Belcacemi y Oussar c. Bélgica

SEGUNDA SECCIÓN

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA (Demanda no 37798/13)

SENTENCIA ESTRASBURGO 11 de julio de 2017

La presente sentencia quedará firme en los términos del art. 44 §2 del Convenio.

La misma podrá ser objeto de retoques de forma

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

1

En el caso Belcacemi y Oussar c. Bélgica, El Tribunal europeo de derechos humanos (segunda sección), entendiendo a través de una sala integrada por: Robert Spano, presidente, Julia Laffranque, Işıl Karakaş, Nebojša Vučinić, Paul Lemmens, Valeriu Griţco, Stéphanie Mourou-Vikström, jueces, y por Hasan Bakırcı, secretario adjunto de sección, Tras deliberar en privado el 13 de junio de 2017, Dicta la siguiente sentencia, adoptada en tal fecha:

PROCEDIMIENTO 1. El presente caso tuvo origen en una demanda (n° 37798/13) interpuesta contra el Reino de Bélgica por una ciudadana de tal Estado, la señora Samia Belcacemi y una ciudadana marroquí, la señora Yamina Oussar, quienes recurrieron al Tribunal el 31 de mayo de 2013 en los términos del art. 34 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (“el Convenio”).

2. Las demandantes han estado representadas por la señora I. Wouters, abogada de Bruselas. El gobierno belga (“el Gobierno”) ha sido representado por su agente, el señor M. Tysebaert, consejero general, servicio público federal de justicia.

3. Las demandantes alegan que la prohibición de utilización en espacios públicos de vestimentas que oculten el rostro constituye una privación de la posibilidad de vestir el velo integral. Denuncian, así, una violación a los arts. 3, 5, 8, 9, 10 y 11 del Convenio tomados en forma aislada y combinados con el art. 14 del Convenio.

4. El 9 de junio de 2015, la demanda fue notificada al Gobierno.

HECHOS I.

LAS CIRCUNSTANCIAS DE AUTOS

5. La primera demandante nació el 19 de enero de 1981, y, actualmente, reside en la ciudad de Schaerbeek. La segunda demandante, por su parte, nació el 10 de marzo de 1973 y, actualmente, reside en la ciudad de Lieja.

2

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

6. Las demandantes, quienes se declaran de confesión musulmana, indican haber tomado, por iniciativa propia, la decisión de portar el niqab – velo que cubre todo el rostro a excepción de los ojos – a fin de estar conformes a su confesión religiosa. Explican que siempre se han despojado espontáneamente del velo y/o a petición en forma puntual cuanto las circunstancias precisas lo justifican, por ejemplo, al momento de un control de identidad ante los tribunales, correos, etc.

7. La primera demandante alega haber sido objeto de una amonestación verbal en Etterbeek en 2009 sobre la base de un reglamento policial comunal relativo a la utilización del velo integral en el espacio público. El tribunal de policía de Bruselas, por decisión del 26 de enero de 2011, revocó la decisión de la policía que había impuesto una multa administrativa y consideró que el reglamento comunal, en lo que a este punto respecta, era contrario al art. 9 del Convenio.

8. Por su parte, la segunda demandante, fue amonestada en MolenbeekSaint-Jean en junio de 2011, igualmente sobre la base de un reglamento comunal relativo al velo integral.

9. Tras la promulgación, el 1 de junio de 2011, de la ley que prohíbe el porte de todo tipo de vestimenta que oculte totalmente el rostro o lo haga de forma principal (ver núm. 16 infra), la primera demandante resolvió, en un primer tiempo, seguir circulando con el velo en la vía pública. Sin embargo, hallándose bajo presión, decidió, mientras aguardaba la decisión del Tribunal, de retirar el velo en forma temporal. Explicó que al ser madre de familia cuenta con ciertas responsabilidades familiares y carece de otra opción más que hacer frente, en el espacio público, al temor a amonestaciones, la estigmatización creada por la ley, el costo elevado de las posibles multas y el riesgo de verse privada de su libertad.

10. La segunda demandante declara haber resuelto quedar en su casa, razón por la cual su vida privada y social han disminuido considerablemente.

11. El 26 de julio de 2011 las demandantes presentaron una moción de suspensión de efectos, así como un recurso de nulidad contra la citada ley ante el Tribunal Constitucional. La moción de suspensión de efectos fue rechazada por sentencia n° 148 del 5 de octubre de 2011.

12. Dos personas físicas y una asociación recurrieron igualmente solicitando la anulación de la ley.

13. La totalidad de los recursos de nulidad presentados fueron rechazados por el Tribunal Constitucional por sentencia n° 145/2012 del 6 de diciembre de 2012 (ver, núms. 23 y sigtes., infra) II. EL DERECHO Y LA PRÁCTICA INTERNA PERTINENTE A. La constitución belga 14. La Constitución belga, en su art. 19, protege la libertad de religión en los siguientes términos:

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

3

«La libertad de cultos, su ejercicio público, así como la libertad de manifestar las propias opiniones en todos los asuntos están garantizadas, salvo por la represión de delitos cometidos con ocasión del uso de estas libertades.»

15. El art. 22 de la Constitución belga protege el derecho a la vida privada y familiar, en los siguientes términos: «Todos tienen derecho al respeto de su vida privada y familiar, salvo en los casos y condiciones fijadas por la ley.

Las leyes, las leyes federativas o normas previstas en el Artículo 134 garantizarán la protección de este derecho.»

B. La ley del 1 de junio de 2011 16. La ley que prohíbe el porte de toda vestimenta que oculte totalmente el rostro o lo haga de manera principal fue promulgada el 1 de junio de 2011 y entró en vigencia el 23 de julio de 2011.

17. Las disposiciones pertinentes de la ley del 1 de junio de 2011 cuentan con el siguiente tenor: «Art. 2. Se inserta un art. 563bis al Código Penal, cuya redacción será la siguiente: Art. 563bis. Será sancionado con multa de quince a veinticinco euros (léase: de 120 a 200 euros) y pena privativa de libertad de uno a siete días o con una sola de las penas indicadas, quien, salvo la indicación de disposiciones legales en sentido contrario, se presente en espacios accesibles al público con el rostro oculto o disimulado en forma total o parcial, de manera que no resulte identificable.

Sin embargo, no estarán afectados por lo expuesto en el párrafo anterior quienes circulen en lugares accesibles al público con el rostro oculto o disimulado en forma total o parcial, de manera que no sean identificables, en virtud de reglamentos laborales o una ordenanza policial en ocasión de manifestaciones festivas.»

18. De los trabajos preparatorios que llevaron a la sanción de la ley, resulta que los autores de la proposición que derivó en ella entendían suscribir a un modelo de sociedad que haga prevalecer al individuo por sobre sus vínculos culturales, filosóficos o religiosos. Así, preconizaron la prohibición del porte, en espacios públicos, de toda vestimenta que oculte en forma total o de manera principal el rostro, insistiendo sobre el hecho de que esta prohibición no reposaba únicamente sobre consideraciones de orden público sino, mucho más fundamentalmente, en consideraciones sociales, indispensables a la estima de los autores de la proposición para la “vida en común” en una sociedad emancipadora y protectora de los derechos de todos y cada uno (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/001, p. 5 y Doc. Parl., Cámara, sesión extraordinaria 2010, DOC 53-0219/001, p. 5).

19. En lo que respecta al objetivo de la seguridad pública y jurídica, los autores de la proposición de ley se expresaron como sigue (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/001, p. 5-6 y Doc. Parl., Cámara, sesión extraordinaria 2010, DOC 53-0219/001, p. 5-6) «En la medida en que cada persona que circule en la vía pública o en lugares públicos deba ser identificable, la utilización de vestimenta que oculte totalmente el rostro plantea

4

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

evidentes problemas relativos a la seguridad pública. A los efectos de prohibir este tipo de comportamientos, numerosas comunas han aprobado ordenanzas destinadas a la prohibición de tales vestimentas, permitiendo, no obstante, su no aplicación en casos muy específicos. Sin embargo, fuerza es constatar que, en una ciudad, algunas comunas no establecen tales prohibiciones. Esta diferenciación de regímenes conlleva cierta forma de inseguridad jurídica intolerable para los ciudadanos, así como para las autoridades encargadas de sancionar este tipo de comportamientos.

