera, fijar el entendimiento definitivo, el cual, luego, difícilmente llegará a ser revisado. Una eventual alteración en la composición del Supremo Tribunal entretanto, podrá influir en el resultado final verificado, que también podrá ser modificado por argumentos no considerados hasta entonces o incluso por circunstancias coyunturales relevantes que hubiesen acaecido entre ambos momentos. No se muestra como oportuno cerrar la última puerta para el debate judicial de asuntos de la más alta relevancia para la vida nacional”.

16. Este punto de vista prevaleció sin mayores cuestionamientos y el sustitutivo fue aprobado por la Comisión de Constitución y Justicia, sin la norma que suprimía el recurso de revisión contra sentencias dictadas por el pleno de este Supremo Tribunal Federal. Este texto vino a ser el definitivo, habiendo sido sancionado por el Presidente de la República como Ley n° 9756/98. En otras palabras, aunque el recurso de revisión se halle previsto en una norma reglamentaria, la verdad es que la decisión de mantener vigente este recurso en el ámbito de este Tribunal partió del Poder Legislativo.

13. En síntesis: la vigencia del art. 333 del RI/STF ha sido considerada como un hecho no controvertido, incluso con posterioridad a la puesta en vigencia de la Ley n° 8038/90. En verdad, los tres poderes de la Unión han producido manifestaciones explícitas en este sentido, a punto de haber existido una propuesta revocación que ha sido rechazada tras las deliberaciones en el

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AP 470/MG Congreso Nacional. Aun cuando no pretenda atribuir un valor absoluto a tal constatación, resulta inequívoco que los elementos descriptos refuerzan intensamente la presunción de vigencia del dispositivo reglamentario en cuestión. Por ello, y como es natural, la carga argumentativa para deshacer tal premisa recae sobre quien pretenda demostrar que no es válido cuanto está escrito y que ha sido confirmado por decisión expresa del Congreso Nacional. Paso a enunciar los fundamentos que han sido invocados con tal objetivo.

II. ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN 18. El eminente ponente, el Ministro Joaquim Barbosa, en decisión individual y en el voto presentado ante el Pleno, consideró inadmisible el recurso de revisión interpuesto por Delúbio Soares, negándoles seguimiento. En su pronunciamiento, articuló un conjunto de fundamentos que pueden ser resumidos de la siguiente manera: (i).

(ii).

(iii).

(iv).

(v).

(vi).

(vii).

el hecho de que el Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal haya sido recibido con carácter de ley ordinaria no le otorga una característica de eternidad y tampoco impide que éste sea modificado por el mismo Tribunal, como, en efecto, lo ha sido, puesto que existen 48 enmiendas reglamentarias; la Ley n° 8038/90 al instituir normas procesales para las acciones penales originarias ante el STJ y el STF, tuvo, como consecuencia la derogación global de las normas reglamentarias que trataban la cuestión en el ámbito del Tribunal; además, al regular los procesos de competencia originaria, la Ley n° 8038/90 especificó los recursos pertinentes, no habiendo previsto la posibilidad del recurso de revisión en el marco de acciones penales originarias. Luego, estos no son admisibles; la razón de ser del recurso de revisión radica en permitir un nuevo examen de las decisiones dictadas por los órganos fraccionarios de los Tribunales, por parte de una composición más diversa y ampliada. En el caso apreciado, no obstante, la cuestión sería sometida al mismo órgano: el Pleno del STF; existe un precedente del mismo STF, de ponencia del Ministro Celso de Mello, en el cual se consideró inadmisible al recurso de revisión en una acción penal de competencia originaria de un Tribunal Regional Federal.

De acuerdo a tal precedente, el recurso de revisión únicamente procede en caso de apelación o recurso en sentido estricto, en los términos del art. 609, parágrafo único, del Código Procesal Penal; el Superior Tribunal de Justicia no admite recurso de revisión en el marco de acciones penales de su competencia originaria. De esta manera, el STF sería el único tribunal brasileño en admitir tal recurso contra sentencias dictadas por su órgano jurisdiccional pleno; finalmente, no podría señalarse la ausencia del doble grado de jurisdicción como justificación informar o implícito para la admisión del recurso de revisión, dado que ser juzgado ante el más alto tribunal constituye una “privilegiadísima prerrogativa” de los acusados;

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AP 470/MG (viii).

en el marco de la ADI 1289, el Pleno de este Tribunal entendió que el art.

333, IV del Reglamento Interno que prevé la posibilidad de presentar un recurso de revisión en las representaciones de inconstitucionalidad, quedó derogado por la Ley n° 9868/99 que reglamentó las acciones directas de inconstitucionalidad y “no previó la hipótesis de recurso de revisión”10. Un razonamiento análogo sería aplicable en relación a la Ley n” 8038/90 y las acciones penales originarias.

19, Finalmente, el Ministro ponente afirmó que reconocer la posibilidad de presentación de recursos de revisión significaría “eternizar” la presente acción penal. Más allá de su carácter esencialmente meta-jurídico, este argumento indica la importancia simbólica y efectiva de la AP 470 para la sociedad brasileña, razón que justificará comentarios adicionales.

III. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS CONTRARIOS AL RECURSO DE REVISIÓN 20. A pesar de su mérito intrínseco, ninguno de los argumentos contrarios a la procedencia del recurso de revisión, según mi parecer, parece capaz de superar los elementos, inicialmente enunciados, que indican la subsistencia del art. 333 del RI/STF. Examinaré cada uno de ellos.

21. Con relación al punto (i), constituye un hecho que el Reglamento Interno no cuenta con características de eternidad. Como consecuencia, puede ser – y ha sido – modificado por enmiendas reglamentarias (48 hasta la fecha) y por ley ordinaria. Al respecto, me quedan dudas – pero ello no resulta directamente relevante para el presente debate – sobre si es posible afirmar que el Reglamento Interno haya sido recibido como ley ordinaria por la Constitución de 1988. Si así fuese, y habiendo el STF perdido su capacidad normativa primaria, las enmiendas reglamentarias ni siquiera podrían suprimir dispositivos anteriores a la Constitución referidos a los procesos tramitados ante este Tribunal. No es tal la praxis observada en las sucesivas modificaciones al Reglamento y sería inadecuado producir este tipo de congelamiento. En lugar de ello, entiendo que las normas reglamentarias siguen ostentado naturaleza infra legal, con la características que una parte de las mismas aún puede regular cuestiones procesales en los términos del orden vigente al tiempo de su aprobación.

22. De todas formas, en el punto que interesa a la cuestión en examen, se encuentra fuera de toda duda que las normas reglamentarias pueden ser alteradas, en la línea de lo sustentado por el Ministro Joaquim Barbosa. Y por ello mismo, considero que no puede ser ignorado el hecho de que el Reglamento, en esta parte, no ha sido modificado. Por el contrario, las sucesivas enmiendas reglamentarias han tratado temas variados, incluidas las acciones penales originarias y no han suprimido el dispositivo relevante.

23. Con relación al punto (ii) es un hecho que la Ley n° 8038/90 instituyó normas procesales para las acciones penales originarias ante el Supremo Tribunal Federal. Alguien podría imaginar, ante esto, que el capítulo del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal referido a las acciones penales originarias ha sido completamente derogado (arts. 230 y siguientes). En verdad, no obstante, no fue tal la comprensión del propio Supremo Tribunal Federal. En efecto, diversos dispositivos de dicho capítulo han sido “actualizados” a través de la Enmienda Reglamentaria N° 44/2011, incluso con el agregado de nuevos artículos. Ello

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Lênio Luiz Streck, Não cabem embargos infringentes no Supremo, Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2013.

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AP 470/MG demuestra que la Corte, hasta el momento, no asumió la premisa de haberse dado una derogación del sistema.

24. En rigor, esta premisa vendría a ser incompatible con la misma Ley n° 8038/90 cuyo art. 12 determina que, finalizada la etapa de instrucción, las acciones penales ante este Tribunal serán procesadas en la forma prevista en el Reglamento Interno11. Aun cuando es posible argumentar en el sentido de que dicha ley habría incluido tan solo normas procedimentales – y no propiamente procesales – esta sería una construcción que no deriva del sentido literal de su enunciado.

25. Empero, la cuestión central en cuanto a la Ley n° 8038/90 ni siquiera es ésta, sino otra, referida en el ítem (iii) citado más arriba: a saber, si la nueva ley impactó sobre el sistema de recursos en general y sobre el recurso de revisión en particular. De acuerdo a la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, en su art. 2 §1, “la ley posterior deroga a la anterior cuando lo declare expresamente o declare, cuando sea incompatible o cuando regule por entero la materia tratada por la ley anterior”. Pues bien, la Ley n° 8038/90 no derogó explícitamente cualquier norma del RI/STF, aun cuando haya derogado textualmente diversas otras reglas, en la previsión expresa de su art. 44. Igualmente, no existe cualquier incompatibilidad entre la Ley n° 8038/90 y el art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal referido al recurso de revisión. Resta saber si la ley ha regulado por entero la materia, es decir, si ha instituido un sistema exhaustivo para el procesamiento de acciones penales originarias ante este Supremo Tribunal Federal, especialmente en materia de recursos.

26. Una vez más, la respuesta no es inequívoca como sería exigible para que pueda hablarse, consistentemente, de una derogación implícita en la hipótesis. En primer término, aún desde la perspectiva general, el mencionado art. 12 de la Ley n° 8038/90 impide asumir la hipótesis de la derogación genérica del capítulo del RI/STF dedicado a las acciones penales originarias. Segundo, el capítulo del RI/STF referido a las acciones penales originarias no trata de los recursos, lo cual debilita la tesis de que el art. 333 habría quedado sin efecto cuando dicha ley pretendió efectuar un nuevo marco normativo de dicha clase procesal. El recurso de revisión por ejemplo, se encuentra regulado en otra parte, dedicada por completo a los recursos. No es intuitivo y obvio, por tanto, que la Ley n° 8038/90 haya derogado el recurso de revisión por sustituir el bloque normativo de las acciones penales originarias.

27. Tercero, sería impreciso afirmar que la Ley n° 8038/90 haya regulado de manera exhaustiva los recursos posibles en el marco de las acciones penales originarias. Basta mencionar, como ya ha sido mencionado, que la norma tampoco hace referencia al recurso de aclaratoria. Ello no ha legitimado eventuales dudas en cuanto a su admisibilidad, habiendo el Supremo Tribunal dedicado diversas sesiones al análisis de este tipo de recursos en el marco de la AP 470. El Tribunal, además, entiende rutinariamente en hábeas corpus como sustitutivo de recursos contra sentencias dictadas por el Superior Tribunal de Justicia, incluso en el marco de acciones originarias. Tampoco existe referencia alguna a ello en la Ley n° 8038/90. No se trata de igualar el recurso de revisión al de aclaratoria y al hábeas corpus, y si, de constatar que resulta mínimamente discutible el argumento según el cual la Ley n° 8038/90 habría instituido, de manera exhaustiva, el sistema de recursos e impugnaciones respecto a las sentencias dictadas en el marco de procesos correspondientes a la competencia originaria del Supremo.

Ley n° 8038/90, art. 12: “Finalizada la instrucción, el Tribunal procederá al juzgamiento, en la forma que determine el Reglamento Interno, debiendo observarse lo siguiente: I – la acusación y la defensa dispondrán, sucesivamente y en este orden, del plazo de una hora para la presentación de sus alegatos iniciales en forma oral, asegurando al asistente un cuarto del tiempo de la acusación; II – encerrados los debates, el Tribunal pasará a dictar sentencia, pudiendo el Presidente limitar la presencia en el recinto a las partes y sus abogados, o únicamente a éstos, si así lo exigiera el interés público”.

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AP 470/MG 28. Prosiguiendo, el argumento (iv) puede ser enunciado de la siguiente manera: el recurso de revisión debería propiciar el reexamen de la cuestión por parte de un órgano de composición diversa, aunque sea parte integrante del mismo Tribunal. Tal argumento no resulta procedente. El art. 333 y su parágrafo único del RI/STF admiten, desde su redacción original, el recurso de revisión contra sentencias dictadas por el Pleno. La competencia para entender en ellos, naturalmente, siempre ha correspondido al Pleno. Es decir, el sistema ha sido concebido de esta forma y tal siempre fue la práctica del Tribunal. La eventual redundancia puede justificar – y creo que justifica – una propuesta de modificación de la previsión reglamentaria, empero no que se cogite una derogación retroactiva.

29. Además, no se discute la procedencia del recurso de revisión contra sentencias dictadas por el Tribunal en el marco de acciones rescisorias presentadas contra sus propios pronunciamientos12. También aquí, la competencia originaria corresponde al Pleno 13, que también será responsable del análisis del recurso. A decir verdad, en los términos expresos del art. 530 del CPC, la procedencia del recurso de revisión en esta hipótesis siquiera está condicionada a la verificación de la divergencia significativa en el primer juzgamiento, siendo suficiente un solo voto en disidencia14. Es decir, la legislación facilita la posibilidad de presentación de un recurso de revisión en el marco de una acción rescisoria, a pesar de tratarse de un mecanismo excepcional de impugnación de decisiones que han quedado firmes. No es necesario estar de acuerdo con dicha opción legislativa; basta con constatar que el régimen instituido para las acciones penales originarias, tal como se encuentra previsto en el art. 333 del RI/STF, se encuentra lejos de constituir la única hipótesis en el orden jurídico brasileño.

30. Con relación al punto (v) no se discute que el recurso de revisión previsto en el Código Procesal Penal se aplican tan solo a los recursos en sentido estricto y las apelaciones – previsión expresa de su art. 609, parágrafo único – y no a las acciones penales originarias. En el Supremo Tribunal Federal, a pesar de ello, el recurso de revisión siempre ha estado regulado por el Reglamento Interno y no por el Código Procesal Penal. De modo que señalar que el CPP no incluye entre sus previsiones al recurso de revisión en el marco de acciones penales originarias en el STF equivale a saltarse el meollo del problema.

31. En cuanto al punto (vi), constituye un hecho que el Reglamento Interno del Superior Tribunal de Justicia no prevé el recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias. Es decir, trata la cuestión en forma diversa a la que consta en el Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal. Existe una razón para que ello siquiera pueda ser diferente: el Reglamento Interno del STJ es posterior a la Constitución de 1988 – incluso porque dicho órgano era inexistente anteriormente. Al momento de la creación de dicho Tribunal, ya no existía cualquier posibilidad de regular cuestiones procesales a través del Reglamento Interno.

La cuestión debatida en el presente caso es fruto de la delegación normativa efectuada al STF, QO-EI-AR 1178/SP, Pon. Min. Néri da Silveira, fallo unánime, 16/12/1996: “Acción rescisoria. 2. Recurso de revisión.

3. Reglamento interno del STF, art. 333 y § único. 4. Ley n° 8038/90, art. 24. 5. Código Procesal Civil, art. 530. 6. Desde el advenimiento de la Ley n° 8038/90, art. 24, no cabe la exigencia del número mínimo de cuatro votos en disidencia, previsto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF para la admisión del recurso de revisión, contra sentencias dictadas por el Pleno del STF, en el marco de acciones rescisorias. 7. Cuestión de Orden que se resuelve en el sentido de señalar que ya no es aplicable a las acciones rescisorias lo dispuesto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF, y sí, el art. 530 del Código Procesal Civil”.

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RI/STF, art. 6: “Compete además al Pleno: I – procesar y juzgar originariamente…c) las acciones rescisorias planteadas contra pronunciamientos del Tribunal;”.

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CPC, art. 530: “Procederá el recurso de revisión cuando la sentencia no unánime hubiera modificado, en grado de apelación, la sentencia de fondo, o haya juzgado procedente una acción rescisoria. En caso de desacuerdo parcial, el recurso se ceñirá a la materia objeto de divergencia” (Redacción dada por la Ley n° 10.352 del 26/12/2001).

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AP 470/MG Supremo Tribunal Federal bajo un orden constitucional anterior. Por tanto, el hecho de que el RI/STJ no trate el recurso de revisión carece de cualquier repercusión sobre la cuestión tratada.

32. En cuanto al punto (vii) relativo al doble grado de jurisdicción, el STF realmente entendió que no existe un derecho constitucional al reexamen de la decisión por parte de una instancia superior. Esta constatación carece de relevancia para el tema examinado habida cuenta que la eventual apreciación del recurso de revisión por el propio STF no significará un reexamen de algo juzgado por instancia diversa. En rigor, la excepcionalidad del juzgamiento único tan solo puede servir de refuerzo a la tesis que propugna que no puede presumirse la derogación del recurso de revisión. No considero, por consiguiente, que el argumento impresione a cualquiera de ambos lados.

33. Respecto al argumento (vii), ciertamente el STF al juzgar la ADI 1289 entendió como no siendo procedente el recurso de revisión en el marco de las acciones reguladas por la Ley n° 9868/99. De ello no se desprende, no obstante, que el mismo sea igualmente improcedente en el marco de una acción penal originaria. La razón es simple y termina por reforzar la tesis contrapuesta: el art. 26 de la Ley n° 9868/99 afirma, de manera tajante, que la decisión dictada en materia de acción directa es “irrecurrible”, asegurando únicamente la posibilidad de plantar recurso de aclaratoria15. Así pues, el contrario de lo que se alega haber ocurrido en la Ley n° 8038/90, el legislador entendió ser correcto enunciar en forma explícita la irrecurribilidad y, por ende, en cuanto a la no subsistencia de cualquier norma anterior en sentido contrario.

34. Por fin, el argumento relativo a la supuesta “eternización” de la AP 470 justifica algunos comentarios. Primero, no se trata propiamente de un fundamento jurídico, siendo, antes bien, una invitación a que el Tribunal reflexione respecto a la admisión del recurso de revisión a partir de la conveniencia de su respuesta. Aunque las consecuencias sociales de las decisiones constituyan un elemento importante a ser considerado, no es común que este tipo de razonamiento sea empleado a los efectos de negar a un acusado en un proceso penal un tipo de recurso que se encuentra previsto en un instrumento normativo válido. El derecho penal y el procesal penal, más que cualquier otra rama del derecho, deben conciliar el ejercicio de la pretensión punitiva estatal con el Estado de Derecho y el debido proceso legal.

35. De toda guisa, no me parece correcta la afirmación de que el recurso de revisión tenga, en el presente caso, el poder de eternizar la acción penal. No solo porque éste podría ser presentado por menos de la mitad de los condenados, sino también y sobre todo porque permitirían una nueva discusión únicamente respecto a dos de los siete tipos penales analizados en el proceso: lavado de dinero y asociación ilícita para delinquir. De forma aún más concreta, apenas 11 de las 68 condenas podrían ser objeto de discusión. E incluso en caso de una eventual revocación íntegra de dichos puntos, los accionantes seguirían condenados por otras conductas no susceptibles de revisión por vía del recurso de revisión.

36. En la mayor parte de los casos, el recurso siquiera sería susceptible de eliminar el régimen inicial cerrado, aunque sean declarados con lugar en su totalidad. Apenas para tres de los condenados, una eventual aceptación total resultaría en la posibilidad de fijar al régimen inicial como semi-abierto, pero no sería posible eliminar la imposición de penas restrictivas a la libertad individual. Es decir, de reconocerse la posibilidad de planteamiento del recurso de revisión, las condenas serían mantenidas en cualquier escenario y, en relación a parte significativa de las penas, la misma ejecución podría iniciarse.

Ley n° 9868/99, art. 26: “La sentencia que declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley u otro acto normativo en el marco de una acción directa o acción declarativa será irrecurrible, salvo lo que respecta a la interposición del recurso de aclaratoria, no pudiendo ser objeto, igualmente, de una acción rescisoria”.

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AP 470/MG 37. E incluso con relación a las imputaciones susceptibles de nueva discusión, existe una buena dosis de hipérbole en la afirmación que se retomaría el juzgamiento desde el principio.

Por el contrario, la instrucción se encuentra lista, y ya ha sido objeto de examen por nueve de los once integrantes. Incluso los dos nuevos juzgadores – el Ministro Teori Zavascki y yo mismo – ya han iniciado el examen de la materia, aunque de manera puntual, para la resolución de los recursos de aclaratoria. Todo este esfuerzo debe ser aprovechado, permitiéndose que los recursos de revisión eventualmente opuestos sean juzgados con la máxima celeridad posible, respetando las exigencias básicas del debido proceso legal.

38. No se trata, por tanto, de un recomienzo, y sí de un capítulo final en cuanto a parte de las imputaciones, previsto en el orden jurídico, lo cual impide su desconsideración por parte de un órgano jurisdiccional. La comprensible frustración social por la postergación de la conclusión definitiva, respecto a esta parte del juzgamiento, puede y debe ser objeto de atención del Tribunal. Empero, ello no autoriza que un órgano jurisdiccional ignore un dispositivo que siempre ha sido considerado vigente – y que el Poder Legislativo ha resuelto mantener – con el objeto de suprimir un recurso previsto en una norma válida. Lo que el Tribunal puede y debe realizar es asumir el compromiso de juzgar los eventuales recursos de revisión en forma rápida.

IV. LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 39. Corresponde, finalmente, examinar la manera en la que la jurisprudencia del propio Supremo Tribunal Federal ha enfrentado la cuestión, sobre todo luego de la aprobación de la Ley n° 8038/90. Lo que se verificará será la existencia de numerosos pronunciamientos en el sentido que el art. 333 del RI/STF se encuentra vigente. En forma textual, diversos precedentes afirman que el recurso de revisión es procedente en los casos taxativamente enunciados en el referido art. 333, incluidas las acciones penales originarias en las cuales haya exigido condena por mayoría y al menos cuatro votos en disidencia. Por la importancia del tema, verifíquense, a título ejemplificativo, la transcripción de los siguientes sumarios y votos: Pleno, Sumario: “No es admisible el recurso de revisión contra sentencia por mayoría del Pleno (o de las Salas) del Supremo Tribunal Federal, cuando dicha sentencia haya sido dictada en una causa distinta a las enunciadas taxativas en rol exhaustivo (numerus clausus) en el art. 333 RISTF. Precedentes”16.

Pleno, Sumario: “…1. No cabe recurso de revisión en el caso presente, habida cuenta que no se han registrado al menos cuatro votos disidentes en cualquier cuestión resuelta por la sentencia recurrida.

Art. 333, parágrafo único, del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal. Tratándose de recurso de aclaratoria, no se admite modificación de la cuestión de fondo del entendimietno ya concluido.

Precedentes…”17.

Pleno, Sumario: “Recurso de revisión en el marco de acción directa de inconstitucionalidad.

Habiendo sido objeto de recepción los dispositivos del Reglamento Interno del Tribunal que, por causa de la competencia legislativa que le fuera otorgada por el orden constitucional anterior, atañen a materia procesal, persisten con fuerza de ley hasta su derogación a través de STF, Recurso de Reposición en el HC 88.247, Pon. Min. Celso de Mello, decisión el 17/09/2009. En el mismo sentido, con redacción casi idéntica, ver RE 172.004 Recurso de Reposición, Pon. Min. Celso de Mello, decisión el 27/05/1998.

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STF, Recurso de Aclaratoria en el AO 1046/RR, Pon. Min. Joaquim Barbosa, decisión del 28/11/2007.

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AP 470/MG legislación posterior, lo que no ocurrió por la circunstancia de que la Ley n° 8038 del 28/05/90, que carece de exhaustividad respecto a las acciones y recursos en el ámbito de este Supremo Tribunal Federal, ha omitido referirse a éstos. – En este sentido, además, ya ha resuelto este Tribunal, al momento de juzgar el recurso de revisión en la acción directa de inconstitucionalidad n° 29…Recurso admitido y rechazado”18.

Primera Sala, Sumario: “RECURSO DE REVISIÓN EN EL MARCO DE RECURSO DE REPOSICIÓN. DECISIÓN CUESTIONADA NO SUBSUMIDA EN LAS HIPÓTESIS DEL ART. 333 DEL RISTF. REITERADA JURISPRUDENCIA DE ESTE TRIBUNAL. RECURSO INADMISIBLE. I – Entre las hipótesis de correspondencia de este recurso, enumeradas en el art. 333 del Reglamento Interno del STF no se incluyen las decisiones no unánimes del Pleno o las Salas que rechacen recursos de reposición contra decisiones interlocutorias, aun cuando se trate de casos penales. II – Recurso de revisión inadmisible”19.

Primera Sala, Sumario: “Recurso de revisión penal: no corresponde la decisión condenatoria no unánime en los procesos de competencia originaria de los Tribunales, salvo en el Supremo Tribunal Federal: inexistencia en el ordenamiento jurídico brasileño de la garantía del doble grado de jurisdicción, la cual, no quedaría satisfecha con la admisión del recurso de revisión, dado que éste no constituye recurso ordinario: consecuente legitimación de la inmediata privación de libertad del condenado, independientemente a su necesidad cautelar y no obstante la posibilidad, en tesis, del planteamiento de recursos extraordinarios sin efectos suspensivos”20.

Voto del Ministro Celso de Mello: “Ciertamente las decisiones dictadas por el Pleno del Supremo Tribunal Federal pueden ser cuestionadas en sede recursiva, mediante la interposición de un recurso de revisión ante el mismo Pleno de este Tribunal en la forma y en los casos previstos en el art. 333 del RISTF”21.

Decisión individual del Min. Celso de Mello: “Es menester acentuar, por ello mismo, que la norma inserta en el art. 333, parágrafo único del RISTF, hoy día con eficacia de ley, fue dictada válidamente por el Supremo Tribunal Federal, en base a una regla de competencia que permitía a este Tribunal regular, por vía reglamentaria, preceptos de contenidos materialmente legislativo, como aquellos reguladores del proceso y del juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva. De ahí el hecho, jurídicamente relevante, de que la cláusula reglamentaria fue recibida por el vigente ordenamiento constitucional, hallándose por ello mismo, impregnada de plena validez y eficacia jurídica, lo cual legitima, en consecuencia, su invocación”22.

STF, Recurso de Revisión en la ADI 171/MG, Pleno, Pon. Min. Moreira Alves, sentencia del 14/09/1994. Observación: “Por votación unánime el Tribunal admitió el recurso y, los ha rechazado por mayoría de votos, con disidencia de los ministros Francisco Rezek, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello y Néri da Silveira, que estuvieron por hacer lugar al mismo”.

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STF, Recurso de Revisión en el Recurso de Reposición en el AI 828.792/SP, Pon. Min. Ricardo Lewandowski, Primera Sala, decisión unánime, 28/06/2011.

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STF, HC 71.124/RJ, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, Primera Sala, decisión unánime, 28/06/1994.

Recurso de revisión en el Recurso Extraordinario 172.004 Recurso de Reposición, Pon. Min. Celso de Mello, decisión del 27/05/1998, pasaje del voto emitido por el ponente.

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STF, Recurso de Revisión en la Acción Penal 409/CE, Pon. Min. Celso de Mello, decisión individual del 16/04/2012.

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AP 470/MG Decisión individual del Ministro Luiz Fux: “En cuanto al tema, éste se encuentra previsto en el parágrafo único del Código Procesal Penal y la procedencia del recurso de revisión y nulidad, cuando en grado de apelación o recurso en sentido estricto, por mayoría se dictara sentencia desfavorable al acusado. En el ámbito del Supremo Tribunal Federal, la cuestión se encuentra regulada en el Reglamento Interno, admitiéndose el recurso de revisión como la vía adecuada para impugnar una decisión condenatoria, no unánime, dictada en el marco de una acción penal, cuando fuera juzgada improcedente la revisión penal y, también, ante el rechazo de un recurso penal ordinario (RISTF, art. 333, incisos I a III y V). En el caso de autos, la interposición del recurso de revisión contra la sentencia mediante la cual la Sala, por mayoría rechazó el pedido de hábeas corpus no encuentra amparo legal, debiendo ser observado el principio de taxatividad de los recursos”23.

Decisión individual de la Ministra Cármen Lúcia: “Ante este Supremo Tribunal Federal, cabe el recurso de revisión únicamente contra una decisión no unánime del Pleno o de las Salas: a) que haya juzgado procedente la acción penal; b) que haya juzgado improcedente la revisión penal; c) que haya juzgado una acción rescisoria; d) que haya juzgado la representación de inconstitucionalidad, y e) que en recurso penal ordinario, resulte desfavorable al acusado de un hecho punible político (art. 333 del reglamento interno del Supremo Tribunal Federal); es decir, no existe previsión legal o reglamentaria que autorice la presentación de un recurso de revisión contra una decisión desfavorable al recurrente en el marco de un hábeas corpus o en recurso ordinario de hábeas corpus”24.

Decisión individual del Ministro Cezar Peluso: “No corresponde el recurso de revisión en un recurso incidental en el marco de un hábeas corpus. En materia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 609 parágrafo único del Código Procesal Penal, el recurso de revisión corresponde una decisión tomada por mayoría en los tribunales de segundo grado que haya juzgado una apelación o recurso en sentido estricto. En el ámbito de este Tribunal, el art. 333 del Reglamento Interno establece, taxativamente, las hipótesis en que el mismo resulta admisible y, entre ellas, no se encuentra la relativa a un recurso incidental en materia de hábeas corpus”25.

Voto del Ministro Sepúlveda Pertence: “En esta línea de razonamiento, resulta significativo que la Ley n° 8038/90 – que reguló las acciones penales originarias, de competencia del Supremo y del Superior Tribunal de Justicia – no haya cogitado transportar a éste último la regla de admisibilidad del recurso de revisión que, por fuerza del reglamento, subsiste en este lugar. Igualmente no lo hizo la Ley n° 8658/93 que extendió a los Tribunales de Justicia y a los Tribunales Regionales Federales las reglas de la Ley n° 8038/90 relativas al procedimiento de las acciones penales originarias”26.

Voto del Ministro Carlos Velloso: “En el STF, el recurso de revisión corresponde contra una decisión no unánime del Pleno o de las Salas, que haya juzgado procedente la acción penal, que haya juzgado improcedente la revisión penal, una acción rescisoria, una ADI y la decisión que, en recurso

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STF, Recurso de Aclaratoria en el HC 104.075, Pon. Min. Luiz Fux, decisión individual del 29/02/2012.

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STF, Recurso de Revisión en el HC 97.473/DF, Pon. Min. Cármen Lúcia, decisión individual del 16/04/2010.

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STF, Recurso incidental en el HC 83.678/RJ, Pon. Min. Cezar Peluso, decisión individual del 23/02/2006.

STF, HC 71.124/RJ, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, Primera Sala, decisión unánime del 28/06/1994, pasaje del voto emitido por el ponente.

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AP 470/MG penal ordinario fuera desfavorable al acusado, tratándose de una decisión del Pleno, el recurso de revisión depende de la existencia de, al menos, cuatro votos disidentes (RI/STF, art. 333 y par único)”27.

40. En estas condiciones, es la actual jurisprudencia del Tribunal el que se muestra incompatible con la tesis según la cual el art. 333 habría sido derogado en 1990. Aunque se quisiera afirmar que las menciones no habrían integrado el dispositivo en un pronunciamiento específico, la reiteración de tantas referencias a la vigencia del referido dispositivo no pueden ser simplemente ignoradas por el Tribunal. Sobre todo, cuando se constata que no se trató apenas de obiter dicta, sino de la propia ratio decidendi expresa, prevalente en algunas decenas de decisiones individuales y sentencias, incluso del Pleno.

41. Cierto que cada uno de los Ministros, incluidos los que hayan producido alguna manifestación individual por escrito, puede escoger la opción legítima de modificar su pronunciamiento anterior, como ocurre eventualmente a raíz de la natural evolución del entendimiento. Mientras tanto, con el debido respeto a todas las opiniones en sentido contrario, entiendo que elementos constitucionales como los principios del Estado de Derecho, de la seguridad jurídica, del debido proceso legal y de la misma legalidad impiden al Tribunal ignorar un dispositivo que siempre ha considerado como vigente a los efectos de abreviar la culminación de un proceso penal determinado. En otras palabras, puede derogarse el dispositivo reglamentario – y hay buenas razones para ello – empero, con tal afirmación no se justifica que la Corte ignore sus propios pronunciamientos recientes a fin de, en la recta final de un proceso emblemático, sustentar que éste se encuentra derogado desde 1990.

42. Esta constatación me resulta suficiente para disentir del entendimiento según el cual el Supremo Tribunal Federal podría y debería, en este momento, entender que la Ley n° 8038/90 habría efectuado una derogación de sistema, superando al mencionado art. 333.

IV. CONCLUSIÓN 43. El examen realizado hasta aquí conduce a las siguientes conclusiones objetivas principales: (i).

(ii). (iii).

el recurso de revisión fue introducido al RI/STF en un período en el cual el Tribunal contaba con competencia para legislar con relación a los procesos de su competencia. La posterior supresión de dicha atribución no invalidó las disposiciones así aprobadas, habida cuenta que la regularidad formal se verifica de acuerdo a las exigencias vigentes al momento en que acto ha sido producido; el recurso de revisión en el STF no es incompatible con cualquier disposición material de la Constitución, de modo que ha sido recibido por ésta; el dispositivo relativo al recurso de revisión no ha sido objeto de derogación expresa, sea a través de norma reglamentaria, o bien por ley posterior. Por el contrario, ha sido reproducido en las versiones divulgadas del RI/STF hasta el momento presente. En esta misma línea, las 48 enmiendas reglamentarias aprobadas hasta el momento no han afectado a este punto, a pesar de haber

STF, Recurso de Reposición en el marco del Recurso de Revisión, HC 72.664/SP, Pon. Min. Carlos Velloso, pasaje del voto emitido por el ponente.

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(iv).

(v).

(vi).

(vii).

(viii).

sido modificadas otras disposiciones referentes a las acciones penales originarias; el Proyecto de Ley remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional en 1998, con el objeto específico de suprimir el recurso de revisión fue rechazado en forma expresa por el Poder Legislativo. Es decir, los poderes Legislativo y Ejecutivo han manifestado el entendimiento de que el recurso de revisión no ha sido derogado por la Ley n° 8038/90. En una deliberación específica y realizada sin la presión de un proceso rumoroso, el Congreso Nacional tomó la expresa decisión de mantener tal recurso dentro del ordenamiento jurídico. De esta manera, aun cuando formalmente previsto en una disposición reglamentaria, la decisión política de mantener el recurso de revisión contra decisiones del Pleno de este Tribunal fue tomada por el Poder Legislativo; en el ámbito del Supremo Tribunal Federal todas las manifestaciones producidas luego de la Constitución de 1988 apuntan al mismo sentido. En efecto, existen diversos pronunciamientos del Tribunal – posteriores a la sanción de la Ley n° 8038/90 – referidos a la cuestión del recurso de revisión previsto en el art. 333 del RI/STF. Tal constatación enfrenta al Tribunal con su propia jurisprudencia y con el riesgo de alterarla justamente en el curso de una acción penal tan significativa; las circunstancias descriptas en los ítems anteriores, sumadas al hecho de que se trata de un recurso puesto a disposición del condenado en un proceso penal, desaconsejan que se cogite la derogación implícita. Menos aún en el ámbito de un proceso penal en concreto. En este contexto, la presunción es que el dispositivo expresamente incluido en el Reglamento y citado en los pronunciamientos judiciales existentes ha sido conservado. La carga argumentativa de demostrar que la derogación ha tenido lugar exige argumentos inequívocos; entre los argumentos utilizados para fundamentar que la derogación ha tenido lugar, el más significativo es el que indica que la Ley n° 8038/90 ha operado una derogación de sistema, sustituyendo la regulación de la acción penal originaria constante del RI/STF; no obstante, ni siquiera tal argumento se revela como concluyente a raíz de un conjunto de razones: a) la misma Ley n° 8038/90 reservó expresamente la aplicación el RI/STF tras la fase de instrucción; b) el mismo STF no ha considerado que las disposiciones reglamentarias pertinentes han sido derogadas en bloque, habiendo incluso aprobado una enmienda reglamentaria reciente sobre la materia (Enmienda Reglamentaria n° 44/2011); c) la Ley n° 8038/90 no ha tratado en forma enteramente exhaustiva los recursos posibles en el marco de los procesos correspondientes a la competencia originaria del Tribunal; d) la Ley n° 9868/99, al introducir la nueva reglamentación de la acción directa de inconstitucionalidad explicitó el carácter irrecurrible de las decisiones recaídas en tal marco, salvo el recurso de aclaratoria. Es decir, la extinción del recurso de revisión en ese caso derivó de una disposición expresa.

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AP 470/MG 44. Como ya lo he señalado anteriormente, el juzgamiento de la Acción Penal 470 constituye un marco simbólico y efectivo para reducir el carácter trágico y selectivo del derecho penal en Brasil que, por lo general, siempre alcanzó apenas a aquellos más carenciados. Puede también representar una vuelta de tuerca institucional de manera a contribuir al cambio en la forma de hacer política en este país. No hay razón que justifique sujetar un proceso tan emblemático a una decisión casuística. Lo que sí podemos hacer es asumir el compromiso de tratar los recursos de revisión que, eventualmente, sean interpuestos con la máxima celeridad permitida por el debido proceso legal.

45. Antes de concluir, me gustaría decir, en verdad, que al igual que toda la sociedad brasileña, estoy harto de este proceso. Es necesario que el mismo llegue a su fin y las decisiones deben ser ejecutadas en su totalidad. Hemos de pasar página. Creo que a excepción de los 11 (once) acusados que aún pueden interponer un recurso de revisión, nadie más desea que esta acción se prolongue. Empero, éstos tienen a su favor un derecho previsto en un acto normativo válido, considerado vigente en manifestaciones del Poder Legislativo y en varias decenas de pronunciamientos de este Supremo Tribunal Federal. Para eso existe una Constitución: para que el derecho de once personas no sea atropellado por el interés de millones.

46. Por todo lo precedentemente expuesto, voto por la admisibilidad del recurso de revisión en los casos en que se registren, al menos, cuatro votos disidentes.

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PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. La controversia se centra en la derogación o no del art. 333, I del Reglamento Interno del STF que, como ha sido reconocido sin divergencia, ha sido recibido por la Constitución de 1988 con status de ley ordinaria. Y el fundamento adoptado por la decisión recurrida señala que tal dispositivo ha sido derogado por la posterior Ley n° 8038/90 que, al regular las acciones penales originarias de competencia de los Tribunales, no incluyó entre sus previsiones al recurso de revisión.

2. Conforme dispone el art. 2 §1 de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (Decreto-Ley 4657/42), son tres los modos a través de los cuales una ley sobreviniente puede derogar la anterior: “la ley posterior deroga la anterior cuando así lo declare en forma expresa, cuando sea incompatible con ella o cuando regule por entero la materia jurídica regulada por la ley anterior”.

3. La primera causa se encuentra, ciertamente descartada: no existió derogación expresa del art. 333 I del Reglamento Interno del STF. Por tanto, si se ha dado la derogación ha sido de manera implícita, derivada de una de las otras dos hipótesis: a) de ser, la Ley sobreviniente, incompatible con el recurso de revisión o b) de haber, esta ley posterior, regulado por entero la materia jurídica antes tratada en el art. 333 I del Reglamento Interno.

4. No puede afirmarse que el recurso de revisión previsto en el art. 333, I del RI/STF sea incompatible con las acciones penales originarias de la Ley n° 8038/90. Al contrario, considerada la naturaleza de este peculiar y vetusto recurso, su presencia en nuestro sistema procesal, si aún puede verse justificada (y no son pocas las personas ni únicamente modernos quienes abogan por la conveniencia de extinguir esta especie de recurso), se da justamente para aquellos casos en que las decisiones susceptibles de recurso hayan sido tomadas por mayoría o ya no cuenten con otra vía de recurso.

En efecto, en la doctrina brasileña existe un estudio considerado un clásico, por su importancia y profundidad sobre la cuestión específica del recurso de revisión, redactado por el profesor Moniz de Aragão (MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Estudo sobre os embargos de nulidade e infingentes do julgado previstos no Código de Proceso Civil. Curitiba, Editora Litero-Técnica). Este trabajo fue su tesis presentada en el marco del Concurso para la Cátedra de Derecho CivilJudicial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Paraná, publicada en 1959. Ya en dicha época, el autor apuntaba – y adhería a – las serias reservas doctrinarias respecto a la conveniencia de mantener, dentro del sistema procesal al recurso de revisión, reservas fundadas entre otros fundamentos, en el fundamento invocado en la decisión ahora bajo recurso, señalando tratarse de un recurso destinado a ser analizado por el mismo órgano de pronunció la decisión recurrida. Estas mismas críticas son recogidas por Pontes de Miranda quien, al tratar el tema, refiere como el primer y antiguo “problema de técnica legislativa: el de saber si conviene, o no, que la legislación adopte este tipo de recurso. La respuesta”, agrega, “es emitida por cada pueblo en forma diferenciada y, durante la pluralidad de legislaciones procesales de los Estados-miembros de la Unión, la tendencia negativa resultaba expresiva” (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, RJ, Forense, 1975, p. 318). Por tanto,

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AP 470/MG la conveniencia o no de mantener este recurso dentro del sistema procesal no constituye una cuestión actual, sino una persistente y de larga data. Sin embargo, esta es una cuestión vinculada a la conveniencia de política legislativa, siendo pertinente enfatizar que la conveniencia o inconveniencia de una ley no constituye, por sí sola, causa para su derogación, ni cabe al juez, por tal razón, dejar de aplicarla.

Discurriendo acerca del origen y la naturaleza del recurso, escribió el profesor Moniz de Aragão en la Introducción a la obra ya mencionada: “Consonante con la enseñanza de los doctores, los recursos tienen su origen en los antiguos pedidos de reconsideración, instituidos a través de la praxis lusitana en la época en que fueron suprimidos los tribunales itinerantes. He ahí una enseñanza de SOUZA, refrendada por LOBÃO, y que hasta el día de hoy no ha sido cuestionada...

La reasunción, por parte de los recursos, de su carácter primitivo, cuando aún se denominaban pedidos de reconsideración, de posibilitar un recurso contra las sentencias, no significó ‘ipso facto’ la pérdida del otro propósito que le fuera atribuido por la legislación Alfonsina, es decir de constituir un medio de ataque del ejecutado…

Aunque incluidos bajo una sola denominación, los recursos de revisión y nulidad y el recurso del ejecutado, contaban con oportunidad bastante diversa. Como recursos se destinaban a impedir que el pronunciamiento adquiera fuerza de cosa juzgada, haciendo que el mismo fuese objeto de una nueva consideración, por parte de los mismos jueces que la habían dictado, sea en primer o segundo grado. Como medio de ataque del ejecutado, por el contrario, su objetivo variaba sensiblemente. Ya no servía como blanco al mismo una sentencia impugnable, sino una decisión firme, ya con carácter de irrecurrible. Aun así podían estos recursos inutilizarla, contraponiendo vicios de forma y fondo.

Limitada por este paralelismo se ha desarrollado toda la historia del recurso, hoy regulado en el Código Procesal Civil sin que la doctrina haya explicado o explorado esta interesante simultaneidad”.

Pues bien, no obstante la resistencia ofrecida por parte de una respetable corriente doctrinaria, el recurso aún se mantiene en nuestra legislación, y se mantiene con la misma característica esencial que le ha dado forma a lo largo de su antiquísimo origen: como un recurso equiparado a un pedido de reconsideración, propuesto, no para su análisis por parte de una instancia diversa, sino ante la misma instancia y, por lo general, ante el mismo órgano que hubiera dictado la decisión recurrida. De ahí que Pontes de Miranda afirme que “la devolución del conocimiento de éstos casos a un tribunal del cual no formen parte los jueces que hubiesen dictado el decisorio, desentonaría flagrantemente de la definición misma de estos recursos, en los cuales, más allá de la ampliación del cuerpo juzgador del recurso, no puede eliminarse, sin grave perturbación de la terminología y la técnica procesal, al antiguo elemento de la retractación que ha venido persistiendo” (op. cit., p. 324). El actual Código Procesal Civil, aunque no lo recomiende, permite mantener, incluso, en los recursos, al mismo ponente de la decisión recurrida (CPC, art. 534, interpretado a contrario sensu).

