Hämäläinen c. Finlandia (Gran Sala)

GRAN SALA

CASO HÄMÄLÄINEN c. FINLANDIA (Demanda no 37359/09)

SENTENCIA ESTRASBURGO

16 de julio de 2014

La presente sentencia es definitiva. Únicamente podrá ser objeto de retoques de forma

CASO HÄMÄLÄINEN c. FINLANDIA

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En el caso Hämäläinen c. Finlandia, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendiendo en una Gran Sala integrada por:: Dean Spielmann, presidente, Josep Casadevall, Guido Raimondi, Ineta Ziemele, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, Khanlar Hajiyev, Danutė Jočienė, Päivi Hirvelä, András Sajó, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, Helen Keller, André Potocki, Paul Lemmens, Valeriu Griţco, Faris Vehabović, jueces, y por Johan Callewaert, secretario adjunto de la Gran Sala, Tras haber deliberado en privado los días 16 de octubre de 2013 y 11 de junio de 2014, Dicta la presente sentencia, adoptada en ésta última fecha:

PROCEDIMIENTO 1. El caso de autos se ha originado en una demanda (nº 37359/09) dirigida contra la República de Finlandia y a travès de la cual una ciudadana de dicho Estado, la señora Heli Marit Hannele Hämäläinen (“la demandante”), recurrió al Tribunal el 8 de julio de 2009 en virtud del art. 34 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (“el Convenio”). Anteriormente designada con la inicial H., la demandante aceptó con posterioridad la divulgación de su identidad.

2. La demandante ha estado representada por el señor Constantin Cojocariu abogado de Londres. El gobierno finlandés (“el Gobierno”) ha estado representado por su agente, el señor Arto Kosonen, del ministerio de asuntos exteriores.

3. La demanante plantea, en particular, desde la óptica de los arts. 8 y 14 del Convenio, verse ante la imposibilidad de obtener el pleno reconocimiento de su nuevo sexo sin transformar su matrimonio en una unión registrada. Señala la misma que de tal situación se deriva una violación a su derecho a la vida privada y familiar.

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4. La demanda fue atribuida a la cuarta sección del Tribunal (art. 52 §1 del reglamento del Tribunal – “el reglamento”). El 13 de noviembre de 2012, una sala de este Tribunal integrada por los señores Lech Garlicki, presidente; Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Ledi Bianku, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić y Vincent A. De Gaetano, jueces, así como por el señor Lawrence Early, secretario de sección, dictó sentencia concluyendo, en forma unánime, que las cuestiones planteadas de acuerdo a los arts. 8, 12 y 14 del Convenio y por la inadmisibilidad de las cuestiones restantes, asimismo concluyó la no existencia de violación al art. 8 leído aisladamente y en forma combinada con el art. 14 del Convenio y la ausencia de violación al art. 12 del Convenio.

5. El 13 de febrero de 2013, la demandante solicitó la remisión del caso a la Gran Sala en los términos del art. 43 del Convenio. La comisión de la Gran Sala admitió la solicitud el 29 de abril de 2013.

6. La composición de la Gran Sala fue seguidamente determinada conforme a lo establecido en los arts. 26 §§4 y 5 del Convenio y 24 del reglamento. Luego de las últimas delibertaciones, Danutė Jočienė ha seguido integrando la Gran Sala luego de la expiración de su mandato (arts. 23 §3 del Convenio y 24 §4 del reglamento).

7. Tanto la demandante como el Gobierno presentaron sus observaciones escritas complementarias con relación a la cuestión de fondo (art. 59 §1 del reglamento). Por otra parte, fueron recepcionadas observaciones escritas de parte de Amnistía Internacional y Transgender Europe, organizaciones cuya intervención en el procedimiento escrito fue autorizada por el presidente de la Gran Sala (arts. 36 §2 del Convenio y 44 §3 del reglamento).

8. El 16 de octubre de 2013, se realizó la audiencia en el Palacio de los Derechos Humanos (art. 59 §3 del reglamento).

Comparecieron: – por el Gobierno Sr. A. KOSONEN, director, ministerio de asuntos exteriores, Sras S. SILVOLA, asesora principal, ministerio de justicia, M. FAURIE, administradora principal, ministerio de asuntos sociales y de salud, K. FOKIN, abogada, ministerio de asuntos exteriores,

asesoras

– por la demandante Sr C. COJOCARIU, abogado, Interights, Sra V. VANDOVA, diretora jurídica, Interights,

abogado, asesora.

agente,

La demandante igualmente estuvo presente.