Los autores estiman, pues, que es conveniente que esta cuestión sea reglada a nivel federal de manera que las mismas reglas sean aplicables al conjunto del territorio.»

20. Con relación a la “vida en común” los autores de la proposición de ley señalaron cuanto sigue (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/001, p.

6-7 y Doc. Parl., Cámara, sesión extraordinaria 2010, DOC 53-0219/001, p. 67): «Más allá de este aspecto puramente referido a la seguridad, la vestimenta que oculte totalmente o de manera principal el rostro, nos afecta de igual manera, en cuanto a los principios. Fundamentalmente, así como Levinas, estimamos que a través del rostro se manifiesta toda nuestra humanidad.

Elisabeth Badinter, planteó al momento de la audiencia en el marco de las jornadas de información en cuanto al burka, instituida en el seno de la Asamblea Nacional francesa, un análisis pertinente relativo al problema de socialización planteado por este tipo de vestimenta.

Aunque la misma se haya manifestado en cuanto a la problemática particular del burka y del niqab, estimamos que su análisis contiene un mensaje más universal que resulta aplicable de manera más general a todo cuanto busque disimular la humanidad presente en cada uno de nosotros…

En una sociedad en la que postulamos como principio indispensable una buena vida en común, un encuentro entre todos y la elaboración de un pacto ciudadano común, que permita representar a la sociedad en su nueva composición, afirmamos que no podemos estar en medida de renunciar al principio de ‘reconocer para conocer’.»

21. Estas preocupaciones fueron recordadas al momento de los debates en las comisiones, así como ante el pleno de la Cámara de representantes. Allí se evocó, especialmente, la dimensión de la vida en común y el rol determinante que juega el rostro en el contacto social (Doc. Parl., Cámara, 2010-2011, DOC 53-0219/004, p. 10 y Doc. Parl., Cámara, 2010-2011, CRIV 53 PLEN 030, pp.

54, 56 y 60).

22. Una enmienda que buscaba reemplazar el título de la ley a los efectos de prohibir explícitamente el burka o el niqab (Doc. Parl., Cámara, 2010-2011, DOC 53-0219/004, p. 1), fue rechazada al momento del estudio del proyecto e las comisiones (Doc. Parl., Cámara, 2010-2011, DOC 53-0219/004, p. 23).

C. La sentencia nº 145/2012 del Tribunal constitucional 23. A través de la sentencia nº 145/2012 del 6 de diciembre de 2012, el Tribunal constitucional rechazó los recursos de nulidad interpuestos contra la ley del 1 de junio de 2011, emitiendo al mismo tiempo una reserva en cuanto a la interpretación de la ley respecto a los lugares de culto.

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

5

24. En cuanto a los orígenes de la ley y sus objetivos, el Tribunal destacó los siguientes elementos: «B.4.2. Los autores de la proposición de ley, que llevó a la adopción de la ley ahora impugnada, entendieron suscribir a un modelo de sociedad en la cual ha de prevalecer el individuo por sobre sus vínculos culturales, filosóficos o religiosos. Así, buscaron prohibir el uso, en espacios públicos de toda vestimenta que oculte totalmente el rostro o lo haga de manera principal, insistiendo en el hecho de que tal prohibición no se basa únicamente en las consideraciones relativas al orden público sino fundamentalmente en cuestiones sociales, indispensables, en opinión de los autores para la “vida en común” en una sociedad emancipadora y protectora de los derechos de todos y de cada uno (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/001, p. 5; y Doc. Parl., Cámara, S.E. 2010, DOC 53-0219/001, p. 5).»

25. En cuanto al objetivo relativo a la seguridad pública y jurídica, puede leerse cuanto sigue: «En la medida en que cada persona que circule en la vía pública o en lugares públicos deba ser identificable, la utilización de vestimenta que oculte totalmente el rostro plantea evidentes problemas relativos a la seguridad pública.

A los efectos de prohibir este tipo de comportamientos, numerosas comunas han aprobado ordenanzas destinadas a la prohibición de tales vestimentas, permitiendo, no obstante, su no aplicación en casos muy específicos. Sin embargo, fuerza es constatar que, en una ciudad, algunas comunas no establecen tales prohibiciones. Esta diferenciación de regímenes conlleva cierta forma de inseguridad jurídica intolerable para los ciudadanos, así como para las autoridades encargadas de sancionar este tipo de comportamientos.

Los autores estiman, pues, que es conveniente que esta cuestión sea reglada a nivel federal de manera que las mismas reglas sean aplicables al conjunto del territorio (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/001, p. 5-6 y Doc. Parl., Cámara, sesión extraordinaria 2010, DOC 53-0219/001, p. 5-6).»

26. En cuanto a la conformidad de la ley impugnada para con las libertades de pensamiento y religión tal como se encuentran protegidas en el art. 9 del Convenio, el Tribunal constitucional se pronunció con relación al fundamento amparado en el carácter impreciso de la ley en sus nociones relativas a “lugares accesibles al público” y de “identificabilidad”. En lo que atañe al término “identificable”, el mismo juzgó que nada en los trabajos preparatorios hacía presumir que habría lugar a acordar otro significado a esta noción distinto a la que le acuerda el lenguaje corriente y el sentido común. Refiriéndose, acto seguido a la noción de “lugares públicos” aceptada por la Corte de casación, así como a la definición expuesta en otros textos legislativos belgas, el Tribunal constitucional consideró que no podía admitirse que esta noción sea vaga a un punto tal que no permitiría a todos saber en qué lugar su comportamiento caería bajo el imperio de la ley.

27. Con respecto a la determinación de si la prohibición del velo respondía a una necesidad social imperiosa y era proporcionada en relación a los fines legítimos perseguidos por el legislador, el Tribunal constitucional se expresó de la siguiente manera:

6

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

«B.17. De la exposición de motivos de la proposición que ha dado origen a la ley que ahora se recurre…resulta que el legislador ha entendido defender un modelo de sociedad en la cual lo prevaleciente sea el individuo aún por encima de sus vínculos filosóficos, culturales y religiosos, a los efectos de favorecer la integración de todos y hacerlo de una manera en la cual los ciudadanos compartan en carácter de patrimonio común valores fundamentales tales como la vida, la libertad de consciencia, democracia, igualdad entre el varón y la mujer e incluso la separación entre Iglesia y Estado. …de los trabajos preparatorios de la ley impugnada resulta que tres objetivos son los que fueron tenidos en vista: la seguridad pública, la igualdad entre el varón y la mujer y cierta concepción de “vida en común en la sociedad”.

B.18. Tales objetivos son legítimos y se incluyen en la categoría de aquellos enumerados en el art. 9 del Convenio europeo de derechos humanos que constituyen la conservación de la seguridad pública, la defensa del orden y la protección de los derechos de todos.

B.19. El Tribunal debe, aún, examinar si las condiciones de necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad en relación a los objetivos legítimos perseguidos han sido cumplidos.

B.20. De los trabajos preparatorios de la ley impugnada resulta que la prohibición de la utilización de vestimentas que oculten totalmente el rostro ha sido emitida, especialmente en base a razones de seguridad pública. Al respecto, dichos trabajos dejan patente que en comisión se tomó razón de las infracciones cometidas por personas con el rostro oculto (Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 52-2289/005, p. 8; Doc. Parl., Cámara, 2009-2010, DOC 53-0219/004, p. 7).

B.20.2 El art. 34 §1 de la ley del 5 de agosto de 1992 relativa a las funciones de la policía habilita a los funcionarios policiales a controlar la identidad de toda persona en caso que cuenten con motivos razonables para creer, en función a su comportamiento, de índices materiales o de las circunstancias del tiempo, que la misma es buscada o que ha venido de cometer un hecho punible o se prepara para cometerlo, que podría afectar el orden público o que ya lo ha hecho. Este control de identidad puede verse inutilizado si la persona afectada cuenta con el rostro cubierto y se niega a cooperar con tal control. Por otra parte, las personas con el rostro oculto, por lo general, no serían perfectamente reconocibles o lo serían muy difícilmente si cometieran infracciones o perturbaran de alguna manera el orden público.