Así, constituyen ejemplos del recurso de revisión – cuya existencia en el marco normativo actual no es cuestionada por nadie – procesados y juzgados por el mismo órgano que ha dictado la decisión recurrida: en el STF, los interpuestos en el marco de una acción rescisoria de sus pronunciamientos, siendo la competencia tanto para el juzgamiento de la acción (RI, art.

6, I, b) como para la consideración del recurso de revisión (RI, art. 6, IV) correspondiente al

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AP 470/MG Pleno; en el STJ, el recurso de revisión en el marco de acciones rescisorias contra sentencias dictadas por la Sala Especial (RI, art. 11, XIV) y de las Secciones (RI, art. 12, § único, I) cuya consideración igualmente compete al mismo órgano que ha dictado la sentencia recurrida; y en los tribunales de justicia y los tribunales regionales federales, el recurso de revisión contra sentencias dictadas en el marco de acciones rescisorias decididas por sus órganos judiciales superiores (“órganos especiales”), en los términos de sus respectivos reglamentos internos.

Esta peculiar característica suya – el hecho de tratarse de una especie de pedido de reconsideración – es lo que determina e impone una natural restricción al ámbito en que podrían resultar procedentes, por ello son admitidos únicamente en situaciones muy especiales y, específicamente, en dos: (a) contra decisiones no sujetas a otro tipo de recurso o (b) contra decisiones colegiadas tomadas por mayoría de votos. De la primera especie resulta, por ejemplo, el recurso de revisión en causas de alzada, tradicionales en nuestro derecho procesal, como el previsto en el art. 839 del CPC de 1939 (“Art. 839. Contra sentencias dictadas en primera instancia en el marco de acciones por valor igual o inferior a dos salarios mínimos vigentes en las respectivas capitales de Territorios y Estados, únicamente procederán los recursos de nulidad o de revisión así como el recurso de aclaratoria. §1° El recurso de nulidad o el de revisión, instruidos o no, con documentos nuevos, deberán ser interpuestos en el plazo de (5) días siguientes a la fecha de la sentencia, ante el mismo juzgado, en petición fundamentada. §2° Corrido traslado a la parte contraria por el plazo de (5), los autos quedarán concluidos, debiendo el juez dentro del plazo de (10) días rechazarlos o modificar la sentencia”); en el art. 4 de la Ley n° 6825/80 (“Art. 4°. Contra las sentencias dictadas por los juzgados federales en causas cuyo valor resulte igual o inferior a 50 (cincuenta) obligaciones reajustables del Tesoro Nacional, en que participen en carácter de parte actora, demandada, interesada o citadas en garantía la Unión, las autarquías y empresas públicas federales únicamente se admitirán los recursos de revisión y aclaratoria. §1° El recurso de aclaratoria, instruido o no, con documentos nuevos, deberá ser interpuesto ante el mismo juzgado dentro del plazo de 10 (diez) días, a contarse en la forma establecida en el art. 506 del Código Procesal Civil. §2° Corrido traslado a la parte contraria por el plazo de 5 (cinco) días, los autos quedarán concluidos, debiendo el juez resolver en el plazo de 10 (diez) días rechazándolo o modificando la sentencia. §3° El recurso de aclaratoria deberá ser presentado en petición fundada, sin traslado a la parte, de acuerdo a lo establecido en los arts. 464 y 465 del Código Procesal Civil”) y en el art. 34, §§2° y 3° de la Ley n° 6830/80 – Ley de ejecución fiscal, aún vigente (“Art. 34. Contra las sentencias de primera instancia dictadas en ejecuciones por valor igual o inferior a 50 (cincuenta) obligaciones reajustables del Tesoro Nacional – ORTN, únicamente se admitirán los recursos de revisión y aclaratoria…§2° El recurso de revisión, instruido o no, con documentos nuevos, deberán ser interpuestos en el plazo de 10 (días) ante el mismo juzgado, en petición fundamentada. §3° Corrido traslado a la parte contraria por el plazo de 10 (diez) días quedarán concluidos los autos, debiendo el juez resolver en el plazo de 10 (diez) días rechazándolos o modificando la sentencia”). A la segunda especie, corresponden: el recurso de revisión regulado en los arts. 530 y sigtes del CPC (“Art. 530. Será admisible el recurso de revisión cuando la sentencia no unánime hubiera modificado, en grado de apelación, la sentencia de fondo, o haya juzgado procedente la acción rescisoria. Cuando el desacuerdo fuera parcial, el recurso se limitará a la materia objeto de la divergencia. – Art. 531. Interpuesto el recurso, se correrá traslado a la parte adversa para la presentación de su contestación; una vez que el ponente hubiese confirmado la presencia de los requisitos de admisibilidad del recurso… – Art. 533.

Determinada la admisibilidad del recurso, éstos serán procesados y juzgados de acuerdo a lo determinado en el reglamento del tribunal. – Art. 534. Si el reglamento establece la elección de un nuevo ponente, esta designación deberá recaer, de ser ello posible, en un juez que haya participado en el juzgamiento anterior”) y el previsto en el art. 609, parágrafo único del Código Procesal Penal.

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AP 470/MG Ahora bien, el recurso de revisión previsto en el art. 333, I del Reglamento Interno del STF atiende a ambas condiciones: (a) procuran la modificación de una decisión colegiada tomada por mayoría (además, por escasa mayoría), decisión ésta (b) contra la cual, ya no cabe otro recurso. Por ello queda confirmado: esta especie recursiva de ninguna manera resulta incompatible con una acción penal correspondiente a la competencia originaria del STF. Por el contrario, constituye un recurso adecuado para esta peculiarísima decisión colegiada tomada por estrecha mayoría en el marco de una acción correspondiente a la competencia originaria de un tribunal supremo.

Queda, de esta manera, descartada igualmente la segunda causa de derogación del art.

333, I del Reglamento Interno del STF. 5. Restaría, así, la última hipótesis de derogación: la que deriva de una regulación íntegra de la materia por parte de la ley sobreviniente. Empero, ni siquiera tal hipótesis se ha dado. Ciertamente no puede decirse que la Ley n° 8038/90 “haya regulado por entero” la materia relativa a la posibilidad de recurso contra las resoluciones – interlocutorias o definitivas – dictadas en el marco de acciones penales originarias. En efecto, en su Título I, Capítulo I, la Ley n° 8038/90 reguló dichas acciones, empero, únicamente en lo que atañe a la primera etapa del juzgamiento, es decir, desde su inicio, instrucción y juzgamiento, e incluso así, con relación a la etapa de juzgamiento de la acción, existe una remisión expresa a las normas reglamentarias (art. 12). Con respecto a la fase recursiva propiamente dicha, dicha ley no contiene ninguna disposición. En este punto, la técnica legislativa fue la adoptada tradicionalmente adoptada en situaciones de este tipo, tanto en procesos civiles, como penales, cuyos Códigos contienen previsiones normativas autónomas para ambas etapas, sea al regular los procedimientos comunes como los especiales. En ambos, la etapa de recursos se encuentra regulada en títulos y capítulos distintos a los de la primera etapa (inicio, instrucción y juzgamiento de la causa). Es cuanto se constata, por ejemplo, en el CPP: trata los recursos en el Título II del Libro III, en forma separada, por tanto, a los procesos de competencia originaria (Libro II, Título III), así como a los demás procedimientos comunes (Libro II, Título I) y especiales (Libro II, Título II).

Así también ocurre en el mismo reglamento interno del STF, el cual regula en títulos distintos a las acciones originarias (Título IX) y a los recursos (Título XI). De esta manera, no debe resultar extraño – sino más bien como fruto de la técnica legislativa tradicional – que la Ley n° 8038/90 al regular el procedimiento especial de las acciones penales originarias (Capítulo I), haya dejado de regular los recursos posibles en el marco de las mismas. Esta misma técnica fue adoptada para las demás acciones de competencia originaria allí reguladas, es decir: el reclamo (Capítulo II), la Intervención Federal (Capítulo III) y el Hábeas Corpus (Capítulo IV).

Ciertamente dicha ley posee un título destinado a los recursos (Título II). Empero, en el mismo se encuentran regulados apenas los recursos constitucionales para el STF y el STJ en el marco de decisiones dictadas en causas de competencia de otros órganos constitucionales (Capítulos I al IV). Por otra parte, en el Título III, de las disposiciones generales, constan modificaciones a ciertas disposiciones del Código Procesal Civil referidas a los recursos en el proceso en general (lugar en el cual, por cierto, se encuentra listado el recurso de revisión). Ni siquiera allí, empero, existe mención respecto a los recursos en el marco de acciones de competencia originaria, sean éstas de naturaleza civil, o sean de naturaleza penal.

6. No es correcto, por consiguiente, afirmar que la Ley n° 8038/90 “haya regulado por entero” las cuestiones relativas a los recursos en el marco de acciones penales originarias. Lo que en ella se constata, en verdad, es la omisión al respecto, realidad jurídica diversa – y opuesta – a “regular por entero la materia”.

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AP 470/MG 7. La cuestión jurídica, por ende, reviste distinta naturaleza, es decir, la de identificar el sentido de la omisión legislativa, en cuya base subyace la siguiente pregunta: ¿el hecho de no prever recurso alguno contra decisiones interlocutorias o definitivas dictadas en el marco de acciones originarias, tiene dicha Ley el efecto jurídico de eliminar la recurribilidad de dichas decisiones o habría tenido en vista la aplicación analógica o subsidiaria de otras normas del sistema? Dicho en otras palabras: ¿habiendo previsto recursos para otras acciones, correspondientes a otros órganos judiciales, habría la Ley n° 8038/90 convertido en irrecurribles las decisiones interlocutorias o sentencias definitivas dictadas en el marco de acciones de competencia originaria que ésta regula, como es el caso de la acción penal, o estaría incólume en sistema recursivo ya existente?

Una cuestión semejante se había establecido, en la década de los 90, en el ámbito del proceso civil, con relación a la procedencia o no de recursos contra decisiones interlocutorias dictadas en el marco de amparos. Es que la Ley n° 1533/51, que regulaba entonces el procedimiento relativo a esta acción guardaba silencio al respecto. O mejor, la previsión de recursos correspondía únicamente a las decisiones terminativas (que extinguían el proceso sin juzgar el fondo) o definitivas (sentencias con relación al fondo). El interrogante suscitado era idéntico al planteado ahora: ¿no habiendo la ley especial la posibilidad de recurso contra decisiones interlocutorias, serían éstas irrecurribles? Tomando postura con respecto a esta controversia – generadora de encendidos debates, incluso en el ámbito del recién instalado Superior Tribunal de Justicia, en el que predominaba el entendimiento, luego superado, por la negativa de procedencia del recurso – aún como juez del Tribunal Regional Federal de la 4ta Región, tuve la oportunidad de sustentar cuanto sigue, en un escrito originalmente publicado en 1997 (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela, 7ma edición, SP, Saraiva, p. 247-250): “La Ley n. 1533 de 1951 efectivamente hace mención al recurso apenas al regular las sentencias que rechazan in limine el escrito inicial (art. 8) y la que, al final, juzga la acción (art. 12). ¿Hubo allí la intención de excluir la posibilidad de recurso en relación a las demás decisiones dictadas en el marco del proceso, o se trata, simplemente, de un caso de laguna legal a ser llenada a través de la utilización de la analogía o por aplicación supletoria del Código Procesal Civil?

Quien defiende la primera alternativa, la que niega la posibilidad de recurso contra las decisiones interlocutorias, utiliza el argumento a contrario sensu: si la ley estableció expresamente las decisiones sujetas a recurso en el marco de un amparo, a contrario sensu, excluyó la posibilidad de recurso en relación a las demás. Ya quienes defienden la posibilidad de recurrir, invocan el argumento de la analogía, que lleva al resultado exactamente inverso: si la ley especial no ha previsto la posibilidad de recurrir las decisiones interlocutorias, este vacío viene a ser llenado a través de la regla del caso análogo.

Ahora bien, la actividad de interpretación impone al jurista, frecuentemente, tal especie de encrucijada: el argumento a contrario sensu y el argumento de la analogía.

Es clásico el ejemplo de la Ley de las Doce Tablas según la cual el propietario de un ‘cuadrúpedo’ responde por los perjuicios que el animal haya ocasionado. Ahora bien, explica Kark Engisch, que transcribe la hipótesis, se levanta la cuestión de la responsabilidad del propietario de un animal bípedo por los daños ocasionados por éste, por ejemplo, un avestruz africano. Si se mantiene el punto de vista según el cual, a través de una simple interpretación un bípedo no puede ser convertido en cuadrúpedo, nos hallamos ante la alternativa: argumento de analogía o argumento a contrario. En el

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AP 470/MG puro plano lógico-fomal estos dos argumentos que conducen a resultados completamente diferentes, cuentan con la misma legitimidad. Tanto puede decirse que lo válido respecto a los cuadrúpedos debe ser también válido para los bípedos igualmente peligrosos, como puede concluirse que aquello que está prescripto en relación a los cuadrúpedos no puede ser tenido por válido para otros animales. Y, recordando, que los mismos romanos preferían el argumento de la analogía, agrega, la elección entre el argumento de analogía y el argumento a contrario sensu no puede ser realizado en el plano de la pura lógica. La lógica debe combinarse con la teleología (Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, 3ra ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 237).

Retornando así al tema de las decisiones interlocutorias en el marco de amparos, la elección de uno u otro argumento quedará facilitada si logramos identificar, teleológicamente, si existió o no intención de parte del legislador de negar acceso al recurso contra dichas decisiones. Pues bien: el Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira (STJ) en el marco de un estudio específico respecto al tema, demostró que no existió intención alguna, en la ley, respecto a excluir la posibilidad de recurso contra las decisiones interlocutorias. La razón por la cual la ley reguladora del amparo dispuso con relación a la materia de los recursos fue otra”.

Y, tras reproducir los fundamentos doctrinarios que demostraban que la intención del legislador no radicó en la eliminación de la posibilidad de recurso contra decisiones interlocutorias, sino simplemente definir, entre dos alternativas posibles, cuál sería posible contra decisiones terminativas y definitivas, observé, en aquel estudio cuanto sigue: “Si, como se ha demostrado, el legislador no ha pretendido excluir del amparo otros recursos que no sean el de apelación, resulta incuestionable la posibilidad de invocar en forma subsidiaria y analógica las reglas del derecho procesal común, como, por cierto, ocurre sin cuestionamiento alguno en relación al recurso de aclaratoria.

Conforme refiere Barbosa Moreira, sería absurdo – que ‘grita a los cielos’ – negarse al argumento del silencio de la ley la utilización de este remedio recursivo para decisiones oscuras, omisivas o contradictorias (José Carlos Barbosa Moreira. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança, cit., p. 76)”.

Este mismo método hermenéutico – de cuyo acierto sigo estando convencido – debe ser aplicado a la situación en examen en el caso de autos: tanto en aquella situación como en la presente, no se muestra como apropiado resolver la controversia sobre la base del puro y simple argumento a contrario sensu. La utilización de este argumento ante omisiones o lagunas legislativas, conlleva, como resulta de fácil apreciación, la completa eliminación de la aplicación analógica o subsidiaria, que es el modo tradicional de superar las inevitables lagunas del legislador. Por tanto, lo que importa considerar para la definición del método argumentativo según la tradición que nos ha llegado desde la época de los juristas romanos, es el elemento teleológico, a significar que, salvo cuando la intención del legislador de crear y mantener una laguna normativa (=silencio elocuente) sea evidente, las situaciones no reguladas (=omisiones o lagunas legislativas) deben ser suplidas mediante la aplicación de las normas generales o especiales, o de la analogía o los principios generales. Esta técnica, por cierto, es la recomendada por la ley no solo para suplir lagunas y omisiones del derecho en general (Ley de Introducción, art. 4; CPC, art. 126), sino también y en forma específica para suplir las lagunas de las leyes procesales reguladoras de procedimientos especiales (CPP art. 3; CPC art. 272 parágrafo único).

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AP 470/MG Ahora bien, sea desde la perspectiva de la voluntas legislatoris, sea de la voluntas legis, no es posible identificar en la Ley n° 8038/90 cualquier intención de consagrar la no recurribilidad de las decisiones interlocutorias o definitivas dictadas en el marco de acciones penales correspondiente a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal. Según se desprende de la breve exposición de motivos que acompañó a su proyecto (PL 2255/89, diputado Plínio Martins, publicado en el Diario del Congreso Nacional del 17/05/1989, p. 3468), esta Ley tuvo origen en el antiguo Tribunal Federal de Recursos y buscaba adaptar la legislación vigente a la nueva realidad derivada de la creación, por la Constitución de 1988, del Superior Tribunal de Justicia. No se pensó, ni remotamente, en eliminar los recursos previstos en el Reglamento Interno del STF. Y, en lo que atañe específicamente a las acciones penales originarias, la circunstancia de haber el legislador regulado únicamente la fase de inicio, instrucción y juzgamiento de manera alguna puede venir a ser entendida como contando con el propósito de tornar irrecurribles a todas las decisiones interlocutorias y definitivas. Esta omisión, según se ha demostrado antes, no representa más que el producto de una técnica legislativa comúnmente adoptada en el sistema de regulación de los procedimientos judiciales, que confiere trato separado y autónomo a la fase recursiva.

Por tanto, el silencio de la ley, en cuanto al punto, no comporta la interpretación a base del argumento a contrario sensu, que llevaría a la absoluta irrecurribilidad de dichas decisiones.

Por el contrario, no habiendo la ley regulado la materia, la solución jurídicamente adecuada radica en la aplicación de las normas generales y especiales que regulan la fase recursiva, cuya vigencia no ha quedado comprometida y, mucho menos, derogada. Además, recordando las enseñanzas de Barbosa Moreira, a propósito de la polémica respecto a la recurribilidad de las decisiones interlocutorias en el marco de amparo, el argumento a contrario sensu, o sirve para todos los casos o no sirve para ninguno. Invocarlo para denegar la admisibilidad del recurso de revisión regulado por el art. 333, I del Reglamento Interno del STF, llevaría, por igual razón, a su necesaria aplicación para denegar los demás recursos, con lo que tampoco sería posible la interposición de éstos, es decir, el recurso de aclaratoria y el de reposición contra decisiones interlocutorias contra decisiones dictadas por el ponente (recursos que, en esta misma acción penal ya han sido ampliamente interpuestos, analizados y aceptados por el Tribunal) o incluso la misma revisión penal, considerado recurso por el CPP (art. 621, y sigtes.).

8. No puedo dejar de registrar que, en lo que refiere a amparos de su competencia originaria, el STF cuenta con tesis aprobada (n. 622) confirmando la irrecurribilidad dde la decisión interlocutoria del ponente, que acepta o rechaza una medida cautelar. Se considera que el Reglamento Interno no prevé recurso de reposición en tales casos (obsérvese que el Tribunal, ha dado fuerza superlativa a sus disposiciones reglamentarias). A propósito, resultan importantes dos observaciones: la primera, no obstante dicha tesis, la jurisprudencia del Tribunal siempre ha sido oscilante respecto al tema, y, en cierta época decidía lo opuesto e, incluso luego, siempre registró un expresivo número de votos en disidencia y puntos de vista personales salvados en sentido opuesto (a propósito se ha registrado una reseña de ello en el Recurso de Reposición en el Amparo 23.466-1, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, DJ del 06/04/2001); segundo, el entendimiento del STF hacía referencia a los amparos de su competencia originaria, no alcanzando a otros tribunales (ver la Representación 1299, Pon. Min. Célio Borja, RTJ 119/980, el STF declaró inconstitucional, por ofensa al principio de colegiatura, una norma del Tribunal de Justicia del Estado de Goiás que no admitía recurso de reposición contra una decisión del ponente en el marco de amparos). De cualquier manera, conviene enfatizar también que, de adoptarse aquí la rigidez que dio origen a la Tesis 622, el resultado no sería otro sino la no admisión de recurso de reposición contra decisiones interlocutorias del

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AP 470/MG ponente en el marco de acciones penales originarias, postura que este Pleno ha desconsiderado de manera reiterada.

9. Finalmente, es importante señalar que el reconocimiento de la recurribilidad de las sentencias condenatorias dictadas en el marco de acciones penales de competencia originaria es la interpretación que mejor se armoniza con la protección consagrada en el art. 8.2, h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto n° 678 del 06/11/1992) que asegura, como “garantía mínima” de toda persona el “derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. En la interpretación, recientemente confirmada a través de la sentencia del 23 de noviembre de 2012 (caso Mohamed vs. Argentina), esta garantía mínima cuenta con el alcance normativo de asegurar el derecho al recurso incluso en caso en que la condena penal sea impuesta por un tribunal, provocado por un recurso planteado contra una sentencia anterior absolutoria. La sentencia manifiesta al respecto: “…Sobre este aspecto del derecho a recurrir del fallo, tanto la Comisión como los representantes (supra párrs. 65 y 67) entienden que es una garantía establecida a favor del acusado y que, con independencia de que la sentencia condenatoria hubiere sido impuesta en única, primera o segunda instancia, debe garantizarse el derecho de revisión de esa decisión por medio de un recurso que cumpla con los estándares desarrollados por la Corte en su jurisprudencia. …

92. Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención”.

Por ello se enfatiza, independientemente al juicio que pueda formularse respecto a esta reciente decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que la interpretación favorable a la admisión del recurso, en el caso bajo examen, es la que atiende, de modo concreto a los compromisos asumidos por Brasil ante la comunidad de las Naciones, especialmente ante las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica.

Conviene registrar, en fin, que la garantía asegurada en dicho instrumento, relativa al derecho de toda persona a recurrir la sentencia penal que le imponga una condena, constituye una de las más fuertes razones que determinan la impostergable necesidad de modificar la Constitución, de manera a eliminar o, al menos, a reducir drásticamente las innumerables hipótesis de prerrogativa de fuero ante el Supremo Tribunal Federal. Es importante que también esta, entre muchas otras, sea una elocuente lección a ser aprendida de la presente acción penal.

10. Por lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso interpuesto.

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO LA SEÑORA MINISTRA ROSA WEBER: 1. La cuestión juzgada es una exclusivamente técnica: determinar si subsiste en el ámbito de esta Casa el recurso de revisión en la hipótesis de una decisión condenatoria dictada por el Pleno en el marco de una acción penal correspondiente a su competencia originaria.

2. Enfatizo, desde el principio, la discusión puesta en escena a través del presente recurso de reposición – la admisibilidad o no del recurso de revisión en caso de una decisión condenatoria no unánime de parte de este Supremo Tribunal Federal en el marco de una acción penal correspondiente a su competencia originaria, reitero, pasa de largo respecto a la previsión del instituto, según contiene el art. 609, parágrafo único, del Código Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando el pronunciamiento de segunda instancia, desfavorable al acusado no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde la publicación de la sentencia, en los términos del art. 613. De ser parcial el desacuerdo el recurso se ceñirá a la materia objeto de la divergencia”.

Tal dispositivo no hace referencia a toda y cualquier decisión colegiada desfavorable al acusado y sí con una decisión no unánime dictada en segundo grado, es decir, en grado de recurso, lo que revela su inaplicabilidad a las sentencias en primer grado o grado único derivadas del instituto de la prerrogativa de fuero ratio muneris. En efecto, el recurso de revisión objeto del art. 609, parágrafo único del CPP son extraños a las acciones penales de competencia originaria de los tribunales y, ausente previsión legal, inadmisibles en tal sede. En este sentido, entre otros, se encuentran los precedentes del HC 71.949 y HC 71.951, Pon. Min. ILMAR GALVÃO, éste último cuenta con el siguiente sumario: “HÁBEAS CORPUS. SENTENCIA QUE, EN UNA ACCIÓN PENAL ORIGINARIA, HAYA SIDO DICTADA POR MAYORÍA. SUFRIMIENTO ILEGAL CONFIGURADO EN EL RECHAZO DE LOS RECURSOS DE REVISIÓN Y NULIDAD, CONSIDERADOS PERTINENTES POR ANALOGÍA DEL ART. 609, PARÁG. ÚNICO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. El recurso no procede, si la decisión no unánime fuera dictada en una acción originaria y no en un recurso tal como lo prevé el art. 609, par único del Código Procesal Penal. Orientación asentada en el STF (RHC 53.947 y HC 71.124)”.

Tenemos, igualmente el HC 71.124 de ponencia del Ministro Sepúlveda Pertence: “SUMARIO: Recurso de revisión penal: improcedencia en el marco de una decisión no unánime dictada en acciones penales correspondientes a la competencia originaria de los Tribunales, salvo en el Supremo Tribunal Federal.

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AP 470/MG Inexistencia en el ordenamiento jurídico brasileño de la garantía del doble grado de jurisdicción, para cuyo cumplimiento, por cierto, no es suficiente la admisión del recurso de revisión, puesto que éste no constituye recurso ordinario; consecuente legitimación de la inmediata privación de libertad del condenado, independientemente a su necesidad cautelar y no obstante la posibilidad de admitir recursos extraordinarios sin efectos suspensivos. Hábeas corpus denegado”.

Por otra parte, no existe en la regulación del proceso penal, cualquier regla alusiva al recurso de revisión contra una decisión no unánime dictada en el marco de una acción penal correspondiente a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal.

3. La fuente normativa del recurso de revisión en el Supremo Tribunal Federal está dada por el art. 333, inciso I, del Reglamento Interno de este Tribunal que, anterior a la Constitución de 1988, ostenta, pacíficamente, el status de Ley ordinaria. Luego, el deslinde de la cuestión técnica aquí analizada se refiere a la limpieza, o no, de esta disposición, la cual, según voces autorizadas, y a las que respeto profundamente, constituye hoy día letra muerta. He aquí su redacción: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; (…)

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta”.

4. Se impone en este punto una breve explicación.

Es unísono el reconocimiento de la delegación realizada por el orden constitucional precedente a favor del Supremo Tribunal Federal, en cuanto a la competencia normativa primaria a los efectos de regular, a través del Reglamento Interno, los procesos relativos a los hechos de su competencia. En esta línea, las Enmiendas Constitucionales 1/1969 y 7/1977 reprodujeron el precepto contenido en la Constitución de 1967 – art. 115, parágrafo único, inciso c) – según el cual correspondía al Supremo Tribunal Federal, en su Reglamento Interno, establecer la regulación del “proceso y el juzgamiento de los hechos de su competencia sea ésta originaria o recursiva”.

La Constitución de 1988, por su parte, ha eliminado dicha atribución normativa primaria, al atribuir a la Unión – art. 22, I – la competencia privativa para legislar respecto al derecho procesal: “Art. 22. Compete privativamente a la Unión legislar sobre: I – derecho civil, comercial, penal, procesal, electoral, agrario, marítimo, aeronáutico, espacial y laboral;” Es pacífico, reitero, que las reglas procesales aprobadas por el Supremo Tribunal Federal respecto a los hechos de su competencia e incluidas en el Reglamento Interno del mismo antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1988 han sido recibidas por el orden constitucional vigente con fuerza de ley ordinaria.

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AP 470/MG Me reporto aquí, a la sustanciosa manifestación del eminente Ministro Celso de Mello en los autos de la AP 409/CE: “No puede desconocerse, en lo que a este aspecto atañe, un hecho constitucionalmente relevante: la norma reglamentaria de referencia (RISTF, art. 333, parágrafo único), aunque regule (como aún regula) una cuestión de corte procesal, se revela como plenamente legítima a la luz de lo que, por entonces, disponía el art. 119, §3°, ‘c’ de la Carta Federal de 1969, que otorgaba al Supremo Tribunal Federal poder normativo primario, otorgando así a este Tribunal la atribución para regular, en sede meramente reglamentaria, el ‘proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva’… …

Esta excepcional competencia normativa primaria, permitió al Supremo Tribunal Federal prescribir, a través del simple reglamento, normas de carácter inmediatamente legislativo, quedando legitimada, en consecuencia, la emisión de normas como la consustanciada en el art. 333, parágrafo único del RISTF. …

Tampoco puede desconocerse, que con el advenimiento de la Constitución de 1988 se ha registrado la recepción, por parte de este nuevo estatuto político, del mencionado precepto reglamentario (RISTF, art. 333, parágrafo único), puesto que regulador de una cuestión de corte procesal, que, ahora, a partir de la vigencia de la nueva Ley Fundamental de la República, ha pasado a ostentar fuerza, valor, eficacia y autoridad de norma legal, consonante los seguidos pronunciamientos de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). …

De ahí el hecho, jurídicamente relevante, que la norma reglamentaria en cuestión ha sido recibida por el ordenamiento constitucional, hallándose por ello mismo impregnada de plena validez y eficacia jurídica, todo lo cual legitima, en consecuencia, su invocación” (AP 409/CE, voto del Ministro Celso de Mello, DJe del 19/04/2012).

5. Ante esta premisa incontestable – la que señala que el RISTF ha sido recibido por la Constitución Federal de 1988 con status de ley ordinaria – asiento desde luego, la premisa – quizá incluso exageradamente – de que ello en absoluto implica que dicho precepto ostente fuero de perennidad, o se encuentre blindado o sea inmune a modificaciones. Ello significa apenas que las modificaciones a su objeto o su derogación – por cuanto es ley en sentido material reguladora del proceso – han de ser aportadas por ley ordinaria y ya no por parte del Supremo Tribunal Federal. Y, a tenor, de lo establecido en el art. 2, parágrafo primero de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, la ley posterior deroga a la anterior (i) cuando lo declare en forma expresa, (ii) cuando sea incompatible con ella o (iii) cuando regule por entero la materia objeto de la ley anterior.

Es decir, el hecho de estar contemplado en el Reglamento Interno de este Tribunal – por cuanto cuenta con la envergadura de ley ordinaria – implica tan solo la sujeción de la fuente

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AP 470/MG normativa del recurso de revisión en el marco de las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Tribunal a la misma regla de derogación de las leyes ordinarias: art.

2, §1° de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño.

De ahí resulta que, siempre y cuando sean compatibles con las leyes posteriores y no sean derogados por éstas en forma expresa o por haber regulado por entero la materia, las disposiciones del RISTF que contengan normas de naturaleza procesal seguirán vigentes en el ámbito de este Supremo Tribunal.

Así, la cuestión técnica ahora sub iudice – subsistencia o no del recurso de revisión en el marco de las acciones penales correspondientes a la competencia originaria de este Tribunal en el escenario actual se soluciona con la respuesta a la pregunta: la ley posterior ¿(i) derogó en forma expresa, (ii) guarda incompatibilidad o (iii) reguló por entero la materia objeto del art.

333, I del RISTF? 6. Recuerdo, a propósito, que previstas en los demás incisos del art. 333 del Reglamento Interno (cinco en total), se encuentran otras hipótesis de procedencia del recurso de revisión, contra decisiones no unánimes – del Pleno o de las Salas –, (i) de improcedencia de la revisión penal (inciso II), (ii) en el marco de acciones rescisorias (inciso III), (iii) en el marco de representaciones de inconstitucionalidad (inciso IV) (iv) en recurso penal ordinario contra el acusado (inciso V) Enfrentada al tema de la subsistencia de la norma reglamentaria consagradora del recurso de revisión específicamente en acciones de control concentrado de constitucionalidad, este Tribunal la reconoció apenas hasta la entrada en vigencia de la Ley n° 9868/99, reguladora del proceso y juzgamiento de las acciones directas de inconstitucionalidad y de las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Y por ello, por consagrar esta norma legal en su art. 26, de manera expresa la irrecurribilidad de las decisiones declarativas de constitucionalidad así como de inconstitucionalidad de leyes u otros actos normativos. He aquí el texto: “Art. 26. La sentencia que declare la constitucionalidad así como la inconstitucionalidad de leyes u otros actos normativos recaídas en acciones directas o en acciones declarativas no será pasible de recurso, salvo lo relativo a la interposición del recurso de aclaratoria, no pudiendo, igualmente, ser objeto de acción rescisoria”.

En este caso resulta incuestionable la incompatibilidad de la norma reglamentaria que contiene la reglamentación del recurso de revisión con la irrecurribilidad de las sentencias según declara la Ley n° 9868/99. Sin lugar a dudas, el hecho de haber sobrevenido una norma legislativa incompatible implicó la derogación tácita del inciso IV del art. 333 del RISTF, como lo expuso, con maestría, en su voto conductor en el Recurso de Revisión interpuesto en el marco de la Acción Directa de Inconstitucionalidad 1591-5/RS, el eminente Ministro Sepúlveda Pertence, en sentencia cuyo sumario reza cuanto sigue: “SUMARIO: I. Acción directa de inconstitucionalidad: irrecurribilidad de la sentencia definitiva que declare constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, por fuerza del art. 26 de la Ley n° 9868/99 que implicó la derogación del recurso de revisión previsto en el art. 333, IV del RISTF:

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AP 470/MG inaplicabilidad, no obstante, de la nueva legislación que extingue tales recursos a los casos en que la sentencia, entonces recurrible, haya sido dictada en fecha anterior a su entrada en vigor: análisis y aplicación de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. II…” (ADI 1591-5-EI/RS, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, DJ del 12/09/2003).

Reconoció, pues, el Supremo Tribunal Federal, en el precedente citado la subsistencia del recurso de revisión en el marco del control abstracto de constitucionalidad hasta el advenimiento de la Ley n° 9858/99 y la posibilidad de modificación de las normas reglamentarias del RISTF a través de una ley ordinaria posterior, “a pesar de su recepción por parte de la Constitución”.

7. Retomo la cuestión nuclear. Tratándose el art. 333, I del Reglamento Interno/STF de una norma recibida por la Constitución Federal de 1988 con status de ley ordinaria, su derogación o modificación se sujeta a la norma del art. 2, parágrafo primero de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (Decreto-Ley n° 4657/1942), que literalmente dispone: “Art. 2° No estando destinadas a contar con vigencia temporal, las leyes permanecerán en vigor hasta su modificación o derogación. §1° La ley posterior deroga a la anterior cuando lo declare en forma expresa, cuando sea incompatible con ella o cuando regule por entero la materia regulada por la ley anterior. §2° La nueva ley que incluya disposiciones generales o especiales a la par de las ya existentes, no deroga ni modifica a la ley anterior”.

Retorno a la pregunta formulada: ¿ha sido derogada la norma del art. 333, I del RISTF expresa o implícitamente por la ley posterior?

8. Consabido que, en ejercicio de su competencia constitucional el Congreso Nacional dictó la Ley n° 8038/90 que “instituyó normas procesales para los procesos que especifica ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal”.

No se detecta, en cualquiera de sus expresiones, derogación expresa del art. 333, I del Reglamento Interno de esta Casa. Dispone el art. 43: “Deróganse las disposiciones contrarias, en especial los arts. 541 a 546 del Código Procesal Civil y la Ley n° 3396 del 2 de junio de 1958”.

Ya el art. 2 autoriza la aplicación complementaria – a lo dispuesto en el capítulo que regula el proceso y juzgamiento de la acción penal originaria – del Código Procesal Penal en lo que resulte pertinente y el Reglamento Interno del STF. Su redacción textual es la siguiente: “Art. 2.- El ponente, escogido en la forma establecida en el reglamento, será el juez encargado de la instrucción, la cual se realizará de acuerdo a lo dispuesto en el presente capítulo, en el Código Procesal Penal, en lo que resulte aplicable, y en el Reglamento Interno del Tribunal”.

Y el art. 12 dispone: “finalizada la instrucción, el Tribunal procederá al juzgamiento en la forma determinada en el reglamento interno”.

9. No habiéndose dado la derogación expresa, hemos de interrogarnos: ¿se ha dado la derogación implícita del art. 333, I del RISTF por parte de la Ley n° 8038/90, bien sea a raíz de

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AP 470/MG incompatibilidad con la semántica procesal que instituyó la misma, o bien por haber la misma regulado por completo la materia que trataba dicha norma?

Se extrae de la lectura de la Ley n° 8038/90, respecto a las acciones penales originarias en el STF (arts. 1 al 12, componentes del Capítulo I – Acciones Penales Originarias, integrante del Título I – Procesos de competencia originaria) que la regulación del procedimiento se ciñe a la recepción de la denuncia o queja, a la instrucción y a la sesión de juzgamiento sin alcanzar a la etapa de recursos. En efecto, la Ley n° 8038/90 nada dispone con relación a recursos en el ámbito de este tipo de acciones penales, ni existe cualquier precepto relativo a la posibilidad de recurrir o no las decisiones tomadas en el marco de éstas. En otros términos, la misma guarda un silencio absoluto al respecto. De esta manera, aunque el recurso de aclaratoria permita completar y aclarar la decisión jurisdiccional – naturaleza horizontal – el ordenamiento jurídico nacional lo contempla como recurso. Y este Pleno viene de apreciar numerosos recursos de aclaratoria contra la sentencia dictada en el marco de la AP 470, como ahora se encuentra resolviendo el presente recurso de reposición contra una decisión individual que devuelve al órgano colegiado el examen de una cuestión que, en un primer momento, le es sustraída.

Luego, incluso desde esta perspectiva no se sustenta la alegada incompatibilidad de la Ley n° 8038/90 con la norma contenida en el Reglamento Interno y que prevé el recurso de revisión contra decisiones condenatorias no unánimes en las acciones penales de competencia originaria de esta Suprema Corte y se descarta la hipótesis de regulación exhaustiva del tema. Así, constatada la inexistencia de derogación tácita del art. 333, I del RISTF por parte del referido cuerpo legal.

10. Como se ha visto, la Ley n° 8038/90 no declara en forma expresa la derogación del art. 333, I del RISTF ni afirma la imposibilidad de recurrir contra las decisiones dictadas en el marco de acciones penales originarias en el ámbito de este Tribunal, contrario a lo que sí indica el art. 26 de la Ley n° 9868/99 en cuanto a las acciones de control abstracto de constitucionalidad con la expresa reserva, aún, incluida en su texto, respecto al recurso de aclaratoria. Es imposible, pues, invocar la ratio a los efectos de justificar la no subsistencia del recurso de revisión en el STF en el marco de acciones penales correspondientes a su competencia originaria.

De igual manera, como también se ha visto, la Ley n° 8038/90 no resulta incompatible con la norma reglamentaria y tampoco regula en forma exhaustiva esta materia.

En conclusión, a la luz de las directrices contenidas en la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (Decreto-Ley n° 4657/42) el art. 333, I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal sigue vigente puesto que no ha sido derogado en forma expresa ni tácita por la Ley n° 8038/90.

11. El recurso de revisión, recurso privativo de la defensa, tiene por finalidad institucional, por su propia naturaleza y origen, permitir un segundo análisis de la cuestión resuelta por el órgano judicial autor de la decisión. En acepción típica, fundado en las enseñanzas de Alcides de Mendonça Lima, configura, en síntesis, la retractación del órgano singular o colegiado que dictó la decisión recurrida (“Recursos Trabalhistas”, São Paulo, RT, Editora Revista dos Tribunais, 1970, 2da. Ed.).

La ampliación o no del quorum para el juzgamiento resulta indiferente a los efectos de su caracterización. Al discurrir acerca de la evolución histórica del recurso de revisión en el ordenamiento jurídico patrio, Pontes de Miranda (identifica que el instituto actual tuvo, en su actual origen, la naturaleza de un verdadero pedido de retractación. Afirma éste: “Cuando se observa la evolución histórica del recurso de revisión en el antiguo derecho portugués y en el derecho luso-brasileño, lo que resalta desde

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AP 470/MG el inicio es la condescendencia de parte de la justicia y la legislación con la tendencia de las partes a los pedidos de retractación, sin que hubiese puesto en sus debidos términos al problema de la procedencia o no de este recurso. Fue el interés de las partes aquello que condujo a que aumentara la cantidad de jueces que deberían entender en tales recursos, sin que el mismo hubiera perdido su elemento característico dado por la situación de figurar en el número de quienes se verían llevados a juzgar el recurso, los propios autores de la sentencia recurrida. …

En la historia del derecho portugués, del derecho brasileño imperial y el derecho brasileño republicano, la práctica ha sido la de someter al mismo cuerpo, o al mismo cuerpo ampliado, la consideración del recurso de revisión contra la decisión impugnada”. (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, Río de Janeiro, Ed. Forense, 2000).

Nacido de un juicio de reconsideración destinado al órgano autor de la condena penal, sería justamente la oportunidad del reexamen por parte del Colegiado, según acentúa Pontes de Miranda, donde se hallaría la “verdadera función político-jurídico del recurso”. Según el ilustre jurista: “…están presentes los jueces mayoritarios y los disidentes, a veces junto a jueces que no habían tomado parte en el juicio; la materia, en grado recursivo, obtiene un mejor estudio de parte de los abogados y una mejor apreciación de parte de los jueces, de manera que se une a la experiencia de los jueces del tribunal, cuya sentencia se recurre, el estudio reciente del ponente y del revisor del recurso. Psicológicamente, y lo decimos con la observación directa de muchos años, los mejores pronunciamientos, los mejores instruidos, y más profundamente analizados, son los pronunciamientos de las salas recursivas…Muchas injusticias han sido corregidas con las sentencias dictadas en los recursos” (op. cit.).

12. Aunque pueda defenderse que la transformación del cuadro social, cultural e institucional genere, cuanto menos, serias dudas respecto a la permanencia en el actual momento de la historia brasileña de las razones que justificaron, en la coyuntura de sus razones históricas al recurso de revisión, no existe manera, desde un punto de vista normativo, de apartar la nitidez del precepto que los instruye a favor de defensa en el ámbito de esta Corte, en acciones penales correspondientes a su competencia originaria contra decisiones condenatorias no unánimes, cuando existan al menos cuatro votos en disidencia. Las reflexiones pertinentes, ancladas en juicios de conveniencia y oportunidad, sólo pueden ser justificadas lege ferenda.

13. Con el debido respeto, no acojo el argumento que incluye al recurso de revisión en el postulado del doble grado de jurisdicción.

Lo que sustenta la admisibilidad del recurso de revisión no radica en el supuesto imperativo de la observancia del doble grado de jurisdicción – consagrado en el art. 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. El tenor de ambas disposiciones es el siguiente, respectivamente:

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AP 470/MG “Art. 8. Garantías judiciales …

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

“Art. 14 …

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

Si el doble grado de jurisdicción el fundamento deontológico legitimador del recurso de revisión contra una decisión procedente del Supremo Tribunal dictada en el marco de una acción penal correspondiente a su competencia originaria, ni siquiera subsistiría la cláusula reglamentaria que restringe su admisibilidad a la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia. Según la lúcida afirmación del Ministro Sepúlveda Pertence, en el paradigmático RHC n° 79.3758-7 (DJ del 22/11/2002), “para corresponder a la eficacia instrumental que acostumbradamente se le atribuye, el doble grado de jurisdicción ha de ser concebido a la manera clásica, con dos caracteres específicos: la posibilidad de un nuevo examen íntegro de la sentencia de primer grado y, que tal examen sea confiado a un órgano distinto y de jerarquía superior en el orden judicial a aquel que hubiera pronunciado la sentencia original”.

Ademán, en el curso de la presente acción penal, el eminente decano de la Corte, el Ministro Celso de Mello, ha destacado que la competencia penal originaria de los órganos situados jerárquicamente en la cúpula del Poder Judicial no contraría al “derecho de recurrir a una instancia superior”, traduciendo una excepción legítima al postulado del doble grado de jurisdicción.

Me parece inequívoco, con todo que – no obstante que el juzgamiento por parte de la instancia máxima del Poder Judicial en integración Plena, proporcione a los acusados las garantías necesarias en el marco del debido proceso legal, compatibilizando el procedimiento con las exigencias de los instrumentos internacionales con los que el Estado brasileño se ha comprometido – el recurso de revisión, por su carácter de recurso perteneciente a la defensa, con naturaleza de pedido de reconsideración en su origen, guarda armonía con el espíritu que anima a las normas internacionales antes transcriptas, al propiciar el doble examen de la causa por parte del Pleno del Tribunal.