El Tribunal oyó la exposición de los señores Kosonen y Cojocariu y de la señora Silvola así como las respuestas de éstos a las preguntas planteadas por los jueces Hirvelä, Sajó y Lemmens.

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HECHOS I.

LAS CIRCUNSTANCIAS DE AUTOS

9. La demandante nació en 1963 y reside en Helsinki.

10. La misma fue identificada como correspondiente al sexo masculino al momento de su nacimiento. Siempre tuvo la sensación de ser una mujer en el cuerpo de un varón, empero, había resuelto asumir dicha situación. En 1996, la misma contrajo matrimonio con una mujer, con la cual tuvo un hijo nacido en 2002.

11. En 2004, su malestar se acentuó y, en 2005, resolvió buscarse ayuda médica. En abril de 2006, los médicos arribaron a la conclusión que misma era transexual. Desde entonces, lleva una vida de mujer. El 29 de septiembre de 2009, se sometió a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo.

12. El 7 de junio de 2006, obtuvo un cambio de nomber y procedió a la renovación de su pasaporte y el permiso de conducir, empero no pudo modificar el número de su documento de identidad. Así pues, su pasaporte aún la identifca como siendo de sexo masculino.

A. El procedimiento para la modificación del número de identidad 13. El 12 de junio de 2007, la demandante solicitó a la dirección del registro civil local la confirmación de su sexo masculino y la sustitución de su número de identidad masculino por uno femenino, pues estimaba que éste ya no se correspondía con su realidad.

14. El 19 de junio de 2007, la dirección del registro civil rechazó tal solicitud alegando que los arts. 1 y 2 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales, tal confirmación exitía que el solicitante no hubiese contrarído matrimonio o que el cónyuge manifieste su consentimiento (ver núm. 29 infra). Para la dirección del registro civil, dado que la esposa de la demandante se negaba a otorgar su consentimiento para la transformación de su matrimonio en una unión registrada, el nuevo sexo de la interesada no podría ser inscripto ante el registro civil.

15. El 6 de julio de 2007, la demandante recurrió al tribunal administrativo de Helsinki alegando, en especial, que la decisión de su esposa de negarse a otorgar su consentimiento – decisión perfectamente legítima a los ojos de la demandante, pues ambas preferían permanecer casadas – conllevaba para ella misma la imposibilidad de registrar su nuevo sexo. Explicó que un divorcio sería contrario a las convicciones religiosas de la pareja. Según la misma, una unión registrada no ofrece la misma seguridad que un matrimonio y, entre otras consecuencias, pondría a su hija en una situación diferente a la de los niños nacidos dentro del matrimonio.

16. El 5 de mayo de 2008, el tribunal administrativo de Helsinki rechazó la demanda incoada por las mismas razones que las alegadas por la dirección del

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registro civil. Además, el tribunal estimó especialmente que la decisión litigiosa del 19 de junio de 2007 no era contraria al art. 6 de la Constitución, pues las parejas formadas por personas del mismo sexo cuentan con la posibilidad de registrar su unión a los efectos de acceder a beneficios comparables a la ofrecida por el matrimonio con relación al derecho de familia. Por otra parte, el tribunal señaló que los arts. 1 y 2 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales no conllevan violación alguna a los derechos constitucionales de la hija de la demandante.

17. El 8 de mayo de 2008, la demandante recurrió al Supremo Tribunal Administrativo reiterando las razones que ya habían sido presentadas ante la dirección del registro civil y ante el tribunal administrativo. Solicitó a la alta jurisdicción la formulación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en particular, en lo relativo a la interpretación del art. 8 del Convenio europeo de rechos humanso. Invocando los arts. 8 y 14 del Convenio, sostuvo que el Estaod no tenía por qué indicarle que una unión registrada se adapta a su caso, explicando especialmente tal opinión exigiría de su esposa que devenga lesbiana. La interesada estimó que la identidad sexual de la pareja constituyue una cuestión de carácter privado que no podría condicionar el registro de su nuevo sexo, y que el transexualismo constituye una cuestión médica correspondiente a su vida privada. Sostuvo que el Estado viola su derecho a la vida privada en cada ocasión en que su número de identidad masculino es divulgado. Agregó que la transformación de su matrimonio en una unión registrada tendría por consecuencia que ante la ley ya no sería el padre de su hija y tampoco podría ser la madre, dado que un niño no puede contar con dos madres.