B.20.3. Tampoco ha de decirse que habida cuenta que un comportamiento aún no haya tomado una amplitud tal que podría poner en peligro al orden social o a la seguridad el legislador no estaría autorizado a intervenir. No puede serle reprochado anticiparse en tiempo útil a tal riesgo reprimiendo los comportamientos cuando se ha demostrado que la generalización de éstos conlleva un peligro real.

B.20.4. Habida cuenta de lo anterior, el legislador estaba en perfectas condiciones de estimar que la prohibición de ocultar el rostro en lugares accesibles al público resulta de toda necesidad por razones de seguridad pública.

B.21. El legislador igualmente motivó su intervención en una cierta concepción de la “vida en común” en una sociedad fundada en valores fundamentales, que, a su entender, derivan de ella.

La individualidad de todo sujeto de derecho en una sociedad democrática no puede ser concebida sin que se pueda percibir su rostro, que constituye un elemento fundamental de la personalidad. Teniendo en cuenta los valores esenciales que el legislador entiende defender, éste pudo considerar que la circulación en las vías públicas, que afecta, por su propia esencia, a la colectividad, personas cuyo rostro se encuentra oculto hacen imposible el establecimiento de contactos humanos indispensables para la vida en una

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

7

sociedad. Si el pluralismo y la democracia implican la libertad de manifestar las propias convicciones, especialmente, a través de la utilización de símbolos religiosos, el Estado debe velar por las condiciones en las cuales tales signos son utilizados y, así también, por las consecuencias que derivan de tal utilización. Así las cosas, el ocultamiento del rostro tiene por consecuencia privar al sujeto de derecho y miembro de la sociedad, de toda posibilidad de individualización a través de su rostro mientras que esta individualización constituye una condición fundamental vinculada a su esencia misma, la prohibición de portar, en lugares accesibles al público tales vestimentas, aunque se trate de un signo de corte religioso, responde a una necesidad social imperiosa en una sociedad democrática.

B.22. En cuanto a la dignidad de la mujer, aquí aún, el legislador ha podido considerar que los valores fundamentales de una sociedad democrática se oponen a que las mujeres sean obligadas a ocultar el rostro bajo la presión de los miembros de su familia o de su comunidad y se vean privadas, así, en contra de su voluntad, de la libertad de disponer de sí mismas.

B.23. Sin embargo…el porte del velo integral puede corresponder a la expresión de una elección religiosa. Esta elección puede verse guiada por diversas motivaciones dotadas de múltiples significaciones simbólicas.

Incluso cuando el porte del velo integral resulte de una elección deliberada de parte de la mujer, la igualdad entre los sexos que considera el legislador a justo título como un valor fundamental de la sociedad democrática, justifica que el Estado pueda oponerse, en la esfera pública, a la manifestación de una convicción religiosa a través por medio de un comportamiento no conciliable con el principio de igualdad entre el varón y la mujer.

Como ya lo ha dicho este Tribunal en el núm. B.21, la utilización de un velo integral que oculte el rostro priva, en efecto, a las mujeres, únicas destinatarias de dicha prescripción, de un elemento fundamental de su individualidad, indispensable para la vida en sociedad y para el establecimiento de vínculos sociales.

B.24. El Tribunal examinará, seguidamente, si el recurso a una sanción de naturaleza penal a los efectos de asegurar el respeto de la prohibición que la ley prescribe no cuenta con efectos desproporcionados en relación a los objetivos perseguidos. …

B.26. Cuando el legislador estima que ciertas faltas deben ser objeto de represión, éste hace uso de su poder de apreciación a fin de decidir si resulta oportuno optar por ciertas sanciones penales stricto sensu o por sanciones de carácter administrativo.

B.27. Teniendo en cuenta las disparidades constatadas entre las comunas y el disenso jurisprudencial que se ha verificado en esta materia, el legislador ha considerado que se impone asegurar la seguridad jurídica uniformando las sanciones al constatarse el uso de una vestimenta que oculta el rostro en espacios públicos.

B.28. Desde luego que la individualización de las personas, de quienes el rostro es un elemento fundamental, constituye una condición esencial para el funcionamiento de una sociedad democrática, en la cual cada miembro es un sujeto de derecho, por lo cual el legislador pudo considerar que ocultar el rostro podría apeligrar el funcionamiento de la sociedad así concebida y que, por consiguiente, amerita ser penalmente sancionado.

B.29.1. Bajo reserva de lo que se menciona en el punto B.30, en cuanto afecta a personas que libre y voluntariamente ocultan su rostro en lugares accesibles al público, la medida atacada no cuenta con efecto desproporcionados en relación a los objetivos perseguidos habida cuenta que el legislador ha optado por la más leve de las sanciones penales. La circunstancia de que la pena impuesta pueda venir a ser más elevada en caso de reincidencia no conduce a una conclusión distinta. El legislador ha podido, en efecto, estimar que el infractor condenado por un comportamiento penalmente prohibido no

8

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

reiterará dicho comportamiento, so pena de padecer la aplicación de una sanción penal más elevada.

B.29.2. Por lo demás, es menester observar en lo que respecta a las personas que ocultan el rostro bajo presión, que el art. 71 del Código penal prevé que no existe infracción cuando el autor de los hechos lo haya cometido a raíz de una fuerza a la cual no haya podido resistirse.

B.30. La ley impugnada prevé una sanción penal a toda persona que, salvo otras normas legales contrarias, se presente enmascarada o con el rostro oculto total o parcialmente de una manera tal que no resulte identificable, siempre que se trate de lugares accesibles al público. Sería manifiestamente irrazonable considerar que estos lugares deben ser considerados como incluyendo a los lugares destinados al culto. El porte de vestimentas correspondientes a la expresión de una elección religiosa, tales como el velo que oculta en forma íntegra el rostro en tales lugares no puede ser objeto de restricciones sin que ello conlleve, de manera desproporcionada, una violación a la libertad de manifestar las convicciones religiosas.

B.31. Bajo reserva de esta interpretación, el primer motivo de nulidad alegado en el recurso nº 5191 y el segundo motivo de nulidad expuesto en los recursos nº 5244 y 5290 carecen de fundamento.»

28. En cuanto a que la ley habría establecido cierto tipo de discriminación para con las mujeres que portan el velo integral contraria a los arts. 14 del Convenio y 1 del Protocolo nº 12 al Convenio, el Tribunal constitucional, consideró cuanto sigue: «B.56. …

Como lo indican las partes recurrentes, la ley impugnada ciertamente puede tener consecuencias más pesadas en cuanto al ejercicio, por parte de ciertas mujeres que profesan la confesión musulmana, respecto al ejercicio de algunas de sus libertades fundamentales. No obstante, tal como resulta de la exposición que antecede, la restricción impuesta sus derechos no es desproporcionada con relación a los objetivos perseguidos por el legislador y responde al carácter de necesaria en una sociedad democrática. Por tanto, resulta razonablemente justificado no prever un trato diferenciado para esta categoría de personas.»