14. No es demasiado recordar, por otra parte, que el derecho procesal penal tiene como norte a la mayor de las garantías constitucionales, la cual es la observancia, en la tutela constitucional de la libertad, del debido proceso legal. Al rechazar, al juzgar el HC 71.124-3 la aplicación analógica del art. 333, I del Reglamento Interno del STF a las acciones penales de competencia originaria de los Tribunales de segundo grado, el eminente Ministro Sepúlveda Pertence tejió sustanciosas consideraciones acerca de la ratio de la admisión del recurso de revisión en las acciones penales correspondientes a la competencia originaria de este Supremo Tribunal. Sostuvo el Ministro:

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AP 470/MG “…

Resulta curioso observar que la admisión del recurso de revisión contra sentencias dictadas en el marco de acciones penales originarias, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, desde el art. 194 del antiguo Reglamento (Cordeiro de Mello, ob. cit., II/832) es muy anterior, a que la EC 16/1965 así como las cartas constitucionales subsiguientes hubiesen otorgado la jerarquía de ley ordinaria al reglamento interno del Tribunal.

No obstante, me centro en que tal singularidad queda explicada por la posición del Supremo Tribunal Federal ubicada en la cúpula de la estructura judicial nacional y, por ello, no impone interpretación extensiva, ni conlleva aplicación analógica.

Además, las sentencias penales dictadas en el marco de acciones penales originarias por los Tribunales Superiores – aunque no estén sujetas a recurso ordinario – son susceptibles de recurso extraordinario, si hubiera una cuestión constitucional a resolver y, en cualquier hipótesis, pueden ser objeto de hábeas corpus ante el Supremo Tribunal.

Por su parte, la legalidad de la sentencia condenatoria dictada por los tribunales de segundo grado en los procesos de su competencia originaria, amén del hábeas corpus podría ser revisada por vía de un recurso especial, por la del recurso extraordinario, o bien, por ambas.

En contraposición, las sentencias dictadas en el marco de procesos de competencia originaria del Supremo Tribunal Federal son de única y última instancia, no solo en lo que respecta a la consideración de los hechos, sino también en la aplicación del derecho, de donde deriva la construcción de apertura de la vía de recurso, al menos para aquellas hipótesis en que la cantidad de votos en disidencia en el seno de la Corte genere la posibilidad significativa de éxito a la súplica de reexamen del caso.

Siguiendo esta línea de razonamiento, considero significativo que la Ley n° 8038/90 – que reglamentó las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo y del Superior Tribunal de Justicia – no haya cogitado transportar al último la regla de admisibilidad del recurso de revisión, que, por fuerza del reglamento, aquí subsiste. Tampoco hizo lo propio la Ley n° 8658/93 que extendió a los Tribunales de Justicia y a los Tribunales Regionales Federales las reglas de la Ley n° 8038/90, relativas al procedimiento de las acciones penales originarias” (HC 71.124-3, Pon. Ministro Sepúlveda Pertence, Primera Sala, DJ 23/09/1994).

Considero, con todo el debido respecto, del todo inadecuado, en ejercicio de la jurisdicción, en este momento histórico, la realización de un juicio de oportunidad respecto a la conveniencia o no de la preservación, dentro del ordenamiento jurídico, del recurso de revisión previsto objeto del art. 333, I del RISTF. Aunque acaso se trate, por juicio de valor, de un recurso considerado por el sentido común o incluso por el sentido especializado como arcaico, anacrónico, excesivo o contraproducente, el empleo de la técnica jurídica no autoriza la conclusión que avale su supuesta derogación.

La condena pronunciada en el marco de una acción penal correspondiente a la competencia originaria del Tribunal constituye una decisión de primera y única instancia. Una vez previsto en el ordenamiento jurídico el reexamen proporcionado por el recurso de revisión,

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AP 470/MG cuando se cuestione la condena por un quorum calificado como duda razonable, éste integra la conformación normativa del derecho fundamental a la amplia defensa, con todos los recursos a ella inherentes (art. 5, LV de la Constitución Federal).

15. No se trata, en lo absoluto, de eternizar la vigencia del contenido normativo de naturaleza procesal del Reglamento Interno del STF, tampoco de erigir cualquier barrera a su modificación, sino tan solo de someter su derogación o modificación – a partir de la premisa de que éste ha sido recibido por la Carta de 1988 con status de ley ordinaria – a la observancia del debido proceso legal y sus irradiaciones sobre la dogmática del derecho intertemporal. Si el STF, bajo la égida de la Constitución de 1988 ya no ostenta competencia para innovar a través del reglamento, las normas procesales, el hecho de que éstas ostenten el perfil jerárquico de una ley ordinaria, supone, necesariamente, una iniciativa de naturaleza legislativa (art. 22, I de la Constitución Federal).

En estos términos, y rechazando la preliminar de preclusión consumativa suscitada por el Ministro Marco Aurélio, me inclino por hacer lugar al recurso de reposición planteado y, en consecuencia, admitir la existencia del recurso de revisión.

Es mi voto.

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AP 470/MG 11/09/2013

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO LUIZ FUX: Se trae a nuestro conocimiento, como cuestión a ser solucionada por la Corte, el problema relativo a la admisibilidad del recurso denominado “recurso de revisión”.

1. Histórico del recurso de revisión en Brasil Es de conocimiento histórico que el recurso de revisión no se hallaba previsto en el Código de Procedimientos Criminales de 1832, en las leyes posteriores y tampoco en el Código Procesal Penal de 1941, vigente hasta el día de hoy. Apenas con el advenimiento de la Ley n° 1720-B de 1952 el referido medio de impugnación fue inserto en el Código Procesal Penal patrio, resucitando el régimen de las Ordenanzas Filipinas. Se incluyó, entonces, el parágrafo único al art. 609 del CPP, el cual dispone: “Cuando el pronunciamiento de segunda instancia, desfavorable al acusado no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde la publicación de la sentencia, en los términos del art. 613.

De ser parcial el desacuerdo el recurso se ceñirá a la materia objeto de la divergencia”.

En el ámbito del Supremo Tribunal Federal, el Reglamento Interno, aprobado en 1980, replicando a los reglamentos anteriores, albergó la figura del recurso de revisión, que resultan pertinentes en las siguientes hipótesis: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; III – que hayan juzgado una acción rescisoria; IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad; V – que, en recurso penal ordinario, hayan resultado desfavorables al acusado.

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta”.

Ocurre que el referido Reglamento, habida cuenta de su recepción por parte de la Constitución de 1988 en carácter de ley ordinaria, ha sido suplantado por la legislación posterior que regula los mismos procedimientos tratados en dicho reglamento. Así, con relación al recurso de revisión este Tribunal ya ha resuelto en innumerables ocasiones.

2. Rechazo de las hipótesis de pertinencia del recurso por la jurisprudencia del STF Ya bajo la vigencia de la nueva Carta Magna, el Congreso Nacional trató de regular los procesos ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal a través de la Ley

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AP 470/MG n° 8038/90. Lo hizo con el objeto de agotar la regulación de las diversas clases procesales apreciadas por dichos tribunales, tales como las acciones penales originarias, los reclamos, la intervención federal, entre otros.

A la luz de los postulados que rigen las hipótesis de sucesión de las normas en el tiempo, las nuevas leyes que regulen en forma exhaustiva el proceso y juzgamiento en el ámbito del Supremo Tribunal Federal deben prevalecer por sobre el Reglamento pretérito, procediendo a su derogación. Tal conclusión, conforma se afirma, queda corroborada por la jurisprudencia de este Tribunal que, en forma sistemática, ha venido negando la vigencia en cuanto a lo dispuesto por el art. 333 del Reglamento Interno.

Ocurrió lo propio, por ejemplo, respecto a las acciones rescisorias – cuyo juzgamiento en los términos del art. 333, III, del Reglamento Interno sería susceptible de recurso de revisión.

La ley n° 8038/90 determinó, en su art. 24, la aplicación de la “legislación procesal en vigor” para el procedimiento de las acciones rescisorias ante el Supremo Tribunal Federal. Ante la norma expresa, este excelso Pretorio resolvió que ya no era aplicable el Reglamento Interno en lo que atañe al recurso de revisión en el marco de una acción rescisoria, sino el Código Procesal Civil, como se extrae de los siguientes precedentes, verbis: RECURSO DE REVISIÓN. REGENCIA. Se considera al Código Procesal Civil en lo que ha venido a suplantar al Reglamento Interno del Supremo.

(AR 1472 EI-AgR, Ponente: Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, juzgado el 24/06/2010).

SUMARIO. Acción rescisoria. Recurso de Revisión. Reglamento interno del STF, art. 333 y § único. Ley n° 8038/90, art. 24. Código Procesal Civil, art.

530. Con el advenimiento de la Ley n° 8038/90, art. 24 ya no cabe exigir el número mínimo de cuatro votos en disidencia, previsto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF a los efectos de la admisión del recurso de revisión contra una sentencia dictada por el Pleno del STF en el marco de una acción rescisoria, siendo suficiente que la misma no sea unánime. Se resuelve el incidente en el sentido de no ser ya aplicable a las acciones rescisorias lo dispuesto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF, sino lo establecido en el art. 530 del Código Procesal Civil.

(AR 1178 EI-QO, Pon. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno, juzgado el 16/12/1996).

El Pleno del Supremo Tribunal Federal fue aún más lejos, señalando la inadmisibilidad del recurso de revisión contra una sentencia dictada en el marco de una Acción Directa de Inconstitucionalidad. Aun cuando tal recurso se encuentre previsto en el art. 333, IV del RISTF, se consideró que tal dispositivo ha sido tácitamente derogado por el art. 26 de la Ley n° 9868/99, ley que reguló por completo el procedimiento relativo a la ADI. He aquí el tenor del sumario de la sentencia: SUMARIO. I. Acción directa de inconstitucionalidad. Irrecurribilidad del fallo definitivo que declare la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma, por fuerza del art. 26 de la Ley n° 9868/99 que implicó la abolición del recurso de revisión previsto en el art. 333, IV del RIST, inaplicabilidad de la nueva ley que extingue el recurso a una sentencia, entonces recurrible,

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AP 470/MG dictada en fecha anterior a su entrada en vigencia; análisis y aplicación de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. II. Unificación por parte de la Ley Complementaria n° 10.933-97 del Estado de Rio Grande do Sul, en nueva carrera de Agente Fiscal del Tesoro de las dos carreras pre-existentes, de Auditor de Finanzas Públicas y Fiscal de Tributos Especiales. Asertiva de preterición de la exigencia de concurso público a raíz de la afinidad de atribuciones de las categorías en cuestión consolidada por legislación anterior a la Constitución de 1988, confirmación por mayoría de la sentencia recurrida.

(ADI 1591 EI, Pon. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, juzgado el 27/11/2002, DJ del 12/09/2003).

Igual conclusión se extiende a las hipótesis en que este Tribunal juzga improcedente la revisión penal. El art. 24 de la Ley n° 8038/90, tal como dispuso en cuanto a las acciones rescisorias, determinó la aplicación de la “legislación procesal en vigor” a las revisiones penales juzgadas por el Supremo Tribunal Federal, como ya se ha demostrado, existe jurisprudencia consolidada en el sentido que el aludido dispositivo de la Ley n° 8038/90 ha suplantado al régimen del art. 333 del Reglamento Interno a favor de la incidencia de las normas insertas en las leyes procesales. Siendo así, prevalece el régimen instituido en el Código Procesal Penal.

Ocurre que también constituye un entendimiento pacífico de este Tribunal que el recurso de revisión previsto en el art. 609, parágrafo único del CPP resultan pertinentes apenas al juzgar una apelación o un recurso en sentido estricto. Así resolvió este egregio Tribunal en el siguiente pronunciamiento: CONDENA DICTADA POR UN TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL MARCO DE UNA ACCIÓN PENAL ORIGINARIA. SENTENCIA DIVIDIDA. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN (CPP, ART. 609, PARAG. ÚNICO). La norma inscripta en el art. 609, parágrafo único del Código Procesal Penal no se aplica a las hipótesis de condena penal, aunque no sea unánime, resultante de una acción penal originaria juzgada ante los Tribunales Regionales Federales y los Tribunales de Justicia de los Estados (Ley n° 8658/93), así pues el recurso de revisión únicamente resulta oponible contra una sentencia dictada en sede de apelación o recurso en sentido estricto…

(HC 72.465, Pon. Min. CELSO DE MELLO, Primera Sala, juzgado el 05/09/1995).

Si el Código Procesal Penal no admite la interposición del recurso de revisión en el campo de la revisión penal, el referido recurso será igualmente inadmisible en las revisiones apreciadas ante el Supremo Tribunal. El art. 333, II, del Reglamento Interno que preveía la posibilidad de interposición contra la sentencia de improcedencia en el marco de una revisión penal, consecuentemente ya no subsiste.

Lo mencionado alberga, aún, una segunda tesis jurídica, que se ajusta, por fuerza de la máxima de la hermenéutica ubi eadem ratio ibie eadem dispositio, la problemática que interesa al presente caso, es decir, la admisibilidad del recurso de revisión en el marco de las acciones penales correspondientes a la competencia originaria. En aquel pronunciamiento de la Primera Sala, se registró, con mucha propiedad, la incidencia de la Ley n° 8658/93, que determina la aplicación de las disposiciones de la Ley n° 8038/90 que reglamentan las acciones penales originarias del STF y el STJ igualmente al juzgamiento de las acciones de competencia de los

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AP 470/MG Tribunales de Justicia de los Estados y los Tribunales Regionales Federales. Como la Ley n° 8038/90 agota el rito de las acciones penales originarias sin tipificar la posibilidad de interponer recurso de revisión, la conclusión es que se encuentra vedada la interposición del mismo. Esta conclusión no se restringe a los tribunales inferiores, sino que se extiende a los procesos que corresponden a la competencia del Supremo Tribunal Federal, incluso en el caso sub examine.

Por tanto, en la línea de los precedentes emanados de este Excelso Pretorio, ha de entenderse que el advenimiento de la Ley n° 8038/90 implicó igualmente la derogación del art.

333, I, del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, excluyendo la posibilidad de interposición del recurso de revisión contra una sentencia que juzgue procedente una acción penal originaria.

3. El doble grado de jurisdicción 3.1 Fundamentos del doble grado de jurisdicción No procede el argumento de que la admisibilidad del recurso de revisión en el Pretorio Excelso sería indispensable para el cumplimiento de lo establecido en el art. 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, que así dispone: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas…h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

El doble grado de jurisdicción, como mecanismo de optimización del resultado de la prestación jurisdiccional, cuenta con algunas razones justificadoras, sin las cuales el postulado se transformaría en un mero apego a la tradición. La doctrina trata de enumerarlas. Se afirma que el juez de primer grado tiende a ser más cuidadoso al dictar sus sentencias sabiendo que éstas serán revisadas por sus superiores. Se considera, asimismo, que nadie es un buen juez de sí mismo, motivo por el cual resulta prudente atribuir a otro órgano jurisdiccional, no vinculado por la formulación previa de una opinio iuris respecto a la causa, la tarea de analizar las impugnaciones formuladas contra la primera decisión. Este otro órgano, superior, estaría integrado por magistrados más experimentados e instruidos, con mayor capacidad, por ende, para identificar los equívocos cometidos en la instancia inferior (PERROT, Roger. “Le principe du double degré de juridiction et son évolution en droit judiciaire privé français”, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milan, A. Giuffrè, 1979, vol. 3, p. 1971).

Entre los fundamentos para el doble grado de jurisdicción, conforme arraigado entre los juristas desde tiempos remotos, figura igualmente la posibilidad de que la decisión final sea sometida a un número mayor de jueces, distintos a aquellos que han apreciado la causa en primer término (BOWYER, Sir George. Commentaries on Universal Public Law, Londres, V. & R. Stevens & G.S. Norton, 1854, p. 239). No por otro motivo el art. 252, III del Código Procesal Penal prohíbe al magistrado ejercer la jurisdicción cuando haya actuado como juez en una instancia anterior, pronunciándose, de hecho o de derecho, con relación a la cuestión.

Ninguno de estos fundamentos, como se percibe, son aplicables en lo que hace referencia a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal. En la hipótesis analizada, se pretende que el mismo Pleno analice las mismas pruebas y resuelva nuevamente el mismo caso. Ello no se trataría más que de una revisión penal disimulada la cual, mientras se encuentre pendiente de juzgamiento, impediría a la decisión original surtir efectos, haciendo caer en el descrédito a la misma justicia penal, de cuya efectividad depende el Estado de Derecho.

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AP 470/MG No puede ser despreciado, como alertaba el jurisconsulto romano Ulpiano, el hecho de que muy frecuentemente la decisión reformadora resulta peor que la reformada (“Nonnumquam bene latas sententias in pejus reformant” – cf. Digesto, XLIX, “De apellationibus et relationibus”). Por ello, no puede alzarse al doble grado de jurisdicción a un pedestal que no le corresponde, así como tampoco puede extenderse su contenido a fin de subsumir en el mismo a la presente situación, del todo disconforme con sus presupuestos básicos.

Los peligros de sobrevalorar al doble grado de jurisdicción han sido resaltados por Piero Ziccardi, ex profesor de la Universidad de Milán, según quien la adopción de esta característica constituye una elección política del legislador para cada sistema procesal. El jurista italiano resaltaba, aún, la necesidad de una reforma del proceso penal, esencial y urgente, a fin de combatir a las graves y dramáticas consecuencias del doble grado de jurisdicción, en gran medida la falta de ejecutoriedad de la sentencia de primera instancia. De acuerdo a sus enseñanzas, el doble grado de jurisdicción constituye un mito judicial que carece de cualquier justificación racional y resulta intrínsecamente contradictorio puesto que desvaloriza a la primera instancia y no se muestra eficaz para la reducción de los errores judiciales (ZACCARDI, Piero. “Doppio grado o doppia fase del giudizzio di merito? Una scelta politica”, en Studi in onoer di Enrico Tullio Liebman, Milán, A. Giuffrè, 1979, vol. 3, p. 2041-2043).

Aunque no se entienda por la absoluta falta de utilidad del doble grado de jurisdicción, es menester constatar que uno de sus efectos dilatorios para la Judicatura radica en el descrédito generada por la eventual reforma de la decisión recurrida, demostrando la fragilidad de la prestación jurisdiccional, que reveló no ser digna de confianza, asimilándose más a un mero ensayo. Aunque fuera confirmada la decisión impugnada, el descrédito proviene de la falta de utilidad del segundo análisis, cuya consecuencia habría sido, apenas, la de postergar el resultado final.

De ser llevada hasta el extremo, la argumentación de los recurrentes en cuanto a la admisibilidad del recurso de revisión nos conduciría a una conclusión completamente absurda.

Ello por cuanto el Pleno del Supremo Tribunal Federal, en hipótesis alguna de su competencia (originaria o no), aprecia una misma causa más de una vez, en una especie inusitada de “rejuzgamiento” de la materia, como si su “primera” manifestación hubiese sido apenas un ensayo para un pretenso y ulterior veredicto definitivo. Y así lo es justamente en razón de la suficiencia de un único pronunciamiento del Pleno del Tribunal para pacificar controversias y subsanar eventuales incorrecciones.

De prevalecer la tesis de que el STF, en nombre de una supuesta garantía del doble grado de jurisdicción, debería reapreciar los casos ya aquí decididos, toda y cualquier cuestión que llegara al Tribunal debería a fortiori, también ser analizada más de una vez por el propio Pleno del STF, por cuanto la existencia de juzgamiento por parte de las instancias inferiores en nada minimiza la posibilidad de que el propio pleno del STF se haya equivocado originalmente.

En otras palabras, la posibilidad de que el Tribunal cometa un error en un juzgamiento originario no es distinto de aquella que existe en los juicios de recursos económicos oriundos de los juzgados de menor jerarquía. En rigor, hasta puede cogitarse que las posibilidades de error resultan menores en casos juzgados en forma originaria por el Tribunal, toda vez que (i) no existen decisiones anteriores que pudieran “contaminar” la percepción de la Litis por parte de los Ministros, lo cual viabiliza el análisis de la materia sin cualquier afectación particular en provecho de una parte u otra; (ii) la instrucción del hecho ocurre directa e inmediatamente ante el Tribunal aproximándolo en grado incomparable con la verdad material.

Así pues, si las decisiones originarias del Pleno del Tribunal ameritan una revisión por parte del mismo órgano colegiado, las decisiones dictadas en el marco de la competencia

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AP 470/MG recursiva deberían recibir igual trato, toda vez que se encuentran sujetas a la posibilidad (quizá con mayor intensidad) de error por parte del Tribunal. Este razonamiento, no obstante, inviabilizaría la labor del Tribunal, duplicando el volumen de trabajo (ya de por sí voluminoso), amén de alimentar una generalizada desconfianza con relación a la consistencia de las decisiones emanadas del mismo.

Establecidas tales premisas, corresponde indagar si el doble grado de jurisdicción es susceptible de invocación en carácter de garantía procesal en aquellos casos en que el juicio sea realizado ante el fuero competente ratione muneris.

3.2 El fuero por prerrogativa de función y su relación con el doble grado de jurisdicción en el marco del derecho comparado 3.2.1. Panorama general El fuero por prerrogativa de función no constituye una característica exclusiva del ordenamiento jurídico brasileño. La hemos heredado de las Constituciones de Portugal de 1822 y España de 1812 y no son pocos los ordenamientos que, hasta el día de hoy, establecen que el juzgamiento a las autoridades deba realizarse ante los órganos superiores de la judicatura.

Prevén foro especial por prerrogativa de función, de manera más o menos abarcante, las constituciones de los siguientes países que cito a título de ejemplo: Portugal (art. 130), España (art. 102), Francia (arts. 68 y 68-1) , Italia (art. 134), Bélgica (arts. 103 y 125), Suiza (art. 32.3), Venezuela (art. 200), Perú (art. 99 y 100), Colombia (arts. 174, 175, 186 y 199), etc.

3.2.2 La jurisprudencia en España En España, la norma constitucional que instituye la competencia originaria del Tribunal Supremo para juzgar al Presidente y a los demás miembros del Gobierno (art. 102.1) halla un complemento en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley n° 6 del 1 de julio de 1985), que no solo extiende el fuero especial ante el Tribunal Supremo a diversas autoridades (art. 57.2), sino que también atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia competencia penal originaria en ciertas hipótesis.

En la STC n° 51 de 1985, el Tribunal Constitucional español juzgó el caso en que un individuo condenado por el Tribunal Supremo en grado único de jurisdicción pleiteaba el reconocimiento de su derecho a una doble instancia, invocando al art. 24 de la Constitución Española, que asegura un proceso “con todas las garantías”, así como el art. 14.5 del Parto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”). El Tribunal rechazó la aplicación del Pacto, habida cuenta que art. 14, numeral 5 no sería capaz de crear recursos en el plano interno. Además, declaró, que la misma Constitución prevé, a favor de determinadas personas, por razón de sus cargos, una especial protección que contrabalancearía la imposibilidad de acudir a una instancia superior, es decir, el juzgamiento ante el máximo órgano jurisdiccional. De esta manera, no habría lesión a las garantías procesales del encausado, visto que el doble grado de jurisdicción quedaría compensado por el sometimiento de la causa al órgano más calificado de la judicatura.

Adoptando idéntica orientación, en la STC n° 66 de 2001 el Tribunal Constitucional español señaló que el mismo constituyente realizó una ponderación entre el derecho al doble grado de jurisdicción de los Diputados y Senadores y las necesidades de protección tanto de la

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AP 470/MG independencia del Legislativo como del ejercicio de la jurisdicción. Por ende, a la luz del principio de proporcionalidad, la restricción al derecho de recurrir responde a un objetivo constitucionalmente legítimo, demostrando así ser una medida adecuada y necesaria para alcanzar el referido objetivo.

3.2.3 La jurisprudencia en Colombia En el caso de Colombia, la Constitución de 1991 confiere a la Corte Suprema de Justicia la competencia para juzgar los hechos punibles cometidos por el Presidente de la República, por los miembros del Congreso Nacional y otras autoridades (arts. 174, 175, 186 y 199). La misma Carta igualmente prevé que el acusado en el marco de un proceso penal, tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria (art. 29). Esta garantía, con todo, no es incompatible con la existencia del fuero especial. La Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-142 de 1993, entendió que tal derecho comporta excepciones, en mayor medida porque el art. 234 de la Carta Magna colombiana define a la Corte Suprema de Justicia como el máximo tribunal de la jurisdicción no administrativa (“La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria…”). Siguiendo esta línea, en la Sentencia C-650 de 2001 se consignó que la garantía del doble grado de jurisdicción no es forzosa ni obligatoria, siendo admitidas excepciones siempre que se respeten las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

El mismo entendimiento fue esbozado en la Sentencia C-934 de 2006, en la cual la Corte Constitucional colombiana afirmó que un proceso instancia única no es violatorio al debido proceso y el doble grado de jurisdicción cuando, a pesar de la eliminación de la posibilidad de impugnar la sentencia adversa, se asegure el derecho a la defensa. Es digna de mención, aún, la Sentencia C-545 de 2008 en la cual dicha Corte explicitó que el fuero especial genera a favor de su receptor dos beneficios: traduce la economía procesal y evita que el acusado se someta a posibles errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores, a los cuales se suma la posibilidad de promover, con posterioridad, la revisión penal.

3.2.4 La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos En el marco comunitario europeo, debe darse énfasis al Protocolo n° 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo art. 2, tras prever el derecho al doble grado de jurisdicción en materia penal, establece que dicho derecho podrá ser objeto de excepciones, entre otros casos “cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con una sólida jurisprudencia en el sentido de que los Estados partes disponen de un vasto margen de apreciación para decidir sobre el derecho a la doble instancia, salvando apenas que las limitaciones deben ser proporcionales y atender fines legítimos (ver, por todos, el caso Didier c. Francia, sentencia del 27 de agosto de 2002).

3.2.5 El caso Barreto Leiva c. Venezuela – no aplicabilidad Ni puede invocarse, en carácter de precedente favorable a la pretensión del recurrente, el caso Barreto Leiva c. Venezuela, juzgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Ha de indicarse, que en el caso en cuestión la Corte Interamericana reconoció diversas violaciones al Pacto de San José que no se verifican en el caso de autos, como la inobservancia del derecho a la comunicación previa y detallada de

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AP 470/MG la acusación formulada (art. 8.2.b), a la concesión de tiempo y medios necesarios para la preparación de la defensa (art. 8.2.c), a la posibilidad de que el acusado sea asistido por un defensor de su elección (art. 8.2.d), entre otros. Con relación al fuero por prerrogativa de función, la mencionada Corte internacional resaltó que su finalidad, la de proteger la integridad de la función estatal, es compatible con la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así como que el juzgamiento por conexión evita que se dicten decisiones contradictorias y homogeniza la economía procesal, lo cual también se encuentra acorde con la Convención (núm. 74)1. Se ha destacado, enseguida, que el juzgamiento ante un fuero por prerrogativa de función puede asegurar al acusado el derecho a recurrir cuando quede establecido que el primer grado quedará a cargo de un órgano fraccionario, mientras que el conocimiento de la impugnación correspondería al Pleno, “con exclusión de aquellos que ya se pronunciaron sobre el caso” (núm. 90)2.

Con ello queda patente que siquiera el recurso de revisión sería suficiente para consagrar el derecho alegado por el recurrente, teniendo en cuenta que la impugnación sería juzgada por el mismo Pleno de este Supremo Tribunal Federal y sin excluir a aquellos Ministros que se han pronunciado acerca del caso. Reconocer un derecho recursivo, en esta extensión, a los acusados sometidos originariamente a la jurisdicción de este Tribunal equivaldría, en último análisis, a decretar la nulidad del art. 5, incs. I y II del Reglamento Interno que asigna al Pleno la competencia para juzgar las acciones penales originarias. El absurdo de esta conclusión demuestra, solo por sí, que la tesis no merece acogida.

Además, de entenderse así, sería necesario reformular por completo el sistema recursivo del derecho brasileño. La Ley n° 8038/90, al no prever la posibilidad de interponer el recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias, definió el procedimiento a ser observado no solo ante el Supremo Tribunal Federal, sino también ante el Superior Tribunal de Justicia. El Reglamento Interno de este último tribunal, por su parte, no establece que tal recurso sea posible en el marco de las acciones penales juzgadas originariamente allí. Se sabe, que en caso de condena por parte del STJ al juzgar a un acusado con fuero por prerrogativa de función sería admisible la interposición del Recurso Extraordinario apenas discutir cuestiones constitucionales. En todos los demás casos, la sentencia condenatoria quedaría firme como la decisión final del proceso. No parece ser correcto que la única posibilidad de interposición del Recurso Extraordinario en el marco de las acciones penales resueltas por el Superior Tribunal de Justicia sea suficiente para atender a la garantía del doble grado de jurisdicción, mientras que,

Pasaje de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela: “Este Tribunal estima necesario formular algunas consideraciones acerca del fuero, la conexidad y el juez natural, que vienen al caso para la materia de esta sentencia. El fuero ha sido establecido para proteger la integridad de la función estatal que compete a las personas a las que alcanza esta forma de inmunidad y evitar, así, que se altere el normal desarrollo de la función pública. No constituye un derecho personal de los funcionarios. Sirve al interés público. Entendido en esos términos, el fuero persigue un fin compatible con la Convención. Por su parte, la conexidad busca el fin, convencionalmente aceptable, de que un mismo juez conozca diversos casos cuando existen elementos que los vinculen entre sí. De esta forma, se evita incurrir en contradicciones y se garantiza la unidad de las decisiones y la economía procesal”.

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Pasaje de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela: “Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos, y esos fueros son compatibles, en principio, con la Convención Americana (supra párr. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.). Sin embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso”.

2

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AP 470/MG en el Supremo Tribunal Federal, la misma garantía dependería de la admisibilidad del recurso de revisión a los efectos de no incurrirse en su violación.

3.3 El doble grado de jurisdicción en la jurisprudencia del STF Establecido que el fuero por prerrogativa de función es considerado como una legítima excepción al doble grado de jurisdicción por diversos tribunales nacionales e internacionales en el marco del derecho comparado, resta saber cuál es la extensión concedida en Brasil al doble grado de jurisdicción.

Nuestra Constitución, que alberga un extenso catálogo de garantías fundamentales, no alude, en ninguna de sus múltiples disposiciones, a un derecho al doble grado de jurisdicción.

La lectura del texto constitucional nos revela, eso sí, un permio para que ciertas causas sean resueltas en instancia única, en los términos del art. 102, III y del art. 105 III que tratan, respectivamente, de la posibilidad de interposición tanto del recurso extraordinario como del especial.

Quienes defienden el status constitucional de la garantía del doble grado de jurisdicción suelen argumentar que la Constitución, al disponer la existencia de diversos Tribunales, de manera implícita exigiría que las decisiones jurisdiccionales sean sometidas a la revisión de los órganos superiores. El argumento no resulta convincente, como alerta Nelson Nery Jr., pues la previsión de la existencia de recursos no implica la garantía absoluta del doble grado de jurisdicción (Princípios do processo na Constituição Federal, 9na edición, São Paulo, RT, 2009, p.

280).

Aunque así no lo fuera, al adoptarse el referido argumento, sería necesario concluir, por imperativo lógico, que la mera atribución de competencias originarias por la Constitución al Supremo Tribunal Federal, órgano por sobre el cual no existe otro en la jerarquía judicial, constituye una demostración de que, en cuanto a las decisiones del Tribunal, no ha de cogitarse en cuanto a un derecho fundamental a la previsión de recursos. Como ya se ha demostrado, esta es la orientación prevaleciente en el derecho comparado, incluso cuando existe una previsión constitucional expresa del derecho al doble grado de jurisdicción.

En este sentido, el Pleno de este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de rechazar el carácter constitucional del doble grado de jurisdicción, alejando de su aplicación a los procesos de competencia originaria de los Tribunales Superiores, en los moldes de los argumentos aquí expuestos, para asentar cuanto sigue, verbis: SUMARIO. I. Doble grado de jurisdicción en el derecho brasileño a la luz de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos.

1. Para corresponder a la eficacia instrumental que, comúnmente, le es atribuida, el doble grado de jurisdicción ha de ser concebido a la manera clásica, con sus dos características específicas: la posibilidad de un reexamen íntegro de la sentencia de primer grado y que tal reexamen sea confiado a un órgano diverso de aquél que hubiere dictado la misma cuya jerarquía sea superior dentro del orden judicial. 2. Con este sentido propio – sin concesiones que lo desnaturalicen – no es posible, según las sucesivas constituciones de la República, erigir al doble grado de jurisdicción en un principio y garantía constitucional, tantas son las previsiones contenidas en la Ley Fundamental del juzgamiento en instancia única ordinaria; sea en el área civil o en el área penal. 3. La situación no se alteró con la incorporación

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AP 470/MG de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), en la cual, efectivamente, el art. 8.2.h), consagró como garantía, al menos en la esfera del proceso penal, al doble grado de jurisdicción en su acepción más propia: el derecho de “toda persona acusada de un delito” durante el proceso a “recurrir la sentencia ante un juez o tribunal superior”. 4. Prevalencia de la Constitución, en el derecho brasileño, sobre cualquier convención internacional, incluidas las relativas a la protección de los derechos humanos, lo cual impide, en el presente caso la pretendida aplicación de la norma del Pacto de San José: motivación. II. La Constitución de Brasil y los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos: prevalencia de la Constitución que no permite la aplicación de las cláusulas convencionales antinómicas. 1. Cuando la cuestión – en estadio primitivo de centralización y efectividad del orden jurídico internacional – ha de ser resulta desde la perspectiva del juez nacional – que, al ser un órgano del Estado, obtiene su autoridad de la Constitución – no podrá buscar éste sino en dicha Constitución el criterio de solución a las eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales, lo cual resulta suficiente para afirmar la supremacía de la Constitución por sobre aquellas, aun cuando ésta, eventualmente, atribuya a los tratados prevalencia en el conflicto: aún ante tal hipótesis, la primacía corresponde a la Constitución y no a una apriorística fuerza intrínseca del instrumento internacional. 2. Así como no lo afirma con relación a las leyes, la Constitución no necesita decir que es superior a los tratados, la jerarquía se encuentra ínsita en forma inequívoca en diversos preceptos suyos, como los que someten a la aprobación y promulgación de los instrumentos internacionales al proceso legislativo dictado por la Constitución y menos exigente que el de las enmiendas constitucionales, y aquel que, en consecuencia, permite en forma expresa el control de constitucionalidad de los tratados (CF, art. 102, III, b). Alinearse al consenso internacional en torno a la estatura infra-constitucional, en el orden positivo brasileño, no implica asumir el compromiso desde luego con el entendimiento – mayoritario en reciente decisión del STF (ADI-MC 1480) – que incluso en relación a las convenciones internacionales de protección a los derechos humanos, se preserva la jurisprudencia que igual a todos en jerarquía con las leyes ordinarias. 4. Con respecto al ordenamiento patrio, de cualquier manera, para otorgar la pretendida eficacia a la cláusula del Pacto de San José, que garantiza el doble grado de jurisdicción no bastaría siquiera conceder el poder de realizar agregados a la Constitución, agregando la una limitación oponible a la ley como es la tendencia del ponente: más que ello, sería necesario prestar a la norma convencional una fuerza derogatoria de la Constitución cuando no sean dinamitadoras de su sistema, lo cual no puede admitirse. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de jurisdicción. 1 Toda vez que la Constitución prescribió para determinada causa la competencia originaria de un Tribunal, se cumplirá una de dos opciones: o igualmente ha previsto un recurso ordinario contra dicha decisión (CF, art. 102, II, a; 105, II, a y b; 121, §4, II, IV y V) o, no habiéndolo establecido, lo ha prohibido. 2. En tales hipótesis, el recurso ordinario contra decisiones de un Tribunal, que no ha creado ella misma, la Constitución no admite que lo instituya una norma infra-constitucional, sea una ley ordinaria o bien un

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AP 470/MG acuerdo internacional, y que, dejando a un lado los casos de la Justicia Laboral – que no se encuentran en causa – y de la Justicia Militar – en lo que el STM no se superponga a los demás Tribunales – así como las del Supremo Tribunal Federal en relación a todos los demás tribunales y juzgados del país, también las competencias recursivas de otros tribuales superiores – el STJ y el TSE – se encuentran taxativamente enumeradas en la Constitución y únicamente pueden ser ampliadas a través de una enmienda constitucional. 3. A falta de órganos jurisdiccionales a quo en el sistema constitucional, que resulten indispensable para viabilizar la aplicación del principio del doble grado de jurisdicción a los procesos de competencia originaria de los tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitución de la aplicación en el caso concreto de la norma internacional que otorga la garantía invocada.

(RCH 79.758, Pon. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, juzgado el 29/03/2000, DJ del 22/11/2002).

Se observa así que este Egregio Pleno ya ha declarado que el doble grado de jurisdicción (i) carece de carácter constitucional, derivando del art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José); (ii) carece de aplicación en el marco de los procesos correspondientes a la competencia originaria de los tribunales, a falta de órganos jurisdiccionales a quo en el sistema constitucional que viabilice su aplicación. Estas conclusiones guardan estrecha consonancia con aquellas a las que han arribado otras Cortes Supremas del derecho comparado, referidas anteriormente.

4. La derogación del Reglamento Interno y la inaplicabilidad de la veda al retroceso Otro argumento avanzado, de veras extravagante, es que, admitida la potencialidad de la Ley n° 8038/90 para proceder a la derogación del art. 333, I del Reglamento Interno del STF, la extinción del recurso de revisión estaría obstada por el principio de la veda al retroceso. En otras palabras, no podría admitirse la restricción a las posibilidades recursales del acusado pues así se configuraría un retroceso en la implementación de la amplia defensa y el debido proceso legal.

Una consecuencia de tal ilación, que causa perplejidad, es que la prohibición del retroceso también ha sido violada a través de la extinción del protesto por nuevo jurado, modalidad recursal permitida en el marco de procedimientos penales por hechos punibles dolosos contra la vida hasta el advenimiento de la Ley n° 11.689/2008. Al final, se trata igualmente de la disminución de las hipótesis de recurso del acusado, lo cual se muestra más delicado ante el Tribunal del Jurado, lugar en el cual el cuerpo de jurados, integrado por ciudadanos legos, el que resuelve acerca de la condena. Sin embargo, creo que nadie llegará al extremo de defender la persistencia del protesto por nuevo jurado en el proceso penal patrio.

La extinción de modalidades recursales, aún en desfavor del acusado, no implica un retroceso. De acuerdo a la mejor doctrina, el principio de veda al retroceso tiene por presupuesto la implementación, por ley, de los derechos sociales previstos en la Constitución, bien como que, en razón de ello, radique en la consciencia jurídica general que la concreción de aquel derecho debe ser entendida como un complemento o desarrollo de la norma constitucional. El status alcanzado por la concreción promovida por la ley, para impedir que el legislador la elimine, deriva del consenso básico en torno a su carácter imprescindible para la eficacia del derecho asegurado por la Constitución, ampliando su núcleo fundamental a través

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AP 470/MG de una legítima mutación constitucional (CANOTILHO, José Joaquim. Constituição dirigente e vinculação do legislador: Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, 2da.

Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 411;413).

Idéntica conclusión es la de Vieira de Andrade, según quien existe la posibilidad de que ciertas normas, en cuanto sean positivadas por la ley, puedan prevalecer por sobre otras de igual jerarquía cuando su contenido pueda o deba ser considerado como materialmente constitucional, hipótesis esta excepcional y derivada del profundo consenso respecto a la concreción de un derecho social, más allá de “aceptación más o menos aparente y superficial de la opinión pública dominante”, que solo se alcanza con el tiempo y que no se extiende a los “pormenores de la reglamentación” (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 2da. Ed., Coimbra, Almedina, 2001, p. 391-393). Esta es también la orientación de la doctrina nacional (DERBLI, Felipe. O princípio da proibição do retrocesso social na Constituição de 1988, Río de Janeiro, Renovar, 2007).

Tomaré prestadas las expresiones del jurista portugués a fin de afirmar que el recurso de revisión, como especie recursiva, constituye “pormenores de la reglamentación”, siendo inexistente un derecho fundamental a su manutención en el ordenamiento jurídico, tal como no podría sustentarse el carácter constitucional del protesto por nuevo jurado. Ninguno de estos recursos integra el núcleo esencial del debido proceso legal, así como tampoco goza de consenso en la comunidad jurídica la aptitud del recurso de revisión para ampliar el contenido de la referida garantía.

La supresión del recurso de revisión tampoco configura un retroceso en la consagración del doble grado de jurisdicción – cuyo carácter infra-constitucional, por cierto, ya ha sido reconocido por este Tribunal. La Ley n° 8038/90 excluyó la posibilidad de interposición de determinados recursos con el propósito de racionalizar el proceso ante los Tribunales Superiores y asegurar su duración razonable, asegurando de manera inequívoca, el debido proceso legal, el proceso contradictorio y la amplia defensa al juzgar una acción penal. Puede decirse, por ende, que la nueva legislación aportó los cambios necesarios y adecuados a fin de alcanzar su finalidad legítima, adecuándose al postulado de la proporcionalidad.

Por fin, como he venido repasando en forma reiterada a lo largo de este voto, no resulta razonable defender que el recurso de revisión se halla dotado de las características básicas necesarias para satisfacer al doble grado de jurisdicción, puesto que se trata de un recurso a cargo del mismo órgano jurisdiccional, y que se halla restringido a la existencia mínima de cuatro votos en disidencia y limitado a la materia objeto de la divergencia. La misma expresión “doble grado de jurisdicción” denota que, a la luz de esta garantía, la inconformidad debe ser apreciada por un órgano diverso de aquel que ha dictado la decisión recurrida, lo cual se torna imposible al tratarse del más alto Tribunal del país. Si el recurso de revisión no revela un “progreso” en lo que hace al doble grado de jurisdicción, resulta absolutamente del todo impropio siquiera pensar en que se ha dejado de observar el principio de la prohibición de retroceso.

5. Conclusión A través de lo expuesto es posible concluir que: (i) la entrada en vigencia de la Ley n° 8038/90 operó la derogación de las disposiciones del Reglamento Interno que versan sobre el recurso de revisión, conforme a la jurisprudencia de esta Casa en casos análogos; (ii) los fundamentos expuestos para la existencia del doble grado de jurisdicción revelan que el recurso de revisión no resulta adecuado para su satisfacción, máxime en virtud de su carácter limitado

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AP 470/MG y por el hecho de ser juzgados por el mismo órgano jurisdiccional; (iii) el estudio del derecho comparado demuestra tribunales de otros países, así como instancias internacionales, admiten excepciones al doble grado de jurisdicción en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico consagra el fuero ratione muneris; (iv) el propio Pleno del Supremo Tribunal Federal se ha posicionado en el sentido que el derecho al doble grado de jurisdicción previsto en el Pacto de San José no incide en los casos confiados a la competencia originaria de los tribunales; (v) resulta impertinente cualquier discusión relativa a la principio de veda al retroceso en el marco del caso de autos, habida cuenta que el recurso de revisión no integra el núcleo esencial de cualquier garantía constitucional.

Por ello y todo lo precedentemente expuesto, voto por rechazar el recurso de reposición y la no admisión del recurso de revisión dada la derogación tácita del art. 333, I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: La discusión que se trae a nuestro conocimiento hace referencia a la admisibilidad del recurso de revisión en sede de acciones penales originarias ante este Supremo Tribunal Federal.

Al respecto, resalto desde el inicio que la posibilidad de su admisibilidad se encuentra regulada en el Reglamento Interno del Tribunal, en forma específica en su art. 333, el cual dispone textualmente: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; III – que hayan juzgado una acción rescisoria; IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad; V – que, en recurso penal ordinario, desfavorables al acusado.