18. El 3 de febrero de 2009, el Supremo Tribunal Administrativo rechazó la solicitud de la demandante referente al planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y rechazó el recurso de la misma. La alta jurisdicción estimó que al adoptar la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales el legislador no había deseado modificar el hecho de que únicamente un varón y una mujer pueden unirse a través del matrimonio, e indicó que las parejas formadas por personas del mismo sexo pueden obtener un reconocimiento judicial de su unión por vía del registro. Explicó que si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había concluido, desde el ángulo del art. 12 del Convenio que no existía motivo válido para justificar la denegación a los transexuales del derecho a contraer matrimonio, el mismo tribunal concluyó que el margen de apreciación al respecto cuenta con gran amplitud. Recordó que si bien en virtud del derecho finlandés las personas del mismo sexo no están autorizadas a contraer matrimonio entre ellas, sí cuentan con la posibilidad de contratar una unión registrada. En opinión de la alta jurisdicción, los efectos jurídicos y económicos de una unión registrada resultan, esencialmente, comparables a los ofrecidos por el matrimonio. El Supremo Tribunal Administrativo agregó que la cuestión de la transformación de la institución del matrimonio en una institución neutra desde el p unto de vista de la pertenencia sexual afecta a valores éticos y

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religiosos importantes por lo que requiere la aprobación de una ley por parte del Parlamento. Concluyó que las disposiciones vigentes del derecho nacional no sobrepasan el margen de apreciación que el Convenio acuerda a los Estados.

B. El procedimento extraordinario 19. El 29 de octubre de 2009, la demadante introdujo ante el Supremo Tribunal Adminsitrativo un recurso extraordinario a través del cual pretendía que éste revoque su propia decisión precedente del 3 de febrero de 2009.

Indicó que había pasado por una intervención quirúrgica de reasignación de sexo el 29 de septiembre de 2009 y que ya no existía prueba alguna de su pertenencia al sexo masculino tal como era mostrado por su número de identificación y su pasaporte. Estimó que podría ser víctima de discriminación a raíz de su género, aun cuando, a los fines de su matrimonio, siguiera siendo considerada como un varón.

20. El 18 de agosto de 2010, el Supremo Tribunal Administrativo rechazó el recurso extraordinario.

C. Otro procedimiento 21. En una fecha no precisada, la demandante recurrió a la oficina de mediación para la igualdad, con una queja relativa al carácter inapropiado de su número de identificación.

22. El 30 de septiembre de 2008, la mediadora declaró que podría tomar posición con relación al número de identificación explicando que el tribunal administrativo ya había entendido en dicho asunto, asimismo señaló carecer de competencia para controlar las decisiones de los tribunales. Por otra parte, destacó la cuestión pendiente ante el Supremo Tribunal Administrativo.

II. EL DERECHO INTERNO PERTINENTE A. La Constitución 23. El art. 6 de la Constitución (texto ordenado según ley n° 731/1999) dispone cuanto sigue: “Todos los individuos son iguales ante la Ley. No se puede, sin motivo admisible, otorgar tratamiento desigual a persona alguna por razón de su sexo, edad, origen, idioma, religión, convicciones, opiniones, estado de salud, minusvalidez u otro motivo inherente al individuo. Los niños deben ser tratados igualitariamente como individuos, y debe permitírseles, de acuerdo con su madurez, influir en los asuntos que les afectan.

Se promoverá la igualdad entre hombres y mujeres en la actividad social y en la vida laboral, especialmente al determinarse el nivel de remuneración y las demás condiciones

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de la relación de servicio, de acuerdo a las modalidades a ser establecidas en forma precisa por la Ley”.

B. La ley relativa al matrimonio 24. El art. 1 de la ley relativa al matrimonio (ley n° 411/1987) enuncia que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer.

25. El art. 115 de la misma ley (con las modificaciones introducidas por la ley n° 226/2011) dispone cuanto sigue: “Un matrimonio concluido entre un varón y una mujer en un estado extranjero ante una autoridad de dicho Estado será válido en Finlandia siempre que éste sea válido en el Estado en el cual ha sido celebrado, o en un Estado del cual uno de los cónyuges sea ciudadano o en el cual uno de ellos resida en forma habitual al momento de la celebración del matrimonio.”

C. La ley relativa a las uniones registradas 26. De acuerdo al art. 1 de la ley relativa a las uniones registradas (ley n° 950/2001) toda unión entre dos personas del mismo sexo que cuenten con más de 18 años debe ser registrada de acuerdo a las modalidades establecidas en la ley.

27. El art. 8 §1 de la misma ley dispone cuanto sigue: “…el registro de la unión producirá los mismos efectos jurídicos que la celebración del matrimonio, salvo disposición en sentido contrario”.