D. La ley del 24 de junio de 2013 relativa a las sanciones comunales de carácter administrativo 29. La ley del 24 de junio de 2013 permite a las comunas tratar la infracción prevista en el art. 563bis del código penal (ver núm. 17, supra) a través de sanciones de carácter administrativo como multas o medidas alternativas. Las disposiciones pertinentes cuentan con la siguiente redacción: «Art. 2 §1º: El consejo comunal podrá establecer penas o sanciones administrativas contra las infracciones a sus reglamentos u ordenanzas, a menos que las referidas penas o sanciones administrativas se hallen establecidas a través de una ley, de un decreto o de una ordenanza para las mismas infracciones. …

Art. 3. Por excepción a lo dispuesto en el art. 2, §1º, 1, el consejo comunal podrá, por otra parte, prever en sus reglamentos u ordenanzas una sanción administrativa tal como se define en el art. 4 §1, 1:

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

9

…

2º para las infracciones previstas en los arts. 461, 463, 526, 534bis, 534ter, 537, 545, 559 1º, 561 1º, 563 2º y 3º y 563bis del Código penal …

Art. 4 §1º: El consejo comunal podrá prever en sus reglamento y ordenanzas la posibilidad de aplicar una o varias de las sanciones siguientes por los hechos previstos en los arts. 2 y 3: 1º una multa administrativa que se elevará como máximo a 175 euros o 350 euros según sea el infractor mayor o menor; ... §2º: El consejo comunal podrá prever en sus reglamentos u ordenanzas las medidas alternativas siguientes a la multa prevista en el §1, 1º: 1º la prestación ciudadana definida como siendo una prestación de interés general efectuada por el infractor a favor de la colectividad; 2º la mediación local definida como una medida que permita al infractor, gracias a la intervención de un mediador, reparar o indemnizar el daño ocasionado o levantar el conflicto.»

30. Cuando las comunas utilizan la posibilidad prevista en el art. 3, 2º antes citada, los hechos constituyen una infracción penal pasibles tanto de una pena como una de una sanción administrativa.

E. Otros textos pertinentes y situación en otros países 31. Las disposiciones pertinentes presentes en otros instrumentos internacionales, así como la situación en otros países europeos se encuentran enunciadas en la sentencia dictada en el caso S.A.S c. Francia [GS] (nº 43835/11, §§35-52, CEDH 2014).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.

SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DE LOS ARTS. 8, 9 Y 10 DEL CONVENIO, TOMADOS INDIVIDUALMENTE Y EN CONJUNTO CON EL ART. 14 DEL CONVENIO

32. Las demandantes denuncian una violación a su derecho al respeto a su vida privada, su derecho a la libertad de manifestar de religión, así como sus convicciones, y su derecho a la libertad de expresión. Invocan los arts. 8, 9 y 10 del Convenio, disposiciones que cuentan con la siguiente redacción: Artículo 8 «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

10

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Artículo 9 «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.»

Artículo 10 « 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.»

33. Alegan igualmente una violación al art. 14 del Convenio combinado con las disposiciones antes citadas. El art. 14 dispone cuanto sigue: «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.»

A. Con relación a la admisibilidad 34. El Tribunal constata que esta parte de la demanda no padece una manifiesta falta de fundamentación en los términos de lo señalado en el art. 35 §3 a) del Convenio, asimismo, la demanda no se encuentra afectada por ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, la demanda es admisible.

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

11

B. Con relación a la cuestión de fondo

1. Tesis de las partes a) Las demandantes

35. Las demandantes señalan que la restricción en litigio resulta de textos revestidos de la calidad de “ley” de acuerdo a lo exigido por los arts. 8 y 9 del Convenio. Estiman que la ley del 1 de junio de 2011 no ha enunciado con la suficiente precisión las nociones de “espacio accesible al público”, “disimulo total o parcial del rostro” y la de “identificabilidad”. Señalan, igualmente, que la ausencia de definición en la ley, estas nociones no permiten, a las mujeres que porten el velo integral prever con la suficiente precisión las situaciones en las que se encuentran o no en infracción a la misma.

36. Las demandantes refutan que la prohibición en litigio responda a la condición planteada en el núm. 2 de los arts. 8 y 9 del Convenio de necesidad en una sociedad democrática, de protección del orden, de la salud o la moral pública, o la protección de los derechos de otros. Son de opinión que los elementos que justifican la prohibición por razones de seguridad únicamente fueron presentados en cuanto respecta al velo integral, que son inexistentes y que el objetivo realmente perseguido por la ley radica en la prohibición de uso del velo integral en espacios públicos. En cuanto al objetivo de “vida en común” en una sociedad democrática, la lógica es contraria, puesto que son los valores de la apertura y la tolerancia los que deben prevalecer en el marco de una sociedad democrática y pluralista. En fin, la problemática de la dignidad y la igualdad entre varones y mujeres resulta, según su parecer, extranjera a la justificación de la “protección de los derechos y libertades de otros”, habida cuenta que es el mismo ejercicio de la libertad y la voluntad de las mujeres el que se ve afectado.

37. En cuanto a la proporcionalidad de esta prohibición en relación a los objetivos perseguidos, las demandantes alegan que el Tribunal constitucional analizó en forma errada la tesis según la cual el legislador estaría fundado en la promoción de un modelo de sociedad pasando por alto las convicciones filosóficas, religiosas y culturales, así como la libertad de los individuos que la integran, en violación a los principios de igualdad y libertad. Señalar como objetivo de la ley del 1 de junio de 2011 a la integración y la “vida en común” ha creado, según exponen, una completa derogación de valores y ha permitido que la homogeneidad prevalezca por sobre el derecho a la diferencia, haciendo, así, prevalecer de manera perentoria una cierta concepción de la “vida en común” y la democracia en detrimento de las libertades individuales que son su fundamento. La circunstancia de que ciertos Estados de confesión musulmana hayan tomado postura en contra de la utilización del niqab constituye tan solo el reflejo de la necesidad de dar un contenido a la referencia al islam que figura en sus Constituciones.

38. En fin, refiriéndose al voto particular conjunto de los juezas Nußberger y Jäderblom adjunto a la sentencia dictada en el caso S.A.S. c. Francia ([GS], nº

12

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

43835/11, CEDH 2014), las demandantes estiman que la sanción resulta desproporcionada con relación al objetivo perseguido y que el Gobierno no ha explicado la razón por la cual habría sido imposible aplicar medidas menos restrictivas que la penalización del ocultamiento del rostro en los espacios públicos. Además, no se desprende que se hayan autorizado esfuerzos a fin de hacer obstáculo a este fenómeno, relativamente reciente, de la utilización del velo integral a través, por ejemplo, de acciones de sensibilización y educación. b) El Gobierno

39. El Gobierno expone que la prohibición en litigio ha sido formulada en términos muy similares a los de la ley francesa del 11 de octubre del 2010 que prohíbe el ocultamiento del rostro en espacios públicos y que fue considerada como cumpliendo los criterios vinculados a la calidad de ley en los términos del núm. 2 de los arts. 8 y 9 del Convenio (S.A.S. c. Francia, cit., §112).

40. El Gobierno expone, asimismo, que la prohibición legislativa del velo integral ha sido precedida de una reflexión más general especialmente respecto a los orígenes y aparición del velo integral en Bélgica. En este marco, se ha demostrado que la utilización del velo integral no constituye una prescripción religiosa que figure en el Corán y que se encuentra, por cierto, prohibida en algunos países musulmanes por la razón de ser contrario al islam. Siendo así, el Tribunal constitucional en la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2012 acerca de la ley del 1 de junio de 2011 (ver núms. 24-28 supra) ha trascendido los debates teológicos e intelectuales de este orden y ha puesto énfasis en tres justificaciones fundamentales de la ley, a saber, que la utilización de “vestimentas que oculten totalmente o de manera principal el rostro” plantea un problema de seguridad pública, constituye un obstáculo al derecho de las mujeres a la igualdad y a la dignidad y, más fundamentalmente, pone en peligro las mismas condiciones de la “vida en común”.

41. El Gobierno señala que no corresponde a los individuos arrogarse, a favor de su libertad individual y de religión, el poder de decidir cuando hayan de aceptar descubrirse en espacios públicos. La apreciación de exigencias de la seguridad pública debe necesariamente ser delegada a la autoridad pública. Es, pues, necesario, hacer referencia a las condiciones de la ley para determinar las circunstancias en las cuales el rostro puede, o no, estar oculto.