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta” Resta saber si las normas procesales relativas al recurso de revisión contenidas en el reglamento fuero objeto de recepción por parte de la actual Constitución Federal. Al respecto, rememoro un pronunciamiento de este Tribunal que, desde el punto de vista constitucional, trató esta cuestión. Me refiero al Reclamo n° 377/PR-EI-AgR, Pleno, en el cual el eminente Ministro Moreira Alves, resaltó en su voto, que: “…las normas procesales – y las relativas al recurso de revisión en su ámbito lo son – contenidas en su Reglamento Interno han sido recibidas por la actual Constitución en lo que resulten compatibles con ésta.

Ahora bien, es evidente que las restricciones a la admisibilidad del recurso de revisión, admitidos por el Reglamento no son incompatibles con el art. 5 LV (‘a los litigantes en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general, están asegurados el derecho al proceso contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes’), una vez que los medios y recursos inherentes a la amplia defensa son los previstos en la legislación, con la observancia de los requisitos en ella establecidos, y consecuentemente los previstos también en el Reglamento de este Tribunal en la parte que ha sido objeto de recepción, en carácter de acto normativo con fuerza de ley, por la actual Constitución” (DJ del 27/10/1994).

Atento a dicha línea de razonamiento, el eminente Ministro Celso de Mello durante el juzgamiento de la presente acción penal, en ocasión de los debates instaurados, compartió este

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AP 470/MG entendimiento. Por cierto, en los de la AP n° 409/CE-EI, del cual Su Excelencia fue ponente, se dictó sentencia siguiendo dicha línea de razonamiento.

De esta manera, se observa que esta cuestión no constituye novedad alguna para el Tribunal, que, por lo que ha podido ser verificado, ya ha interpretado la norma reglamentaria.

Por consiguiente, habiendo sido el Reglamento Interno de este Supremo Tribunal Federal recibido por la CF/88 e ingresado al ordenamiento jurídico patrio con status de ley ordinaria – en la línea de lo preconizado por los Ministros Moreira Alves y Celso de Mello – desde mi punto de vista, es admisible el recurso de revisión en el marco de una acción penal originaria ante este Supremo Tribunal, siempre y cuando se cumpla el requisito establecido en el art. 333 del RISTF, el cual condiciona su admisibilidad a la existencia de, cuanto menos, cuatro votos en disidencia.

Vale registrar, al respecto, que la redacción del parágrafo único fue actualizada por la Enmienda Reglamentaria N° 2 del 4 de diciembre de 1985, que modificó el número de votos en disidencia – de tres a cuatro – necesarios para la admisibilidad de la acción.

Además, un recorrido por la historia del reglamento permite concluir que éste, hace tiempo, ya establecía, de alguna manera, la recurribilidad de los pronunciamientos recaídos en el marco de las acciones de competencia originaria del Tribunal, no siendo exigida, en algunos momentos, siquiera el número mínimo de votos en disidencia para la admisión del recurso.

Obsérvese cuanto establecido por el art. 310 del Reglamento en su versión del 4 de septiembre de 1970: “Art. 310. Procederá el recurso de revisión contra sentencias no unánimes del Pleno: I – que juzguen procedente una acción penal; (art. 223) II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; (art. 245) III – que hayan juzgado una acción rescisoria; (art. 241) IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad, si hubieran tres o más votos en disidencia; V – que, en recurso penal ordinario (art. 286), resulten desfavorables al acusado”.

Por su parte, el art. 194 del Reglamento, en su versión del 28 de febrero de 1940, traía la siguiente versión: “Art. 194. Será admisible el recurso de nulidad o de revisión contra sentencias dictadas: I. Por el Tribunal Pleno: a) en las acciones civiles o penales originarias; b) en las acciones rescisorias contra sus sentencias o las de las Salas; c) en las homologaciones de sentencias extranjeras; d) en las revisiones penales”.

Este análisis histórico del reglamento del Supremo Tribunal nos permite ver la idea que esta figura recursiva – la del recurso de revisión – en reglamento pretéritos era admitida en lo que respecta a las acciones penales juzgadas procedentes, en caso de decisiones no unánimes del Tribunal Pleno, sin mención a un número mínimo de votos en disidencia para su admisión.

Esta previsión, a lo largo del tiempo, fue modificada por este Supremo Tribunal de manera

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AP 470/MG legítima en vista de lo que disponía el art. 115 parágrafo único, inciso c) de la Carta de 1967 – con correspondencia en la Carta de 1969 – que le atribuía competencia para regular a través de su reglamento interno el proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva.

Estos aspectos fueron abordados por el eminente Ministro Celso de Mello en la siguiente decisión individual: “La inviabilidad del recurso de revisión, autorizadora del presente juicio negativo de admisibilidad, deriva de la ausencia del requisito fundado en el parágrafo único del art. 333 del RISTF, he aquí que, tal como ha sido señalado por el eminente Ministro AYRES BRITTO, no existen, en autos ‘…cuatro votos disidentes a favor de la absolución del acusado y también porque la decisión recurrida no ha sido tomada en sesión secreta…’ (vol. 06, fs.

1455).

No es necesario señalar, en este punto, que la exigencia en cuestión se habría mostrado destituida de validez constitucional por el hecho de que preceptos reglamentarios se revelarían como no idóneos para la vehiculación de normas de derecho procesal.

No puede desconocerse, al respecto, un hecho constitucionalmente relevante la norma reglamentaria de referencia (RISTF, art. 333, parágrafo único), aunque regule (como aún regula) una cuestión de corte procesal, se revela como plenamente legítima a la luz de lo que, por entonces, disponía el art. 119, §3°, ‘c’ de la Carta Federal de 1969, que otorgaba al Supremo Tribunal Federal poder normativo primario, otorgando así a este Tribunal la atribución para regular, en sede meramente reglamentaria, el ‘proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva’… …

Se observa, por tanto, que el Supremo Tribunal Federal, en el régimen constitucional anterior, disponía, excepcionalmente, de competencia para establecer, por sí mismo, normas de derecho procesal en su reglamento interno, no obstante estuviera vedado a los demás tribunales judiciales el ejercicio de igual prerrogativa, cuya práctica – considerando el sistema institucional de división de poderes – incumbía en forma exclusiva al Poder Legislativo.

Esta excepcional competencia normativa primaria, permitió al Supremo Tribunal Federal prescribir, a través del simple reglamento, normas de carácter inmediatamente legislativo, quedando legitimada, en consecuencia, la emisión de normas como la consustanciada en el art. 333, parágrafo único del RISTF. A través de la aprobación de la Constitución promulgada en 1988, no obstante, el Supremo Tribunal Federal perdió dicha extraordinaria atribución normativa, pasando a someterse, como los demás tribunales judiciales, en materia procesal, al dominio de normativo de la ley en sentido formal (CF, art.

96, I, a).

En virtud de este nuevo contexto jurídico, esencialmente fundado en la vigente Constitución de la República (1988) – la cual no reeditó regla alguna con el mismo contenido de aquel previsto en el art. 119, §3° de la Carta Política de 1969 – vino, el Congreso Nacional, aun tratándose de causas sujetas a la competencia del Supremo Tribunal Federal, a disponer, una vez más, en

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AP 470/MG plenitud del poder que históricamente siempre le cupo, es decir, el de legislar, ampliamente, sobre normas de derecho procesal.

Tampoco puede desconocerse, que con el advenimiento de la Constitución de 1988 se ha registrado la recepción, por parte de este nuevo estatuto político, del mencionado precepto reglamentario (RISTF, art. 333, parágrafo único), puesto que regulador de una cuestión de corte procesal, que, ahora, a partir de la vigencia de la nueva Ley Fundamental de la República, ha pasado a ostentar fuerza, valor, eficacia y autoridad de norma legal, consonante los seguidos pronunciamientos de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278).

Por ello, bien corresponde acentuar, que la norma inscripta en el art.

333, parágrafo único del RISFT, hoy día con fuerza y eficacia de ley, fue aprobada, válidamente, por el Supremo Tribunal Federal, con apoyo en una norma de competencia que permitía a esta Corte, formular, en sede meramente reglamentaria, preceptos de contenido materialmente legislativo, como los que tienen por objeto regular el procesamiento y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva.

De ahí el hecho, jurídicamente relevante, que la norma reglamentaria en cuestión ha sido recibida por el ordenamiento constitucional, hallándose por ello mismo impregnada de plena validez y eficacia jurídica, todo lo cual legitima, en consecuencia, su invocación” (AP n° 409/CE-EI, DJe del 20/04/2012).

He de destacar, además, que no existió, después de 1988, ninguna innovación legislativa que impidiera la interposición del recurso de revisión en el marco de una acción penal juzgada procedente por el Supremo Tribunal Federal, quedando la admisibilidad del recurso sujeta a lo establecido del parágrafo único del art. 333 del RISTF, el cual, repito, está revestido de plena eficacia.

Es importante asentar que considero inexistente una innovación legislativa post-1988 que haya impedido la interposición del recurso de revisión en particular, pues, con el debido respeto hacia quienes mantengan la postura contraria, la norma reglamentaria reguladora del recurso de revisión no ha sido derogada por la Ley n° 8038/90.

Desde mi punto de vista, la Ley n° 8038/90 no contiene, en esencia, ninguna disposición que se oponga, por su contenido, a la regulación del recurso de revisión contenida en el reglamento de este Tribunal (art. 333 del RISTF) así como no ha regulado por entero las acciones y los recursos pertinentes en el ámbito de este Supremo Tribunal, tanto que omitió considerar al recurso de revisión en el ámbito de la acción penal.

En carácter de refuerzo argumentativo, resalto que de admitirse que la Ley n° 8038/90 ha regulado por entero la cuestión, agotando, por consiguiente, la materia relativa a las acciones y los recursos en el ámbito de este Supremo Tribunal, salvo mejor parecer, ello traería aparejado como consecuencia la imposibilidad de tramitar, por ejemplo, el recurso de aclaratoria (art. 337 del RISTF) en el marco de acciones penales correspondientes a la competencia originaria, ya que la ley igualmente guarda silencio al respecto. De igual manera, no cabría observar el plazo legal de 5 (cinco) días establecido para su utilización (§1° del art. 337 del RISTF) que, como es sabido, no guarda correspondencia con el plazo previsto en el art. 619 del CPP (dos días).

Reparen, señores Ministros, la intensidad de la fuerza normativa que posee el reglamento del Tribunal.

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AP 470/MG Estas características alejan de mi entendimiento la incidencia del §1, segunda parte, de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño.

Nótese, por ejemplo, que determinadas disposiciones de la Ley n° 8038/90, al prestigiar al reglamento le han otorgado eficacia. El art. 12 de la Ley constituye un buen ejemplo de ello, toda vez que consignó en forma expresa que el juzgamiento de las acciones penales originarias debe darse en la forma determinada por el reglamento.

El razonamiento empleado en el referido ejemplo no gira en torno al carácter de la norma (si ésta resulta procesal o procedimental), sino en torno al hecho de que, si el legislador lo hubiera querido, habría, expresamente – así como lo hizo en esta hipótesis (procedimental) – incluido en el cuerpo de la ley alguna norma (procesal) que indique la imposibilidad de plantear recurso de revisión en hechos correspondientes a la competencia originaria de la Corte, o, incluso, habría derogado expresamente la norma reglamentaria (§1°, primera parte, art. 2 de la LINDB), por ser esta contraria a la disposición legal (art. 44 de la Ley n° 8038/90).

Por tanto, valiéndome de las técnicas de hermenéutica para establecer la interpretación de la norma, entiendo que la Ley n° 8038/90 no ha derogado al reglamento interno en lo que hace a la materia.

Corrobora mi entendimiento las actas del juzgamiento por parte del Pleno en la ADI n° 29/RS-EI-AgR, Pon. Min. Marco Aurélio. En dicha oportunidad, el eminente Ministro Carlos Velloso discurrió de la siguiente manera respecto a la vigencia de la norma reglamentaria contenida en el art. 333 ante la Ley n° 8038/90: “El Señor Ministro CARLOS VELLOSO – Señor Presidente, la norma contenida en el Reglamento Interno que regula el recurso de revisión fue dictada cuando el Supremo Tribunal Federal ostentaba competencia normativa.

Así, pues, ésta es válida como acto normativo primario, mientras no sea derogada. La Ley n° 8038 de 1990 no reguló el recurso de revisión ante el Supremo Tribunal Federal. El art. 496 del CPC, según el art. 42 de la Ley n° 8038 obtuvo una nueva redacción tan solo para agregar los nuevos recursos establecidos en la Constitución de 1988, por ejemplo, el recurso ordinario en el marco de la acción de amparo y el recurso especial. Cuando la Ley n° 8038 quiso innovar, lo hizo de manera expresa: en el art. 498 simplemente se agregó el recurso especial y al tratar la Ley n° 8038 respecto al recurso de revisión contra sentencias no unánimes. En el art. 500, se dio nueva redacción al inc. II únicamente para agregar en el mismo el recurso especial.

De manera que siguen vigentes, señor Presidente, con el respeto de siempre al señor Abogado, las normas reglamentarias que regulan, en el ámbito de este Supremo Tribunal, este recurso de revisión. Por ello mismo, adhiero al voto del señor Ministro MARCO AURÉLIO, ponente” (DJe del 12/03/1991).

En idéntico sentido se posicionó, en el marco de aquella acción, el ilustre Ministro Célio Borja: “Sr. Presidente, siendo de naturaleza claramente procesal, la norma del art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal fue recibida en el orden normativo inaugurado con la Constitución del 5 de octubre de 1988, porque ninguna otra norma legal ordinaria, así como tampoco una norma de índole constitucional se oponen a ella en su contenido.

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AP 470/MG De suerte, Presidente, que la misma permanece íntegra y por ello, adhiero a la postura del ponente”.

Traigo a colación, aún, la ADI n° 171/MG-EI, en cuyo marco, el Tribunal, al remitirse al entendimiento expuesto en la ADI n° 29/RS-EI-AR, señaló cuanto sigue: “SUMARIO: Recurso de revisión en acción presentado en el marco de una acción directa de inconstitucionalidad.

– Habiendo sido objeto de recepción las disposiciones del Reglamento Interno del Tribunal que, por causa de la competencia legislativa que le fuera otorgada por el orden constitucional anterior, respectan a materia procesal, persisten éstas con fuerza de ley hasta su derogación por parte de legislación posterior, lo cual no se ha dado puesto que la Ley n° 8038 del 08/05/1990, que no es exhaustiva en cuanto a las acciones y recursos en el ámbito de este Supremo Tribunal Federal, guarda silencio con relación al tal recurso.

– En este sentido, además, este Tribunal ya se ha expedido al juzgar el recurso de revisión presentado en el marco de la ADI n° 29. …”.

Recurso de revisión admitido, pero rechazado por improcedente” (Pleno, Pon. Min. Moreira Alves, DJ del 14/09/1994).

En base a las sencillas consideraciones de orden teórico antes expuestas, voto por hacer lugar al recurso de reposición, de manera a admitir la posibilidad de interposición del recurso de revisión, en la forma establecida en el art. 333 del RISTF, siempre que se encuentren cumplidos los requisitos reglamentarios previstos.

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VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO LA SEÑORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: Quisiera realizar tres observaciones iniciales. La primera: la cuestión analizada – la cuestión específica, el núcleo de la discusión – en el presente recurso es una que carece de precedentes. Tengo a la vista algunas resoluciones mías, varias decisiones individuales, e incluso una sentencia de la que fui ponente, en las cuales hago referencia al art. 333 del Reglamento Interno a fin de afirmar, en las mismas, que al ser casos de hábeas corpus no cabe el recurso de revisión y, aún si fuera aplicable dicho artículo, éstos no corresponderían. Por ende, no emprendí el análisis que realizamos en esta ocasión con relación al inciso I del art. 333.

Lo digo a fin que no quede la impresión de que existiría un cambio de tendencia o que existiría un comportamiento innovador. ¡No! Las referencias fueron realizadas básicamente en hábeas corpus, o bien en decisiones individuales, o en una sentencia, en los cuales no se admitió el recurso de revisión y, haciendo referencia a los precedentes, que siempre fueron en este mismo tipo de acción, hice referencia al art. 333, prácticamente transcribiéndolo, sin realizar cualquier anotación respecto a su subsistencia o su validez. Este énfasis se dirige apenas a la reafirmación de la inexistencia de haberse dado por parte mía, antes del presente, un examen detallado acerca de la subsistencia o no del dispositivo, aun cuando haya hecho referencia al art. 333, para concluir con la inadmisibilidad y, por tanto, no detallé ni me adentré en el examen de esta cuestión.

La segunda observación inicial que quisiera realizar busca dejar en claro, y creo que todos estamos de acuerdo en un punto: todo ciudadano tiene derecho al debido proceso legal, todo ciudadano tiene derecho, en los términos de la Constitución, a los recursos inherentes a cada proceso, a cada acción. Y, por ello mismo, aquellos a cuya discusión nos abocamos ahora, es decir, si existe o no la posibilidad de admitir el recurso de revisión en el ordenamiento jurídico brasileño. Empero, estamos todos de acuerdo en cuanto a los de acuerdo en cuanto a los derechos de los ciudadanos, de los justiciables y, en el caso presente, de acusados en el marco de la presente acción. He de dejar claro que no existe disidencia alguna en cuanto a este punto y en cuanto al respeto del debido proceso legal, lo que existe es una cuestión técnica de entendimiento que, eventualmente, difiere de un voto al otro.

En tercer lugar, señor presidente, apenas a los efectos de encaminar mi análisis, deseo enfatizar que realizo mis consideraciones a partir de una constatación obvia, que podría hacerlo un estudiante de primer año de derecho, en el sentido que el derecho positivado es un sistema, y, por tanto, siempre debemos interpretar las normas considerando su conjugación, su armonía a fin de arribar a una conclusión respecto a un punto u otro. Es en este sentido, en el cual votaré en el presente caso concreto.

De pronto digo que – con el debido respeto a los fundamentos y argumentos presentados por ambas partes, así como los excelentes trabajos de los abogados que presentaron memoriales brillantes con empeño y arrojo, y todos ellos de gran profundidad – examiné todo cuanto me ha sido presentado en los últimos días, en especial, lo relativo al recurso de revisión y tengo como punto nuclear, en este caso, la siguiente cuestión – y creo que son fundamentos que se anexan para uno u otro camino que se tome: en Brasil existe una ley reguladora de las

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AP 470/MG acciones penales originarias ante el Supremo Tribunal Federal y ante el Superior Tribunal de Justicia. Existe una norma, incluida en el Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, anterior a dicha ley y recibida en carácter de ley ordinaria, tal como ha afirmado y reafirmado este Supremo Tribunal Federal, dirigida a tratar del recurso de revisión al que no hizo referencia la citada ley. Lo aquí discutido, al menos desde mi punto de vista, es básicamente esto. Aunque la referida ley no haya tratado este asunto, la circunstancia de existir una norma reglamentaria con fuerza de ley ordinaria, ¿puede ser considerada como adherente a este sistema y, por ende, aplicable? Sí o no, es lo que examinaré seguidamente. Para ello, parto de un dato. El art. 22 de la Constitución, en su inciso I, establece que: “Art. 22. Compete privativamente a la Unión, legislar sobre: I – derecho…procesal…”

Esto significa que, en Brasil, el derecho procesal es nacional. Existe una ley nacional válida. Sea que el ciudadano sometido a proceso ante una determinada circunstancia se halle en Monte Azul o en Porto Alegre esa ley será la aplicable. Eso es lo que implica una ley nacional. Y contamos con una ley nacional que trata el tema.

El art. 48 establece que corresponde al Congreso Nacional legislar sobre todas las materias de competencia de la Unión. Ello implica que, en ese caso, existe una reserva de ley formal, conferida materialmente al Congreso Nacional. El art. 49 de la Constitución cuenta con la disposición del inciso XI, en el que establece que compete en forma exclusiva al Congreso Nacional velar por la preservación de su competencia legislativa ante la atribución normativa de los demás poderes, es decir, la Constitución no solo entregó la competencia legislativa al Congreso Nacional, sino que también le impuso el deber de velar para que dicha competencia no se vea, de alguna manera, molestada por atribuciones normativas – es la expresión – de los demás poderes. Luego de dos años de la vigencia de la Constitución, sobrevino la Ley n° 8038 que estableció en su Título I, Capítulo I, arts. 1 al 12,el proceso relativo al trámite de las acciones penales originarias ante el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia. Y como ellas constituyen un proceso, es un derecho que únicamente rige para esos dos órganos dado que, como ya lo he dicho, el derecho nacional es uno solo.

Antes del advenimiento de la Constitución de 1988, por fuerza de la Enmienda 7/77, que atribuyó al Supremo Tribunal Federal competencia normativa para regular los procesos de su competencia originaria, se dictó el Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, en el cual se tuvo, específicamente en 1980, la introducción de este art. 333 previendo, en ejercicio de la regular competencia normativa del Supremo, el recurso de revisión.

Lo que ahora se plantea es, si, con el advenimiento de una norma legal formal, que es la Ley n° 8038 que trató el tema referente a las acciones penales originarias del Supremo Tribunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia, habría aún espacio para conservar una norma reglamentaria, una vez que existe una ley en la cual se trató el derecho procesal en cuyo marco se tiene la configuración del instituto del recurso de revisión. ¿Es válida la norma reglamentaria para complementar esta reserva de ley de legislador o no? Y es lo que se analiza, es decir, el Supremo Tribunal Federal antes poseía tal competencia; ahora ya no la tiene, pero el referido reglamento ha sido recibido en carácter de ley ordinaria con el advenimiento de la Constitución de 1988. La ley que reguló la materia no agotó el asunto, si omitió la cuestión y, entonces, permitió la subsistencia de dicha norma o no. Habida cuenta que contamos con la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, en cuyo art. 2, §§1 y 2 se afirma que la ley será derogada por ser contraria, cuando no lo fuere en forma expresa o incompatible, cabe

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AP 470/MG preguntarse si sería incompatible el recurso de revisión con la nueva norma prevista, con relación al recurso de revisión en los casos de acción penal originaria, el inciso I que ahora analizo, del art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.

Realizo el siguiente razonamiento, retornando a lo que antes señalaba: el art. 22, inciso I establece que el derecho procesal es nacional y uno solo. El encargado de legislar con respecto al derecho nacional es el Congreso Nacional, y éste ha legislado. Y he accedido a un dato que ha sido extremadamente difícil para mí y me ha superado y es la razón por la cual, con todo el debido respeto a quienes mantienen la opinión contraria con un sustento tan brillante, señalo que no logro aceptar a admisibilidad de tal recurso. Digamos que dos personas hayan cometido algún hecho punible denunciado ante el Ministerio Público – el mismo Ministerio Público Federal – y estas dos personas se encuentran hoy día en posiciones que permiten que sean juzgadas ante órganos del llamado fuero privilegiado o fuero especial. Una, en razón de su cargo, sería juzgada, en base a un hecho subsumido en un tipo penal, ante el Superior Tribunal de Justicia, estando, por ende, sujeta a la Ley n° 8038/90. La otra, por razón de su cargo, en base a un hecho muy similar o de igual naturaleza pero, reitero, por razón del cargo que hoy ocupa, ha de ser juzgada, de acuerdo a la Ley n° 8038/90, pero ante el Supremo Tribunal Federal.

Si se admitiera que la Ley n° 8038/90 no agotó la materia, y que no trató este recurso, pero ella puede ser complementada, se admitiría que quien sea juzgado ante el Supremo, de contar con cuatro votos favorables a su absolución, podrá interponer el recurso de revisión; mientras que aquél que sea juzgado por hechos análogos, en base a la misma norma penal, acusado por el mismo Ministerio Público, apenas por su dirección en Brasilia, no tendrá derecho al recurso de revisión – dado que no puede existir una norma reglamentaria de contenido procesal – mientras que aquí, el acusado, aprovechando una norma anterior a la Constitución, sí tendría acceso al mismo. Y allí se daría, creo, la ruptura del principio de igualdad, el cual exige que todos sean juzgados en base a la ley nacional, porque así lo dispuso la Constitución, por los mismos hechos, sujetos a una misma norma porque sus fueros les han otorgado esta condición, empero no pasarían por el mismo proceso. Me veo ante una enorme dificultad para considerar este punto, puesto que se contaría con más de un modelo procesal, y no puede decir ello sería para tratar en forma desigual a los desiguales, pues, en este caso, serían iguales, dado que los tipos penales serían los mismos, por el proceso el mismo, habida cuenta que éste se encuentra regulado en la ley y porque la Constitución dispone que el derecho procesal es nacional. Por consiguiente, el aprovechamiento de esta norma, que completaría el modelo procesal de las acciones penales originarias ante el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia, haría con que existiera un sistema duplicado, una dualidad de procesos y no la unidad procesal prevista en el art. 22.

Bien sé que existen excelentes argumentos para afirmar, igualmente, que no existe una incompatibilidad de previsión del recurso de revisión con lo que se ha puesto para el Supremo Tribunal Federal, puesto que, con anterioridad, éste órgano contaba con dicha competencia.

Ocurre, sin embargo, que la ley existe, tal como existe, tal como se halla redactada, y no puedo considerar que, cuando ésta establece en su epígrafe “Aprueba normas procesales para los procesos originarios ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal”, ésta no haya tomado en cuenta el art. 22 de la Constitución.

Por otra parte, analizando algunas otras doctrinarias relativas al tema, por ejemplo, la obra, entre otras, de Eugênio Pacelli, quien es taxativo en el capítulo en el cual realiza el análisis de la supervivencia, o no, del art. 333, afirmando exactamente que la naturaleza del referido recurso no permitió su recepción, pues el sistema es integral. Realmente, como he afirmado antes, el jurídico es un sistema, gravita en torno a principios, y se daría la ruptura de dicho

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AP 470/MG norte Como ya lo he dicho al principio, no he analizado este punto con anterioridad, aunque haya mencionado al art. 333 en otros pronunciamientos, cuando no lo admití, los recursos de revisión interpuestos, en casos de hábeas corpus. Antes no me había detenido en el punto que ahora analizamos: la compatibilidad o la subsistencia del art. 333, en su inciso I, con los arts. 1 al 12 de la Ley n° 8038/90 que el legislador, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de 1988, vino a aprobar.

De igual manera considero que para esta finalidad muy específica, y mucho se ha hablado que esta sería la vía para asegurar un doble grado de jurisdicción “atípico”, por así decirlo. El doble grado de jurisdicción, postulado inferido de ciertos principios constitucionales, y que, para cierta cantidad de constitucionalistas, no se erige en principio constitucional, al menos no en forma expresa, sino que constituye un postulado, como afirma, entre otros, el maestro, José Afonso da Silva, encuentra sus límites en el mismo modelo. Mientras mantengamos – y me parece que el Ministro Teori llegó a llamar la atención sobre tal punto – el fuero privilegiado, veremos situaciones especiales que no permitirán que un proceso se realice con la posibilidad de que exista otro grado, otra instancia, a la que someter un determinado resultado. Sin embargo, básicamente, según mi parecer, el cuadro que me impide acompañar a quienes consideran el aspecto contrario y sí me lleva a adherir al ponente, es el que indica que la competencia para legislar con relación al proceso pertenece a la Unión merced a la Constitución de 1988, por el art. 22-I combinado con el 48, y más aún el inciso IX del art. 49, que determinó que el Congreso vele – el verbo es velar – por sus competencias normativas ante las atribuciones normativas pertenecientes a los demás poderes.

El Congreso ha actuado de manera completa. Ciertamente existía un argumento que me llamó la atención y me llevó a analizar de manera aún más detenida, y fue la circunstancia de que la Ley n° 8038/90 haga referencia al Reglamento Interno, empero, tras leer con detenimiento el art. 12, que afirma “finalizada la instrucción, el Tribunal procederá al juzgamiento en la forma determinada por el Reglamento Interno, observándose el siguiente…”. El proceso de juzgamiento cuenta con sus desdoblamientos. Y el advenimiento de la ley que regula los interrogatorios, la Ley n° 11.719, ha sido observada por este Tribunal, no obstante no haber considerado no recibidos o derogados los dispositivos del Reglamento Interno que regulaban esta cuestión.

Incluso en las Salas, hemos sostenido hasta el hartazgo: no obstante la Ley n° 11.719, dado que contamos una norma reglamentaria, seguimos aplicándola de comprobarse que no existe perjuicio pues pas de nullité sans grief – razón por la cual este tipo de advenimiento de una ley, durante algún tiempo, aún subsiste con estas circunstancias.

Entonces, considero, que al remitir al Reglamento, la ley lo hace en el espacio de la actuación reglamentaria del Tribunal, que no es de innovación del orden jurídico, menos aún en materia legislativa reservada al Congreso Nacional, y el derecho procesal – y un recurso es parte del derecho procesal – está reservado al legislador.

Además, incluso para este fin, el legislador de 1990 estableció que: “Art. 12. Finalizada la instrucción, el Tribunal procederá a juzgamiento, en la forma determinada por el Reglamento Interno, debiendo observarse lo siguiente: (Véase la Ley n° 8658 de 1993) I – la acusación y la defensa dispondrán, sucesivamente, y en este orden, del plazo de una hora para la presentación de sus alegatos orales, siendo asegurado al asistente un cuarto del tiempo de la acusación…”.

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AP 470/MG Tuvo el cuidado de adentrar y pormenorizar algunos datos que ni el Reglamento podría alterar, exactamente para extenderse hasta lo que él, el legislador, consideró ser el cumplimiento de su competencia prevista en la Constitución.

Por ello, con el debido respeto para con los brillantes pronunciamientos, los argumentos del Ministro Barroso, del Ministro Teori, la Ministra Rosa, y el Ministro Toffoli que de tan buena manera han analizado el tema, y considerando que, realmente la presente cuestión es una aún muy problemática por cuanto seguíamos haciendo referencia – especialmente en el marco de acciones penales originarias, pues no se había suscitado una cuestión como esta – sin detenernos a analizar la subsistencia o no de la norma, hasta el momento presente – por solo mencionar algunas decisiones mías en la que hice remisión al art. 333, al no admitir el recurso en el marco de hábeas corpus – para decir que no me convence que, con todo el arcabuz normativo, haya existido cualquier equivocación en la decisión dictada por el ponente.

Adhiero, pues, al voto del ponente, con el debido respeto a la postura divergente, tan bien sustentada y con tan sustanciosos argumentos, pero que no han llegado a convencerme para superar, especialmente, este punto específico de la reserva constitucional de ley.

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AP 470/MG 12/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: La cuestión traída a discusión en el marco del presente recurso radica en determinar si la norma reglamentaria que prevé la admisibilidad del recurso de revisión, de darse la hipótesis de decisión en la que existan cuatro votos en disidencia, se encuentra, o no, vigente.

De la decisión recurrida extraigo lo siguiente: “La Ley nº 8038/1990 amén de disponer con relación a los procesos de competencia originaria, entre ellos la acción penal originaria, igualmente especifica cuáles son los recursos pertinentes en el ámbito del STJ y el STF agotando, así, el rol de medidas procesales permitidas para el reexamen de los juicios de ambos tribunales superiores. Y, al especificar los recursos de promoción posible, en el ámbito del STJ y del STF, la Ley nº 8038/1990 no previó la posibilidad de interponer recurso de revisión en una acción penal originaria.

En la Ley nº 8038/1990 solamente se hace alusión al recurso de revisión en el art. 42, que establece una nueva redacción a algunas disposiciones del Código Procesal Civil. En otras palabras, en los días actuales, esta modalidad recursiva es ajena al Supremo Tribunal Federal cuando éste actúa en acción penal originaria.

Así, no estando el recurso de revisión en la enumeración de los recursos penales previstos en la Ley nº 8038/1990 que regula taxativa y enteramente la competencia recursiva de este Tribunal, no existe manera que este recurso pueda ser admitido.

El ya citado art. 333, inciso I y parágrafo único del RISTF ha sido, de esta manera, derogado por la Ley 8038/1990, cuyo art. 44 establece en forma expresa la derogación de las disposiciones contrarias, entras las cuales se cuentan, naturalmente, aquellas que contemplan recursos no previstos en la nueva norma legal (Ley 8038/1990)”.

Con el debido respeto a quienes defienden el entendimiento contrario, pienso, sin embargo, que la decisión recurrida debe ser modificada a fin de acoger la tesis que sustenta la subsistencia del recurso de revisión presente en el Reglamento Interno del Tribunal.

Recuerdo, inicialmente, que el recurso de revisión, en la esfera penal, constituye un recurso exclusivo del acusado, manejado por éste en el ejercicio de su derecho constitucional a la amplia defensa.

Según afirma Fernando da Costa Tourinho Filho, tal particularidad “no colisiona con los principios del proceso contradictorio y la igualdad de las partes, toda vez que éstos existen como garantía del derecho individual”1.

Ada Pellegrini Grinover, por su parte, sustenta que este medio de impugnación de decisiones adversas, privativo de la defensa, halla fundamento “en el recelo de que pueda

1

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Prática de processo penal. 34ta ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 673.

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AP 470/MG cristalizarse, contra el acusado, un juicio injusto, pues la existencia de un voto más favorable constituye un indicio de que la solución dada a la causa no es pacífica”2.

En el Código Procesal Penal, el recurso de revisión se encuentra asegurado en el parágrafo único del art. 609, cuya redacción original ha sido modificada a través de la Ley n° 1720-B, del 3 de noviembre de 1952. He aquí su actual redacción: “Art. 609.- Los recursos, apelaciones y otros serán juzgados por los Tribunales de Justicia, salas o secciones penales, de acuerdo con la competencia establecida en las leyes de organización judicial Parágrafo único. Cuando el pronunciamiento de segunda instancia, desfavorable al acusado no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde la publicación de la sentencia, en los términos del art. 613. De ser parcial el desacuerdo el recurso se ceñirá a la materia objeto de la divergencia”.

De tal dispositivo, se observa que esta especie recursiva se aplica a los procesos en trámite ante los tribunales de justicia y, por extensión, a los federales, cuando juzguen causas de naturaleza penal.

De manera correspondiente, el recurso de revisión, en cuanto constituye un recurso esencial de la defensa, se encuentran regulados en el art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, en estos términos: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; III – que hayan juzgado una acción rescisoria; IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad; V – que, en recurso penal ordinario, hayan resultado desfavorables al acusado.

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta”.

Recuerdo que la redacción del parágrafo único fue actualizado a través de la Enmienda Reglamentaria 2/1985, que elevó la cantidad de votos en disidencia, de 3 (tres) a 4 (cuatro), como condición para la admisibilidad del recurso.

Antes de ello, el recurso de revisión estaba regulado en el art. 310 del RISTF, publicado el 4 de septiembre de 1970, que disponía cuanto sigue: “Art. 310. Procederá el recurso de revisión contra sentencias no unánimes del Pleno: I – que juzguen procedente una acción penal; (art. 223) II – que hayan juzgado improcedente una revisión penal; (art. 245) III – que hayan juzgado una acción rescisoria; (art. 241)

GRINOVER, Ada Pellegrini y otros. Recursos no processo penal. 6ta ed., revisada, actualizada y ampliada. 2da reimpresión. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 163.

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AP 470/MG IV – que hayan juzgado la representación de inconstitucionalidad, si hubieran tres o más votos en disidencia; V – que, en recurso penal ordinario (art. 286), resulten desfavorables al acusado”.

Se percibe que, en la antigua versión, de nuestro Reglamento interno, era inexistente la exigencia de un número específico de votos en disidencia para la admisibilidad del recuro, siendo suficiente para ello, que la decisión no fuera unánime.

Ha de resaltarse, aún, que todos los reglamentos anteriores de esta Casa preveían, de alguna manera, la posibilidad de cuestionar sus decisiones 3, sobre todo cuando se trate de juzgamientos llevados a cabo en instancia única y última.

Pues bien. Constituye un punto pacífico el hecho que el Reglamento Interno del STF fue recibido por la Constitución Federal de 1988, ingresando al ordenamiento jurídico patrio con fuerza normativa de ley ordinaria4. Además, si así no fuera, éste ya no podría ser aplicado. No obstante, me permito tejer ciertas observaciones con relación al tema.

En forma preliminar, señalo que al juzgar el 22do recurso de reposición presentado en el marco de la presente acción penal, reafirmó la jurisprudencia del Tribunal en el sentido antes señalado al interpretarse el art. 337 del RISTF. En esa ocasión, el Pleno entendió que el plazo de cinco días previsto en tal disposición para la presentación del recurso de aclaratoria no sufrió modificación alguna en función a la legislación sobreviniente. Ello por cuando a redacción del referido artículo reglamentario es posterior a la del art. 619 del Código Procesal Penal (Decreto-Ley n° 3689 del 3/10/1941), el cual dispone que el recurso de aclaratoria en procesos penales cuenta con plazo de 2 (días) tras la publicación de la sentencia.

Además, en dicho juzgamiento quedó asentado que el advenimiento de una ley de corte incompatible con la materia idéntica regulada en el Reglamento interno del Supremo se superpone a ésta. Y no podría ser distinto, teniendo en cuenta la competencia privativa de la Unión para legislar sobre materia procesal, que le asegura la Constitución de 1988.

Resalto que el Tribunal, en más de una oportunidad afirmó que la ley prevalece por sobre los reglamentos internos de los tribunales en lo que concierne a las reglas procesales5. Y así, se da cuenta de la jerarquía de las normas legales que nos vienen de la tradición kelseniana.

Ocurre, por otra parte, que, con relación al recurso de revisión, además de ser interpuesto contra una decisión no unánime recaída en el marco de una acción penal de carácter originario, no se muestra compatible con el procedimiento previsto en la Ley n° 8038/90, jamás se ha pretendido a través de la misma, derogar tal modalidad de defensa del acusado.

Lo anterior queda evidenciado a partir del propio texto de la referida Ley, la cual, en ninguna de sus disposiciones estableció cualquier modalidad recursiva en el ámbito del Supremo Tribunal Federal.

RISTF de 1940 – art. 194 y sigtes.; RISTF de 1909 – art. 175, §2°; y RISTF de 1891 – art. 86 y sus parágrafos, aunque con reglamentación distinta del recurso a partir del RISTF de 1940.

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Precedentes: SS 327/RJ, Pon. Min. Sydney Sanches; SS 260-QO/PB, Pon. Min. Néri da Silveira; RE 140.829-EDv-/ED/DF, Pon. Celso de Mello; SL 32-AgR/PE, Pon. Min. Maurício Corrêa, entre otros.

4

En este sentido cito: ADI 1503/RJ, Pon. Min. Maurício Corrêa; ADI 1105-MC/DF, Pon. Min. Paulo Brossard; ADI 1152/RJ, Pon. Min. Celso de Mello; ADI 2580/CE, Pon. Min. Carlos Velloso; MS 28.447/DF, Pon. Min. Dias Toffoli; ADI 2970/DF, Pon. Min. Ellen Gracie.

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AP 470/MG Justamente lo contario es cuanto se desprende del historial de su tramitación. En efecto, la Ley n° 8038/90 resultó de la modificación del Proyecto de Ley 2255/89, presentado por el entonces diputado Plínio Martins. Tal proposición buscaba originalmente establecer “normas procesales para los procesos ante el Superior Tribunal de Justicia”. De la Exposición de Motivos presentada junto al PL 2255/89 se extrae lo siguiente: “El proyecto presentado se inspira en el texto del documento elaborado por el Tribunal Federal de Recursos, extinguido poco tiempo atrás con la instalación del Superior Tribunal de Justicia. Las normas procesales aquí indicadas resultan básicas para el funcionamiento de los nuevos órganos judiciales creados por la Constitución del 5 de octubre de 1989”.

Como puede percibirse, la propuesta legislativa, en su origen, tenía el propósito de suplir el vacío legislativo en lo referencia a normas procesales originado con la creación del Superior Tribunal de Justicia. Con relación al Supremo Tribunal Federal, con todo, se figuraba evidente la inexistencia de dicha laguna, puesto que era sabido y aceptado que el Reglamento Interno de este Tribunal poseía el status de ley ordinaria y regulaba, desde hacía tiempo, los trámites procesales domésticos.

El ponente del Proyecto de Ley n° 2255/89, el entonces diputado Sigmaringa Seixas, presentó un sustitutivo, el cual, una vez aprobado, resultó en la actual redacción de la Ley n° 8038/90.

Este sustitutivo, con todo, en ningún momento pretendió uniformar los procedimientos adoptados en el STF y el STJ, sino que únicamente buscó unificar la sistemática relativa a la tramitación de los recursos “especial” y “extraordinario”.

Extraigo del dictamen presentado por el ponente ante la Comisión de Constitución y Justicia, que aprobó el texto normativo, el siguiente pasaje que cito: “Las normas aquí contenidas son fruto de la experiencia cotidiana de jueces, abogados y expresan el mejor camino para obtener la prestación jurisdiccional en aquel Tribunal Superior [la referencia como puede percibirse, corresponde al STJ]. Con todo, algunos puntos aún pueden ser perfeccionados.

Aunque ofrecemos el sustitutivo anexo, se mantiene, en su gran mayoría el texto del proyecto.

La modificación más relevante es la que regula no solo el recurso especial, sino también al recurso extraordinario de manera a regular la hipótesis, que será frecuente, de interposición simultánea de ambos contra la misma decisión.

La fórmula del sustitutito – para el cual, en contactos informales, obtuvimos el acuerdo y la colaboración de abogados y varios Ministros de ambos tribunales interesados – busca aminorar, en la medida de lo posible, la dilación de las decisiones de ambos recursos en caso de interposición simultánea” Como se observa en el dictamen aprobado por la CCJ, el proyecto no pretendía derogar los recursos o modificar procedimientos en el marco de las acciones originarias ante este Supremo Tribunal, sino únicamente establecer normas relativas a los procedimientos internos del Superior Tribunal de Justicia, que había sido creado en sustitución del Tribunal Federal de Recursos, además de uniformar aspectos comunes a la tramitación de los recursos especiales y extraordinarios. Y nada más.

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AP 470/MG Tal desiderata queda evidenciada al examinar, de manera más vertical a la Ley n° 8038/90. En el Título II, por ejemplo, la ley referida, trata los “recursos”. Empero, como puede observarse, apenas trató el recurso ordinario en Hábeas Corpus y en el marco de Amparos en el ámbito del STJ. Es lo que se desprende de los arts. 30 y 33, que disponen textualmente: “Art. 30.- El recurso ordinario ante el Superior Tribunal de Justicia contra las decisiones denegatorias de Hábeas Corpus, dictadas por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados y del Distrito Federal, deberá ser interpuesto en el plazo de cinco días a través de un escrito fundado con el pedido de modificación. …

Art. 33.- El recurso ordinario ante el Superior Tribunal de Justicia, contra decisiones denegatorias de amparo dictadas en instancia única por los Tribunales Regionales Federales o los tribunales de los Estados y del Distrito Federal deberá ser interpuesto en el plazo de quince días a través de un escrito fundado en el que consten las razones del pedido de modificación”.

La Ley n° 8038/90, por otra parte, reguló los recursos internos del Superior Tribunal de Justicia. Véase, por ejemplo, la redacción del art. 29: “Art. 29.- Será recurrible, en el plazo de quince días, la decisión de la Sala que, en recurso especial, difiera del entendimiento de otra Sala o Sección o del Órgano Especial, debiendo observarse el procedimiento establecido en el Reglamento Interno”.

Ahora bien, aunque la Ley n° 8038/90 nada mencione con relación a estos recursos a saber, el recurso interno, RCH y RMS en lo que haga referencia al Supremo Tribunal Federal, nunca se ha cogitado la imposibilidad de su interposición.