D. La ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales 28. Según el art. 1 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales (ley n° 563/2002), toda persona pertenece al género opuesto a aquel con el cual haya sido inscripta ante el registro civil cuando: “1) proporcione elementos médicos que certifiquen que, de manera constante, cuenta con sentimiento de pertenencia al sexo opuesto y lleve una vida correspondiente al sexo opuesto y que haya sido esterilizada o por otra razón sea incapaz de procrear; 2) cuente con más de 18 años; 3) no haya contraído matrimonio ni haya suscripto una unión registrada; y 4) tenga la nacionalidad finlandesa o resida en Finlandia”.

29. El art. 2 de la misma ley prevé excepcioens a la condición relativa al status marital. Un matrimonio o una unión registrada no impiden la confirmación de una reasignación de sexo si el cónyuge o pareja otorgara su consentimiento a tal confirmación presentándose en persona ante la oficina local del registro civil. Cuando la pertenencia al sexo opuesto sea confirmada, el matrimonio queda transformado ministerio legis en una unión reigstrada o la unión registrada en matrimonio. Esta modificación se anota en el registro civil.

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30. Los trabajos preparatorios que llevaron a la sanción de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales (proyecto de ley HE 56/2001 vp) indican especialmente que una paternidad demostrada no peude ser anulada únicamente por la razón que el varón afectado devenga mujer. De igual manera, una mujer que ha dado a luz legalmente, seguirá siendo la madre del niño, aunque luego devenga varón. Las obligaciones derivadas de la guarda, los cuidados y crianza de los niños se fundan esencialmente en la paternidad.

La reasignación de sexo de uno de los padres no afecta, pues, estos derechos y obligaciones.

III. DERECHO COMPARADO 31. De las informaciones disponibles al Tribunal resulta que diez Estados miembros del Consejo de Europa (Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Islandia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido (únicamente Inglaterra y Gales) y Suecia) autorizan el matrimonio entre personas del mismo sexo.

32. Resulta igualmente que en otros veinticuatro Estados miembros (en Albania, Andorra, Azerbaidjan, Bulgaria, Bosnia-Herzegovina, Chipre, Croacia, Estonia, Georgia, Grecia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Polonia, Rumania, Rusia, Serbia, Eslovaquia y Eslovenia) no existe un marco jurídico preciso que reglamente el reconocimiento jurídico del género ni ninguna disposición jurídica específica que haga referencia a la cuestión de las personas casadas que hayan pasado por un procedimiento de reasignación de sexo. La ausencia de reglamentación en estos Estados deja sin respuesta cierta cantidad de preguntas, especialmente las referidas a la situación del matrimonio celebrado con antelación a la cirugía de reasignación de sexo. Seis Estados miembros (Hungría, Italia, Irlanda, Malta, Turquía y Ucrania) han dictado normas relativas al reconocimiento del género.

En estos países, la ley establece en forma específica una condición de celibato o divorcio, o bien las disposiciones generales que figuran en el código civil o en las leyes relativas al derecho de familia disponen que tras una reasignación de sexo todo matrimonio pre-existente queda disuelo o anulado. Únicamente tres países miembros estudiados (Austria, Alemania y Suiza) han aprobado normas que permiten a una persona casada obtener el reconocimiento jurídico de su reasignación de sexo conservando sus vínculos maritales.

33. Surge, pues, que habida cuenta que el matrimonio entre personas del mismo sexo no se encuentra autorizado, únicamente tres países permiten por excepción a una persona casada obtener el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo sin poner fin a un matrimonio pre-existente. En veinticuatro Estados, la situación resulta poco clara a raíz de la carencia de reglamentación específica.

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.

SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO

34. La demandante cuestiona, en los términos del art. 8 del Convenio, la imposibilidad de obtener el reconocimiento pleno de su nuevo sexo sin la conversión de su matrimonio en una unión registrada. La misma observa en esta situación la existencia de una violación a su derecho a la vida privada y familiar.

35. El art. 8 del Convenio dispone: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

A. La sentencia de la sala 36. En la sentencia del 13 de noviembre de 2012, la sala consideró que los hechos de la causa caían bajo el imperio del art. 8 del Convenio e integran así la noción de “vida privada”. Estimó que la negativa a atribuir a la demandante un nuevo número de identificación femenino se traduce en una injerencia en el ejercicio de ésta de su derecho al respeto a la vida privada. Según la sala, esta injerencia tiene base en el derecho interno, a saber, el art. 2 §1 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales, por lo que se encuentra “prevista en la ley”. Concluyó que la injerencia perseguía un fin legítimo que está dado por la protección de la “salud y la moral” y de los “derechos y libertades de los demás”.