42. El Gobierno no cuestiona que el derecho de las mujeres a la igualdad y a la dignidad es invocado por ambas partes y que la utilización del velo integral no constituye necesariamente la expresión de una sumisión a los varones y puede constituir el resultado del derecho a elegir la vestimenta de manera a inspirar la dignidad. Siendo así, si la noción de dignidad de la vestimenta a ser utilizada puede ser subjetiva, cuanto más una sociedad sea multicultural y cuanto más coexistan formas de convicciones religiosas y usos culturales, más las personas deben velar por no adherir a ella de manera ostentantoria en la vía pública. Fuerza es constatar que los códigos vestimentarios son producto de un consenso social y el fruto de un compromiso entre las libertades individuales y los códigos de interacción en sociedad y que las personas que portan un tipo

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

13

de vestimenta que oculta el rostro emiten para los demás la señal de que no desean participar de manera activa en la sociedad mientras que uno de los valores que constituyen las bases del funcionamiento de la sociedad democrática es permitir un intercambio activo entre los individuos.

43. Con relación a la aplicación del art. 563bis del Código penal, el Gobierno explica que el ministerio público ha recibido instrucciones de apreciar caso por caso la oportunidad de presentar cargos y que, según su conocimiento, hasta el momento no ha sido impuesta ninguna pena privativa de libertad. El Gobierno indica que 13, 16 y 25 actas de procedimiento relativas al art. 563bis del código penal han sido registradas en los años 2012, 2013 y 2014 a nivel nacional por el departamento de policía, independiente a la naturaleza penal o administrativa de la sanción finalmente aplicada. Estas cifras deben, sin embargo, ser consideradas con precaución pues no todas las comunas han tomado el art.

563bis en su reglamentación y existe la práctica de redactar actas en las que únicamente se hace referencia a la disposición correspondiente del reglamento comunal. En fin, el Gobierno expone que las multas penales y administrativas no constituyen las únicas respuestas dadas a la cuestión y que, sobre la base del art. 4, 2º de la ley del 24 de junio de 2013 (ver núm. 29, supra), las acciones de mediación son privilegiadas y han sido emprendidas, aunque, en la práctica, se observa cierta reticencia de parte de las interesadas.

2. Apreciación del Tribunal a) Sobre la violación alegada de los arts. 8 y 9 del Convenio

44. El Tribunal ha señalado que utilizar, en espacios públicos, vestimenta destinada a ocultar el rostro plantea cuestiones tanto desde la perspectiva del derecho al respeto a la vida privada de las mujeres que desean portar el velo integral por razones fundadas en sus convicciones, así como desde el punto de vista de la libertad de éstas de manifestar sus creencias. Dicho esto, dado que la prohibición en cuestión ha sido impugnada por personas que, al igual que las demandantes, se quejan de verse, en consecuencia, privadas de la posibilidad de portar en espacios públicos una vestimenta cuya utilización constituye un dictado de su religión. Es menester analizar esta parte de la demanda poniendo énfasis en la libertad protegida por el art. 9 del Convenio que asegura a todos el derecho a manifestar su religión o sus convicciones (S.A.S. c. Francia, cit., §§106-109). i. Con relación a la calidad de ley

45. El Tribunal recuerda su jurisprudencia constante de acuerdo a la cual la expresión “prevista en la ley” implica que la medida atacada ha de tener base en el derecho interno, pero también hace referencia a la calidad de la ley en cuestión: esta expresión exige la accesibilidad de la ley a las personas afectadas y una formulación lo suficiente precisa de manera a permitir – amparándose en la ayuda de consejos claros – prever, razonablemente en las circunstancias de la causa, las consecuencias que pueden resultar de un acto determinado al efecto

14

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

de reglar su conducta (véanse, entre otros, Leyla Şahin c. Turquía [GS], no 44774/98, § 84, CEDH 2005-XI y Kudrevičius y otros c. Lituania, [GS], no 37553/05, §§ 108-109, CEDH 2015).

46. El Tribunal percibe que el Tribunal constitucional belga aplicó estos principios en el caso de autos y consideró que la ley del 1 de junio de 2011 responde a estas exigencias de precisión y previsibilidad, a condición que el término “lugares accesibles al público” sea interpretado como no incluyendo a los lugares destinados al culto (ver, sentencia del Tribunal constitucional del 6 de diciembre de 2012, considerandos B.30 y B.31). El Tribunal no encuentra nada de arbitrario en el razonamiento de la alta jurisdicción belga. Sabiendo que las demandantes han afirmado haber estado en medida de prever que se arriesgaban a ser sancionadas si persistían en la utilización del velo integral en espacios públicos (ver núms. 9-10, supra), el Tribunal no podría arribar a una conclusión distinta y considera que la ley del 1 de junio de 2011 puede ser considerada como contando con una redacción suficientemente precisa para satisfacer a la exigencia de previsibilidad.

47. Por lo demás, el Tribunal observa, al igual que el Gobierno, que la citada prohibición en litigio se encuentra formulada en términos similares a los de la ley francesa del 11 de octubre de 2010 que prohíbe el ocultamiento del rostro en espacios públicos y que fuera analizada por el Tribunal en el caso S.A.S. c.

Francia (§112) concluyendo que la misma cumple los criterios establecidos en la jurisprudencia con relación al núm. 2 de los arts. 8 y 9 del Convenio. ii. Con relación al fin legítimo perseguido

48. El Tribunal constata, como lo ha recordado el Tribunal constitucional en el cual se apoya el Gobierno, que los trabajos preparatorios de la ley belga (ver núms. 18-22, supra), retienen, al igual que la situación francesa examinada en el caso S.A.S. c. Francia, tres objetivos para justificar la prohibición litigiosa en Bélgica: la seguridad pública, la igualdad entre varones y mujeres y cierta concepción de la “vida en común” en la sociedad.

49. El Tribunal recuerda que ha admitido, en el caso S.A.S. c. Francia que el deseo de responder a las exigencias mínimas de la vida en sociedad puede ser considerada como un elemento de la “protección de los derechos y libertades de otros” y la prohibición litigiosa podía ser considerada como justificada en su principio en la sola medida en que busque asegurar las condiciones de la “vida en común” (§§140-142). El Tribunal estima que la misma postura se aplica al caso de autos. iii. Acerca de la necesidad de la prohibición en una sociedad democrática

50. El Tribunal observa, de acuerdo a los trabajos preparatorios de la ley así como el análisis que ha realizado el Tribunal constitucional (ver núms. 18 y 24, supra), que los términos de la problemática, tal como ésta ha sido debatida en Bélgica son muy próximos a aquellos que derivaron en la aprobación de la ley francesa antes referida y que ha sido examinada en el caso S.A.S. c. Francia.

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

15

51. Así como ha sido claramente explicado en el caso S.A.S. c. Francia, el Tribunal recuerda que el mecanismo de control instituido por el Convenio juega un rol fundamentalmente subsidiario y que las autoridades nacionales disponen de una legitimidad democrática directa en todo aquello que respecta a la protección de los derechos humanos. Por otra parte, gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de su país, las autoridades del Estado se encuentran, en principio, mejor ubicadas que el juez internacional para evaluar las necesidades y el contexto local (Dubská y Krejzová c. República Checa [GS], nos 28859/11 y 28473/12, §175, 15 de noviembre de 2016).

Cuando las cuestiones de política general se encuentran juego, con relación a las cuales podrían existir, razonablemente, profundas divergencias en un Estado democrático, debe acordarse una particular importancia al rol de los órganos nacionales encargados de la toma de decisiones. Tratándose del art. 9 del Convenio, conviene, en principio, reconocer al Estado un amplio margen de apreciación a fin de decidir si y en qué medida una restricción al derecho a manifestar la religión o las convicciones resulta “necesaria”. Siendo así, para determinar la amplitud del margen de apreciación en un caso dado, el Tribunal debe igualmente tener en cuenta las particularidades propias del caso. De igual manera, dado el caso, puede tomar en consideración el consenso y los valores comunes derivados de las prácticas verificadas en los Estados partes en el Convenio (S.A.S. c. Francia, cit., §129).

52. El Tribunal tiene plena consciencia que un Estado que, como Bélgica, inicia tal proceso normativo corre el riesgo de contribuir a la consolidación de estereotipos que afectan a ciertas categorías de personas y alentar la expresión de intolerancia, y que la prohibición criticada, aunque no se funde en ninguna connotación religiosa de la vestimenta, pesa esencialmente sobre aquellas mujeres de confesión musulmana que desean vestir el velo integral (S.A.S. c.