Otra evidencia de que la Ley n° 8038/90 únicamente buscó innovar en cuanto a los procedimientos relativos al STJ se encuentra en su art. 25: “Art. 25.- Salvo que la causa tenga por fundamento materia constitucional, compete al Presidente del Superior Tribunal de Justicia a requerimiento del Procurador General de la República o de la persona jurídica de derecho público interesada y a los efectos de evitar grave lesión al orden, a la salud, a la seguridad y la economía pública, suspender, por auto fundado, la ejecución de una medida cautelar o de una decisión que hubiera concedido un amparo y que haya sido dictada en única o última instancia por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados o del Distrito Federal. §1°.- El Presidente podrá oír al recurrente, en el plazo de cinco días y al Procurador General cuando éste no fuera el recurrente, dentro de igual plazo. §2°.- Contra el auto que conceda la suspensión podrá interponerse recurso de reposición. §3°.- La suspensión permanecerá vigente mientras estuviera pendiente el recurso, quedando sin efecto si el Superior Tribunal de Justicia confirmara la decisión concesiva del amparo o ésta quedara firme”.

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AP 470/MG Como puede verse, la Ley n° 8038/90 únicamente trató la suspensión de los efectos de un amparo en lo que respecta al Superior Tribunal de Justicia. Igualmente, en cuanto a la Intervención Federa, prevista en el Título I, Capítulo III, arts. 19 al 22, la Ley n° 8038/90 únicamente menciona tales procedimientos en relación a dicho Tribunal Superior.

Con relación a lo mismo, confiérase el tenor del art. 40 del citado texto normativo: “Art. 40.- Habrá revisión, en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia en los siguientes procesos: I – acción rescisoria; II – acciones penales originarias; III – revisión penal”.

En efecto, como puede percibirse con meridiana claridad, la Ley n° 8038/90 únicamente trató el instituto de la revisión y la figura del revisor en lo que atañe al STJ, pues, como ya lo he dicho, el texto legal en cuestión fue aprobado con el intuito de suplir el vacío legislativo existente en dicho Tribunal en lo referente a las materias resaltadas. No existe duda alguna, por cierto, de que la revisión en las mismas clases procesales, aunque no se encuentre prevista en la Ley, subsiste plenamente en esta Suprema Corte. Incluso la función del revisor.

Es decir, si se lleva hasta las últimas consecuencias el razonamiento expuesto en la resolución recurrida, el STF, al juzgar la Acción Penal 470 habría adoptado un procedimiento ilegal, pues la Ley n° 8038/90, en ninguno de sus puntos prevé la actuación del revisor en las acciones penales correspondientes a su competencia originaria.

Amén de lo expuesto, esta observación de que la Ley n° 8038/90 no pretendía derogar recursos o modificar procedimientos establecidos para las acciones penales originarias de competencia de este Tribunal, queda aún más patente al analizar el Proyecto de Ley n° 4070/99 de iniciativa del entonces Presidente de la República Fernando Henrique Cardoso, a través del cual propuso modificaciones a la citada ley.

Una de las disposiciones del referido proyecto hacía referencia a la derogación pura y simple del recurso de revisión en todas las hipótesis previstas en el art. 333 del RISTF, según se observa en el art. 7 de la citada proposición legislativa, que textualmente señala: “Art. 7.- Agréganse a la Ley n° 8038/90 los siguientes artículos, quedando renumerados los siguientes: Art. 43.- No corresponde recurso de revisión contra las decisiones del Pleno del Supremo Tribunal Federal”.

La exposición de motivos del referido proyecto de ley, con relación a este aspecto, postulaba cuanto sigue: “Siguiendo en el campo relativo a la reducción de los recursos ante los órganos cúpula del Poder Judicial, el agregado del nuevo art. 43 a la Ley n° 8038/90 busca la reducción del recurso de revisión en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, habida cuenta que las cuestiones llevadas al conocimiento del Pleno revisten ya gran relevancia por lo que los debates verificados para la toma de posición del Tribunal rara vez ameritan la revisión de las posturas pro partes de quienes ya se han pronunciado a favor en o en contra de las tesis vehiculadas en los recursos o acciones que vengan a ser apreciadas por el Pleno”.

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AP 470/MG La propuesta, no obstante, fue expresamente rechazada por la Cámara de Diputados, a partir del voto del entonces diputado Jarbas Lima, del cual transcribo el siguiente pasaje por considerarlo oportuno: “…art. 43 en la Ley n° 8038/90 incluido en el art. 3 del sustitutivo. Ello porque la posibilidad del recurso de revisión contra una decisión no unánime del Pleno del STF constituye un canal importante para la confirmación o modificación del entendimiento relativo a temas constitucionales, además de los otros para los cuales se prevé un recurso. Téngase presente que, de acuerdo con el Reglamento Interno del Supremo Tribunal (art. 333, parágrafo único) son necesarios al menos cuatro votos en disidencia para permitir la admisibilidad del recurso. Si la controversia establecida cuenta con tal volumen es muy relevante permitir la posibilidad de una nueva consideración para una nueva discusión del tema y la fijación de un entendimiento definitivo que, luego, difícilmente vendrá a ser revisado. Una eventual modificación en la composición del Supremo Tribunal en el intermedio podría influir en el resultado final verificado que también puede verse modificado por la exposición de argumentos que aún no hubiesen sido considerados o incluso por circunstancias coyunturales que se hayan hecho sentir entre ambos momentos. No es oportuno cerrar la última puerta al debate judicial de asuntos de la más alta relevancia para la vida nacional”.

Desde mi óptica, por ende, se encuentra cabalmente demostrado que la Ley n° 8038/90 no ha establecido ni regulado, en forma exhaustiva, todos los procedimientos y recursos existentes en el Supremo Tribunal Federal, tal como lo ha concluido la decisión ahora bajo recurso.

Registro, además, que en diversas ocasiones – todas posteriores a la sanción de la Ley n° 8038/90 – este Supremo Tribunal, al examinar cuestiones relativas a la admisibilidad del recurso de revisión, nunca asentó que la disposición reglamentaria que la da origen estuviera derogada, incluso en aquellos casos en los que concluyó por la inadmisibilidad del recurso, ante la inobservancia de las reglas de la ley interna de esta Casa.

En esta línea, menciono los siguientes precedentes: ADI 29-EI/RS, Pon. Min. Marco Aurélio; Reclamo 377 EI/PR, Pon. Min. Moreira Alves; ADI 1591-EI, Pon. Min. Sepúlveda Pertence; AI 828.792/SR, de mi ponencia; AI 617.763/RS, Pon. Min. Cezar Peluso, entre otros.

Resalto, aún, en razón de la claridad de la decisión dictada por el Pleno el 14/09/1994, es decir, luego del advenimiento de la nueva Constitución, el sumario de la ADI 171-EI/MG, de ponencia del Min. Moreira Alves, conforme sigue: “– Recurso de revisión en acción presentado en el marco de una acción directa de inconstitucionalidad.

– Habiendo sido objeto de recepción las disposiciones del Reglamento Interno del Tribunal que, por causa de la competencia legislativa que le fuera otorgada por el orden constitucional anterior, respectan a materia procesal, persisten éstas con fuerza de ley hasta su derogación por parte de legislación posterior, lo cual no se ha dado puesto que la Ley n° 8038 del 08/05/1990, que no es exhaustiva en cuanto a las acciones y recursos en el ámbito de este Supremo Tribunal Federal, guarda silencio con relación al tal recurso.

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AP 470/MG – En este sentido, además, este Tribunal ya se ha expedido al juzgar el recurso de revisión presentado en el marco de la ADI n° 29.

– Igualdad de vencimientos de las carreras jurídicas (CF, arts. 135, 241, 37 XIII y 39, §31).

– Constitucionalidad del art. 273 de la Constitución del Estado de Minas Gerais, en cuanto asegura la igualdad de vencimientos entre las carreras de Procurador del Estado y la Hacienda Estatal, de Defensor Público y Comisario de Policía, reducida a la declaración de inconstitucionalidad de la alusión, dentro de la misma regla, a la del Ministerio Público.

Recurso de revisión admitido, pero rechazado por improcedente”.

Conforme señalé al inicio de este voto, a través de la redacción actual del RISTF, el recurso en cuestión posee apenas cuatro hipótesis en que resulta admisible. Ello por cuanto la situación descripta en el inciso IV del art. 333 ya no subsiste ante la expresa disposición en sentido contrario expuesta en el art. 26 de la Ley n° 9868/99 que reguló el proceso y juzgamiento de las acciones directas de inconstitucionalidad y la acción declarativa de inconstitucionalidad en el Supremo Tribunal Federal.

En este sentido se expidió la ADI 1591/SP, de ponencia del Ministro Sepúlveda Pertence cuyo sumario, es el siguiente, en los puntos en que interesa al tema: “SUMARIO. I. Acción directa de inconstitucionalidad. Irrecurribilidad del fallo definitivo que declare la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma, por fuerza del art. 26 de la Ley n° 9868/99 que implicó la abolición del recurso de revisión previsto en el art. 333, IV del RIST, inaplicabilidad de la nueva ley que extingue el recurso a una sentencia, entonces recurrible, dictada en fecha anterior a su entrada en vigencia; análisis y aplicación de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal”.

Hubo alteración, igualmente, en la regulación del inciso III que prevé la admisibilidad del recurso de revisión en el marco de acciones rescisorias. Fue lo que este Tribunal resolvió en forma unánime, al juzgar una cuestión procesal en el recurso de revisión planteado en el marco de la Acción Rescisoria 1178/SP de ponencia del Ministro Néri da Silveira. El sumario cuenta con la siguiente redacción: “Acciones rescisorias. 2. Recurso de revisión. 3. Reglamento Interno del STF, art. 333 y § único. 4. Ley n° 8038/90, art. 24. 5. Código Procesal Civil, art.

530. 6. Desde el advenimiento de la Ley n° 8038/90, art. 24 no corresponde la exigencia de cuatro votos disidentes, previsto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF a los efectos de admisión del recurso de revisión contra una sentencia dictada por el Pleno del STF en el marco de una acción rescisoria. Es suficiente que el pronunciamiento no haya sido unánime. 7. Cuestión procesal resulta en el sentido de no ser aplicable a las acciones rescisorias lo dispuesto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF sino el art. 530 del Código Procesal Civil” (DJ del 15/05/1998).

En lo que refiere a éste último precedente (AR 1178-EI-QU/SP) el Tribunal admitió el recurso de revisión y juzgó la cuestión de fondo en sesión plenaria del 15/04/2002, rechazándolo por improcedente, por mayoría, con disidencia de los Ministros Néri da Silveira y Ellen Gracie.

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AP 470/MG De todas formas, ambos resultan dos buenos ejemplos, entre tantos, de la manera en que el Supremo asimiló los cambios legislativos y las implicancias lógicas y jurídicas deducidas en cuanto al Reglamento Interno actualmente vigente.

En lo que respecta a la hipótesis específica descripta en el inciso I, es decir, la admisión del recurso en el marco de una acción penal correspondiente a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal, debo decir que el referido recurso se encuentra plenamente vigente, es decir, completamente libre y, por consiguiente, apto para ser utilizado en impugnaciones formuladas contra decisiones colegiadas no unánimes de este Tribunal, siempre y cuando existan, cuanto menos, cuatro votos en disidencia.

Ello porque no hubo, desde 1988, cualquier innovación legislativa que pudiera impedir la interposición del recurso de revisión cuando se trate de una acción penal juzgada procedente, por mayoría, por parte del Supremo Tribunal Federal.

Este entendimiento ha sido compartido por el Ministro Celso de Mello quien, ya en el mismo juzgamiento de esta Acción Penal, emitió la siguiente manifestación en ocasión de los debates relativos al doble grado de jurisdicción pleiteado por algunos acusados: “Por otra parte, a partir de esta propia construcción jurisprudencial, a partir de esta propia visión doctrinaria, no me parece, con todo el debido respeto, que exista aquí una posibilidad de ofensa o trasgresión a la Convención Americana de Derechos Humanos. Y más: sabemos que el Reglamento Interno del Supremo y, en el punto, el Reglamento cuenta con fuerza de ley, ¿por qué? Porque fue redactado en 1980 cuando se hallaba vigente la Carta Federal de 69 que atribuía exclusivamente, en el ámbito del Poder Judicial, al Supremo Tribunal Federal poder normativo primario para legislar materialmente en sede reglamentaria; tanto que, en aquél momento se privó al Congreso Nacional de la posibilidad de legislar sobre procesos de competencia originaria, recursiva ordinaria y de competencia recursiva extraordinaria del Supremo Tribunal Federal, otorgándose a esta Corte dicha competencia primaria. Por ello mismo es que la Ley n° 8038/90 fue dictada para modificar algunas reglas pertinentes al orden del proceso penal originario en el Supremo Tribunal Federal.

Y, en función de ello, el Supremo Tribunal Federal, en normas que no fueron derogadas y que rigen aún, reconoce la posibilidad de impugnación de decisiones emanadas del Pleno de este Tribunal, en sede penal, no apenas el recurso de aclaratoria, como aquí se dijo, sino también el recurso de revisión contra la sentencia, que se califican como recurso ordinario dentro del Supremo Tribunal Federal, en la medida en que permiten una nueva discusión de la materia de hecho y la revalidación de la propia prueba penal. Es cuanto dispone el art. 333, inciso I, al permitir que, existente una sentencia condenatoria dictada por mayoría, es admisible el recurso de revisión, y con una característica, el cambio en la ponencia.

El art. 76 del Reglamento Interno del Supremo establece que, interpuesto el recurso de revisión contra una sentencia dictada por mayoría que haya juzgado procedente una acción penal correspondiente a su competencia originaria admitidos éstos por el ponente de la causa y ante la existencia de impugnación será este redistribuido a otro ponente, lo que permitirá una nueva visión con relación al tema.

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AP 470/MG Por tanto, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal hubo la adopción de un criterio del doble examen, y sí existe la posibilidad de contar con dos sentencias dictadas por mayoría. Y digo, ¿eso por qué? Porque se prohíbe al Ministerio Público la posibilidad de interponer el recurso de revisión en relación a los pronunciamientos penales absolutorios, aunque hubiesen sido dictados por mayoría por el Supremo en sede originaria. Este recurso es privativo del acusado, un recurso exclusivo de la defensa, incluso con el cambio en la ponencia, con la distribución de libre, quedando excluidos el ponente y el revisor. Por tanto, la ponencia del recurso de revisión puede venir a recaer en cualquiera de los demás miembros del Tribunal. Existe, en consecuencia, un sistema articulado que permite, en plenitud, el ejercicio del derecho a la defensa, ante el Supremo Tribunal Federal, con un nuevo análisis de una materia que ya ha sido objeto de consideración que haya arrojado como resultado una condena penal”.

Y más. No solo en ocasión del análisis de la AP 470/MG sino también en el de la AP 409EI/AP, así lo señaló, didácticamente, con relación al mismo tema, el Ministro Celso de Mello: “La inviabilidad del recurso de revisión, autorizadora del presente juicio negativo de admisibilidad, deriva de la ausencia del requisito fundado en el parágrafo único del art. 333 del RISTF, he aquí que, tal como ha sido señalado por el eminente Ministro AYRES BRITTO, no existen, en autos ‘…cuatro votos disidentes a favor de la absolución del acusado y también porque la decisión recurrida no ha sido tomada en sesión secreta…’ (vol. 06, fs. 1455).

No es necesario señalar, en este punto, que la exigencia en cuestión se habría mostrado destituida de validez constitucional por el hecho de que preceptos reglamentarios se revelarían como no idóneos para la vehiculación de normas de derecho procesal.

No puede desconocerse, en lo que a este aspecto atañe, un hecho constitucionalmente relevante: la norma reglamentaria de referencia (RISTF, art.

333, parágrafo único), aunque regule (como aún regula) una cuestión de corte procesal, se revela como plenamente legítima a la luz de lo que, por entonces, disponía el art. 119, §3°, ‘c’ de la Carta Federal de 1969, que otorgaba al Supremo Tribunal Federal poder normativo primario, otorgando así a este Tribunal la atribución para regular, en sede meramente reglamentaria, el ‘proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva’…

Se observa, por tanto, que el Supremo Tribunal Federal, en el régimen constitucional anterior, disponía, excepcionalmente, de competencia para establecer, por sí mismo, normas de derecho procesal en su reglamento interno, no obstante estuviera vedado a los demás tribunales judiciales el ejercicio de igual prerrogativa, cuya práctica – considerando el sistema institucional de división de poderes – incumbía en forma exclusiva al Poder Legislativo.

Esta excepcional competencia normativa primaria, permitió al Supremo Tribunal Federal prescribir, a través del simple reglamento, normas de carácter inmediatamente legislativo, quedando legitimada, en consecuencia, la emisión de normas como la consustanciada en el art. 333, parágrafo único del RISTF. A través de la aprobación de la Constitución promulgada en 1988, no obstante, el Supremo Tribunal Federal perdió dicha extraordinaria atribución

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AP 470/MG normativa, pasando a someterse, como los demás tribunales judiciales, en materia procesal, al dominio de normativo de la ley en sentido formal (CF, art. 96, I, a).

En virtud de este nuevo contexto jurídico, esencialmente fundado en la vigente Constitución de la República (1988) – la cual no reeditó regla alguna con el mismo contenido de aquel previsto en el art. 119, §3° de la Carta Política de 1969 – vino, el Congreso Nacional, aun tratándose de causas sujetas a la competencia del Supremo Tribunal Federal, a disponer, una vez más, en plenitud del poder que históricamente siempre le cupo, es decir, el de legislar, ampliamente, sobre normas de derecho procesal.

Tampoco puede desconocerse, que con el advenimiento de la Constitución de 1988 se ha registrado la recepción, por parte de este nuevo estatuto político, del mencionado precepto reglamentario (RISTF, art. 333, parágrafo único), puesto que regulador de una cuestión de corte procesal, que, ahora, a partir de la vigencia de la nueva Ley Fundamental de la República, ha pasado a ostentar fuerza, valor, eficacia y autoridad de norma legal, consonante los seguidos pronunciamientos de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278).

Por ello, bien corresponde acentuar, que la norma inscripta en el art. 333, parágrafo único del RISFT, hoy día con fuerza y eficacia de ley, fue aprobada, válidamente, por el Supremo Tribunal Federal, con apoyo en una norma de competencia que permitía a esta Corte, formular, en sede meramente reglamentaria, preceptos de contenido materialmente legislativo, como los que tienen por objeto regular el procesamiento y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva.

De ahí el hecho, jurídicamente relevante, que la norma reglamentaria en cuestión ha sido recibida por el ordenamiento constitucional, hallándose por ello mismo impregnada de plena validez y eficacia jurídica, todo lo cual legitima, en consecuencia, su invocación”.

Se observa, pues, que la Ley n° 8038/90 reguladora de los procesos que señala tanto en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia y de esta Corte, no hizo referencia al recurso de revisión, así como tampoco previó algún tipo de vía procesal apta para la impugnación de una decisión colegiada dictada en el marco de una acción penal originaria, pues su objeto radica apenas en uniformar la tramitación de acciones y recursos constitucionalmente atribuidos al STJ y al STF. Recursos como el de divergencia de jurisprudencia (art. 330 del RISTF), recurso de aclaratoria (art. 337 del RISTF) y recurso de revisión (art. 333 del RISTF) no cuentan y ni deben contar con regulación y previsión constitucional. Ninguno de ellos, como se observa, cuenta con regulación en la Ley n° 8038/90, aunque ésta pudiera – si así lo quisiera el Congreso Nacional – regular la materia.

Ni por ello la ausencia de regulación legal en cuanto a estos recursos debe ser interpretada en el sentido de haber sido derogados éstos, hipótesis, además, que nunca ha sido cogitada por este Tribunal, como se ha consignado antes.

De entenderse así, el recurso de aclaratoria, ya que tampoco cuenta con previsión en dicho cuerpo normativo, no podría haber admitido ni juzgado por este Tribunal en el marco de la AP 470, como, en efecto, lo ha sido.

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AP 470/MG Considero relevante, igualmente, resaltar que la Ley n| 8038/90 fue expresa en cuanto a las disposiciones que pretendía derogar en la legislación procesal, veámoslo: “Art. 42.- Los arts. 496, 497, 498, el inciso II del art. 500 y 508 de la Ley n° 5869 del 11 de enero de 193 – Código Procesal Civil pasan a regir con la siguiente redacción: …

Art. 44.- Deróganse las disposiciones contrarias, especialmente los arts.

541 a 546 del Código Procesal Civil y la Ley n° 3396 del 2 de junio de 1958”.

Puede percibirse, de esta manera, nítidamente que, exceptuadas las innovaciones expresas en sus artículos, el mencionado texto normativo en ningún momento derogó parte alguna de la legislación procesal penal, sino únicamente del proceso civil.

Por ello mismo – insisto – se considera que el tenor de la Ley n° 8038/90 en la parte relativa al juzgamiento de las acciones penales, el STF nunca ha entendido que la misma haya derogado el art. 333 de su Reglamento Interno.

Ello por el simple hecho de que el referido artículo no ha sido objeto de cualquier modificación legislativa, estando, por ende, plenamente vigente, incluso porque ingresó, como ya se ha resaltado, en el ordenamiento jurídico patrio bajo la égida de la Carta anterior, con fuerza de ley.

Es cuanto se desprende de todos los precedentes citados, posterior, reitero, a la Ley n° 8038/90.

Si no bastan tales argumentos, otro relevante y sólido fundamento a favor de la admisión del recurso de revisión en el marco de las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal fue apuntado por la Primera Sala de este Tribunal en ocasión del juzgamiento en el HC 71.124/RJ, también posterior a la Ley n° 8038/90.

Se trataba este caso de un hábeas corpus presentado a favor de una jueza de primera instancia que había sido condenada a través de una decisión no unánime dictada por el Órgano Especial del Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro.

Rechazada la admisibilidad del recurso de revisión por parte del tribunal carioca, bajo el argumento de ausencia de previsión reglamentaria, la recurrente pleiteó en dicha figura que le fuera asegurada la admisibilidad del referido recurso a través de la aplicación analógica del art. 333 del Reglamento de este Tribunal.

En su voto conductor, emitido en la sesión del 28/06/1991, el ponente, Min. Sepúlveda Pertence, aseveró que la admisibilidad del recurso de revisión en los Tribunales de Justicia y en los Tribunales Regionales Federales, según la jurisprudencia asentada de este Tribunal, presupone a la luz de la exégesis dada al art. 609 del CPP, el juzgamiento en segunda instancia (en el marco de apelaciones o recursos en sentido estricto) circunstancia que excluye las condenas impuestas en ejercicio de la competencia penal originaria de las referidas jurisdicciones locales.

Sin embargo, con relación a la admisibilidad de esta especie recursiva en las acciones penales originarias juzgadas por el Supremo Tribunal Federal, se manifestó conforme sigue: “22. Resulta curioso observar que la admisión del recurso de revisión contra sentencias dictadas en el marco de acciones penales originarias, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, desde el art. 194 del antiguo Reglamento (Cordeiro de Mello, ob. cit., II/832) es muy anterior, a que la EC 16/1965 así como las cartas

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AP 470/MG constitucionales subsiguientes hubiesen otorgado la jerarquía de ley ordinaria al reglamento interno del Tribunal.

23. No obstante, me centro en que tal singularidad queda explicada por la posición del Supremo Tribunal Federal ubicada en la cúpula de la estructura judicial nacional y, por ello, no impone interpretación extensiva, ni conlleva aplicación analógica.

24. Además, las sentencias penales dictadas en el marco de acciones penales originarias por los Tribunales Superiores – aunque no estén sujetas a recurso ordinario – son susceptibles de recurso extraordinario, si hubiera una cuestión constitucional a resolver y, en cualquier hipótesis, pueden ser objeto de hábeas corpus ante el Supremo Tribunal.

25. Por su parte, la legalidad de la sentencia condenatoria dictada por los tribunales de segundo grado en los procesos de su competencia originaria, amén del hábeas corpus podría ser revisada por vía de un recurso especial, por la del recurso extraordinario, o bien, por ambas.

26. En contraposición, las sentencias dictadas en el marco de procesos de competencia originaria del Supremo Tribunal Federal son de única y última instancia, no solo en lo que respecta a la consideración de los hechos, sino también en la aplicación del derecho, de donde deriva la construcción de apertura de la vía de recurso, al menos para aquellas hipótesis en que la cantidad de votos en disidencia en el seno de la Corte genere la posibilidad significativa de éxito a la súplica de reexamen del caso.

27. Siguiendo esta línea de razonamiento, considero significativo que la Ley n° 8038/90 – que reglamentó las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo y del Superior Tribunal de Justicia – no haya cogitado transportar al último la regla de admisibilidad del recurso de revisión, que, por fuerza del reglamento, aquí subsiste. Tampoco hizo lo propio la Ley n° 8658/93 que extendió a los Tribunales de Justicia y a los Tribunales Regionales Federales las reglas de la Ley n° 8038/90, relativas al procedimiento de las acciones penales originarias”.

Así, según el entendimiento acogido por unanimidad en aquella ocasión por la Primera Sala, integrada entonces por los Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Ilmar Galvão, la admisibilidad del recurso de revisión en las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal se justifica por la posición singular ostentada por este Tribunal, de cúpula del Poder Judicial brasileño.

Constituye una derivación lógica del sistema, exigir que, al no haber otra instancia superior a la cual pueda recurrirse para la plena satisfacción de la Justicia, se permita al STF, a petición de parte y en momento anterior a la formación de la cosa juzgada, que éste verifique si ha cometido eventuales errores o ilegalidades en la condena penal impuesta a determinado acusado, a través de una decisión no unánime.

La previsión del recurso de revisión en el Reglamento Interno del STF representa, por cierto, la conformación de la ley interna al principio de la pluralidad de grados jurisdiccionales, permitiendo al órgano que funge de cúpula de la Judicatura nacional ejercer la oportunidad final de corregir errores de hecho o de derecho verificados en sus decisiones de naturaleza penal sobre todo por hallarse en juego el bien más precioso de una persona, después de la vida, el cual está dado precisamente por su status libertatis.

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AP 470/MG Además, resulta clara, por fuerza del pronunciamiento antes referido, la razón por la cual la Ley n° 8038/90 no podría haber regulado el recurso de revisión previsto en el art. 333 del Reglamento Interno del Tribunal. En otras palabras, ella radica en que siendo dicho cuerpo legal de aplicación común a los procesos tramitados ante el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia, no le cabe tratar las modalidades recursivas dotadas particularidad impar y existente en carácter excepcional en este Supremo Tribunal.

De esta manera, no se sostiene, desde mi punto de vista, la alegación según la cual la ley en cuestión habría derogado la previsión contenida en el art. 333, I del Reglamento Interno.

Casi llegando al final, destaco los preciosos razonamientos de los Ministros Carlos Velloso y Célio Borja en el marco de los debates correspondientes a la ADI 29/RS (Recurso de Reposición), de ponencia del Ministro Marco Aurélio, juzgada el 13/12/1990, y por consiguiente posterior a la sanción de la Ley n° 8038/90. Los eminentes magistrados hicieron referencia al tema de la siguiente manera: “El Señor Ministro CARLOS VELLOSO: Señor Presidente, la norma contenida en el Reglamento Interno que regula el recurso de revisión fue dictada cuando el Supremo Tribunal Federal ostentaba competencia normativa. Así, pues, ésta es válida como acto normativo primario, mientras no sea derogada. La Ley n° 8038 de 1990 no reguló el recurso de revisión ante el Supremo Tribunal Federal. El art. 496 del CPC, según el art. 42 de la Ley n° 8038 obtuvo una nueva redacción tan solo para agregar los nuevos recursos establecidos en la Constitución de 1988, por ejemplo, el recurso ordinario en el marco de la acción de amparo y el recurso especial. Cuando la Ley n° 8038 quiso innovar, lo hizo de manera expresa: en el art. 498 simplemente se agregó el recurso especial y al tratar la Ley n° 8038 respecto al recurso de revisión contra sentencias no unánimes. En el art. 500, se dio nueva redacción al inc. II únicamente para agregar en el mismo el recurso especial.

De manera que siguen vigentes, señor Presidente, con el respeto de siempre al señor Abogado, las normas reglamentarias que regulan, en el ámbito de este Supremo Tribunal, este recurso de revisión. Por ello mismo, adhiero al voto del señor Ministro MARCO AURÉLIO, ponente”.

“El señor Ministro CÉLIO BORJA: Sr. Presidente, siendo de naturaleza claramente procesal, la norma del art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal fue recibida en el orden normativo inaugurado con la Constitución del 5 de octubre de 1988, porque ninguna otra norma legal ordinaria, así como tampoco una norma de índole constitucional se oponen a ella en su contenido.

De suerte, Presidente, que la misma permanece íntegra y por ello, adhiero a la postura del ponente”.

Así pues, puede observarse que el tema no resulta nuevo para este Tribunal e incluso ya tuvo éste el tratamiento adecuado en cuanto a la correcta interpretación de la norma de carácter reglamentario.

Finalizando el análisis jurisprudencial, he de destacar las observaciones asentadas en dos pronunciamientos recientes de este Tribunal.

En la AO 1046-ED/RR, el Ministro Joaquim Barbosa asentó cuanto sigue:

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AP 470/MG “El señor Ministro JOAQUIM BARBOSA (Ponente): Señora Presidenta, inicialmente he de señalar que no es admisible el recurso de revisión en el marco del presente caso, habida cuenta que los únicos votos en disidencia – relativas a cuestiones preliminares de violación a la incomunicabilidad del Jurado y al número legal de jurados que deberían ser sorteados para el juicio – han alcanzado apenas tres votos y un voto respectivamente. En cuanto a la cuestión de fondo, la sentencia ha sido unánime.

El parágrafo único del art. 333 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal dispone que el recurso de revisión es admisible en la siguiente hipótesis, cito textualmente: El recurso de revisión, contra decisión del Pleno, depende de la existencia de, cuanto menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos en que el juzgamiento penal se realice en sesión secreta”.

Tal como puede observarse, según el Ponente de esta AP 470, el Ministro Joaquim Barbosa, en aquella AO, la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso se restringió apenas al número de votos en disidencia necesarios para su admisión. No cogitó éste, en momento alguno, la inexistencia del mencionado recurso, incluso ante la sobreviniente Ley n° 8038/90, ya que el referido juzgamiento ocurrió en noviembre de 2007.

En igual diapasón, registro el pronunciamiento del Ministro Luiz Fux, en ocasión del análisis del HC 104.075/SE, en el cual el mismo reconoció expresamente la admisibilidad del recurso de revisión. Verifíquese: “En el ámbito del Supremo, la materia se encuentra regulada en el reglamento interno, siendo admisible el recurso de revisión como la vía adecuada a fin de impugnar una decisión condenatoria no unánime, dictada en el marco de una acción penal, cuando sea juzgada improcedente una revisión penal e, incluso, ante el rechazo de un recurso penal ordinario (RISTF, art. 333, incisos I al III y V)”.

Consigno, aún, que en un reciente artículo publicado en el periódico Correio Braziliense, el Ministro Carlos Velloso, ahora jubilado, ex presidente de este Tribunal, reafirmó la postura anteriormente defendida en los siguientes términos: “Ahora bien, conforme hemos visto, la Ley n° 8038/90 reguló el proceso de las acciones penales originarias hasta el final de la instrucción. Finalizada la cual, ‘el Tribunal procederá al juzgamiento en la forma determinada en el reglamento interno’ (art. 12), observándose apenas lo dispuesto en los incisos I y II del citado art. 12. Es decir, a partir de ese momento, se aplican las disposiciones del Reglamento Interno, estando entre ellas la que establece el recurso de revisión.

Además, en la era de los derechos, de los derechos asegurados, resultaría, pues, inconcebible una interpretación restrictiva, voluntarista, en detrimento del derecho a la defensa, de la libertad, así como del debido proceso legal, una de las más relevantes garantías constitucionales (CF, art. 5, LV). A propósito, conviene señalar que, en lo que hace referencia a asegurar los derechos fundamentales, el Supremo Tribunal Federal nunca ha fracasado”6.

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Correio Braziliense, edición del 26/04/2013.

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AP 470/MG Exactamente en ese sentido traigo a colación, aún, un pasaje de un artículo publicado por el conocido penalista Luiz Flávio Gomes, del cual extraigo la porción que, seguidamente, se transcribe, en la cual cita en apoyo a la tesis de subsistencia del cuestionado recurso el principio, hoy día de reconocimiento universal, como es el de veda al retroceso en materia de derechos fundamentales, según el cual – me permito recordar – ni el legislador ni el administrador y siquiera el juzgador pueden actuar en el sentido de restringir los derechos y libertades asegurados por la Constitución.

Este postulado – implícito en el texto constitucional – puede ser extraído de la opción por el Estado Democrático de Derecho, de la entronización del valor de la dignidad de la persona humana y de la adopción del axioma de la máxima eficacia y efectividad de los derechos fundamentales: Véase el pronunciamiento del referido jurista: “Si desde 1988 (fecha de la Constitución) hasta 1990 (fecha de la Ley n° 8038) existió, sin cuestionamientos, el recurso de revisión (art. 333 del RISTF), cabe concluir que la nueva ley, aunque fuera explícita en cuanto a esta derogación (lo que no ocurrió), no podría tener valor alguno pues implicaría un retroceso a los derechos fundamentales del condenado. Debe observarse que tal recurso, en el caso de condena originaria por parte del STF, cumple el papel del doble grado de jurisdicción, asegurado por el sistema interamericano de derechos humanos”7.

El mencionado especialista, para quien no caben dudas en cuanto al asunto, explica que: “En el caso Barreto Leiva contra Venezuela, la Corte [Interamericana de Derechos Humanos], en su sentencia del 17/11/2009 presentó dos sorpresas: la primera es que hizo valer en toda su integralidad el derecho al doble grado de jurisdicción (derecho a ser juzgados dos veces, de manera amplia e ilimitada) y la segunda es que dejó claro que tal derecho asiste a todos los acusados, incluso a aquellos juzgados por el Tribunal máximo del país, en razón del fuero especial por prerrogativa de función o de conexión con quien usufructúa dicha prerrogativa”8.

Según pienso, pues la temática aquí analizada, cuando examinada a la luz de la teoría de los derechos fundamentales – que viene siendo desarrollada a por lo menos dos siglos en el mundo civilizado – no comporta mayores dudas. Además, aunque pudiese permanecer cualquier inseguridad respecto a la existencia del instrumento de defensa que ahora se debate, ellas habrían de ser resueltas a favor del acusado, como deriva de la milenaria tradición jurídica occidental, que, asimismo, se ve reflejada en un sin número de instrumentos internacionales.

Termino, evocando, más abajo, un expresivo pasaje del sustancioso artículo publicado, el día de ayer por el notable jurisconsulto Hamilton Carvalhido, ex Ministro del Superior Tribunal de Justicia, quien presidió la Comisión de Reformas al Código Procesal Penal en el Senado Federal, cuyo contenido, según mi parecer, sintetiza todo cuanto he expuesto en las páginas que anteceden:

lfg.jusbrasil.com.br/noticias/100676955/artigo-prof-luiz-flavio-gomes-mensalao-embargos-infringentes-e-duplo-graude-jurisdicao. Accesado el 10/09/2013.

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Ídem.

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AP 470/MG “Se trata, como conviene referir de remate, el art. 333, inciso I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, de la norma del debido proceso legal, garantía individual, titularizada por todos los miembros de la sociedad civil, de observancia absoluta, so pena de irreparable ofensa al Pacto Social en sí mismo. La excepción que lo alcance jamás será individual o particular, sino por fuerza de la naturaleza, colectiva y general, gravísima y permanente, en tanto ofensa a los derechos fundamentales, y un serio comprometimiento a su efectividad”9.

Así las cosas, considero como indiscutiblemente admisible el recurso de revisión en el caso de autos, razón por la cual voto por hacer lugar al recurso de reposición a fin de que el recurso de revisión sea libremente distribuido y juzgado, de acuerdo a la norma reglamentaria.

conjur.com.br/2013-set-10/hamilton-carvalhido-lei-803890-nao-revogou-previsao-embargos-infringentes. Accesado el 10/11/2013.

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AP 470/MG 12/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO GILMAR MENDES: Desde ya, con el debido respeto a los divergentes, acompañaré al Ponente en lo que atañe a la admisibilidad del recurso de revisión.

El mencionado recurso ha sido interpuesto sobre la base de lo establecido en el art. 333, I, del RISTF, que posee la siguiente redacción: “Art. 333. Procederá el recurso de revisión contra sentencias del Pleno o de las Salas: I – que juzguen procedente una acción penal; ...

Parágrafo único. La procedencia del recurso, cuando se haya referencia a una decisión del Pleno, dependerá de la existencia de, al menos, cuatro votos en disidencia, salvo en los casos de juzgamiento penal en sesión secreta”.

El mencionado dispositivo cuenta con precedentes incluidos en normas reglamentarias anteriores (art. 310, I del RISTF/1970; art. 194, I, a) del RISTF/1940; art. 175, 2° del RISTF/1909) con la salvedad, a partir de entonces, de exigir la existencia de, al menos cuatro votos en disidencia a los efectos de liberar la admisibilidad del recurso.

Desarrollo histórico En realidad, el recurso de revisión es exclusivo del sistema procesal luso-brasileño y tuvieron origen en los pedidos de reconsideración. Inicialmente, este recurso no consistía en un recurso propiamente dicho, pero eran interpuestos contra la ejecución de la sentencia, tal como se encuentra previsto en las Ordenanzas Alfonsinas (cf ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Embargos infringentes, 2da ed., São Paulo, Saraiva, 1973). Posteriormente, el recurso de ofensa así como el de revisión fueron incluidos en las Ordenanzas Manuelinas y en las Filipinas, y se dirigían al mismo juez que hubiese dictado la decisión judicial (cf. PONTES DE MIRANDA, Embargos prejulgados e revistas no direito procesual brasileiro, Río de Janeiro, Coelho Branco, 1937, p. 96).

En Portugal, sin embargo, este recurso fue abolido en 1939 (cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, Río de Janeiro, Forense, 2001, p. 513).

Ha de resaltarse que, a partir de dicha derogación, no existe similar en el derecho comparado, es decir, un recurso dirigido al propio órgano juzgador para nueva apreciación de la causa ya resuelta. Tampoco se verifica, en el derecho comparado, un recurso cuyo fundamento sea la existencia de votos en disidencia dentro de un órgano colegiado (cf.

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Embargos infringentes, 2da ed., São Paulo, Saraiva, 1973, pp. 6371).

En la legislación brasileña, el art. 663 del Reglamento 737/1850 del Imperio mantuvo el peculiar recurso y disponía la existencia del recurso de revisión para la alegación de nulidad de las sentencias. Con la proclamación de la República, el Decreto 848 del 11/10/1890 previó de

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AP 470/MG manera bastante limitada el recurso de revisión en el art. 302, h. Específicamente, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, el Decreto 938 del 29/12/1902 fue el instrumento normativo que reguló el recurso de revisión como recurso propiamente dicho, en los siguientes términos: “Art. 3°.- Podrá interponerse recurso de nulidad de la sentencia y del proceso, así como el recurso de revisión, contra las sentencias finales emanadas del Supremo Tribunal Federal”.

Cada nueva reforma procesal, desde entonces, resalta y refuerza el carácter excepcional del recurso de revisión, restringiéndolo cada vez más, dado su nítido carácter anacrónico y su flagrante incompatibilidad con la duración razonable del proceso.

Salvo una legislación notoriamente casuística – a ejemplo del Decreto N° 4565 del 11/08/1942 (cf. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Embargos infringentes. 2da. Ed., São Paulo, Saraiva, 1973, p. 50) – todas las reformas procesales buscaron, de una u otra manera, restringir la admisibilidad del recurso de revisión. En efecto, desde el Decreto 1157 del 2/12/1892, pasando por las diversas legislaciones estatales – que contaban con competencia para legislar en materia procesales conforme a la CF/1891 –; por el Decreto 5053 del 06/11/1926; por la Ley n° 319 del 25/11/1936; por el Decreto Ley n° 6 del 16/11/1937; por el Código Procesal Civil de 1939; por la Ley n° 4337 del 1/06/1964; por el Código Procesal Civil de 1973, Ley n° 6830 del 22/09/1980; hasta la Ley n° 10.352 del 26/12/2001, el legislador buscó reducir el alcance del mencionado recurso, sea por la atribución de un valor mínimo a la causa, sea a través de la exigencia del número mínimo de votos en disidencia o a través de la limitación de la especie de decisión judicial recurrible, entre otras fórmulas.

No obstante el continuo esfuerzo en la restricción del recurso de revisión, que también se realizó en Portugal antes de su completa derogación en 1939 (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz.

Embargos infringentes. 2da. Ed., São Paulo, Saraiva, 1973, p. 70), dos disposiciones legales aún autorizan el recurso de revisión en el derecho procesal brasileño.

En el ámbito del proceso penal, el CPP prevé, en el art. 609, el recurso de revisión en los siguientes términos: “Art. 609.- Los recursos, apelaciones y otros serán juzgados por los Tribunales de Justicia, salas o secciones penales, de acuerdo con la competencia establecida en las leyes de organización judicial Parágrafo único. Cuando el pronunciamiento de segunda instancia, desfavorable al acusado no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde la publicación de la sentencia, en los términos del art. 613. De ser parcial el desacuerdo el recurso se ceñirá a la materia objeto de la divergencia”.

En lo que se refiere al proceso civil, la última reforma procesal que hizo referencia al recurso de revisión, modificó el art. 530 del CPC también para restringir su admisibilidad. En efecto, la Ley n° 10.352 del 26/12/2001, limitó los casos de “sentencia no unánime que haya modificado, en grado de apelación, la sentencia de fondo, o que haya juzgado procedente la acción rescisoria”.

Por razones obvias, estas dos hipótesis de admisibilidad del recurso de revisión no se ajustan a la competencia del STF, según prevé el art. 102 de la Constitución Federal, ni amparan al art. 333, I, del RISTF.

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AP 470/MG Ciertamente la disposición reglamentaria citada proviene de la redacción original del Reglamento del 27/10/1980. En aquel período se hallaba vigente el art. 119, §3°, “c” de la Constitución de 1967, con la redacción de la Enmienda Constitucional n° 01/1969, que atribuía al Supremo Tribunal Federal competencia para dictar normas a través de su reglamento interno, relativas al “proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva y la alegación de relevancia de la cuestión federal”.

En este contexto, la jurisprudencia del STF se ha afirmado en el sentido de la recepción, por parte de la CF/1988 de las normas del RISTF relativas al proceso y juzgamiento de hechos de su competencia originaria o recursiva como acto normativo con fuerza de ley, en lo que se muestran compatibles (RE-AgR 433.592/PI, Pon. Min. Celso de Mello, Pleno; RE-AgR 146.747/PE, Pon. Min. Marco Aurélio, Pleno; SL-AgR 32/PE, Pon. Min. Maurício Corrêa, Pleno; /PET-QO 2961/RJ, Pon. Min. Celso de Mello, Segunda Sala; Rcl-EI-AgR 377/PR, Pon. Min. Moreira Alves, Pleno; AI-AgR 148.475/SP, Pon. Min. Octavio Gallotti, Primera Sala; SS-QO 260/PB, Pon. Min. Néri da Silveira, Pleno).

Sin embargo, esta competencia normativa del STF no era amplia ni irrestricta. Al juzgar la Rp-EI-AgR 700, Pon. Min. Amaral Santos, Pleno, 28/06/1968, la mayoría entendió que la competencia otorgada por el art. 155 parágrafo único “c” de la CF/1967 – disposición trasladada luego al art. 119 §3°, “c”, según la Enmienda Constitucional n° 01/69 – no facultaba al Tribunal suprimir o crear recursos.

El sumario del pronunciamiento cuenta con la siguiente redacción: “Recurso de Reposición contra decisión del ponente a través de la cual se dispuso el rechazo del recurso de revisión interpuesto. El art. 6 de la Ley n° 4337 del 1 de junio de 1964 no ha sido derogado por el art. 17 de la Enmienda Reglamentaria del 16 de marzo de 1967. Recurso con lugar” (Ponente para la sentencia, Ministro Amaral Santos, 28/06/1968).