Francia, cit., §149). El Tribunal no ignora que al prohibir vestir en espacios públicos vestimentas destinadas a ocultar el rostro, el Estado demandando viene a restringir de cierta manera el campo de actuación del pluralismo, en la medida en que la prohibición obstaculiza a ciertas mujeres la expresión de su personalidad y sus convicciones a través de la utilización del velo integral en público (S.A.S c. Francia, cit., §153).

53. Sin embargo, el Estado demandado ha entendido, a través de la sanción de las disposiciones en litigio, hacer frente a una práctica a la que juzga como incompatible, en la sociedad belga, con las modalidades de comunicación social y, más generalmente, con el establecimiento de relaciones humanas a las que considera indispensables para la vida en sociedad (véase la sentencia del Tribunal constitucional del 6 de diciembre de 2012, considerando B.21, citado en el núm. 27, supra). Al actuar de esta manera, se ha buscado la protección de una modalidad de interacción entre los individuos que resulta esencial para el Estado demandando, para el funcionamiento de una sociedad democrática (véase la sentencia del Tribunal constitucional del 6 de diciembre de 2012, considerando B.28, citado en el núm. 27, supra). Desde esta perspectiva, al igual que la situación verificada en Francia (S.A.S. c. Francia, cit., §153), surge

16

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

que la cuestión de la aceptación o no de la utilización del velo integral en los espacios públicos belga constituye una elección de la sociedad.

54. El Tribunal reitera, como lo ha señalado en el caso S.A.S. c. Francia, antes citado (§§153-155), que en tal caso ha de demostrarse cierta reserva en el marco del control de convencionalidad puesto que éste lo conduce a evaluar un arbitraje efectuado de acuerdo a las modalidades democráticas en el seno de la sociedad belga. Al respecto, el Tribunal indica que el proceso de toma de decisiones que derivó en la prohibición en cuestión duró varios años y se ha visto marcado por amplios debates en el seno de la Cámara de representantes y, asimismo, superó un examen completo y circunstanciado del conjunto de los interesen en juego realizado por el Tribunal constitucional.

55. El Tribunal señala, por otra parte, que, entre los Estados miembros del Consejo de Europa, no existe consenso alguno en la materia, sea con relación a una prohibición general de la utilización del velo integral en espacios públicos, lo cual viene a justificar el entendimiento del Tribunal de reconocer al Estado demandando un amplio margen de apreciación (S.A.S. c. Francia, cit., §156).

56. Para concluir el análisis relativo a la proporcionalidad de la restricción en autos, ha de examinarse la manera en la cual la regla es aplicada en caso de infracción a la misma. Con relación a este punto, la ley belga, que dota a esta situación de una pena de privación de libertad (ver núm. 17, supra), puede ser distinguida de la ley francesa que prevé tan solo una pena de multa. El peso a ser otorgado a este factor no ha sido, desde luego, evaluado por la Gran Sala en el caso S.A.S c. Francia.

57. El Tribunal observa que la sanción determinada, en primer término, por el legislador belga, a saber, la multa, es la sanción penal más leve (véase el considerando B.29.1 de la sentencia del Tribunal constitucional, citado en el núm. 27, supra y, mutatis mutandis, el caso S.A.S c. Francia, cit., §152) y que una sanción penal más severa, es decir, la privación de libertad, únicamente puede ser impuesta en caso de reincidencia (véase el considerando antes citado de la sentencia del Tribunal constitucional).

58. De las explicaciones proporcionadas por el Gobierno (ver núm. 43, supra), el Tribunal constata que la aplicación de la ley por las jurisdicciones penales debe realizarse respetando tanto al principio de proporcionalidad, así como al Convenio y la severidad de la sanción penal a la cual, teóricamente, las demandantes podrían verse expuestas se encuentra atemperada en cuanto a su ejecución por la ausencia de automatismo en su aplicación.

59. El Tribunal constata, por otra parte, que la situación belga se encuentra caracterizada por el hecho de que la infracción tipificada como ocultamiento del rostro constituye una infracción mixta, correspondiente tanto a procesos penales como administrativos y que, en el marco de éste último, y, al contrario de lo que sostienen las demandantes, es posible la aplicación de medidas alternativas, las cuales son puestas en práctica a nivel comunal.

60. Por lo demás, el Tribunal señala que la presente demanda no versa sobre una sanción específica que habría sido aplicada a las demandantes. El Tribunal es de opinión que la apreciación in concreto del carácter proporcionado

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

17

de una sanción que debiera ser impuesta con base en la ley del 1 de junio de 2011 constituye una carga que corresponde a la competencia del juez nacional, el rol del Tribunal se limita a constatar, de acuerdo al carácter subsidiario de su control, un eventual exceso en el margen de apreciación acordado al Estado demandado.

61. En consecuencia, especialmente a la vista de la amplitud del margen de apreciación del que dispone el Estado demandado, el Tribunal concluye que la prohibición establecida por la ley del 1 de junio de 2011, aunque resulte controvertida y presente, incuestionablemente, riesgos en lo que respecta a la promoción de la tolerancia en el seno de la sociedad (S.A.S. c. Francia, cit., §§146-149), es proporcionada al fin perseguido, a saber, la preservación de las condiciones de la “vida en común” en cuanto elemento de la “protección a los derechos y libertades de otros”.

62. La restricción litigiosa resulta, asimismo, “necesaria en una sociedad democrática”. Esta conclusión hace referencia tanto al art. 8 como al art. 9 del Convenio.

63. Por tanto, no ha existido violación ni al art. 8 ni al art. 9 del Convenio. b) Sobre la violación alegada al art. 14 en conjunción con los arts. 8 y 9 del Convenio

64. Las demandantes denuncian una discriminación indirecta. Indican que, al respecto, en cuanto mujeres de confesión musulmana, desean portar el velo integral en espacios públicos por motivos religiosos, correspondiendo así a una categoría de personas particularmente expuestas a la prohibición impuesta y a las sanciones que ésta trae aparejadas. Esta prohibición resulta menos coactiva para otras personas, que no profesan la religión musulmana, y no afecta, en todo caso al ejercicio de sus libertades fundamentales.

65. El Gobierno estima que la ley no resulta discriminatoria puesto que, a diferencia de la ley francesa, ésta no hace referencia específica al velo integral y se aplica a toda persona que porte algún atributo que disimule el rostro en público, sea que se trate de un varón o de una mujer y en forma independiente a que el motivo sea de corte religioso o uno distinto.

66. El Tribunal recuerda que una política o una medida general que cuenta con efectos perjudiciales desproporcionados respecto a un grupo de personas puede ser considerada como discriminatoria, aunque no afecte de manera específica a este grupo y aunque no se cuente con la intención de discriminar.

Asimismo, la medida será considerada como discriminatoria de carecer de una justificación “objetiva y razonable”, es decir, si no persigue un “fin legítimo” o si no existe una “relación de razonable proporcionalidad” entre los fines perseguidos y los medios empleados (S.A.S. c. Francia, cit., §161).

67. En autos, como lo ha indicado el Tribunal constitucional, si puede ser considerado que la prohibición establecida por la ley del 1 de junio de 2011 cuenta con consecuencias más gravosas con relación al ejercicio, por parte de ciertas mujeres de confesión musulmana, esta medida se encuentra dotada de una justificación objetiva y razonable por las mismas razones que el Tribunal

18

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

ha referido en forma precedente (ver núms. 37-63, supra; comparar con el caso S.A.S. c. Francia, cit., §161).

68. Por tanto, no ha existido violación al art. 14 del Convenio en conjunto con los arts. 8 y 9 del Convenio. c) Sobre la violación alegada del art. 10 del Convenio, tomado en solitario y en combinación con el art. 14 del Convenio

69. El Tribunal estima que no se plantea ninguna cuestión distinta a las que ya han sido objeto de análisis en el terreno de los arts. 8 y 9 del Convenio, tomados aisladamente y en conjunto con el art. 14 del Convenio, desde la perspectiva del art. 10 del Convenio, tomado aisladamente y en combinación con el art. 14 del Convenio.

II. SOBRE LAS DEMÁS VIOLACIONES ALEGADAS A. Sobre la violación alegada del art. 3 del Convenio, tomado en forma aislada y en combinación con el art. 14 del Convenio 70. Las demandantes alegan que el hecho que, dado que la utilización en espacios públicos de una vestimenta destinada a ocultar el rostro se encuentra prohibida por la ley so pena de una sanción penal, utilizar el velo integral en espacios públicos las expondría a un riesgo no solo se sanciones sino también de hostigamiento y discriminación, lo cual constituiría un trato degradante.

Invocan, en este punto, el art. 3 del Convenio, tanto aisladamente como en combinación con el art. 14. Dispone el referido art. 3: «Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.»

71. El Tribunal estima que el mínimo de gravedad que debe alcanzarse para configurar el maltrato a fin de subsumir la cuestión bajo el imperio del art. 3 del Convenio no ha sido verificado en el caso de autos. El Tribunal considera que la queja fundada en este artículo padece una evidente falta de fundamento en los términos del art. 35 §3 a) del Convenio. Por otra parte, no es posible subsumir los hechos litigiosos en los términos del art. 3 del Convenio, de manera que el art. 14 del Convenio no es aplicable en forma conjunta con dicha disposición (ver S.A.S. c. Francia, cit., §70 y referencias citadas).

72. En consecuencia, esta parte de la demanda no es admisible y debe ser rechazada en aplicación del art. 35 §§3 y 4 del Convenio.

B. Sobre la violación alegada del art. 5 §1 del Convenio tomado en forma aislada y en conjunto con el art. 14 del Convenio y del art. 14 del Convenio en conjunto con el art. 2 del Protocolo nº 4 73. Las demandantes alegan la violación a la libertad individual respecto a las mujeres que, por efecto de la ley del 1 de junio de 2011, podrían enfrentar sanciones penales, incluida pena privativa de libertad, en caso de utilizar el velo

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

19

integral en lugares accesibles al público, o se verían privadas de la libertad de circular libremente en las vías públicas en caso de escoger permanecer en sus casas. Invocan el derecho a la libertad y a la seguridad tal como se encuentra protegida por el art. 5 §1 del Convenio.

74. Las demandantes alegan igualmente que existe discriminación en el disfrute de su derecho a la libertad de circulación e invocan, asimismo, una violación al art. 14 combinado con el art. 2 del Protocolo nº 4.

75. El Tribunal constata que las demandantes no indican la manera en la cual la prohibición establecida en el texto legislativo en cuestión afectaría su derecho a la libertad individual y generaría en detrimento suyo discriminación en el disfrute de este derecho o en el ejercicio de su derecho a la libertad de circulación.

76. El Tribunal deduce que, habida cuenta de la falta de pruebas, este punto de la demanda carece manifiestamente de fundamentos en los términos del art.

35 §3 a) del Convenio y, en consecuencia, resulta inadmisible. De esta manera, en aplicación del art. 35 §§3 y 4 del Convenio, se rechaza este punto.

C. Sobre la violación alegada del art. 11 del Convenio aisladamente y en combinación con el art. 14 del Convenio 77. Las demandantes observan en la prohibición legal de utilizar vestimenta destinada a ocultar el rostro en espacios públicos una violación a su derecho a la libertad de asociación, así como discriminación en el ejercicio de tal derecho.

Invocan, aisladamente, y en combinación con el art. 14 del Convenio, el art. 11, el cual dispone cuanto sigue: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.»

78. El Tribunal constata que las demandantes no han demostrado la manera en la cual la prohibición establecida en la ley del 1 de junio de 2011 afectaría su derecho a la libertad de asociación y generaría discriminación en el disfrute de tal derecho.

79. De lo expuesto se deduce que, habida cuenta de la falta de pruebas, este punto de la demanda carece manifiestamente de fundamentos en los términos del art. 35 §3 a) del Convenio y, en consecuencia, resulta inadmisible. De esta manera, en aplicación del art. 35 §§3 y 4 del Convenio, se rechaza este punto.

20

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA

POR TANTO, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD, 1.

Declara admisible la demanda en lo que respecta a los agravios fundados en los arts. 8, 9 y 10 del Convenio, tomados aisladamente y conjuntamente con el art. 14 del Convenio, e inadmisible en todo lo demás;

2.

Falla que no ha existido violación al art. 8 del Convenio;

3.

Falla que no ha existido violación al art. 9 del Convenio;

4.

Falla que no ha existido violación al art. 14 del Convenio combinado con los arts. 8 y 9 del Convenio;

5.

Declara que no se plantea ninguna cuestión distinta desde la perspectiva del art. 10 del Convenio tomado aisladamente y conjuntamente con el art. 14 del Convenio.

Hecha en francés, y notificada por escrito el 11 de julio de 2017, conforme lo dispuesto en el art. 77 §§2 y 3 del Reglamento del Tribunal.

Hasan Bakırcı Secretario adjunto

Robert Spano Presidente

A la presente sentencia se adjunta, de acuerdo a lo señalado en los arts. 45 §2 del Convenio y 74 §2 del reglamento, el voto particular concurrente de los jueces Spano et Karakaş.

R.S. H.B.

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA – VOTO PARTICULAR

21

VOTO CONURRENTE DEL JUEZ SPANO, AL CUAL ADHIERE LA JUEZA KARAKAŞ I. 1. A la luz de la sentencia dictada por el Tribunal en el caso S.A.S. c. Francia ([GS], nº 43835/11, CEDH 2014) y, en particular, habida cuenta del peso jurisprudencial del que está dotada la misma por haber sido dictada por la Gran Sala, la cual intervino en los términos del art. 30 del Convenio, adhiero a la sentencia dictada por el Tribunal en el marco del caso de autos.

2. No obstante, redacto el presente voto concurrente a fin de señalar, como lo explicaré más detalladamente en el desarrollo, que si bien resulta claro que el caso S.A.S. c. Francia forma, en tanto precedente de la Gran Sala, un sólido aval jurisprudencial que sostiene a las conclusiones enunciadas en la sentencia dictada el día de hoy, esta sentencia de la Gran Sala cuenta con un alcance y una extensión limitada y los Estados miembros no pueden invocarla de manera directa ante contextos fácticos distintos.

II. 3. De conformidad a las conclusiones enunciadas por la Gran Sala en el caso S.A.S. c. Francia (cit., §142), el Tribunal admite el día de hoy que la imposición de una medida prohibitiva de la utilización del velo que oculte el rostro puede estar justificada “en su principio en la medida en que busque asegurar las condiciones para la ‘vida en común’”. Sin embargo, es necesario delimitar el alcance de las conclusiones formuladas por el Tribunal en dicho caso. Como resulta en forma clara del núm. 141, el cual remite íntegramente al núm. 122 de la sentencia, el contexto específico en el cual la Gran Sala admitió el fin invocado radicaba en la constatación por parte del Estado miembro de ser “esencial acordar…una importancia particular a la interacción entre los individuos el cual considera se encuentra alterado por el hecho de que algunas personas ocultan el rostro en espacios públicos”. El Tribunal, luego, procedió a analizar la cuestión desde el punto del Estado según el cual “el cierre impuesto a los demás por el velo que oculta el rostro es percibido por el Estado como una violación a los derechos de los demás de desarrollarse en un espacio de sociabilidad que facilite la vida en común”.

4. En otras palabras, dado que la Gran Sala reconoció en el caso S.A.S. c.

Francia que el principio de la “vida en común” podría constituir base legítima para justificar restricciones a los derechos asegurados por el Convenio, tal constatación, no obstante, se limita a las circunstancias fácticas caracterizadoras de dicho caso y los Estados miembros no podrían invocar este caso en forma directa ante situaciones distintas. Por otra parte, discierno al menos tres razones de principio que exigen no se refuerce el valor de precedente de las conclusiones a las que hubo arribado el Tribunal en dicho caso.