En dicha oportunidad, el Min. Amaral Santos sostuvo cuanto sigue: “Ocurre que la Constitución, en su art. 115, parágrafo único, inciso c, atribuye al Supremo Tribunal Federal la competencia para establecer el ‘proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva’.

Así pues, puede decirse que el Supremo Tribunal Federal cuenta con la competencia para legislar en materia de derecho procesal en lo que respecta a las cuestiones de su competencia originaria o recursiva. Empero, ello sería restringir el derecho procesal admitiendo que los principios que los sintetizan y le otorgan unidad científico-jurídica, se desencontrasen y entraran en conflicto conforme su elaboración sea hecha por el Poder Legislativo o por el Judicial, lo cual jamás ha sido la intención del constituyente. …

El vocablo ‘proceso’, que allí figura, ha de ser entendida como contando con el significado de ‘procedimiento’.

Si el término ‘proceso’ obrante en el art. 115, parágrafo único, c de la Constitución vigente corresponde a ‘procedimiento’, modo y forma por el que se mueven los actos en el proceso, el Reglamento Interno se excedería al legislar sobre normas típicamente procesales y no meramente procedimentales, es decir, normas consistentes en la institución o abolición de recursos”

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AP 470/MG Luego, no cabía al RISTF, en el ámbito de la Constitución Federal de 1967, derogar el recurso de revisión previsto en la Ley n° 4337/64 en el ámbito de la representación de inconstitucionalidad, y tampoco le cabría la conservación del mencionado recurso sin el soporte legal indispensable, como es el caso del recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias, actualmente no previsto siquiera en el ámbito del art. 530 del CPC, ni en el del art.

690 del CPP. Nótese que la jurisprudencia del STF no reconoce la admisibilidad de este recurso sobre la base del art. 609 del CPP, en el juzgamiento de acciones originarias por órganos colegiados, toda vez que únicamente las decisiones de naturaleza penal dictadas en el marco de un recurso pueden ser impugnadas por la vía del recurso de revisión (HC 72.465/SP, Pon. Min. Celso de Mello, Primera Sala, 24/11/1995; HC 71.124/RJ, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, Primera Sala, 28/06/1994; HC 71.951/RJ, Pon. Min. Ilmar Galvão, Primera Sala, 26/05/1995; RHC 53.947/CE, Min. Thompson Flores, Segunda Sala, 03/12/1975).

Derogación por parte de la Ley n° 8038/90 Además, no puede ignorarse que el proceso y procedimiento de las acciones penales originarias han sido completamente regulados tras la Constitución de 1988 en el ámbito de la Ley n° 8038/90.

Está claro que “la ley posterior deroga a la anterior cuando así lo declare en forma expresa, cuando sea incompatible con ella o cuando haya regulado por entero la materia tratada por la ley anterior” (art. 2, §1°, del DL 4657/42, la llamada Ley de introducción a las normas del derecho brasileño, recientemente actualizada por la Ley n° 12.376/10).

A propósito, lo ha dicho muy bien LÊNIO LUIZ STRECK en un artículo publicado poco más de un año atrás: “…No se interpreta por partes. En términos hermenéuticos, uno debe ir del todo a la parte y de la parte hacia el todo formándose así el hermeneutische Zirkel (círculo hermenéutico). El texto es el contexto. El RISTF existe tan solo en el marco del contexto del campo significativo emanado de la Constitución. En este sentido, parece que el palazo de cal en la discusión puede hallarse en la casi desconocida ADI 1289, a través de la cual el STF entendió la admisibilidad del recurso de revisión en el marco de una acción directa de inconstitucionalidad.

RISTF vs. Leyes ¿Cuál era la cuestión en dicha ADI 1289? Se trataba de una acción iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nº 9868/99. ¿Qué es lo importante en ello? He ahí la cuestión. El STF (ADI 1591) admitía la interposición del recurso de revisión en el marco de una acción directa de inconstitucionalidad hasta la sanción de la Ley nº 9868/99. Habida cuenta que la referida Ley no previó la hipótesis de posibilidad de admisión del recurso de revisión, el STF pasó a no admitirlos en adelante. Tan solo lo hizo, como en la ADI 1289, en aquellos casos referidos al espacio temporal anterior a la Ley nº 9868/99.

De esta manera es posible señalar que, en este contexto, si el STF consideró no recibido (o derogado) al RI (como es el caso del art. 331) a raíz del advenimiento de una Ley que no haya previsto dicho recurso (la Ley nº 9868/99) me parece absolutamente razonable y hermenéuticamente adecuado

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AP 470/MG concluir que el advenimiento de la Ley nº 8038/90, en el caso específico, derogó al art. 333 del RISTF que trata del recurso de revisión en el marco de una acción penal correspondiente a su competencia originaria; trata la materia del recurso de revisión de manera genérica, una razón más, por ende, para la primacía de la Ley nº 8038/90 que es una norma específica). Ello es cuanto puede denominarse la fuerza persuasiva del comando constitucional previsto en el art. 96, I en conjunto con el art. 22 de la CF. Vèase, uno limita al otro. Si es verdad que puede afirmarse – como lo hizo el STF – que normas procesales previstas en el reglamento interno son recibidas por la CF/88, también es verdad que cualquier norma procesal de este tipo no resiste a una orden normativa infraconstitucional originario de la Constitución de 1988, un reglamento interno no puede contemplar una materia de estricto corte procesal. Ahora bien, la Ley nº 8038/90 fue elaborada exactamente a los efectos de regular el procedimiento relativo a las acciones penales originarias. Luego, no existe manera de sustentar, hermenéuticamente, la supervivencia de una disposición del RISTF que trata una materia de manera distinta. ¿Easy case o hard case?

De esta manera, es posible percibir que no nos hallamos ante un easy case, aunque, al igual que Dworkin y Castanheira Neves, no creo en la dicotomía de easy case y hard case. En verdad, lo que determina la complejidad del caso es la relación circular que se establece entre la situación hermenéutica del intérprete y las circunstancias que han determinado el caso. Se trata de una cuestión de fusión de horizontes (Gadamer). Un caso dado puede parecer fácil porque el intérprete incauto se deja llevar por los primeros proyectos de sentido que se instalan en el proceso interpretativo. No existe suspensión de prejuicios tampoco un ajuste hermenéutico con la misma cosa (die Sache selbst). Así, los diversos matices y colores que forman el caso escapan a la comprensión del intérprete y su proyecto interpretativo, inevitablemente, fracasa. Por otra parte, por razones similares, un determinado caso puede mostrarse difícil ante la precariedad de la situación hermenéutica del intérprete.

Prosigo. Ningún pronunciamiento del STF, hasta el día de hoy, ha debido enfrentarse a la cuestión que involucra directamente a la sanción de la Ley nº 8038/90 que, efectivamente – y ello me parece incuestionable – estableció el marco procesal aplicable a las acciones penales originarias. Y, créanme, ni de lejos estableció el ‘recurso’ de revisión. Es decir, no existe un caso en el cual se haya analizado la antinomia entre el RISTF y la Ley nº 8038/90. Como máximo, lo que existe es una mención, en carácter de obiter dictum, de que, en determinado caso, no sería posible admitir el recurso de revisión (p.ej.: SS 79.788-ED, Pon. Min. Moreira Alves, DJ 01/02/2002).

Por tanto, ¿no estaríamos, en este caso, ante un impase hermenéutico?

Indago. Aunque el STF afirme – en un determinado caso que no resulta similar al que estamos tratando – que las normas procesales han sido recibidas, no queda claro si tal postura se mantendría al colocarse el interrogante: ¿puede el RISTF sobrevivir a una ley ordinaria que, en su especialidad (léase esta palaba en sentido técnico) sancionada para reglamentar la Constitución de 1988?

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AP 470/MG El papel del RISTF ¿Cuál es el papel del RISTF? ¿Puede éste ir más allá que la ley que reglamenta la Constitución? ¿Puede una disposición del Reglamento Interno instituir un ‘recurso procesal’ que la ley ha ignorado/desconocido? Es sabido que el Reglamento Interno es una ‘ley material’. Entre tanto, el mismo no puede regular en forma específica el ‘proceso’. En caso contrario, siquiera necesitaríamos una reforma al CPC o al CPP, simplemente el STF podría regular todo ello en su Reglamento Interno…En otras palabras, quitaríamos eficacia al inc. I del art. 22 de la CF. Pero, ¿es posible admitir la supervivencia de una disposición del reglamento interno proveniente del antiguo régimen, destinada exactamente a proporcionar, en ‘casos de entonces’ un reexamen de la cuestión por parte de los mismos Ministros, cuando, por ejemplo, era posible la convocatoria de miembros del Tribunal Federal de Recursos? Hoy día cualquier convocatoria de miembros de otros tribunales se encuentra vedada. Luego, ante tales alteraciones, ya no estaríamos ante un ‘recurso de revisión’ sino apenas ante un pedido de reconsideración, que, en la especie no corresponde.

Conforme puede observarse, existen varios elementos que complican la tesis de la admisibilidad del recurso de revisión en el marco de las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del STF. Este recurso previsto apenas en el RISTF y que ha sido ignorado por la Ley nº 8038/90, se encuentran desprovistos de la característica de un recurso. Todo parece indicar que, lo que posee efectivamente tal característica, es la figura del recurso de revisión previsto en el segundo grado de jurisdicción, que son juzgados, además de los miembros del órgano fraccionario, por más un conjunto de juzgadores que, resultan, como mínimo, el doble de la composición originaria.

Otro punto intrigante y que refuerza el hard case hace referencia al siguiente punto: según el RISTF el recurso de revisión previsto para utilización contra decisiones del mismo Pleno del STF, requiere para su admisibilidad cuatro votos, y ¿por qué no cinco? ¿Por qué no apenas tres? ¿Quizá dos? ¿Por qué no un solo voto discrepante? Por otro lado, ¿sería (o es) coherente (en el sentido dworkiniano del término) que, en una democracia, una Suprema Corte – que, en este caso, funciona como Tribunal Constitucional – desconfíe de sus propios votos? ¿No constituiría una capitis diminutio pensar que el mismo Ministro – vitalicio e independiente – que ha votado en un juzgamiento en cuyo marco podía, manifestar su postura en todo momento, perciba que, en realidad, ha cometido un error? Es decir, un Ministro condena a un ciudadano con derecho a fuero especial (o privilegiado) y, luego, sin nuevas pruebas percibe que ‘ha cometido un error’…

El riesgo de la paradoja Empero, el conjunto de indagaciones no se detiene en este punto.

Pensemos en la siguiente cuestión: para una declaración de inconstitucionalidad – cuestión capital en una democracia – son necesarios seis votos para poder declarar la nulidad de un acto normativo. Pues bien. Empero, en materia penal, siete votos no serían suficientes para una condena (considerando que cuatro Ministros han de votar por la absolución). Yendo más allá. También seis votos – mayoría absoluta de acuerdo al RISTF – no resultan suficientes para dar por

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AP 470/MG finalizada una discusión penal…Con ello se llegaría a la siguiente paradoja: en Brasil, es posible anular una ley emanada del Congreso e incluso una Enmienda Constitucional con seis votos del Supremo Tribunal. No obstante, no es posible considerar definitiva una decisión que consideró procedente una acción penal originaria. Ello por cuanto, según el RISTF, de existir como mínimo cuatro votos discrepantes, es admisible el ‘recurso de revisión’.

Ahora bien, en el caso del proceso civil, además de toda la teoría expuesta, la resolución se torna aún más simple, una vez que existe una norma jurídica que explicita la cuestión (no parece que sería realmente necesario), específicamente el art. 1214 que indica: ‘Se adaptarán a las disposiciones de este Código a las resoluciones relativas a la organización judicial y los reglamentos internos de los tribunales’.

De esta manera, parece interesante que examinemos esta problemática.

Desde el caso Marbury v. Madison, se tiene la tesis de la rigidez constitucional.

Ello quiere decir que no cualquier legislación puede modificar la Constitución.

Y tampoco las leyes ordinarias pueden ser modificadas por los reglamentos internos. Por ello, ya que la cuestión de las ‘leyendas urbanas’ se ha proliferado – y lo digo con todo cariño, incluso porque tales discusiones hacen que todos podamos crecer – lanzo mis dudas acerca de este hard case (¿es realmente admisible el recurso de revisión en el marco de los procesos penales correspondientes a la competencia originaria, en la medida en que la Ley que ha reglamentado este punto – Ley nº 8038/90 – no hizo referencia a esta materia?).

Mis reflexiones no son de índole constitucional-principiológica.

Siempre escribí que las decisiones judiciales deben ser tomadas por principio y no por política. Es decir, los pronunciamientos judiciales no pueden basarse en la subjetividad plenipotenciaria del intérprete, así como tampoco en el interés de grupos o ideologías. Tales pronunciamientos deben estar fundamentados en principios y siempre deben traducir una interpretación que presente el mejor sentido para las prácticas jurídicas de la comunidad política. Y, por ende, no deben ser tomadas ad hoc. Ello implica que el STF deberá, preliminarmente, examinar la antinomia infraconstitucional y constitucional de la ecuación ‘RISTF-Ley nº 8038/90-CF/88’. Para este proceso, y para los casos futuros. El STF deberá determinar si su RI cuenta con mayor valor que la Ley nº 8038/90. Si concluye que sí, pues bien, queda legitimado el ‘recurso de revisión’; si concluye que no, el veredicto del Pleno será definitivo. He ahí el hard case a ser desmeollado.

PS.: no parece ser un buen argumento señalar que el recurso de revisión se mantiene en base al principio del doble grado de jurisdicción, esto es, en la medida en que un acusado cuente con fuero privilegiado y, por tanto, sea juzgado en única instancia, ello haría con que el sistema deba proporcionarle una especie de ‘otra instancia’. Con el debido respeto, este argumento es meramente circunstancial y no cuenta con asidero constitucional. El fuero privilegiado siempre conlleva el juzgamiento por parte de un órgano colegiado amplio, el cual es el juez natural de la litis. ¿Existe una garantía mayor en una República que ser juzgado por el Tribunal Supremo en su composición plena? ¿No es acaso ante éste – el STF – donde fluyen todos los recursos finales? Un acusado ‘cualquiera’ cuenta con doble grado de jurisdicción porque es juzgado

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AP 470/MG por un juez singular; un acusado ‘no cualquiera’ (con fuero ante el STF) no cuenta con el doble grado exactamente por ser juzgado ante el colegiado más calificado de la nación: el STF en full bench. Y no parece poca cosa, ¿o sí?”

(STRECK, Lenio Luiz. “Não cabem embargos infringentes no Supremo”.

Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2012, disponible em http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem-embargosinfringentes-supremo).

En efecto, la Ley nº 8038/90 trató en forma específica la acción penal originaria en el ámbito del Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia, agotando completamente el tema en el ámbito legal, incluso en cuanto a los recursos pertinentes.

Resulta significativo que la Ley nº 8038/90 haya previsto el recurso de revisión apenas en el ámbito del Código Procesal Civil siquiera cogitando mantener la disposición reglamentaria en el ámbito del STF o de transportarla al STJ. En realidad, la Ley nº 8038/90 modificó los arts. 496, 498, 500 II y 508 del CPC que versan sobre el recurso de revisión, conservándolo apenas en el ámbito del art. 530 del mismo cuerpo legal.

No fue otra la conclusión del STF al deliberar con relación al procedimiento de la acción rescisoria, también en el ámbito de la Ley nº 8038/90 al juzgar la AR-EI-QO 1178/SP, Pon. Min. Néri da Silveira, Pleno, 15/05/1998, cuyo sumario es el siguiente: “Acción rescisoria. Recurso de Revisión. Reglamento interno del STF, art. 333 y § único. Ley n° 8038/90, art. 24. Código Procesal Civil, art. 530. Con el advenimiento de la Ley n° 8038/90, art. 24 ya no cabe exigir el número mínimo de cuatro votos en disidencia, previsto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF a los efectos de la admisión del recurso de revisión contra una sentencia dictada por el Pleno del STF en el marco de una acción rescisoria, siendo suficiente que la misma no sea unánime. Se resuelve el incidente en el sentido de no ser ya aplicable a las acciones rescisorias lo dispuesto en el parágrafo único del art. 333 del RISTF, sino lo establecido en el art. 530 del Código Procesal Civil” (AR 1178 EI-QO, Pon. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno, juzgado el 16/12/1996).

En dicha oportunidad, el Pleno resolvió la cuestión procesal para asentar que ya no era aplicable a las acciones rescisorias el art. 333 del RISTF, sino el art. 530 del CPC. En sentido similar, resolvió el Tribunal que la Ley nº 9868/99 derogó el art. 333, IV, del RISTF, excluyendo la admisibilidad del recurso de revisión en las acciones directas de inconstitucionalidad, al juzgar la ADI-EI 1289/DF, de mi ponencia, Pleno, 27/02/2004.

En realidad, la Ley nº 8038/90 escogió de manera deliberada no acoger al recurso de revisión en el marco de acciones penales originarias, conservando el recurso de aclaratoria y el de revisión apenas en la forma prevista en el CPC al modificar los dispositivos de los arts. 496 y sigtes. de dicho cuerpo legal.

De ahí la coherencia del STF en admitir el recurso de aclaratoria incluso en el ámbito del proceso penal, en el plazo de cinco días, tal como previsto en los arts. 535 y 536 del CPC y no en dos días tal como previsto en los arts. 619 y 620 del CPP. En otras palabras, mientras el art. 337 y su §1º del RISTF cuentan con el sello de la Ley nº 8038/90 y en los arts. 535 y 536 del CPC, no

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AP 470/MG ocurre lo mismo con el art. 333 I del RISTF que no posee amparo legal tras la sanción de la Ley nº 8038/90.

Derogación tácita Por otra parte, tampoco merece prosperar el argumento de los recurrentes según el cual es necesario disponer la derogación expresa de las disposiciones del RISTF que hubieran sido recibidas con status de ley.

Primero, porque sería, como mínimo, heterodoxo admitir, cuanto más exigir, que un dispositivo legal trate o derogue expresamente al Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal. Es un absurdo demandar tal mención del RISTF en la ley ordinaria para entender por la derogación de aquél.

Segundo, la jurisprudencia de este Tribunal se encuentra repleta de casos en los cuales se reconoció la derogación tácita de disposiciones reglamentaria a ejemplo de la ya mencionada AR-EI-QO 1178/SP, Pon. Min. Néri da Silveira, Pleno, 15/05/1998, en la cual se reconoció la derogación tácita del art. 333 por la misma Ley nº 8038/90 en lo que atañe a la acción rescisoria.

Además, al juzgar los siguientes casos RE-Edv-AgR 220.286/SP, Pon. Min. Celso de Mello, Pleno, 16/05/2003; RE-EDv-AgR 146.747/CE, Pon. Min. Marco Aurélio, Pleno, 11/04/2003, el Pleno reconoció la derogación del art. 335,§3 del RISTF por la Ley nº 8950/94 que modificó el art. 511 del CPC y trató genéricamente el momento de la comprobación del preparo. En el último precedente, adherí a la opinión del ponente con el siguiente voto: “El art. 511 CPC dispone, genéricamente, que el preparo recursivo es inmediato, o sea, en el momento procesan en el que se interpone el recurso debe ser comprobado el recogimiento del ‘respectivo preparo, incluso el porte de remesa y retorno so pena de deserción’.

Diversa es la norma del art. 335, §3º del RISTF cuya redacción es anterior a la reforma procesal civil de 1994 que reglamenta el conteo del plazo para el preparo del recurso de divergencia a partir ‘de la publicación, en el órgano oficial, de la providencia de admisión del recurso’.

Cierto es que el art. 546, parágrafo único, CPC, determina la observancia del reglamento interno, pero apenas para aplicación subsidiaria.

Sin embargo, no debe mantenerse la norma reglamentaria del STF conflictiva con la previsión del Código Procesal Civil, ley ordinaria, que al tratar la materia – preparo – derogó lo dispuesto en el §3º del art. 335 del RISTF”.

En aquella oportunidad, el STF entendió que la norma específica del RISTF en relación al recurso de divergencia había sido derogada por la norma general del CPC, no obstante cualquier mención expresa en la Ley nº 8950/94.

Por otra parte, la derogación tácita de recursos en legislación sobreviniente es reconocida desde hace mucho tiempo por este Tribunal. En este sentido, el STF entendió que habiendo sobrevenido la Ley nº 1533/51, que había guardado silencio en cuanto a la admisión del recurso de revisión, había derogado al art. 833 del Código Procesal Civil de 1939, con redacción del Decreto-Ley nº 8510/46, el cual preveía en forma expresa este recurso contra una sentencia no unánime que hubiera juzgado un amparo. El sumario del MS-EI 1637, Pon. Min. Mário Guimarães, Pleno, 19/09/1952, cuenta con la siguiente redacción:

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AP 470/MG “Ante la sanción de la reciente Ley nº 1533 del 31 de diciembre de 1951, ya no se admite el recurso de revisión en el marco de un procedimiento de amparo” (MS-EI 1637, Pon. Min. Mário Guimarães, Pleno, 19/09/1952).

En dicha ocasión, el eminente ponente consignó cuanto sigue: “Asentada esta premisa [la de entender como derogadas aquellas disposiciones no reproducidas por la nueva ley], la conclusión resulta, dese luego: están derogadas todas las leyes relativas al recurso de revisión en el marco de un procedimiento amparo, puesto que la nueva ley, habiendo regulado toda la materia relativa a este instituto, incluso en lo que atañe a los recursos, no ha tratado este en particular” (MS-EI 1637, Pon. Min. Mário Guimarães, Pleno, 19/09/1952).

Esta orientación determinó la edición del acápite 294 de las Tesis del STF, la que verbis indica: “Es inadmisible el recurso de revisión contra una sentencia del Supremo Tribunal Federal dictada en el marco de un procedimiento de amparo”.

Además, no parece coherente el sistema que permita el alegado recurso de revisión en el marco de las acciones penales originarias ante el STF y no en los demás tribuales como ser el STJ, Tribunales de Justicia y Tribunales Regionales Federales – tal como ha sido asentado en la sentencia relativa al HC 72.465/SP, Pon. Min. Celso de Mello, Primera Sala, 24/11/1995 – considerando que todos están regidos por los mismos dispositivos de la Ley nº 8038/90.

Sistemáticamente, no existe justificación para la admisión de este retrógrado recurso que retira eficacia y fuerza decisoria a las decisiones del Supremo Tribunal con fundamento en la existencia de disenso en cuanto a la condena.

Así es menester reiterar que la jurisprudencia de este Tribunal siempre ha aplicado la interpretación restrictiva a la admisibilidad de los recursos, en especial al recurso de revisión, como los demuestran las siguientes Tesis: 597 (“No procede recurso de revisión contra una sentencia dictada en el marco de un procedimiento de amparo, que por mayoría de votos, haya resuelto una apelación”), 455 (“Es inadmisible el recurso de revisión contra una sentencia que ordene proseguir el juzgamiento de la constitucionalidad ante el Tribunal en Pleno, en lo que respecta a la materia constitucional”); 368 (“En el marco de un recurso de queja, no es admisible el recurso de revisión”); 294 (“Es inadmisible el recurso de revisión contra una sentencia del Supremo Tribunal Federal dictada en el marco de un procedimiento de amparo”); 293 (“Es inadmisible el recurso de revisión contra una decisión dictada con relación a materia constitucional sometida al Pleno de los Tribunales”); y 211 (“Contra una decisión dictada en el marco de un recurso formal en el auto de un proceso, por ocasión del juzgamiento de una apelación, no se admitirán los recursos de revisión y nulidad”), entre otras.

Por consiguiente, no existen fundamentos que permitan concluir por la no existencia de una derogación tácita operada por la Ley nº 8038/90 en el caso concreto.

Pacto de San José Amén de lo expuesto, tampoco merece respaldo el argumento según el cual la admisión del recurso de revisión se ampara en el art. 8, núm. 2, “h” del Pacto de San José, el cual dispone: “Art. 8.- Garantías judiciales …

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AP 470/MG 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” En el presente caso, el art. 8, núm. 2, “h” de la Convención Americana de derechos humanos, supone una distinción jerárquica entre el juicio a quo y el juicio ad quem. Por definición, el recurso de revisión se dirige al mismo Tribunal juzgador y, en el caso presente, incluso al mismo órgano. De modo directo: la protección oriunda de la Convención hace respecto al direccionamiento del recurso a un juez o tribunal superior a aquel que haya dictado la decisión recurrida. En la sistemática de la prerrogativa de fuero en examen, no existe instancia alguna por encima del Supremo Tribunal Federal, luego, la referida disposición del mencionado Pacto internacional no se aplica al caso de autos.

En realidad, la Constitución brasileña fue mucho más allá y aseguró a ciertas autoridades la prerrogativa de ser juzgadas, desde luego, por el más alto Tribunal de la estructura del Poder Judicial: el Supremo Tribunal Federal. Esta prerrogativa – muchas veces tachada como privilegio – asegura un examen atento y equidistante de acciones penales originarias (art. 102, I, “b” de la CF/88), en atención al cargo ocupado por el acusado, de manera a evitar, en lo máximo que resulte posible, influencias indebidas y direccionamientos.

En el sistema jurídico brasileño, es incuestionable la importancia de los tratados internacionales – en especial los relativos a los derechos humanos – cuyo status supra legal ha sido reconocido por esta Corte en el RE 349703/RS, Pon. Min. Ayres Britto, Pleno, 04/06/2009, el cuyo sumario reza cuanto sigue: “PRISIÓN CIVIL DEL DEPOSITARIO INFIEL ANTE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. INTERPRETACIÓN DE LA PARTE FINAL DEL ART. 5, INC. LXVII DE LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA DE 1988. POSICIÓN JERÁRQUICO-NORMATIVA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO. Desde la adhesión de Brasil, sin reserva alguna, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11) y a la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (art. 7.7), ambos en 1992, ya no subsiste base legal para disponer la prisión del depositario infiel, pues el carácter especial de estos cuerpos normativos internacionales relativos a los derechos humanos les reserva un lugar específico en el ordenamiento jurídico estando por debajo de la Constitución pero por encima de la legislación interna. El status normativo supralegal de los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por Brasil hace inaplicable la legislación infraconstitucional que entre en conflicto con éstos, sin que importe su carácter anterior o posterior al acto de adhesión. Así ha ocurrido con el art.

1287 del Código Civil de 1916 y el Decreto-Ley nº 911/69, así como en relación al art. 652 del nuevo Código Civil (Ley nº 10.406/02). ALIENACIÓN FIDUCIARIA EN GARANTÍA. DECRETO-LEY Nº 911/96. EQUIPARACIÓN DEL DEUDORFIDUCIANTE AL DEPOSITARIO. PRISIÓN CIVIL DEL DEUDORFIDUCIANTE ANTE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La prisión

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AP 470/MG civil del deudor-fiduciante en el ámbito del contrato de alienación fiduciaria en garantía viola el principio de la proporcionalidad visto que: a) el ordenamiento jurídico prevé otros medios procesales de ejecución puestos a disposición del acreedor-fiduciario para la garantía del crédito de manera que la prisión civil como medida extrema de coerción para con el deudor incumplidor, no supera el examen de la proporcionalidad como prohibición de exceso, en su triple configuración: adecuación, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto; b) el Decreto-Ley nº 911/69 al instituir una ficción jurídica equiparando al deudor-fiduciante al depositario, para todos los efectos previstos en las leyes civiles y penales, ha creado una figura atípica de depósito transbordando los límites del contenido semántico de la expresión ‘depositario infiel’ esculpida en el art. 5, inc. LXVII de la Constitución y, de esta manera, desfigurando el instituto del depósito en su conformación constitucional, lo que conlleva a la violación del principio de la reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINADIO ADMITIDO Y RECHAZADO POR IMPROCEDENTE” (RE 349703/RS, Pon. Min. Ayres Britto, Pleno, 04/06/2009).

En la línea de dicho precedente, los tratados también se someten a las normas constitucionales y deben ser interpretados de acuerdo a la Constitución.

En otras palabras, no son las competencias constitucionales las que deben amoldarse al art. 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, son las normas internacionales las que deben ser interpretadas según los dictámenes de la Carta Magna, una vez que éstas únicamente serán implementadas cuando respeten las previsiones constitucionales.

En este caso, la interpretación que mejor acomoda el art. 102, I, “b” de la CF/88 y el doble grado de jurisdicción previsto en el art. 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, sin duda resalta la protección diferenciada del fuero por prerrogativa de función.

Por tanto, tal como ha quedado asentado por este Tribunal al juzgar el RHC 79.785 de ponencia del Min. Sepúlveda Pertence: “toda vez que la Constitución prescribió para determinada causa la competencia originaria de un Tribunal, se cumplirá una de dos opciones: o igualmente ha previsto un recurso ordinario contra dicha decisión (CF, art. 102, II, a; 105, II, a y b; 121, §4, II, IV y V) o, no habiéndolo establecido, lo ha prohibido”.

De manera que, “a falta de órganos jurisdiccionales a quo en el sistema constitucional, que resulten indispensable para viabilizar la aplicación del principio del doble grado de jurisdicción a los procesos de competencia originaria de los tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitución de la aplicación en el caso concreto de la norma internacional que otorga la garantía invocada”.

Consecuencias de la eventual admisión del recurso de revisión No obstante los fundamentos ya expuestos, no puedo dejar de mencionar la completa inviabilidad sistemática del acatamiento del retrógrado recurso de revisión en el marco del caso de autos.

Como ya alertaba el Min. Mário Guimarães, en un voto emitido en 1952, el recurso de revisión “es un remedio en verdad útil apenas cuando interpuesto contra sentencias dictadas por las Salas para provocar la decisión del Pleno. Contra una sentencia dictada por el Tribunal en Pleno, constituye apenas un cuidado paliativo” (MS-EI 1637, Pon. Min. Mário Guimarães, Pleno, 19/09/1952). Em esa oportunidad, alertó aún el eminente Min. Mário Guimarães:

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AP 470/MG “Las leyes procesales son leyes de orden práctico. Ellas deben ser comprendidas desde un criterio práctico, observados los principios de seguridad, brevedad y economía. Resulta dudoso que el recurso interpuesto ante el mismo órgano jurisdiccional pueda ofrecer una mejor garantía de juicio a quienes litigan. La observación de los hechos ha venido mostrando que la tendencia es que los jueces mantengan su propia opinión, lo cual desde luego es lógico, habida cuenta que, en esta etapa procesal no se admite la presentación de nuevas pruebas. A veces surgen decisiones diferentes, cuando alguien se ausenta o es sustituido alguno de los juzgadores. Tales ocurrencias, que pueden llegar hasta a modificar la jurisprudencia, constituyen, no obstante, cosa rara en los tribunales. No es un contingente que merezca ser considerado para la aplicación de la Ley” (MS-EI 1637, Pon. Min. Mário Guimarães, Pleno, 19/09/1952).

En dicha ocasión, también asentó el eminente Min. Barros Barreto: “…Señor Presidente, por una cuestión de principios, soy contrario a la cantidad excesiva de recurso y, principalmente, soy de opinión contraria a la admisibilidad del recurso de revisión contra una sentencia dictada por el Tribunal en Pleno.

Del abuso en el empleo de los recursos deriva la procastinación de las litis y la inseguridad de las sentencias, tan perjudiciales para la garantía del derecho, favoreciendo a la denegación de justicia” (MS-EI 1637, voto del Min. Barros Barreto, Pleno, 19/09/1952).

En efecto, el recurso de revisión interpuesto contra una decisión del Pleno está destinado a reabrir un nuevo juicio sobre una cuestión ya deliberada y adecuadamente juzgada, únicamente con fundamento en la existencia de disenso. Ello implica un nuevo análisis de las pruebas, fundamentos y disposiciones legales por parte del mismo órgano juzgador, en un mero e insustentable juicio de reconsideración. Como bien lo destacó el eminente Min. Mário Guimarães, existen tan solo dos posibilidades: o el trabajoso y costoso acto del ya sobrecargado Pleno resulta inútil o, peor aún, se trabajará con la odiosa manipulación de la composición del Tribunal.

Este modelo pretendido siquiera corresponde a la eficacia instrumental atribuida al doble grado de jurisdicción el cual “ha de ser concebido a la manera clásica, con sus dos características específicas: la posibilidad de un reexamen íntegro de la sentencia de primer grado y que tal reexamen sea confiado a un órgano diverso de aquél que hubiere dictado la misma cuya jerarquía sea superior dentro del orden judicial” (RHC 79.785, Pon. Min. Sepúlveda Pertence).

De esta manera, la admisión del recurso de revisión significaría el reinicio, sin legítima motivación ni amparo normativo, de todas las complejas cuestiones debatidas por exhaustivos seis meses por este Tribunal, bajo el amplio escrutinio de las partes, del Ministerio Público, de la prensa y toda la sociedad.

Por fin, considero pertinente registrar que el Tribunal ha examinado más de veintiséis recursos de aclaratoria y, al reconocer un eventual vicio, ha conferido efectos de revisión a los mismos (por ejemplo, recurso de aclaratoria en el caso de Breno Fischberg). Por tanto, no obstante las limitaciones propias de la naturaleza del recurso de aclaratoria, ha quedado

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AP 470/MG asegurado a los acusados la posibilidad del reexamen de eventuales errores por parte de este Tribunal.

La inconformidad, natural e ínsita al espíritu humano, ciertamente, no se resignará con una eventual decisión dictada en el marco de un posible recurso de revisión, que proféticamente será seguido con nuevos recursos de aclaratoria, por revisión penal y, posiblemente, nuevos recursos de revisión (art. 333, II, RISTF).

Ahora bien, nuestra Constitución no reconoce el derecho a recurrir en forma continuada y permanente.

Atento a todo lo expuesto, voto por el rechazo del recurso de reposición.

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AP 470/MG 12/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Señor Presidente, todos los registros nos llevan a concluir que todos los ojos de la Nación se hallan posados sobre el Supremo Tribunal Federal.

No he traído un voto escrito, así que no cabe su lectura, ni el resumen de cuanto he de manifestar en esta ocasión que, considero en términos institucionales, reviste un simbolismo mayor.

Para quienes siguen este caso, las emociones deben estar siendo intensas, ya que, tras el voto de Vuestra Excelencia, siguió el del Min. Luis Roberto Barroso, el más reciente miembro de este Tribunal, jurista eminente. Y entonces, en esa etapa, se verificó un empate, 1x1.

Posteriormente, ya que el criterio es el inverso, considerando la antigüedad, votó el Min. Teori Zavascki. Por el orden natural de las cosas, cuya fuerza se muestra insustituible, se llegó al 2x1 a favor de la admisibilidad del recurso.

Luego, hemos oído el voto de la Min. Rosa Weber, quien vehiculó ideas con relación a la materia y sumó su voto a quienes no adhirieron al ponente. El marcador favorable a la admisión del recurso de revisión quedó en 3x1.

El Min. Luiz Fux señaló que el colegiado podría estar dividido. Acompañó al ponente con un voto sustancioso, sin demérito a los demás emitidos, asentando que el recurso de revisión no puede hacer las veces una revisión penal, abordando asimismo las incoherencias surgidas con la admisibilidad de este recurso. El marcador pasó, entonces, a 3x2.

El Min. Dias Toffoli, acompañó la óptica iniciada con el voto del Min. Luis Roberto Barroso. El marcador temporal quedó fijado en 4x2.

El voto de la Min. Cármen Lúcia, una vez más, aunque el análisis aún no estuviera cerrado, figuró la división del Tribunal en el entendimiento de la materia, llegándose al 4x3.

Con el pronunciamiento del Min. Ricardo Lewandowski, fueron alcanzados cinco votos a favor de la admisibilidad y tres en sentido opuesto.

Finalmente, ahora, resaltando la divergencia a la que ya me he referido, votó el Min. Gilmar Mendes, quedando el marcador en 5x4.

Suelo decir que existe un predicado que debe ser rescatado, el de la solidaridad, empero, en un artículo publicado el 7 de septiembre en el periódico Folha de São Paulo respecto a la casación del mandato parlamentario, afirmé que la solidaridad no puede ser absoluta. Si mi ciencia y mi consciencia lo permitieran, no arrojaría sobre los hombros de un colega – los cuales entiendo son amplios – del Ministro Celso de Mello la responsabilidad de definir este caso.

Vuelvo a señalar que la belleza del Colegiado se encuentra justamente en la suma de fuerzas distintas. ¡Por ello es un Colegiado! Si así no lo fuera, no existiría la actuación conjunta de los jueces. Y nos completamos mutuamente, estando siempre listos para evolucionar tan pronto estemos convencidos de asistir razón a la tesis inicialmente repudiada.

El derecho, quiérase o no, es orgánico, organizado en sí mismo y dinámico. El proceso – noción básica – constituye un camino hacia el desenlace final de la causa, de la acción que en él se contiene. Y se tiene una opción normativa, considerados dos valores: el valor justicia, que podría sugerir un círculo vicioso, siempre permitiendo la impugnación de la decisión tomada –

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AP 470/MG y decía un viejo juez, procesalista, titular del 8° Juzgado Penal de Río de Janeiro, Eliezer Rosa, que la Justicia, al ser obra del ser humano, es pasible de errores. El legislador concilia justicia y seguridad jurídica y sacrifica, momentáneamente, teniendo en vista el restablecimiento de la paz social afectada por el conflicto de intereses, a la justicia. La controversia judicial ha de tener fin y no siempre la última decisión resulta ser la mejor. El derecho instrumental posee una gran importancia para la realización de lo sustancial y revela, en último análisis, la certeza de lo que puede o no ocurrir en la tramitación de un proceso. Estampa de la seguridad jurídica. ¿Es posible un cambio de enfoque? Desde luego. Reitero que hemos de evolucionar tan pronto estemos convencidos de asistir mayor razón a la tesis inicialmente repudiada, empero, en tratándose de derecho instrumental, ello no se muestra como aconsejable, so pena de vengar la inseguridad, cambios, alternancias, en la interpretación de las normas de regencia. Ya tuvimos, una modificación sin que, en el proceso en que se estableció el primer entendimiento – esta Acción Penal n° 470, y me niego como Juez a mencionarla con el mote otorgado por legos – haya ocurrido la preclusión. He oído, cierta vez, que la disidencia que mayor descrédito ocasiona es la provocada por la interna, en el ámbito del mismo órgano juzgador. Me refiero al hecho de que aún no se dio la preclusión mayor en cuanto a lo que deliberado por el Tribunal de ayer – que creo el del hoy y mañana – con relación a la casación del mandato político. Sin la preclusión mayor de lo que se hubo resuelto, hubo una evolución – empero Nietzsche ya decía que solamente los muertos no evolucionan – en la cual, me refiero al caso de Ivo Cassol, el entendimiento de la siempre ilustrada mayoría – y así lo denomino – fue suplantado por la nueva composición del Tribunal.

Aún me pregunto lo siguiente: ¿generaría este caso todo el embrollo que generó, en lo que atañe a la defensa, en lo relativo a la visión que tienen los legos, los ciudadanos en general, si el Tribunal mantuviera la misma composición con la que contaba al juzgar la Acción Penal n° 470? Dría que la respuesta, parafraseándome, resulta absolutamente negativa. Podría haber ocurrido – y creo que tendremos la interposición de otros recursos por diversos acusados – la interposición del recurso de revisión pero sin esta potenciación – y ahí están los medios de prensa retratándola. Es inaceptable la crítica a lo resuelto por el Tribunal, pero la presión externa, hecha por terceros o por las partes, sus defensores técnicos en su actuación, apenas cumplen la función propia de la abogacía, con denuedo, echando mano a todo el instrumento que entiendan viable para socorrer, para lograr el respaldo judicial a los intereses de sus respectivos mandantes. ¿Actúa el Supremo de manera contra-mayoritaria? Desde luego, pero tal no es la regla porque el Derecho es, por encima de todo, sentido común y se encuentra al alcance del mismo lego – más aún hoy día con la aproximación de la Judicatura a la sociedad mediante la TV Justicia. Casi siempre se da la armonía entre los pronunciamientos del Tribunal y las ansias legítimas – no las ilegítimas – de la sociedad en su búsqueda por la corrección de rumbos. La sociedad, en la esfera vivenciada, no es apática. Recuerden, para así concluir, los movimientos ocurridos en los últimos tiempos. El Supremo actúa de manera contra-mayoritaria, pero lo hace a título excepcional, habida cuenta que su deber mayor radica en la guarda de la Ley Básica de la República, a la cual todos, indistintamente, se encuentran sometidos, incluso los Ministros del mismo Supremo. Éstos, deben actuar con la responsabilidad derivada de ocupar el estrado y tener presente la misión sublime dada por juzgar los conflictos y a sus semejantes, personificando al Estado.

Esta votación nos muestra a un Tribunal dividido. El marcador se encuentra en 5x4 a favor de la admisibilidad del recurso de revisión. Considerados los cuatro votos actualmente en minoría, ya estaría cumplida, según el entendimiento de la mayoría parcial, la vía para la

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AP 470/MG interposición del recurso de revisión. Hemos de distinguir los institutos que revelan el Derecho.

No confundir al recurso de aclaratoria con el de revisión.

Según nos enseña nuestro maestro de la Universidad Estatal de Río de Janeiro, José Carlos Barbosa Moreira – y aunque cursé la carrera en una universidad distinta, lo adopté desde muy temprano como maestro – la aclaratoria es ínsita a la jurisdicción, y es admisible en forma independiente a su previsión legal específica. La misma resulta meramente pedagógica, en lo que, por ejemplo, en la ley que regula en proceso objetivo, el precepto que determina que los pronunciamientos del Supremo no son recurribles, contiene una coma para establecer una excepción, como si fuera necesario – para mí, desde luego no lo sería, para quien domina el derecho no lo sería, pero la ley es también para los legos – a favor del recurso de aclaratoria.

Este recurso es inherente al oficio judicante, pues un pronunciamiento omiso no se condice con una sociedad democrática, republicana que no refleje el análisis de todas las cuestiones planteadas por las partes; mucho menos uno oscuro – ya que la jurisdicción busca restablecer la paz social – ni uno contradictorio.

El recurso de revisión posee naturaleza distinta. Su sustancia conlleva una revisión plena, en los límites en que han sido concebidos.

Recuerdo que, en el Anteproyecto Buzaid, hago referencia al anteproyecto de Código Procesal Civil de la década de los 60, este recurso quedaba extinguido en el campo del proceso civil, siendo reservados únicamente, para contar con algo que sigue al orden natural de las cosas, el doble grado, la revisión de lo consignado en las causas de conocimiento exclusivo del Tribunal. El anteproyecto fue enmendado en las Casas Legislativas y el recurso de revisión pasó a ser admitido en el marco de las acciones rescisorias y en la apelación, limitados de alguna manera a la existencia de disenso. ¿Permaneció así el instituto? No. Éste vino a ser mitigado, quedando así demostrado que éste carece de importancia mayor para alcanzar la tan deseada justicia. Se procedió a la modificación del Código Procesal Civil para preverlo, en lo que respecta a las acciones rescisorias contra un pronunciamiento dictado por mayoría de votos que implique la rescisión del título atacado mediante dicha acción autónoma que es la rescisoria. En caso que la decisión sea por la improcedencia – no de la acción, porque la acción es el acto de ir hasta el tribunal y presenta la pieza respectiva – sino del pedido formulado en el escrito inicial de la acción, aunque asentada la conclusión por mayoría no corresponden el recurso de revisión. Y allí se tiene, en el campo ordinario – en el buen sentido – el análisis único al juzgar la acción rescisoria.

En cuanto a la apelación civil, ¿qué se verifica? De igual modo, el recurso tan solo es admisible – ante la disidencia de los integrantes de la Sala juzgadora y son apreciados en el mismo colegiado con un número mayor de integrantes – si la apelación hubiera modificado la sentencia dictada y cuestionada.