22

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA – VOTO PARTICULAR

5. En primer término, los arts. 8 §2 y 9 §2 del Convenio no proporcionan una base textual explícita que consagre este principio de la “vida en común” como un elemento legítimo que podría justificar una restricción a los derechos protegidos por el Convenio. En el caso S.A.S. c. Francia, esta justificación fue incluida dentro de la “protección a los derechos de otros”, fin que se encuentra enunciado en los arts. 8 §2 y 9 §2 (ibídem, §§121-122). Lejos está de resultar claro que, jurídicamente, resulte viable interpretar el fin legítimo de la protección de los derechos y libertades de otros de manera a incluir en este concepto la noción de la “vida en común” en otras situaciones fácticas en las que el Estado desee reglamentar la conducta humana y restrinja los derechos protegidos por el Convenio.

6. En segundo lugar, mis colegas las juezas Nußberger y Jäderblom lo han demostrado en su voto disidente formulado en el caso S.A.S. c. Francia, esta noción de “vida en común” es “factual y vaga” (§5). Como éstas lo explican, es difícil definir “cuáles son, exactamente, los derechos de otros en los términos de los arts. 8 §2 y 9 §2 del Convenio que podrían ser deducidos del principio abstracto de la ‘vida en común’ o del de las ‘exigencias mínimas de la vida en sociedad’”. Considero que está claro que la legitimidad de un objetivo debe reposar sobre factores objetivos e identificables que contribuyan directamente a atenuar el perjuicio resultante del ejercicio del derecho humano que haya de ser restringido. Los derechos y libertades de otros, a los que hace referencia el Convenio, representan así los derechos jurídicos claros y concretos cuya protección puede constituir el fin justificable para establecer restricciones a los derechos protegidos por el Convenio. En otras palabras, la esencia misma de este principio de la “vida en común” es, de tal manera maleable y amplia, que puede potencialmente servir de medio retórico para la reglamentación de toda interacción o todo comportamiento en el seno de sociedad sobre la sola base de una concepción particular de lo que ha de constituir la “buena manera” de interacción entre los individuos en una sociedad democrática. Ello no estará conforme con los valores fundamentales de autonomía de la persona, de la dignidad humana, de la tolerancia y espíritu de apertura que forman las bases del sistema del Convenio.

7. Tercero, existe una gran proximidad conceptual entre el principio de la “vida en común” y el mayoritarismo. El imperativo de la “vida en común” halla sustento ideológico en un cierto tipo de consenso social, o moralidad mayoritaria, que dicta la manera en la cual los individuos deberían comportarse en espacios públicos. Allí nada más existe que una asimilación impuesta por el Gobierno, de las maneras de interacción y comportamiento en la sociedad. Un objetivo que suele ser invocado a fin de justificar una restricción impuesta a los derechos humanos y que reposa, en realidad, sobre una concepción mayoritaria efímera de lo que es aceptable y bueno, sin que la mayoría esté obligada a definir en forma concreta el perjuicio o los males que deberían ser remediados, por lo que, en principio, no podría constituir la base sobre la cual se asienten restricciones impuestas a los derechos fundamentales que protege el Convenio en el marco de una sociedad democrática.

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA – VOTO PARTICULAR

23

III. 8. En la sentencia dictada el día de la fecha, así como en el caso S.A.S. c.

Francia, el Tribunal acuerda, a justo título, particular importancia al rol jugado por los órganos nacionales encargados de la toma de decisiones. A través de esta aproximación general, se define el principio de la subsidiariedad y se introduce una dimensión procesal en la aplicación de su herramienta funcional: el margen de apreciación con el que cuentan los Estados miembros.

9. Sin embargo, conviene decirlo claramente, la importancia aumentada que el Tribunal acuerda al principio de subsidiariedad no otorga a los Estados carta blanca en su elección de las medidas y medios destinados a operar la restricción de los derechos protegidos por el Convenio, incluso cuando tales intereses en juego hayan sido ponderados a nivel legislativo. La historia ha demostrado ampliamente que las sociedades democráticas portan en ellas el riesgo intrínseco de que los sentimientos mayoritarios, que se traducen en textos legislativas, generan sobre el terreno ideas y valores que amenazan los derechos fundamentales. Las categorías aisladas y vulnerables no tienen, pues, otro recurso más que concurrir ante los tribunales. Y estos tribunales, sean los nacionales o internacionales, así como este Tribunal, tienen el deber de indagar y detectar, en la medida de lo posible, si la imposición de medidas que han sido ampliamente debatidas en los estratos legislativos está fundada en la hostilidad o la intolerancia para con una idea, una opinión, o una confesión religiosa, en particular.

IV. 10. En el caso S.A.S. c. Francia, la Gran Sala concluyó que la aplicación de sanciones penales para lograr el cumplimiento de la prohibición de uso del velo integral estaba justificada (ibídem, §152). He de notar, empero, que las sanciones previstas por el derecho francés se encuentran entre las más clementes que podrían ser aplicadas, dado que se trata de una multa que no podrá exceder de 150 euros (EUR), a más de la posibilidad de que el juez aplique una obligación de cumplir algún curso de ciudadanía (ibídem, §152). En el derecho belga, tal como lo ha interpretado el Tribunal constitucional (núm. 21 en el caso Dakir c.

Bélgica, y núm. 27 en el caso Belcacemi y Oussar c. Bélgica), en cambio, la referida prohibición puede conllevar pena privativa de libertad de hasta siete días en caso de reincidencia.

11. Así las cosas, ha de señalarse que la privación de libertad impuesta a una persona constituye una restricción a sus derechos más fundamentales que se hallan protegidos por el Convenio. Aunque resulte del caso S.A.S. c. Francia que las sanciones penales pueden, en tanto constituir una medida que guarde proporcionalidad cuando se trata de asegurar el respeto a la prohibición de uso del velo integral, resulta esencial recordar que esta conclusión no se funda en una legislación que autoriza la privación de libertad, como lo hace el derecho belga, aun cuando el mismo reserve tal pena para los casos de reincidencia.

24

CASO BELCACEMI Y OUSSAR c. BÉLGICA – VOTO PARTICULAR

12. Punto importante, los casos resueltos el día de la fecha, constituyen, pues, cuestionamientos en abstracto del derecho belga. En autos, el Tribunal, en efecto, no ha sido llamado a apreciar la manera en la cual este derecho ha sido aplicado a un conjunto concreto de hechos en un contexto o una pena haya sido impuesto. En ausencia de una aplicación concreta del derecho belga, corresponde, en primer término, al juez nacional, resolver acerca de qué tan severas han de ser las sanciones a ser impuestas en las circunstancias propias a cada caso y velar porque la sanción finalmente aprobada se encuentre ajustada al principio de proporcionalidad (§§57-60 de la sentencia correspondiente al caso Belcacemi y Oussar). Siendo así, y teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que ha sido prohibida, lo que conlleva una restricción a los derechos de las mujeres que escojan portar un velo integral por convicción religiosa, estimo que una privación de libertad impuesta a los fines de hacer respetar esta prohibición, aunque lo fuera en casos de reincidencia, da lugar a una fortísima presunción de desproporcionalidad de la restricción de los derechos protegidos por el Convenio.

V. 13. En conclusión, la cuestión central de las protecciones aseguradas por el Convenio es la persona humana individual, la cual se expresa a través de su dignidad humana. Paralelamente, es natural que, en ciertas condiciones, tales derechos sean objeto de algunas restricciones, establecidas a fin de brindar cierta seguridad a la coexistencia armoniosa en el seno de un grupo de seres humanos en una sociedad democrática. No obstante, a fin de no diluir de forma indebida el derecho individual en cuestión, va de suyo que los gobiernos no cuentan con súper-poderes para fundar su decisión de restringir derechos protegidos por el Convenio en cualquier objetivo baladí. La legitimidad del fin debe reposar en factores objetivos e identificables que contribuyan de manera directa a atenuar el perjuicio derivado del ejercicio del derecho humano que será objeto de restricción. De ello deriva que la hostilidad y la intolerancia pública para con cierta categoría particular de personas jamás podrá justificar cualquier restricción a un derecho protegido por el Convenio.