Del art. 609 del Código Procesal Penal nos viene que “Parágrafo único. Cuando el pronunciamiento de segunda instancia” (y creo que no estamos en segunda instancia por cuando en esta acción penal no actuamos como órgano revisor), “desfavorable al acusado” (existe un desbalance en la regulación del instituto considerando el Código Procesal Penal Militar, en el que el recurso es admisible cuando el acusado fuera manoseado por el Estado-acusador) “no fuera unánime, serán admisibles los recursos de nulidad y revisión, los cuales podrán ser interpuestos dentro de los (10) diez días desde” (a contar desde cuándo ya que el recurso debe tener un objeto)” la publicación de la sentencia…”.

En este caso concreto, se tiene un recurso precoz, desde mi óptica – y debo reexaminar este convencimiento pues me encuentro aislado en el Pleno – presentado de manera apresurada extemporánea, ya que aún no existe una sentencia confeccionada a ser modificada por esta vía.

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AP 470/MG Realizo esta observación al margen del caso que nos hallamos juzgando, es decir, lo hago al margen del voto emitido.

Hasta 1988 acumulábamos el oficio de juzgar con el de legislar. Actuábamos en carácter de sustituto, pues existía una autorización constitucional para ello, del Congreso Nacional. La Constitución – que el Min. Sepúlveda Pertence se cansó de señalar como decaída – nos otorgaba competencia para regular los recursos que habríamos de juzgar. La actual Constitución eliminó incluso con las delegaciones alusivas a competencias del Congreso Nacional – art. 25 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias. ¿Es posible hablar de una inconstitucionalidad formal presente en el artículo del Reglamento Interno? Todos sabemos que no existe, en el sistema jurídico brasileño, el vicio de la inconstitucionalidad formal sobreviniente.

Retorno al punto en el cual trataba de la diferencia de objeto entre los recursos de aclaratoria y de revisión. Sostuve, en este Pleno, que muchos defensores experimentados, los mejores, entre otros, del país, observaron el orden jurídico instrumental y no mencionaron – porque hasta entonces no existía objeto y tampoco existe ahora – al recurso de revisión que busca la revisión de pronunciamientos ya materializados físicamente, sea mediante un auto o una sentencia.

Sigo creyendo en aquello que aprendí en las aulas de la Facultad de Derecho – y no puedo pretender, a mis 67 años, volver a realizar a cursar la carrera de Derecho: existe en nuestro sistema, la preclusión consumativa. ¿Cómo podemos definirla, de manera directa y sencilla? Esta especie de preclusión se verifica cuando existe una práctica anterior que resulte incompatible con lo que luego viene a ser formalizado.

Tuve el cuidado de hacerme con copias de los registros de entrada de los recursos de aclaratoria y revisión interpuestos por el acusado Delúbio Soares. He verificado que ambos fueron presentados – y hago justicia, sin crítica al defensor del acusado, ni a los demás abogados que no durmieron en el punto – en la misma fecha. Al mismo tiempo, se tuvo la prestación jurisdiccional como no perfeccionada interponiéndose, por ende, la aclaratoria y el de revisión.

Veo que, quizá, sea yo un juez a la antigua, tras 34 años cumpliendo esta misión, a la que ya me referí como sublime, la de juzgar los conflictos de intereses y a mis semejantes, porque la preclusión consumativa – oigan bien señores alumnos presentes en el Pleno, oigan pero no aprendan – está fuera de moda, en desuso. Suelo decir, que aquello que inicia mal, muy difícilmente se arregla luego. ¿Qué habrá luego de la publicación de la sentencia relativa al juzgamiento de los recursos de aclaratoria a ser revelado en el marco de esta Acción Penal n° 470? La adición del recurso de revisión, en caso de ser admitidos a través de este recurso de reposición.

Me pregunto más, para mi propia perplejidad, que no es la de los colegas: ¿hemos de contar con recursos con plazos diversificados? Sí, el primer plazo alusivo a la publicación de la sentencia inicial, pendiente el recurso de aclaratoria, que son presentados simultáneamente. He dicho que la Carta es el documento mayor que lo hace, apenas excepciona el principio de la unidad recursiva en cuanto al recurso especial ante el Superior Tribunal de Justicia y el recurso extraordinario ante el Supremo Tribunal Federal. Espero vivir para ver el día en que la Cámara de Diputados restablecerá la unidad recursiva en los residuos de la reforma del Poder Judicial – que ya fue aprobada por el Senado – viabilizando el recurso especial y acabando con este pandemónium vivenciado por los abogados, para guiar hacia el Supremo una causa juzgada por el referido Superior Tribunal. Hubo un Presidente del STJ que incluso llegó a proclamar que aquél no es un Tribunal de paso hacia el Supremo. En una disminución de importancia del

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AP 470/MG mismo Superior Tribunal de Justicia – tal vez por el hecho de la división a través de la cual se pasó al STJ parte de la competencia que, hasta entonces, correspondía al Supremo – no se previó la admisibilidad del recurso especial por violación a la Constitución Federal, como se tiene la vigencia del recurso especial ante el Tribunal Superior Electoral, el REspe y el recurso de revista ante mi eterno fuero, que es el Laboral – en las ejecuciones laborales, tan solo cabe el recurso de revista por violación a la Carta Magna y jamás se evocó que la regulación implica una usurpación de la competencia del Supremo o el menosprecio a la relevantísima función, en cuanto este Tribunal tiene la última palabra sobre el derecho puesto.

Esperemos a ver lo que ha de ocurrir. Tendremos un problema más que resolver en cuanto a la oportunidad del recurso de revisión de aquellos que aún no lo han interpuesto, por estar atentos a la regencia del derecho instrumental y esperan el momento adecuado para interponerlo.

Las normas de Reglamento Interno – bien lo dijo la Min. Cármen Lúcia – que revisten carácter procesal han quedado congeladas, en cuanto a la posibilidad de su modificación por parte del Supremo. Han sido recibidas por la CF/88 – expresión de Su Excelencia – en carácter de normas de legislación ordinaria. En este Pleno, ya oí que podremos, posteriormente, iniciar la modificación del Reglamento Interno para excluir – ¡actuando en el campo del derecho procesal! – la admisibilidad del recurso de revisión. Gran engaño. Es ésta una visión no técnica, con el debido respeto a quienes piensan de manera distinta, y el pensamiento es libre. Sólo el Congreso Nacional, ante la competencia exclusiva de la Unión para legislar en materia procesal, puede disponer la modificación del Reglamento del Supremo Tribunal en lo que haga referencia a normas procesales.

Cumple indagar, y es grande la cuestión para el desenlace de la controversia: ¿derogó la Ley n° 8038/90 – pues sería una alteración apenas parcial – nuestro Reglamento Interno, por cuanto vino a regular las acciones penales de competencia del STF y del STJ? Y no previó esta ley, en un silencio – que ya oí en este lugar y, según creo, fue de parte del Min. Gilmar Mendes – elocuente al recurso de revisión. Empero, ¿se tiene la derogación género – incluidas por tanto la abrogación y la derogación, siendo la primera total y la segunda parcial – en la Ley n° 8038/90 en una lectura equidistante, no apasionada, una regulación que se muestra incompatible con el Reglamento Interno? Sí, porque – reitero – el sistema no cierra si se admite que, por juzgar el Supremo una acción correspondiente a su competencia originaria, una acción penal, verificados cuatro votos a favor del acusado, es admisible el recurso de revisión, empero, de juzgarse la misma ante el Superior Tribunal de Justicia, en el mismo campo de su competencia originaria, no podrá interponerse el citado recurso.

Ayer – y luego me dicen que resulto irónico – cuando el Min. Luiz Fux se preguntó la razón de ser de tal distinción – y nada surge sin alguna causa que lo sustente – afirmé que, quizá, ello se deba al hecho de suponerse que somos jueces menos experimentados que los ministros que integran el Superior Tribunal de Justicia.

La incompatibilidad salta a los ojos pues un entendimiento diverso nos llevaría a la incongruencia. Toda vez que implementamos reglas de hermenéutica, de interpretación, y llegamos a una posición que implica incongruencia, debemos retroceder y proceder a una nueva interpretación para así alejarla, por cuanto los cuerpos normativos no buscan establecer una incoherencia ni lo absurdo. ¿Qué se tiene desde el ángulo de las garantías constitucionales? ¿Cuál es la garantía constitucional que nos viene de la Ley Suprema? La garantía de que la ley no alejar de la apreciación de la Judicatura la lesión a un derecho. Existe otra cláusula justificadora de lo que la maledicencia apuntó como industria de medidas cautelares, de tutelas anticipadas. La ley tampoco puede sustraer a la apreciación de la Judicatura – y si la ley no

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AP 470/MG puede hacerlo, no es necesario señalar que menos aún lo pueden el administrador y el juzgador – una amenaza de lesión. Al esperarse la actuación de la maquinaria judicial – y actuará en una primera instancia, existiendo todo un arsenal de recursos a proyectar la eficacia de lo resuelto en el tiempo – y al esperarse la decisión final sin el amparo de una medida de protección, aquella amenaza de lesión se convertirá en lesión a un derecho.

De la Constitución Federal nos viene igualmente que el doble grado de jurisdicción no constituye una garantía constitucional, ni siquiera implícita. Cuando hago referencia al doble grado de jurisdicción, lo hago refiriéndome a la jurisdicción ordinaria, no a la especial que otorga el acceso a la sede extraordinaria. ¿Qué tenemos en cuanto al recurso extraordinario?

Que éste es admisible contra una decisión de última instancia, suponiendo que exista una anterior, y también contra una decisión de instancia única. Existe igual previsión en lo que atañe al recurso especial ante el Superior Tribunal de Justicia. Estas regulaciones demuestran a más no poder que, hasta aquí – no sé mañana, de aprobarse una enmienda constitucional – el doble grado de jurisdicción no constituye una garantía constitucional, sin embargo se dice que sí lo es en caso de tratarse de una decisión del propio Supremo, es decir, del máximo órgano del Poder Judicial, en una disminución de importancia, repito, del máximo órgano del Poder Judicial.

Según el art. 102, I, de la Constitución Federal, el Supremo es competente para: “Art. 102…

I – procesar y juzgar en instancia originaria: … b) en los hechos punibles comunes, al Presidente de la República, al Vicepresidente, a los miembros del Congreso Nacional, a sus propios integrantes y al Procurador General de la República; c) en los hechos punibles comunes y en los hechos de responsabilidad, a los Ministros de Estados y a los Comandantes de la Armada, del Ejército y la Fuerza Aérea, salvo lo dispuesto en el art. 52 I, a los miembros de los Tribunales Superiores, a los miembros del Tribunal de Cuentas de la Unión y a los jefes de misiones diplomáticas de carácter permanente”.

La competencia por prerrogativa de fuero no se limita al Supremo Tribunal Federal.

Incumbe al Superior Tribunal de Justicia: “Art. 105…

I – procesar y juzgar en instancia originaria: a) en los hechos punibles comunes a los Gobernadores de los Estados y del Distrito Federal y, en éstos así como en los hechos de responsabilidad, a los miembros de los Tribunales de Justicia de los Estados y del Distrito Federal, a los miembros de los Tribunales de Cuentas de los Estados y del Distrito Federal, a los jueces de los Tribunales Regionales Federales, Electorales y Laborales, a los miembros de los Consejos o Tribunales de Cuentas de los Municipios y a los del Ministerio Público de la Unión que actúen ante los tribunales”. ¿Se detuvo allí la Constitución al regular la prerrogativa de fuero? No. Fue mucho más allá y estableció la competencia de los Tribunales Regionales Federales a fin de que los mismos puedan procesar y juzgar originariamente:

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AP 470/MG “Art. 108… a) a los jueces federales del área de su jurisdicción, incluidos los de la Justicia Militar y Laboral, en los hechos punibles comunes y de responsabilidad, así como a los miembros del Ministerio Público de la Unión, quedando a salvo la competencia de la Justicia Electoral”.

El constituyente aún previó la competencia originaria de los Tribunales de Justicia para juzgar a los alcaldes.

Entonces, tenemos el siguiente marco: de prevalecer la óptica de quienes se inclinan por admitir la existencia del recurso de revisión, cuando juzgue el Supremo Tribunal Federal y se cuenten cuatro votos en disidencia a favor del acusado, puede decirse que se dará la admisión del recurso; empero, cuando juzgue el Superior Tribunal de Justicia, los Tribunales Regionales Federales (que son cinco), los veintiséis Tribunales de Justicia (excluyo al del Distrito Federal, ya que no existe alcalde en Brasilia y, no sé si políticamente debería existir un Gobernador electo, dado que la Capital de la República es el sitio de actuación del Presidente de la República), por poner a todos en un mismo tazón, no corresponde el recurso de revisión.

Algo no cuadra en este razonamiento. El sistema, reafirmo, no cierra y necesita, so pena de generar perplejidad, cerrarse. El sistema es coherente, razonable, proporcional, observa el orden natural de las cosas y no encierra, por ende, nada extravagante o extraordinario. ¿Quién es el detentor o beneficiario de la prerrogativa de fuero, si es que, al incluir a todos en un mismo tazón, hablar en beneficio de la prerrogativa de fuero? ¿Es el ocupante del cargo? No. Se dice (y espero vivir para ver el día en que ya no exista esta extravagancia dada por la citada prerrogativa) que lo pretendido, al establecer la previsión de juzgamiento por un Tribunal en específico – e incluso por el Supremo – es la protección del cargo. Sería, así, una prerrogativa – y una prerrogativa es un deber no un derecho – inherente al cargo.

Hemos evolucionado y considero que lo fue en un momento oportuno puesto que, con anterioridad, aún cesado el ejercicio del cargo, cesado el mandato parlamentario, proseguíamos el juzgamiento de las acciones penales obviando esta premisa que es la única que puede, con cierta buena voluntad, sustentar la prerrogativa. Los ciudadanos merecen trato igualitario, sin que importe que hayan existido, en cierto órgano colegiado, algunas voces a favor. El trato debe ser igualitario.

No me canso de repetir que leí en una novela – me gustan mucho las novelas, incluso recomiendo a algunos alumnos que llegan al Tribunal y en las salas de clase que siempre deben tener a mano una novela, pues en las mismas se dan conflictos de intereses sobre los que tomamos postura, agudizando así nuestra propia sensibilidad – de autoría de John Steinbeck intitulada El invierno de nuestro descontento una frase final, incontestable, de simbolismo máximo: está mucho más oscuro cuando una luz se apaga que lo que pudo haber estado si aquella luz jamás hubiese brillado.

Señalamos a la sociedad brasileña una corrección de rumbos buscando un Brasil mejor – por lo menos para nuestros bisnietos, ya no hablo de nuestros hijos ni nietos – pero la referida señalización está muy cerca de ser anulada.

Junto a la ciudadanía, el Supremo creció como órgano de cúpula de la Judicatura en una época en que las instituciones se encuentran en estado de fragilidad, no obstante, estamos a un paso, o mejor, a un voto - ¡qué responsabilidad, ministro Celso de Mello! – de echar a perder tal admiración.

Llego al derecho a la defensa, y quizá esté yo al final de mi membresía en el Supremo (faltan dos años con diez meses y no sé cuántos días no hice los cálculos antes de la sesión de la

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AP 470/MG fecha) perdiendo, en el campo del Derecho Penal, la fama de progresista y libertario, empero, mi compromiso, así como el del Min. Luis Roberto Barroso, es con mi consciencia, con la forma en que comprendo la situación concreta.

En cuanto al derecho a la defensa no mantengo duda alguna, principalmente en la esfera penal, del derecho penal sustancial, que las situaciones ambiguas deben ser resueltas a favor de la parte. Las franquicias constitucionales no son accionadas – resaltaba siempre el Min. Sepúlveda Pertence – en beneficio del hombre medio, del hombre que se conduce en la vida de acuerdo a los parámetros propios de la sociedad. Son accionadas por aquellos que haya, por algún motivo, el que sea, cometido algún desvío de conducta.

Partiendo hacia la interpretación teleológica y sistemática, principalmente la sistemática verifico que no existe (a pesar de los votos emitidos hasta ahora a favor de la admisibilidad del recurso de revisión) una situación ambigua, sino una situación derivada del arcabuz normativo.

Repito, necesito interpretar las normas jurídicas de manera sistemática, so pena de dar lugar a la incongruencia y a la incoherencia, situaciones que se darán si proclamamos a los cuatro vientos que una sentencia dictada por el Colegiado Máximo del Supremo Tribunal Federal, el máximo órgano del Poder Judicial de la República, es impugnable, pero una sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia, en el ámbito de la misma competencia originaria, o por Tribunal Regional Federal, por uno de los veintiséis Tribunales de Justicia de los Estados (salvo el del Distrito Federal ya que allí no existen alcaldes), no es impugnable por la vía de este recurso, el de revisión.

Oí que mucho se ha dicho con relación a los precedentes e incluso se llegó a decir que una Sala del Tribunal podría haber juzgado el recurso de revisión. Fueron mencionados algunos pronunciamientos de las Salas sobre esta materia. Reafirmo, a menos que sea ello efecto de la edad, que no existe sobre esta cuestión un único precedente. Podrá existir, sí, una opinión de un ponente expuesta al margen de la cuestión discutida en algún proceso, por ello, soy contrario a insertar en una causa que cuenta con sus propias especificidades objetivas y subjetivas, ideas extrañas a ella.

Recuerdo que un caso juzgado, interpretando la Constitución Federal, sostuve en este Pleno, y fui la voz aislada, la admisibilidad no del recurso de revisión, sino la del recurso ordinario constitucional contra una decisión el Tribunal de Justicia de mi estado maravilloso, Río de Janeiro, ante el Superior Tribunal de Justicia. El Tribunal sostuvo que no sería posible ejercer el recurso ordinario ante otro órgano. Me refiero así a una situación concreta en que el Tribunal de Justicia de Río de Janeiro examinó un episodio lamentable que involucró al INSS, alcanzando a la acción penal. El Tribunal refutó la pertinencia del recurso ordinario dirigido al Superior Tribunal de Justicia. Sin embargo, ahora, podría admitir que, contra una sentencia compleja dictada luego de cincuenta sesiones de juicio, en la cual el tema fue súper discutido, con la participación de un ponente y un revisor cuidadosos, es adecuado el recurso de revisión el cual, finalmente, configura una verdadera superposición, contrariando incluso cierta premisa: si pudiera darse pensó a una sentencia formalizada con una sola voz y a otra formalizada por mayoría de votos, daría preferencia a ésta última. ¿Por qué? Porque revelaría que dos tesis fueron apreciadas, ello sin llevar en cuenta lo que había dicho un gran seguidor del Club Fluminense: ¡toda unanimidad es burra! Pero no llego yo a lo dicho por Nelson Rodrigues.

Existen precedentes alusivos a las acciones directas de inconstitucionalidad, anteriores a la ley de 1999 que derogó – y el fenómeno derivó de la actuación del Congreso Nacional – nuestro Reglamento Interno. He contado ocho precedentes: cinco en acciones directas de inconstitucionalidad y tres en acciones rescisorias. Existen enunciados en las Tesis del Tribunal, sustantivo colectivo (es un error referirse al número como siendo el número de la tesis):

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AP 470/MG “Enunciado n° 211: Contra una decisión dictada en el marco de un recurso formal en el auto de un proceso, por ocasión del juzgamiento de una apelación, no se admitirán los recursos de revisión y nulidad”.

“Enunciado n° 293 Es inadmisible el recurso de revisión contra una decisión dictada con relación a materia constitucional sometida al Pleno de los Tribunales”.

“Enunciado n° 294 Es inadmisible el recurso de revisión contra una sentencia del Supremo Tribunal Federal dictada en el marco de un procedimiento de amparo”.

“Enunciado n° 368 En el marco de un recurso de queja, no es admisible el recurso de revisión”.

“Enunciado n° 455 Es inadmisible el recurso de revisión contra una sentencia que ordene proseguir el juzgamiento de la constitucionalidad ante el Tribunal en Pleno, en lo que respecta a la materia constitucional”.

Y, por último, tenemos al enunciado 597: “Enunciado n° 597 No procede recurso de revisión contra una sentencia dictada en el marco de un procedimiento de amparo, que por mayoría de votos, haya resuelto una apelación”.

No existe un único pronunciamiento sobre el tema que ahora analizamos. No hemos fijado el criterio de antemano para juzgar este proceso, porque el proceso no tiene capa, tiene un contenido, y la regencia se muestra única: la del derecho nacional. Constituye un error afirmar que, la no admisión del recurso de revisión, nos convertiría en casuistas, expresión en boga, al contrario que la preclusión consumativa.

He aquí mis conclusiones:

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AP 470/MG La prerrogativa de fuero genera el examen del órgano que se presume, hasta prueba en contrario, integrado por operadores del derecho, como suelo decirlo, ya no somos operadores sino estibadores, ante la gran cantidad de procesos, e integrado por jueces más experimentados.

Un doctrinario apuntó, en un medio muy leído por quienes actúan en el campo del derecho, y no haré propaganda a favor de nadie, que constituiría una gran incoherencia que por un lado se tenga la prerrogativa de ser juzgado por el Supremo y, por otra, una vez dictada la decisión se tenga una superposición en el juzgamiento – si es que el Tribunal de hoy es el mismo que se pronunció en el marco de la Acción Penal n° 470. La mayoría del colegiado, en lugar de descalificar el pronunciamiento, lo califica, pues revela la discusión profunda de la cuestión y no la existencia de verdaderas “vacas de pesebre” que solo acompañan al ponente, sin dominio de los hechos ni las normas jurídicas.

El doble grado no constituye una garantía constitucional. Lo he resaltado en lo referente a la previsión del recurso extraordinario ante el Supremo Tribunal Federal contra decisión de última instancia o instancia única y el recurso especial ante el Superior Tribunal de Justicia, también contra sentencia de última instancia o instancia única. ¿Se cierra la puerta – y la justicia al ser obra humana es pasible de equivocarse – a la reapreciación de la cuestión? ¡No! Existe la revisión penal. Que se espere, si así fuera el caso, el encuadre en la previsión del art. 621 del Código Procesal Penal, para la revisión penal.

Debo ahora retirarme del Pleno a fin de comparecer a la sesión del Tribunal Superior Electoral y me agradaría sobremanera oír el voto del ministro Celso de Mello con quien tengo el honor de codearme en este Tribunal hacen ya casi veintitrés años. El Reglamento Interno en el punto en que regula el recurso de revisión contra una decisión del Pleno dictada en el marco de una acción penal (no aquella acción penal juzgada en sesión secreta a la que no extrañamos) ha sido derogado por el Congreso a través de la Ley n° 8038/90.

Voto acompañado al ponente en el sentido que la Ley n° 8038/90 ha derogado al Reglamento Interno.

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AP 470/MG 18/09/2013

PLENO

VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO EL SEÑOR MINISTRO CELSO DE MELLO: El cierre de la sesión del 12 de septiembre, jueves, independientemente a la causa que lo hubiera motivado, tuvo en mí, un efecto virtuoso, pues me ha permitido profundizar, aún más, mi convicción en torno al litigio ahora bajo examen y que por mí fuera expuesta en el voto que había redactado y que ya se encontraba listo para ser emitido en la semana anterior.

Antes que nada, corresponde registrar un significativo evento acaecido en nuestra historia constitucional, vinculado, por una feliz coincidencia de fechas, a la cuestión juzgada, pues, como se sabe, hacen hoy exactos 67 (sesenta y siete) años, más precisamente el día 18 de septiembre de 1946, también un miércoles, fue promulgada en la ciudad de Río de Janeiro, por entonces Capital Federal, la Constitución de 1946, que restauró la libertad en nuestro país y que disolvió el orden autocrático fundada en el régimen político denominado Estado Nuevo, que consideraba culpables, desde el inicio, a las personas meramente acusadas de determinados hechos punibles, haciendo recaer sobre éstas, en precepto compatible con la índole dictatorial del modelo entonces instituido, la carga de demostrar su propia inocencia (Decreto-Ley n° 88 del 20/12/1937, art. 20, núm. 5).

Como consecuencia del significativo evento, el Supremo Tribunal Federal, tras al acto de promulgación, se reunió para su primera sesión, ahora bajo la égida de un orden calificado, en el plano político-jurídico, por el signo de la legitimidad democrática.

En la ocasión, el Ministro JOSÉ LINHARES, entonces Presidente del Supremo Tribunal Federal, así se pronunció, saludando en nombre de este Tribunal Supremo, el surgimiento de un nuevo tiempo: “Antes de más nada, sean mis primeras palabras de congratulaciones con los ilustres colegas por la promulgación de la nueva Constitución, hecho que viene a señalar un marco destacado en la vida jurídica del país.

Luego de haber atravesado un largo sendero sombrío, poblado de indecisiones e incertezas como lo es un período dictatorial, con gran alegría el país readquiere su poder de Nación libre regida por normas puramente democráticas. … Únicamente el orden jurídico construye y fortalece las instituciones sin el cual la vida y los derechos de cada uno quedan a merced de la voluntad o del arbitrio de quien por una cuestión de acaso detenta el poder.

Esta hora presente es una de regocijo nacional, principalmente para la Justicia con el restablecimiento de su autoridad e independencia tan necesarias para el ejercicio de su noble misión.

La Carta Magna fue promulgada bajo la protección de Dios y con ella confío en que hemos de poder, en cumplimiento de nuestro deber sagrado, interpretarla y ejecutar sus preceptos bajo la inspiración de los sentimientos de la más pura justicia”.

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AP 470/MG Nótese, por tanto, señor Presidente, la observación con la que el eminentísimo antecesor de Vuestra Excelencia en la Presidencia del Supremo Tribunal Federal, el Min. JOSÉ LINHARES enfatizó la importancia y el alto significado de la supremacía del derecho del rule of law, en la práctica jurisdiccional de este Tribunal así como en el respecto incondicional a las libertades fundamentales.

Esencial, por ello mismo, es que este Tribunal observe siempre, en relación a cualquier acusado, independientemente al hecho punible atribuido y cualquiera sea su condición política, social, funcional o económica, los parámetros jurídicos que rigen, en nuestro sistema legal, los procedimientos de índole penal, asegurando a las partes, de manera plena, el derecho a un juicio justo, imparcial, impersonal, exento e independiente.

Atento a tales ponderaciones, resalto que la profunda división del Supremo Tribunal Federal en el examen de la materia ahora en cuestión, evidencia, aún más por tratarse de un proceso penal de índole condenatoria, la altísima relevancia de la cuestión jurídica juzgada, especialmente si consideramos, como efectivamente considero, la densidad y excelencia de los votos (de todos los votos) emitidos por los eminentes ministros de este Tribunal Supremo.

Por esto mismo, no desconozco la inmensa responsabilidad que me incumbe, como Ministro de Supremo Tribunal Federal, en la definición de la controversia en análisis.

Sabemos todos que la Constitución de la República de 1988, pasados casi 25 años de su promulgación, atribuyó al Supremo Tribunal Federal un papel de inmensa relevancia para el perfeccionamiento de las instituciones democráticas y en la afirmación de los principios bajo cuya égida florece el espíritu virtuoso que anima e informa la idea de la República.

El nuevo Estado constitucional brasileño fundado en bases genuinamente democráticas y plenamente legitimado por el consenso de los gobernados, concibió a la Suprema Corte de nuestro país – que siempre se caracterizó como suelo históricamente fértil en el que germinó y se desarrolló la semilla de la libertad – como verdadero espacio de defensa y protección de las franquicias individuales y colectivas, además de representar, en su actuación institucional, como órgano de cúpula del Poder Judicial nacional, un veto permanente y severo al abuso de autoridad, a la corrupción del poder, a la prepotencia de los gobernantes y al desvío y la deformación de la idea de Estado democrático de derecho.

Si es cierto, por tanto, que este Tribunal Supremo constituye, por excelencia, un espacio de protección y defensa a las libertades fundamentales, no es menos exacto que las sentencias del Supremo Tribunal Federal, para que sean imparciales, exentas e independientes, no pueden exponerse a presiones externas como aquellas resultantes del clamor popular y de la presión de multitudes, so pena de una completa subversión al régimen constitucional de derecho y garantías individuales y de aniquilación de inestimables prerrogativas esenciales que el orden jurídico asegura a cualquier procesado mediante la instauración en juicio del debido proceso penal.

La cuestión de la legitimidad del Poder Judicial y del ejercicio independiente de la actividad jurisdiccional ha sido muy bien analizada en un brillante artículo de autoría del eminente Juez Federal PAULO MÁRIO CANABARRO T. NETO, quien examinó el tema desde la perspectiva de las manifestaciones populares y de la opinión pública, sustentando, con toda razón, que “la legitimidad del Poder Judicial no reposa en la coincidencia de las decisiones judiciales con la voluntad de las mayorías contingentes, sino en la aplicación del derecho según criterios de corrección jurídica, conforme a las reglas del discurso nacional”.

Así como la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha entendido calificarse como abusiva e ilegal la utilización del clamor público como fundamento para la prisión preventiva (RTJ 112/1115, RTJ 172/159, RTJ 180/262/264, RTJ 187/933-934, RTJ 193/1050, entre otros), este

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AP 470/MG ilustre magistrado federal, en el trabajo al que he hecho referencia en el párrafo que antecede, igualmente destaca el aspecto relevantísimo de que el proceso de toma de decisiones ocurra en un “ambiente institucional que valorice la racionalidad jurídica” acentuando, aún, con apoyo en las palabras de ROBERT ALEXY (Constitucionalismo discursivo, p. 163, 2007, Livraria do Advogado), lo que sigue: “La cuestión de la legitimidad del Poder Judicial viene a colación todas las veces en que se cuestiona el alcance de la norma constitucional expresa en el enunciado de que ‘todo poder emana del pueblo que lo ejerce por medio de sus representantes electos o directamente’ (art. 1, parágrafo único). Si el poder judicial no es ejercido por el pueblo ‘directamente’, ni por medio de ‘representantes electos’, es necesario indagar lo que justifica la aceptación de las decisiones judiciales por parte de la ciudadanía.

La única posibilidad de conciliar la jurisdicción con la democracia consiste en comprenderla también como representación popular. No se trata, obviamente, de un mandato otorgado por vía del sufragio popular, sino de una representación ideal que se genera en el plano discursivo, es decir, una ‘representación argumentativa’. La misma es ejercida no en el campo de las elecciones políticas – cuyas deliberaciones versan (de forma predominante) sobre lo que es bueno, conveniente u oportuno – sino en el campo de la aplicación del derecho, según reglas del discurso racional por medio del cual se sustenta y declara lo que es correcto, válido o debido”.

Lo que realmente importa, en este juicio en que se examina la admisibilidad del recurso de revisión, radica en la preservación del compromiso institucional de este Tribunal Supremo, con el respeto incondicional a las directrices reguladoras del debido proceso penal y que integran, por efecto de su natural vocación protectora, el mismo estatuto constitucional del derecho a la defensa, que representa, en el contexto de su evolución histórica, una prerrogativa inestimable de que nadie puede ser privado, aunque se revele antagónico, del sentimiento de colectividad.

El deber de protección de las libertades fundamentales de los acusados, de todo y cualquier acusado, representa un encargo constitucional del cual este Supremo Tribunal Federal no puede desligarse, aunque el clamor popular se manifieste en sentido contrario, so pena de frustrar conquistas históricas que culminaron, tras siglos de luchas y reivindicaciones del propio pueblo, en la consagración de que el proceso penal se traduce en un instrumento de garantía de que la reacción del Estado ante la práctica criminal jamás podrá constituir una reacción instintiva, arbitraria, injusta o irracional.

En realidad, la respuesta del poder público al fenómeno criminal, respuesta ésta que no puede manifestarse de manera ciega e instintiva, ha de ser una reacción pautada por reglas que viabilicen la instauración, ante jueces exentos, imparciales e independiente, de un proceso que neutralice las pasiones exacerbadas de las multitudes, de manera a que prevalezca, en el ámbito de cualquier persecución penal movida por el Estado, aquella antigua (y clásica) definición aristotélica de que el Derecho ha de ser comprendido en su dimensión racional, es decir, de razón desprovista de pasión.

En este sentido, el proceso penal representa una garantía fundamental, para cualquier acusado, a cuyo favor – es lo que impone la propia Constitución Federal – deben ser asegurados todos los medios y recursos inherentes a la defensa, so pena de nulidad radical de los actos de persecución estatal.

El proceso penal figura, de esta manera, como exigencia constitucional (“nulla poena sine iudicio”) destinada a limitar e imponer contención a la voluntad del Estado y a la de cualquier

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AP 470/MG otro protagonista formalmente ajeno a la misma causa penal. El proceso penal y los tribunales, en este contexto, son, por excelencia, espacios institucionalizados de defensa y protección de los acusados contra los eventuales excesos de la mayoría, al menos mientras este Supremo Tribunal Federal se mantenga siempre fiel y atento a los postulados que rigen al orden democrático, y pueda juzgar, de manera independiente e inmune a indebidas presiones externas, las causas sometidas a su examen y decisión.

Por ello, el tema de la preservación y reconocimiento a los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos a persecución penal por parte del Estado debe integrar, por tratarse ésta de una cuestión impregnada de alta relevancia, la agenda permanente de este Supremo Tribunal, incumbido, por efecto de su misión institucional, de velar por la supremacía de la Constitución y velar por el respeto a los derechos que encuentran fundamento legitimador en el mismo estatuto constitucional y las leyes de la República.

En efecto, la necesidad de otorgarse, en nuestro sistema jurídico, protección judicial efectiva a la cláusula del due process of law, se califica, en verdad, como un fundamento imprescindible para la plena legitimación material del Estado democrático de derecho.

En este contexto, y jamás dejando de reconocer que todos los ciudadanos de la República tienen a la libertad de expresión de sus ideas y pensamientos, es necesario advertir que, sin perjuicio de la amplia libertad de crítica que a todos asegura nuestro orden jurídico, las sentencias del Poder Judicial, dictadas en el marco de un ambiente de serenidad, no pueden dejarse contaminar por juicios paralelos resultantes de manifestaciones de opinión pública cuyo objeto sea condicionar el pronunciamiento de los magistrados y tribunales, pues, de darse tal situación estaríamos negando a cualquier acusado en un proceso penal su derecho fundamental a un juicio justo, lo cual no solo constituiría una afrenta a cuanto proclama la misma Constitución, sino de igual manera a todo lo asegurado en los tratados internacionales de derechos humanos a los que Brasil haya adherido.

Por otra parte, no está demás recordar, una antigua advertencia, que aún guarda una permanente actualidad, emanada de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, ilustre profesor de las Arcadas y eximio Ministro de este Supremo Tribunal Federal (ver obra O processo criminal brasileiro, vol. I/8, 1911), en el sentido de que la persecución penal que se rige por estrictos patrones normativos, se traduce en una actividad necesariamente subordinada a limitaciones de orden jurídica, tanto de naturaleza legal como constitucional, que restringen el poder del Estado a significar, de esta manera, tal como lo enfatizara este Maestro de la Facultad de Derecho del Largo de São Francisco, que el proceso penal únicamente puede ser concebido – y así debe ser visto – como instrumento de protección de la libertad jurídica del acusado.

Es por esta razón que el proceso penal condenatorio no constituye un instrumento sujeto al arbitrio del Estado. Por el contrario, el mismo representa un poderoso medio de contención y delimitación de los poderes de los que disponen los órganos incumbidos de la persecución penal. No creo incurrir en una exageración al resaltar la decisiva importancia del proceso penal en el contexto de las libertades públicas, pues – e insisto – el Estado, al delinear, un círculo de protección en torno a la persona del acusado, convierte al proceso penal en un instrumento que inhibe la opresión judicial y el abuso de poder.

De ahí, la correctísima observación del eminente profesor ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Direitos e grantias individuais no processo penal brasileiro, p. 33/35, ítem 14, 2da. Ed., 2004, RT), en el sentido de que el proceso ha de ser analizado en su precipua condición de “instrumento de preservación de la libertad jurídica del acusado en general”, tal como lo entiende también, en preciosas enseñanza, el profesor HÉLIO TORNAGHI (Instituições de processo penal, vol. 1/75, 2da.

Ed, 1977, Saraiva), cuyas enseñanzas bien destacan la función tutelar del proceso penal:

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AP 470/MG “La ley protege a quienes sean acusados de la práctica de infracciones de orden penal, estableciendo normas que deben ser cumplidas en los procesos instaurados contra los mismos, e impidiendo que éstos sean entregados al arbitrio de las autoridades que instauran el proceso”.

En este contexto, ha de registrarse – y acentuarse – el decisivo papel que desempeña, en el ámbito del proceso penal condenatorio, la garantía constitucional del debido proceso legal, cuya fiel observancia condiciona la legitimidad jurídica de los actos y resoluciones emanados del Estado y, en particular, de las decisiones de su Poder Judicial.

La doctrina, por su parte, al examinar la garantía constitucional del due process of law, identifica en ella, en lo que hace a su contenido material, algunos elementos esenciales para su propia configuración, entre los cuales destacan, por su incuestionable importancia, las siguientes prerrogativas: a) derecho al proceso (garantía de acceso al Poder Judicial); b) derecho a la citación y al conocimiento previo del tenor de la acusación; c) derecho a un juicio público, rápido y sin dilaciones indebidas; d) derecho al procedimiento contradictorio y a la plenitud de la defensa (derecho a la autodefensa y a la defensa técnica); e) derecho a no ser procesado y juzgado en base a leyes ex post facto (leyes retroactivas); f) derecho a la igualdad entre las partes; g) derecho a no ser procesado con fundamento en pruebas revestidas de ilicitud; h) derecho al beneficio de la gratuidad; i) derecho a que se observe el principio del juez natural; j) derecho al silencio (privilegio contra la auto-incriminación); l) derecho a las pruebas; y m) derecho al recurso.

Aquí puede verse, en el abordaje tradicional del tema, que el derecho al recurso se califica como una prerrogativa jurídica íntimamente vinculada al derecho del interesado en que el Poder Público observe y respete, la fórmula inherente al due process of law, conforme lo advierte un expresivo magisterio doctrinario (ver, entre otros, ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, Garantias processuais nos recursos criminais, p. 48/50, n. 15, 2002, Atlas; VICENTE GRECO FILHO, Tutela constitucional das liberdades, p. 110, 1989, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Princípios constitucionais penais e processuais penais, p. 364/366, n. 2.1.1, 2010, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Direitos e garantías individuais no processo penal brasileiro, p. 71/74, 2da. Ed, 2004, RT, entre otros), pudiendo observar, aún, que algunos autores sitúan al derecho a recurrir en la perspectiva de la Convención Americana de Derechos Humanos, como lo hace GERALDO PRADO (“Duplo grau de jurisdição no processo penal brasileiro: visão a partir da Convenção Americana de Direitos Humanos em homenagem às ideias de Julio B.J Maier” en Direito procesual: uma visão garantista, p. 105/119, 2001, Lumen Juris) e incluso invocan, como soporte a esta prerrogativa fundamental, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al cual Brasil adhirió en 1992 (ANDRÉ NICOLITT, Manual de processo penal, p. 42/44, n. 3.7.5, 2da. Ed., 2010, Campus Jurídico).

Tal resulta, pues, el contexto normativo y las premisas que han de orientar mi voto en relación a la controversia pertinente a la subsistencia o no del recurso de revisión en el marco de procesos correspondientes a la competencia originaria de este Tribunal, en la forma regulada e instituida en el art. 333, inc. I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.

Entiendo, bien por ello, asentadas las premisas que vengo de referir, y se muestra como fundamental proclamar, siempre que nada se pierde cuando se respetan y se cumplen las leyes y la Constitución Federal, pues como no puede desconocerse, todo puede perderse con la trasgresión y desconsideración de la Constitución y las leyes por parte de los poderes del Estado.

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AP 470/MG Antes de pronunciarme con relación a la cuestión pertinente a la admisibilidad, o no, del recurso de revisión, entiendo necesario recordar, incluso para el efecto específico de explicitar el alcance de este juicio, que la teoría general de los recursos, al tratar la utilización del sistema de recursos, destaca la existencia de dos momentos distintos referentes a cualquier recurso (sea éste de carácter ordinario o extraordinario) que venga a ser interpuesto.

En el contexto de este orden ritual, el primer momento a ser considerado, impone al Poder Judicial la formulación de un juicio previo (positivo o negativo) de admisibilidad de la especie recursiva utilizada, que constituye, precisamente, la fase que ahora se analiza en este Pleno. Es prematuro discutir, por esto mismo, en este primer momento, el fondo de la cuestión subyacente al recurso en cuestión. Una vez aceptado (y, por tanto, admitido) el recurso, será éste, entonces, sometido a su trámite regular, para, alcanzada la segunda etapa, que el Tribunal pueda así examinar el pedido central, o sea, la cuestión de fondo.

Queda claro, de esta manera, que juicio de mérito sobre la acusación penal (que de ocurrir en una etapa ulterior) nada tiene que ver, en la presente etapa procesal, con el juicio (meramente preliminar) de admisibilidad del recurso. Únicamente luego de superar, positivamente, el examen inicial, en el que se analiza tan solo la presencia de los presupuestos recursales (objetivos y subjetivos), se examinará, oída la parte adversa (es decir, el Ministerio Público), el fondo de la controversia penal, esto es, la misma cuestión de fondo del recurso.

El Supremo Tribunal Federal, en este instante, aún se encuentra en el primer momento, es decir, se examina si el recurso interpuesto es admisible o no. Esta es, pues, la cuestión a ser resuelta.

Desde esta perspectiva, y centrándome en el contexto normativo ahora en examen, tengo, en la línea del voto que emití el 02/08/2012, al juzgar una cuestión incidental suscitada por el eminente Revisor de esta acción penal, que aún subsiste, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, y en el marco de las acciones penales correspondientes a su competencia originaria, el recurso de revisión al que hace referencia el art. 333, inc. I del Reglamento Interno de este Tribunal, que no ha sido objeto, en este punto, de derogación tácita o indirecta derivada de la Ley n° 8038/90, que se limitó a establecer normas meramente procedimentales concernientes a las causas penales originarias, indicándoles el orden ritual y regulándolas hasta el momento del cierre de la instrucción probatoria, incluso, a partir de ese punto, somete el juzgamiento de éstas al dominio reglamentario, absteniéndose, sin embargo, en silencio elocuente, típico de lagunas normativas conscientes, voluntarias o intencionales (véase NORBERTO BOBBIO, Teoria do ordenamento jurídico, p. 144, 1989, Polis/Ed.UnB), de regular el sistema de recursos internos, ya extensamente regulado en sede reglamentaria.

Al reconocer la viabilidad jurídico procesal de utilización, ante este Supremo Tribunal, del recurso de revisión en materia de proceso penal, sostuve que la garantía de la protección jurídica se encuentra asegurada, en el marco de los procesos penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo Tribunal Federal, no solo por la observancia de la cláusula del due process of law (con todos los accesorios derivados de éste), como así también por la posibilidad habilitada por el art. 333, inciso I del RISTF a los acusados condenados, siempre y cuando la decisión de condena sea tomada por mayoría.

Hice, entonces, referencia a un voto que emití con relación a la previsión reglamentaria de utilización, en el marco de los procesos penales originarios, instaurados ante el Supremo Tribunal Federal, del recurso de revisión, como recurso privativo de la defensa pues éste únicamente puede ser interpuesto ante una sentencia no unánime dictada por el Pleno, que hubiera juzgado procedente la acción penal.

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AP 470/MG Cabe registrar, en este punto, que la norma inscripta en el art. 333, inc. I, del RISTF, aunque sea formalmente reglamentaria, se califica como una prescripción de carácter materialmente legislativo, pues ha sido dictada por el Supremo Tribunal Federal en uso de una atribución normativa primaria que le fuera expresamente otorgada por la Constitución de 1969 (art. 119, §3°, “c”).

Es preciso tener presente que la norma reglamentaria en cuestión, que instituye una especie recursiva nominada, aunque trate materia de naturaleza procesal, resulta legítima a la luz de lo establecido, por entonces, el art. 119, §3°, “c” de la Constitución de 1969 (norma que corresponde art. 115, parágrafo único, “c” de la Constitución de 1967) que otorgaba al Supremo Tribunal Federal, como ya he manifestado anteriormente, un poder normativo primario, otorgando así el poder para, a través de simples reglamentos, regular “el proceso y juzgamiento de los hechos de su competencia originaria o recursiva”.

Puede observarse, por tanto, que el Supremo Tribunal Federal, en el marco del régimen constitucional anterior contaba excepcionalmente con competencia para establecer por sí mismo normas de derecho procesal en su reglamento interno, no obstante estuviera vedado a los demás tribunales judiciales el ejercicio de igual prerrogativa, cuya práctica – considerado el sistema institucional de división de poderes – incumbía exclusivamente al Poder Legislativo de la Unión (RTJ 54/183; RTJ 69/138).

Esta excepcional competencia normativa primaria permitió a este Supremo Tribunal prescribir, en sede formalmente reglamentaria, normas de carácter materialmente legislativo, estando legitimado, en consecuencia, para la aprobación de reglas como la incluida en el art.

333, inciso I del RISTF. Con el advenimiento de la Constitución promulgada en 1988, el Supremo Tribunal Federal perdió esta extraordinaria atribución normativa, pasando a someterse, como los demás tribunales judiciales, en materia procesal, al dominio normativo de la ley en sentido formal (CF, art.

96, I, “a”).

En virtud de este nuevo contexto jurídico, esencialmente fundado en la Constitución de la República Federativa de Brasil (1988) – que no reeditó la regla con el mismo contenido de aquel precepto inscripto en el art. 119, §3°, “c” de la Constitución de 1969 – vino el Congreso Nacional, aún tratándose de causas sujetas a la competencia del Supremo Tribunal Federal, a disponer, una vez más en plenitud, del poder que históricamente siempre le correspondió, es decir, el de legislar, ampliamente, sobre norma de derecho procesal.

Y fue precisamente en ejercicio dicha atribución normativa que el Congreso Nacional aprobó, de manera completamente válida, cuerpos legislativos como aquellos consustanciados, por ejemplo, en la Ley n° 8038/90, en la Ley n° 8950/94 y, también, en la Ley n° 9756/98, puesto que había cesado, de pleno derecho, con la Constitución de 1988, la excepcional competencia normativa primaria que había permitido a este Supremo Tribunal, bajo la égida de la Constitución de 1969 prescribir normas de derecho procesal relativas a las causas incluidas en su esfera de competencia.

No se trata, por ende, de discutir si la prescripción reglamentaria se encuentra revestida de una mayor eficacia o no que la norma legal en el plano jerárquico-normativo, pues esta materia debe ser analizada en función a lo establecido por la Constitución la cual claramente separa y distingue tales dominios: el de la ley y el del reglamento interno de los tribunales. Es decir, debe examinarse la cuestión a la luz de dos criterios: el de la reserva constitucional de ley, por una parte, y el de la reserva constitucional de reglamento, por otro.

El eminente Ministro PAULO BROSSARD en uno de sus luminosos votos emitidos en este Tribunal (ADI 1105-MC/DF) realizó una correctísima ecuación del problema resultante de

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AP 470/MG la tensión normativa entre la norma legal y el precepto reglamentario, llamando la atención hacia el hecho de que la existencia y eficacia de tales especies normativas ha de resultar de cuanto disponga el mismo texto constitucional: “En verdad no se trata de saber si la ley prevalece por sobre el reglamento o si el reglamento por sobre la ley. Dependiendo de la materia regulada, la prevalencia será del reglamento o de la ley (JOSÉ CELSO DE MELO FILHO, Constituição Federal anotada, 1986, p. 368; RMS 14.287, ac. 14.VI.66. ponente Ministro PEDRO CHAVES, RDA 87-793; RE 68.328, ac. 15.X.69, ponente Ministro AMARAL SANTOS, RTJ 69183; RE 72.094, ac. 6.XII.73, ponente Ministro ANTONIO NEDER, RTJ 69-138). La dificultad surge en el momento de fijar las divisas entre lo que compete regular al legislador y lo que incumbe disponer al tribunal. El deslinde no se realiza a través de una línea recta, nítida y firme de arriba hacia abajo; existen zonas grises y más cuestiones intrincadas a revelar que, en materia de competencia, se verifican situaciones que recuerdan a los puntos divisorios del mundo animal y vegetal…

Lo cierto es que cada Poder cuenta con el dominio privativo de determinadas áreas…

Se alega que la cuestión discutida es de naturaleza procesal y por debe ser regulada por Ley. La afirmación encierra un círculo vicioso: se da por cierto aquello que debería ser demostrado. La recíproca es verdadera. Tampoco basta afirmar que el asunto es reglamentario para ser regulado por los tribunales, con exclusión del legislador. En el caso bajo análisis, se trata de determinar si correspondía a la competencia del legislador interferir en el acto de juzgamiento o si la Constitución reservó tal atribución al Poder Judicial, a través de una norma reglamentaria. He ahí el dilema.

A propósito, considero pertinente reproducir este pasaje de JOSÉ FREDERICO MARQUES: ‘La votación de los reglamentos internos es uno de los elementos de la independencia Judicial, según PONTES DE MIRANDA, pues si así no fuera, podría el legislador, so pretexto de reorganizar la justicia, alterar el orden de los juicios y afectar la vida interna de los tribunales.

El Supremo Tribunal Federal en un pronunciamiento memorable, afirmó esta directriz, fulminando de inconstitucionalidad a la Ley n° 2790 del 24 de noviembre de 1956 que modificaba el art. 875 del CPC, a fin de admitir que las partes intervinieran en el juicio luego de emitido el voto del ponente. Como lo señaló en esa ocasión el Ministro EDGAR COSTA, la citada Ley contrariaba frontalmente la propia autonomía interna de los tribunales, en lo que atañe a su competencia privativa para establecer las normas a seguir para el trámite de sus trabajos, a través de sus reglamentos que, por precepto constitucional (art. 97, II) les cabe libres de interferencia de otros poderes’. …

Insisto en lo que me parece fundamental. El punto central no radica en saber si el reglamento es contrario a la ley o si ésta prevalece por sobre aquél; la cuestión radica en determinar si, disponiendo de la manera en que dispuso, el legislador podía hacerlo, es decir, si ejercía una competencia legítima o si, por el contrario, invadió competencia constitucionalmente reservada a los tribunales; de igual manera, el meollo de la cuestión se centra en saber si la Judicatura, en ejercicio de su competencia legislativa, se atuvo a

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AP 470/MG los límites establecidos o si, por el contrario, se ha excedido en el ejercicio de la citada atribución”.

En suma, la propia Constitución que delimita el campo de incidencia de la actividad legislativa, vedando al Congreso Nacional la sanción de normas que busquen regular cuestiones que reservó en exclusividad a la competencia normativa de los Tribunales.

Por tal razón el Supremo Tribunal Federal ante esta precisa delimitación material de competencias normativas resultante de la discriminación constitucional de atribuciones, juzgó inconstitucionales normas legales trasgresoras de la cláusula de reserva constitucional de reglamento por permitir, por ejemplo, la presentación de los alegatos orales en los tribunales posterior a la presentación del voto del ponente (ADI 1105/DF), en sentencia que se apoyó en un antiguo precedente de este Tribunal, en el que, el 30/11/1956, se declaró la inconstitucionalidad de la Ley n° 2970 del 24/11/1956 (“Ley Castilho-Cabral”).

En realidad, la reserva constitucional de reglamento, convierte al texto reglamentario en una verdadera sedes materiae en lo que concierne a los temas sujetos al exclusivo poder de regulación normativa de los tribunales.

Esta posición jurídica del reglamento interno en la vehiculación instrumental de las materias sujetas al estricto dominio normativo de los tribunales fue muy bien resaltada por THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTTI quien, enfatizando la imposibilidad de injerencia del Poder Legislativo en la regulación de estas mismas cuestiones, observó que los órganos judiciales, al aprobar sus reglamentos internos “ejercen una función legislativa asegurada por la Constitución, lo cual restringe en algo la función ejercida por el Poder Legislativo” (A Constituição Federal comentada, vol II/312, 1948, Konfino).

Igual visión doctrinaria del tema es compartida por JOSÉ FREDERICO MARQUES (Nove ensaios jurídicos, p. 83/84, 1975, Lex Editora), quien, en un texto monográfico intitulado De los reglamentos internos de los tribunales, observa: “Es que, al extraer de la misma Ley Suprema su fuerza normativa imperativa, el reglamento no está vinculado a la ley formal en aquello que constituye objeto de la vida interna del Tribunal. En el campo del ‘ius scriptum’, tanto la ley como el canon reglamentario ocupan la misma posición jerárquica. La ley no se superpone al reglamento en aquello que a éste corresponde regular; es por ‘ratione materiae’, donde la Ley y el reglamento se distinguen, en el plano de las fuentes formales del derecho objetivo. …

Como bien lo explica el Ministro MÁRIO GUIMARÃES, el reglamento interno es la ‘ley interna del Tribunal’, tiene por objeto regular lo que ocurre de puertas para adentro, tal como se da en los reglamentos del Poder Legislativo. Por ello mismo, los tribunales ‘pueden legislar sobre la organización de sus labores, pues ésa es una materia reglamentaria’. Y concluye ‘No ha de decirse que la ley prevalece por sobre el reglamento. La ley y el reglamento cuentan con órbitas distintas, son soberanos, respectivamente el Legislativo y la Judicatura’”.

De igual manera, esta Suprema Corte al juzgar la Representación n° 1092/DF, Pon. Min. DJACI FALCÃO, declaró inconstitucionales determinadas prescripciones incluidas en el Reglamento Interno del Tribunal Federal de Recursos, por entender que el establecimiento por

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AP 470/MG ese Tribunal judicial, de la figura procesal de la Queja, viabilizada en sede meramente reglamentaria, ofendía a la cláusula de reserva constitucional de ley formal.

La norma inscripta en el art. 333, inciso I, del RISTF, con todo, aunque esté impregnada de naturaleza formalmente reglamentaria, ostenta, desde su aprobación, como lo señalado en forma precedente, el carácter de prescripción materialmente legislativa, considerando la regla incluida en el art. 119, §3°, “c” de la Constitución de 1969.

Con el advenimiento de la Constitución de 1988, el art. 333, inc. I, de RISTF fue recibido por el nuevo orden constitucional, con fuerza, valor, eficacia y autoridad de ley, lo que permite considerarlo adaptado a la exigencia fundada en el postulado de la reserva de ley.

No puede desconocerse, en este punto, que en la especie se registró con el advenimiento de la Constitución de 1988, la recepción por el nuevo estatuto político, del mencionado precepto reglamentario que contiene una norma procesal, que pasó, a partir de la vigencia de la nueva Ley Fundamental de la República, como ya lo he dicho, a ostentar fuerza, valor, eficacia y autoridad de norma legal, consonante con lo que ha venido proclamando la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010, Pon. Min. OCTAVIO GALLOTTI; RTJ 151/278-279, Pon. Min. CELSO DE MELLO; RTJ 190/1084, Pon. Min. CELSO DE MELLO).

El fenómeno de la recepción, como bien lo sabemos, asegura la preservación del orden infra-constitucional existente antes de la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, siempre que éste guarde una relación de estricta fidelidad en el plano jurídico-material, en orden a asegurar la prevalencia de la continuidad del derecho, pues según ha resuelto el Supremo Tribunal Federal “la Constitución por sí sola no perjudica la vigencia de las leyes anteriores…siempre que éstas no entren en conflicto con el texto constitucional…” (RTJ 71/289-293).

Este Supremo Tribunal, haciendo aplicación del mecanismo de la recepción, proclamó que permanecen válidas y eficaces las reglas ordinarias anteriores a la Constitución “siempre que estén acordes con sus principios y normas, o con su espíritu” (RTJ 77/657-659).

Cierto es que falta, ahora, al Supremo Tribunal Federal el poder de derogar normas de corte reglamentario vehiculadoras de contenido procesal pues éstas – puesto que contienen prescripciones materialmente legislativas – únicamente pueden ser modificadas mediante una ley en sentido formal, observando en su elaboración el debido proceso legislativo, tal como se halla regulado en el texto de la vigente Constitución de la República.

No fue otra la razón por la cual el entonces Presidente de la República Fernando Henrique Cardoso, acogiendo la Exposición de Motivos suscripta por la Ministra de Justicia Iris Rezende y por el Ministro Jefe de Gabinete de la Presidencia de la República Clovis Carvalho, encaminó el Mensaje nº 43/98, con un proyecto de ley al Congreso Nacional, proponiendo modificaciones legislativas al Código Procesal Civil, a la Consolidación de las Leyes del Trabajo y a la Ley nº 8038/90.

Una de las propuestas expuestas en el referido proyecto de ley (tramitado bajo el nº 4070/98 en la Cámara de Diputados) consistía en la pretendida derogación, pura y simple, del recurso de revisión en todas las hipótesis previstas en el art. 333 del RISTF, como deriva del art.

7 de la propuesta legislativa, cuyo tenor era el siguiente: “Art. 7.- Agréganse a la Ley n° 8038/90 los siguientes artículos, quedando renumerados los siguientes: Art. 43.- No corresponde recurso de revisión contra las decisiones del Pleno del Supremo Tribunal Federal”

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AP 470/MG Las razones subyacentes al proyecto de ley en cuestión, invocadas por la Presidencia de la República para justificar la propuesta de extinción del recurso de revisión contra sentencias dictadas por el Pleno del Supremo Tribunal Federal, fueron así explicitadas por los Ministros de Estado suscriptores de la Exposición de Motivos: “Siguiendo en el campo relativo a la reducción de los recursos ante los órganos cúpula del Poder Judicial, el agregado del nuevo art. 43 a la Ley n° 8038/90 busca la reducción del recurso de revisión en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, habida cuenta que las cuestiones llevadas al conocimiento del Pleno revisten ya gran relevancia por lo que los debates verificados para la toma de posición del Tribunal rara vez ameritan la revisión de las posturas pro partes de quienes ya se han pronunciado a favor en o en contra de las tesis vehiculadas en los recursos o acciones que vengan a ser apreciadas por el Pleno”.

Esta propuesta del Poder Ejecutivo de la Unión, con todo, no fue acogida por la Cámara de Diputados, que se apoyó, para rechazar la pretendida extinción del recurso de revisión en el Supremo Tribunal Federal, en las razones presentadas en su voto particular por el diputado federal Jarbas Lima, quien así justificó la conservación del recurso de revisión en el sistema recursivo válidamente instituido por esta Suprema Corte en el art. 333 de su Reglamento Interno: “5 – Se sugiere la no aprobación de la propuesta del art. 43 en la Ley n° 8038/90 incluido en el art. 3 del sustitutivo. Ello porque la posibilidad del recurso de revisión contra una decisión no unánime del Pleno del STF constituye un canal importante para la confirmación o modificación del entendimiento relativo a temas constitucionales, además de los otros para los cuales se prevé un recurso.

Téngase presente que, de acuerdo con el Reglamento Interno del Supremo Tribunal (art. 333, parágrafo único) son necesarios al menos cuatro votos en disidencia para permitir la admisibilidad del recurso. Si la controversia establecida cuenta con tal volumen es muy relevante permitir la posibilidad de una nueva consideración para una nueva discusión del tema y la fijación de un entendimiento definitivo que, luego, difícilmente vendrá a ser revisado. Una eventual modificación en la composición del Supremo Tribunal en el intermedio podría influir en el resultado final verificado que también puede verse modificado por la exposición de argumentos que aún no hubiesen sido considerados o incluso por circunstancias coyunturales que se hayan hecho sentir entre ambos momentos. No es oportuno cerrar la última puerta al debate judicial de asuntos de la más alta relevancia para la vida nacional”.

Es importante señalar que este entendimiento fue aprobado por el Pleno de la Cámara de Diputados que, de esta manera, rechazó la pretendida abolición del recurso de revisión en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, en votación que contó con apoyo de los líderes del PSDB, PMDB, PT, PTB, PPB y PFL. El Senado Federal, a su vez, aprobó el texto oriundo de la Cámara de Diputados con pequeñas modificaciones que siquiera versaron sobre el tema pertinente a la abolición del recurso de revisión.

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AP 470/MG Como consecuencia de la aprobación por ambas cámaras de la propuesta legislativa referida, resultó promulgada, tras recibir la sanción presidencial, la Ley n° 9756 del 17/12/1998 que “Dispone con relación al procesamiento de recursos en el ámbito de los tribunales”.

Se observa, por tanto, que la cuestión pertinente al recurso de revisión en el ámbito del Supremo Tribunal Federal constituye, ahora, bajo la égida de la vigente Constitución, materia que se somete, por entero, a la cláusula de reserva constitucional de ley formal, razón por la cual corresponde al Poder Legislativo, por tratarse de una cuestión típica de política legislativa, la adopción de medidas que eventualmente puedan resultar, incluso, en la supresión definitiva del recurso de revisión en el ámbito del Supremo Tribunal Federal. Materia, por tanto, de lege ferenda.

Tales observaciones, con todo, no descaracterizan la legitimidad constitucional de la norma inscripta en el art. 333, I, del RISTF, pues como se ha enfatizado anteriormente, esta prescripción normativa ha sido recibida por el orden constitucional vigente (RTJ 147/1010; RTJ 151/278-279; RTJ 190/1084), que le atribuyó fuerza y autoridad de ley, viabilizando, de esta manera, su aplicabilidad integral por parte de esta Suprema Corte.

Por ello entiendo, no obstante el advenimiento de la Ley n° 8038/90, que aún subsiste, con fuerza de ley, la regla incluida en el art. 333, I, del RISTF, la cual resulta plenamente con el nuevo orden ritual establecido para los procesos penales correspondientes a la competencia originaria de este Supremo Tribunal Federal.

El hecho es que no se presume la derogación tácita de las leyes, especialmente si se considera que no inciden, en el caso que ahora examinamos, ninguna de las hipótesis que configuran la derogación de las especies normativas, en la forma descripta en el art. 2, §1° de la Ley de introducción a las normas del derecho brasileño.

En efecto, la regulación normativa vehiculada en el nuevo estatuto legislativo no abarcó la totalidad de la disciplina inherente al proceso penal originario ante el Supremo Tribunal Federal, incluso porque la Ley n° 8038/90, al instituir “normas procedimentales relativas a los procesos que especifica, ante el Superior Tribunal de Justicia y el Supremo Tribunal Federal”, se limitó, en el plano de la persecución penal originaria a reglar el orden ritual del respectivo procedimiento hasta la conclusión de la fase de instrucción probatoria (art. 12), relegando al campo de los respectivos reglamentos la regulación concerniente al juzgamiento en sí de la causa penal.

En realidad, el cuerpo legislativo en cuestión, aunque podría hacerlo, se abstuvo de regular el sistema recursivo interno del Supremo Tribunal Federal, lo que representó, desde la perspectiva del art. 2, §1° de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, la preservación de la eficacia de la regla inscripta en el art. 333, inc. I del RISTF. Este silencio del texto legal, tal como me referí a él en un pasaje anterior de este voto, no ha de ser equiparado a una laguna normativa involuntaria (o inconsciente), así entendida aquella que deriva “de un descuido del legislador” (NORBERTO BOBBIO, Teoría del ordenamiento jurídico, p.

144, 1989, Polis/Ed.UnB). Al contrario, se trata de una típica laguna intencional (o voluntaria) del legislador ordinario que, aun teniendo presente la realidad normativa emergente del nuevo modelo constitucional, quiso, conscientemente, dejar de regular la cuestión relativa al recurso de revisión, por entender innecesario desarticular el sistema integrado de recursos que se funda, válidamente, en el propio Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.

Al proceder de la manera descripta, dejando de regular, enteramente, la materia tratada en el Reglamento Interno de este Tribunal, el legislador no originó una situación de derogación tácita, implícita o indirecta del art. 333, I, del reglamento, y ante ello – he de insistir – que esta modalidad de derogación ocurre únicamente en dos hipótesis: (a) cuanto la ley posterior fuera totalmente incompatible con la especie normativa anterior y (b) cuando la nueva ley haya regulado

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AP 470/MG por entero la materia sobre la cual versaba la legislación anterior. Este entendimiento fue expuesto por el eminente Ministro HAMILTON CARVALHIDO, quien integró el Superior Tribunal de Justicia, y que, al discurrir con relación al tema, acentuó que la Ley n° 8038/90 no extinguió el recurso de revisión previsto en el art. 333, inciso I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal.

He aquí el punto pertinente del valioso trabajo de este eminente magistrado y antiguo Jefe del Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro: “Se trata de una norma reglamentaria que reproduce otra norma reglamentaria anterior y antecedió a la Constitución de 1988, con la cual se armoniza plenamente, en especial con su regulación de los derechos fundamentales, haciéndose indiscutible su recepción por parte del nuevo orden constitucional. Y fue recibida en carácter de norma materialmente legislativa, pues ha sido aprobada por el Supremo Tribunal Federal en ejercicio de la competencia para regular el proceso y juzgamiento de hechos relativos a su competencia originaria o recursiva, que le fuera atribuida, en forma exclusiva, por la Enmienda Constitucional n° 1 de 1969. …

La cuestión, puramente jurídica, no se somete a otros criterios sino los que pueden ser extraídos de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, que, en su art. 2, parágrafo 1 preceptúa la derogación de la ley anterior por la posterior, cuando la nueva ley lo declare en forma expresa; cuando sea incompatible con ella o cuando haya regulado por entero la materia regulada por la ley anterior (Decreto-Ley n° 4657 del 4 de septiembre de 1942).

Siendo esta la ley que rige el conflicto de normas en el tiempo, la solución de la cuestión es la declaración positiva de vigencia de la norma reglamentaria anterior, es decir, la que permite la admisibilidad del recurso de revisión formulado por el acusado contra una sentencia del Pleno del Supremo Tribunal Federal, cuando la condena haya sido dictada por mayoría y existan, al menos, cuatro votos en disidencia.

Es que la Ley n° 8038/90 no derogó en forma expresa el art. 333, inc. I, del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal; nada dispone en sentido contrario a la norma reglamentaria y no regula por entero ni el proceso de la acción penal originaria ni taxativamente los recursos de competencia de ese Excelso Pretorio.

En efecto, primero, la Ley n° 8038/90 en su art. 44 derogó en forma expresa apenas los arts. 541 a 546 del Código Procesal Civil y la Ley n° 3396 del 2 de junio de 1958, referentes los primeros al recurso extraordinario y al recurso especial y la última a los arts. 863 y 864 del Código Procesal Civil de 1939 y 622 a 636 del Código Procesal Penal. Segundo, con relación al Supremo Tribunal Federal y a los recursos de su competencia, apenas reguló el recurso extraordinario, nada disponiendo en sentido contrario al art. 333, inc. I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal. Por fin, trató tan solo de la etapa de admisión del proceso de la acción penal originaria y no lo hizo en forma completa puesto que también remite al Reglamento Interno en lo que respecta a la regulación del juzgamiento de la causa.

No es diverso el entendimiento del Supremo Tribunal Federal, como deriva del voto conductor de la sentencia dictada en el HC 77.664/SP Recurso de Reposición, que fuera redactado por el ilustre ministro Carlos Velloso, ponente, en el cual se afirma, textualmente: ‘…en el Supremo Tribunal Federal, el recurso de revisión es admisible contra una sentencia no unánime dictada por el Pleno…que haya juzgado procedente

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AP 470/MG una acción penal…siendo cierto que, al tratarse de una decisión del Pleno, la posibilidad de admisión del recurso de revisión depende de la existencia de, cuanto menos, cuatro votos en disidencia (RI/STF, art. 333, parágrafo único)’.

Ha de afirmarse, por ende, la vigencia de la norma reglamentaria que prevé la admisibilidad del recurso de revisión como recurso de interposición posible contra una sentencia no unánime dictada por el Pleno del Supremo Tribunal Federal, de existir al menos cuatro votos en disidencia.

Se trata, como conviene referir de remate, el art. 333, inciso I del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, de la norma del debido proceso legal, garantía individual, titularizada por todos los miembros de la sociedad civil, de observancia absoluta, so pena de irreparable ofensa al Pacto Social en sí mismo. La excepción que lo alcance jamás será individual o particular, sino por fuerza de la naturaleza, colectiva y general, gravísima y permanente, en tanto ofensa a los derechos fundamentales, y un serio comprometimiento a su efectividad”.

Enfatícese, por tanto, en lo que respecta al recurso de revisión – cuya base normativa reside en el art.333, I, del RISTF – que no se ha registrado, presente en el propio contenido de la Ley n° 8038/90, hipótesis de incompatibilidad o situación de regulación por entero de la materia lo que hace completamente inaplicable al caso en examen la regla inscripta en el art. 2, §1° de la Ley de introducción a las normas del derecho brasileño.

Subsiste, por tanto, en forma íntegra la regla consustanciada en el inciso I del art. 333 del RISTF considerando la circunstancia – jurídicamente relevante – de que la Ley n° 8038/90 no operó en el contexto más amplio de los procesos penales originarios instaurados ante este Tribunal Supremo, la derogación global o sistemática de la materia.

Y, como se sabe, cuando tal ocurre, pasan a coexistir, en relación de plena armonía jurídica, cuerpos legales impregnados de contenido temático propio, siendo pertinente rememorar cuanto nos ha enseñado ALFREDO BUZAID (Estudios de derecho, vol. I/200-201, ítem n. 18, 1972, Saraiva), recordado Ministro de este Supremo Tribunal quien, al examinar el sentido de la cláusula constitucional que otorgó en 1967/1969 poder normativo primario al Supremo Tribunal Federal en materia procesal, enfatizó con la reconocida autoridad de haber sido uno de los más brillantes jurisconsultos de este país, que la referida atribución legitimaba la aprobación por parte de este Tribunal, a través de su reglamento, de recursos pertinentes a las materias sujetas a su competencia: “El Supremo Tribunal Federal legisla en las materias de su competencia, a través de su ‘reglamento interno’…Este precepto otorgó al Supremo Tribunal Federal la atribución privativa para establecer el proceso y el juzgamiento, así como los recursos en los casos correspondientes a su competencia originaria…En una palabra, el reglamento cuenta con valor de ley”.

Por otra parte, ha de considerarse, aún, otro aspecto que considero pertinente en el examen de la controversia ahora en estudio, referido al hecho de que la regla consustanciada en el art. 333, inc. I del RISTF busca permitir, aunque de manera incompleta, la concreción en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, en el contexto de las causas penales originarias, del postulado del doble examen que buscaría amparar el derecho consagrado en la misma Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida en que realiza, aunque insuficientemente, la cláusula convencional de protección judicial (Pacto de San José de Costa Rica, art. 8, núm. 2, h).

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AP 470/MG La adopción del criterio del doble examen en los juicios penales condenatorios realizados por el Supremo Tribunal Federal, posibilitando la utilización del recurso de revisión, en la hipótesis singular prevista en el art. 333, I, del RISTF, permitirá alcanzar una solución, aunque sea ella limitada, en los casos en que el Supremo Tribunal Federal, actuando en el marco de su competencia originaria como instancia única, venga a dictar, por mayoría, sentencias penales condenatorias.

En realidad, no puede dejar de reconocerse que el recurso de revisión, tal como se halla instituido en el art. 333, inc. I del RISTF se muestra insuficiente para la plena realización de un derecho fundamental asegurado por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, núm. 2, h) y que consiste en la prerrogativa jurídico-procesal del condenado de “recurrir la sentencia ante juez o tribunal superior”.

Este derecho al doble grado de jurisdicción, conforme advierte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también resulta intocable incluso en las hipótesis de condenas penales derivadas de prerrogativa de fuero, dictadas en instancia originaria por las Cortes Supremas estructuras en el ámbito de los Estados que integran el sistema interamericano que hayan reconocido formalmente como obligatoria la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en todos los casos relativos a la interpretación o aplicación del Pacto de San José de Costa Rica.

No cuesta recordar que Brasil, apoyándose en una deliberación soberana, se sometió a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que significa – considerando el formal reconocimiento de la obligatoriedad de observancia y respeto a la competencia de la Corte (Decreto n° 4463/2002) – que el Estado brasileño se comprometió, por efecto de su propia voluntad político-jurídica, “a cumplir las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en todos los casos” en que sea parte (Pacto de San José de Costa Rica, art. 68). “Pacta sunt servanda”...

En efecto, Brasil, hacia el final del segundo mandato del Presidente Fernando Henrique Cardoso (Decreto n° 4463 del 08/11/2002), reconoció como obligatorias tanto la jurisdicción como la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “en todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención” (Pacto de San José de Costa Rica, art. 62), lo cual viene a legitimar el ejercicio, por parte de este importante organismo judicial de ámbito regional del control de convencionalidad, es decir, de la adecuación y observancia, por parte de los Estados nacionales que voluntariamente se hayan sometido, como lo hizo Brasil, a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, de los principios, derechos y garantías fundamentales asegurados y proclamados en el contexto del sistema interamericano, por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Es importante tener presente, en este punto, las enseñanzas, siempre autorizadas, de los eminentes profesores LUIZ FLÁVIO GOMES y VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, cuyas lecciones, en lo que respecta a este tema con relación al doble grado de jurisdicción en el sistema interamericano de derechos humanos, especialmente tras la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barreto Leiva v. Venezuela, vale recordar: “Las dos excepciones al derecho al doble grado que vienen siendo reconocidas en el ámbito de los órganos jurisdiccionales europeos [¡europeos!] son las siguientes: (a) caso de condena impuesta en razón de un recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria; (b) condena impuesta por el tribunal máximo del país. Empero, la sistemática del derecho y la jurisprudencia interamericana es distinta. A diferencia de lo que ocurre en el sistema europeo, el sistema interamericano afirma que el respeto al

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AP 470/MG doble grado de jurisdicción es absolutamente indispensable, aunque se trate de una condena impuesta por el órgano máximo del país. No existen excepciones en el sistema interamericano en relación al doble grado de jurisdicción.

La Corte Interamericana no es un tribunal que se encuentre por encima del STF, o sea, no existe jerarquía entre ellos. Por ello, este tribunal no constituye una instancia de recurso. No obstante, sus decisiones obligan al país condenado a hacer o dejar de hacer algo. ‘Pacta sunt servanda’: nadie está obligado a asumir compromisos internacionales. Empero, una vez asumidos, deben ser cumplidos.

De manera directa, la Corte no interfiere en los procesos tramitados en un cierto Estado miembro sujeto a su jurisdicción (en razón a la libre y espontánea adhesión), opera, sí, de manera indirecta… …

En el caso Barreto Leiva v. Venezuela, la Corte, en su sentencia del 17/11/2009 presentó dos sorpresas: la primera es que hizo valer en toda su integralidad el derecho al doble grado de jurisdicción (derecho a ser juzgados dos veces, de manera amplia e ilimitada) y la segunda es que dejó claro que tal derecho asiste a todos los acusados, incluso a aquellos juzgados por el Tribunal máximo del país, en razón del fuero especial por prerrogativa de función o de conexión con quien usufructúa dicha prerrogativa. …

La obligación de respetar el doble grado de jurisdicción debe ser cumplida por el Estado, por medio de su Poder Judicial el doble grado de jurisdicción debe ser cumplida por el Estado a través de su Poder Judicial, dentro de un plazo razonable. Por otra parte, igualmente incumbe al Estado realizar las debidas adecuaciones a su derecho interno, de manera a asegurar siempre el doble grado de jurisdicción, aún en aquellos casos en que se trate de un acusado con fuero especial por prerrogativa de función. …

Por otra parte, cuando el juicio es realizado ante el Máximo Tribunal, la única interpretación posible del art. 8, II, h de la CADH es que este mismo Tribunal será el que resulte competente para realizar el segundo juzgamiento. Ello fue cuanto ha sido determinado por la CIDH en el caso Barreto Leiva. Cuando no exista otro juez o tribunal superior, el mismo Máximo Tribunal debe proceder al segundo juicio puesto que ninguna persona sometida a proceso puede ser privada de ese derecho (consonante con la firme e incisiva jurisprudencia de la CIDH)”.

Que ni siquiera se mencione que la soberanía del Estado brasileño sería oponible a la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dictadas en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa.

La cuestión central en este tema, considera la limitación de la soberanía de los Estados (en un evidente alejamiento de las concepciones de JEAN BODIN), especialmente en materia de Derechos Humanos y la voluntaria adhesión de Brasil a los referidos importantísimos estatutos internacionales de protección regional y global a los derechos básicos de la persona humana, consiste en mantener fidelidad a los compromisos que el Estado brasileño asumió en el plano internacional, pues sigue prevaleciendo, aún, el clásico dogma – reafirmado por el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, hoy incorporada al ordenamiento interno de nuestro país (Decreto n° 7030/09) – según el cual “pacta sunt servanda”, es decir, “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, siendo imponible la directriz fundada en el art. 27 de la misma Convención de Viena, las disposiciones del derecho interno del

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AP 470/MG Estado nacional, no se podrá justificar, en base a tales reglas domésticas, el incumplimiento de sus obligaciones convencionales, so pena de cometer un grave ilícito internacional.

Esta comprensión del tema – especialmente en situaciones como la que ahora se halla en examen, en que el Supremo Tribunal Federal se ve dividido en la exégesis de un algún precepto normativo – permite realizar la cláusula inscripta en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que confiere en el dominio de la interpretación de los derechos y garantías fundamentales, primacía a la norma más favorable, consonante con lo enfatizado por la propia jurisprudencia de este Supremo Tribunal (por ejemplo: HC 90.450/MG, Pon. Min. CELSO DE MELLO): “HERMENÉUTICA Y DERECHOS HUMANOS: LA NORMA MÁS FAVORABLE COMO CRITERIO QUE DEBE REGIR LA INTERPRETACIÓN DEL PODER JUDICIAL. – Los magistrados y tribunales, en el ejercicio de su actividad interpretativa, especialmente en el ámbito delos tratados internacionales de derechos humanos, deben observar un principio hermenéutico básico (tal como aquel proclamado en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos), consistente en atribuir primacía a la norma que se muestra más favorable a la persona humana de manera a otorgarle la más amplia protección jurídica.

– El Poder Judicial, en este proceso hermenéutico que prestigia el criterio de la norma más favorable (que tanto puede aquella prevista en el tratado internacional como la que se encuentra positivada en el propio derecho interno del Estado), deberá extraer la máxima eficacia de las declaraciones internacionales y de las proclamas constitucionales de derechos como forma de viabilizar el acceso de los individuos y grupos sociales, especialmente, los más vulnerables, a sistemas institucionalizados de protección a los derechos fundamentales de la persona humana, so pena de que la libertad, la tolerancia y el respeto a la dignidad humana vengan a convertirse en palabras vacías.

– Aplicación al caso del art. 7, núm. 7 concordante con el art. 29, ambos de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): un caso típico de primacía de la regla más favorable a la protección efectiva del ser humano” (HC 96.772/SP, Pon. Min. CELSO DE MELLO) Ha de observarse, aun, habida cuenta de su relevancia, que interpuesto el recurso de revisión “serán excluidos el ponente y el revisor” (RISTF, art. 76), lo que permitirá, incluso, una visión nueva con relación al litigio penal ahora en análisis.

Cabe recordar, en este punto, considerando el hecho que el recurso de revisión permitirá, aunque de manera puntual, pues estará limitado al objeto del disenso, una nueva visión con relación a la controversia penal; la observación de PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII, p. 329/330 y 339, 1975, Forense) en el sentido de que esta modalidad recursiva, aunque tenida como inconveniente por algunos procesalistas, puede, no obstante, servir a la causa de la justicia, como lo revela este eminente jurisconsulto brasileño al justificar la razón de ser del recurso de revisión: “Entonces, se verifica la verdadera función político-jurídica de este recurso: están presentes los jueces mayoritarios y los disidentes, a veces junto a jueces que no habían tomado parte en el juicio; la materia, en grado recursivo, obtiene un mejor estudio de parte de los abogados y una mejor apreciación de parte de los jueces, de

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AP 470/MG manera que se une a la experiencia de los jueces del tribunal, cuya sentencia se recurre, el estudio reciente del ponente y del revisor del recurso. Psicológicamente, y lo decimos con la observación directa de muchos años, los mejores pronunciamientos, los mejores instruidos, y más profundamente analizados, son los pronunciamientos de las salas recursivas y no se comprende, que en Portugal, existiera hostilidad hacia el viejo recurso lusitano, preciosa creación de la mentalidad popular, en la reacción contra la errada justicia real. Hoy, cuando los elementos ‘retractación’ y ‘devolución’ se han asociado, debemos perseverar en su utilización, que pasó a contar, desde la Ley n° 319, con extraordinaria importancia en las instancias superiores. Muchas injusticias han sido corregidas con las sentencias dictadas en los recursos. …

El interés precipuamente protegido por el art. 560 del Código de 1973 no es el individual. Es el interés público en que exista la más completa aplicación de todas las leyes que presiden la formación de las relaciones jurídicas, es decir, de todas las leyes que han incidido”.

Cabe señalar, finalmente, que la existencia de votos en disidencia se califica como un presupuesto necesario para la admisibilidad del recurso de revisión, pues, como nadie ignora, la finalidad de esta especie recursiva radica en hacer prevalecer en el nuevo juzgamiento de la causa – limitado, tópicamente, al objeto del disenso – la solución preconizada por la corriente que hubiera quedado en minoría.

Ha de indagarse, en este punto, a los efectos de la utilización del recurso de revisión contra una sentencia no unánime del Supremo Tribunal Federal, en la hipótesis prevista en el art. 333, inciso I, del RISTF, si la corriente minoritaria debe estar compuesta por 4 (cuatro) votos en disidencia o, entonces, se muestra suficiente la existencia de apenas 1 (un) voto disidente.

El eminente Ministro GILMAR MENDE formuló una indagación relevante con relación a la cuestión pertinente a los votos en disidencia. ¿Por qué cuatro votos en disidencia y no tres ni dos o incluso apenas uno?

Entiendo que esta cuestión ameritó un adecuado análisis por parte del eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE quien, al juzgar en esta Corte un caso del cual fue ponente (HC 71.124/RJ), tras destacar la inadmisibilidad del recurso de revisión contra sentencias de condena no unánimes dictadas por los tribunales en general, salvo en el Supremo Tribunal Federal, señalando que este número – bastante expresivo en un Tribunal con apenas once integrantes, tanto que, en las Salas, cuatro votos componen la mayoría – señaló cuanto sigue, siendo ello apto para evidencia, sin sombra de duda alguna, la plausibilidad jurídica de la pretensión deducida por la parte recurrente: “Resta invocada la analogía de la hipótesis con las tratadas en el Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal, que tanto admite el recurso de revisión contra una decisión que juzgue improcedente la revisión penal (art. 333, III), como contra aquella que juzgue procedente la acción penal (art. 333, I), actualmente, siempre que existan, al menos, 4 votos en disidencia (acotación del art. 333 parágrafo único, según el cual cuando se trate de juicio penal en sesión secreta, que aceptaba como suficiente que la decisión no fuera unánime ha perdido objeto con el art. 93, IX de la Constitución).

Resulta curioso observar que la admisión del recurso de revisión contra sentencias dictadas en el marco de acciones penales originarias, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, desde el art. 194 del antiguo Reglamento (Cordeiro de

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AP 470/MG Mello, ob. cit., II/832) es muy anterior, a que la EC 16/1965 así como las cartas constitucionales subsiguientes hubiesen otorgado la jerarquía de ley ordinaria al reglamento interno del Tribunal.

No obstante, me centro en que tal singularidad queda explicada por la posición del Supremo Tribunal Federal ubicada en la cúpula de la estructura judicial nacional…

En contraposición, las sentencias dictadas en el marco de procesos de competencia originaria del Supremo Tribunal Federal son de única y última instancia, no solo en lo que respecta a la consideración de los hechos, sino también en la aplicación del derecho, de donde deriva la construcción de apertura de la vía de recurso, al menos para aquellas hipótesis en que la cantidad de votos en disidencia en el seno de la Corte genere la posibilidad significativa de éxito a la súplica de reexamen del caso.

Siguiendo esta línea de razonamiento, considero significativo que la Ley n° 8038/90 – que reglamentó las acciones penales correspondientes a la competencia originaria del Supremo y del Superior Tribunal de Justicia – no haya cogitado transportar al último la regla de admisibilidad del recurso de revisión, que, por fuerza del reglamento, aquí subsiste… …

Finalmente, impresiona el argumento de las informaciones según el cual, de darse el supuesto de aplicación analógica, la exigencia de cuatro votos en disidencia que tiene gran peso en el conjunto de los once jueces del STF, no podría ser trasplantada al ámbito de colegiados mucho más numerosos…sin que antes de proceda a la debida adecuación de la proporcionalidad”.

Quisiera destacar, en este punto, que el eminente profesor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, ilustre procesalista, de quien tuve el honor de haber sido colega en el Ministerio Público de São Paulo, sustenta, con el brillo de siempre, la posibilidad de utilización del recurso de revisión en este Supremo Tribunal, aunque exista tan solo un voto en disidencia.

No obstante las doctas razones expuestas por este ilustre Maestro, con todo el debido respeto, considero que la corriente minoritaria debe componerse por, al menos, 4 (cuatro) votos en disidencia, en claro reconocimiento de la relevancia jurídica de la pretensión que venga a ser deducida por el acusado condenado en sede originaria por este Tribunal, considerados para ello, los fundamentos expuestos por el Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE en el juicio al que hice alusión anteriormente (HC 71.124/RJ).

Concluyo mi voto, señor Presidente. Y, al hacerlo, con todo el debido respeto voto por hacer lugar al presente recurso de reposición, admitiendo en consecuencia la posibilidad de utilización, en este caso, del recurso de revisión (RISTF, art. 333 inciso I), siempre y cuando existan, al menos, 4 (cuatro) votos en disidencia, y acompañando, así, la postura iniciada por el eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO. Es mi voto.

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AP 470/MG PLENO EXTRACTO DEL ACTA VIGÉSIMO SEXTO RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA ACCIÓN PENAL 470 MINAS GERAIS PONENTE PONENTE DE LA SENTENCIA RECURRENTE ABOGADO RECURRIDO REPRESENTANTE

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MIN. JOAQUIM BARBOSA MIN. LUIS ROBERTO BARROSO DELÚBIO SOARES CASTRO ARNALDO MALHEIROS CASTRO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Decisión: Tras el voto del ponente, el Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), por el rechazo del recurso de reposición, y a la opinión del Ministro Marco Aurélio suscitando la preclusión consumativa, se suspendió la sesión. Pleno, 05/09/2013.

Decisión: Votaron los Ministros Luis Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber y Dias Toffoli, rechazando la preliminar y por hacer lugar al recurso de reposición; votó asimismo el Ministro Luiz Fux quien, acompañando al ponente, se inclinó por el rechazo del recurso de reposición planteado, tras lo cual se levantó la sesión. Presidencia del señor Ministro Joaquim Barbosa. Pleno, 11/09/2013.

Decisión: Prosiguiendo con el juicio, votaron los Ministros Cármen Lúcia y Gilmar Mendes por el rechazo de la preliminar de preclusión y el rechazo del recurso de reposición; votó igualmente el Ministro Ricardo Lewandowski, por el rechazo de la preliminar y por hacer lugar al recurso de reposición; y el Ministro Marco Aurélio quien estuvo por el rechazo del recurso de reposición, tras lo cual se levantó la sesión. Presidencia del señor Ministro Joaquim Barbosa. Pleno, 12/09/2013.

Decisión: Con el voto del señor Ministro Celso de Mello a favor del recurso interpuesto, el Tribunal rechazó la preliminar de preclusión planteada por el Ministro Marco Aurélio. Por mayoría, el Tribunal hizo lugar al recurso de reposición planteado, aceptando la admisibilidad del recurso de revisión, con el voto en disidencia de los Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes y Marco Aurélio. Redactará la sentencia el Ministro Luis Roberto Barroso. Pleno, 18/09/2013.

Presidencia del señor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes en la sesión los señores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki y Luis Roberto Barroso.

Procurador General de la República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Luiz Tomitatsu Secretario