37. Con relación al carácter necesario en una sociedad democrática de las medidas litigiosas, la sala indicó que la demandante y su esposa estaban casadas legalmente desde el punto de vista del derecho interno y que deseaban conservar su vínculo matrimonial. Ahora bien, el derecho interno solo autoriza el matrimonio entre personas de sexo opuesto. Observó que la demandante podría obtener un nuevo número de identificación femenino únicamente si su esposa consintiera a que el matrimonio fuera convertido en una unión registrada y que en ausencia de tal consentimiento la demandante se halla ante la disyuntiva de permanecer casada y soportar las dificultades que le generaría su número de identificación masculino, o proceder a divorciarse.

38. En opinión de la sala, en autos es necesario ponderar ambos derechos concurrentes, es decir, el derecho de la demandante al respeto de su vida privada y familiar, que implica que ésta pueda obtener un nuevo número de

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identificación femenino, y el interés del Estado en mantener intacata la institución tradicional del matrimonio. Observó que si la demandante obtiene un nuevo número número conservando su vínculo matrimonial, estaríamos en presencia de un matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual no está autorizado por la legislación actualmente vigente en Finlandia.

La sala hizo referencia a la jurisprudencia del Tribunal según la cual el art.

12 del Convenio no impone a las Partes Contratantes la obligación de aceptar el matrimonio entre personas del mismo sexo, que el art. 8 del Convenio, cuyo objeto y alcance son más generales no puede ser comprendido como imponiendo tal obligación y que la cuestión de la reglamentación de una reasignación de sexo en el marco de un matrimonio corresponde al margen de apreciación del Estado contratante afectado.

39. La sala constató que, si el grado de consenso relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo ha evolucionado a nivel europeo y que ciertos Estados miembros del Consejo de Europa ya han incluido esta posibilidad en su legislación nacional, tal posibilidad no existe en Finlandia aun cuando un proyecto en este sentido se encuentre siendo examinado en el Parlamento.

Señaló que, siendo así, los derechos de las parejas formadas por personas del mismo sexo se encuentran protegidos a través de la posibilidad de concertar una unión registrada.

Aun reconociendo que la demandante quizá padezca en forma cotidiana ciertos inconvenientes derivados del número de identificación impropio que la ha sido asignado, la sala estimó que la demandante dispone de la posibilidad real de modificar dicho estado puesto que su matrimonio puede en todo momento ser convertido ministerio legis en una unión registrada a través del consentimiento de su esposa. Agrega que, de no darse tal consentimiento, la demandante dispone de la posibilidad de divorciarse.

40. La sala no observa la existencia de desproporcionalidad en el hecho de exigir que sla esposa, cuyos derechos se encuentran igualmente en juego, consienta tal transformación ni en la condición de conversión del matrimonio de la demandante en una unión registrada, habida cuenta que ello representa una opción real que ofrece a las parejas formadas por personas del mismo sexo una protección jurídica prácticamente idéntica a la del matrimonio.

Con respecto a la circunstancia de que un niño ha nacido del matrimonio, la sala señaló que nada indica que la transformación del matrimonio de sus padres en una unión registrada afectaría a la niña o a cualquier otra persona.

Estimó que los derechos y obligaciones de la demandante derivadas de su vínculo paterno con su hija no se verían modificados a causa de la conversión del matrimonio en una unión registrada. Juzgando en consecuencia que no habiendo sido demostrado que los efectos del sistema finlandés fuesen desproporcionados y ante la existencia de un justo equilibrio entre los derechos en juego, la sala concluyó la inexistencia de violación al art. 8 del Convenio.

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B. Tesis de las partes

1. La demandante 41. La demandante alega verse forzada, a través de la aplicación del derecho interno, a escoger entre dos derechos fundamentales protegidos, es decir, su derecho a la autodeterminación sexual y su derecho a permanecer casada, lo que la forzaría a renunciar a uno de ellos. En su opinión, esta legislación tiene por efecto plantearle un dilema. La demandante invoca en cuanto a lo señalado una sentencia dictada el 27 de mayo de 2008 por el Tribunal Constitucional Federal alemán. Precisa que el objeto de su demanda no radica en reivindicar la extensión del derecho al matrimonio a las parejas formadas por personas del mismo sexo sino simplemente la preservación de su matrimonio acual con su esposa. Explica que, en su caso, el matrimonio entre personas del mismo sexo vendría a ser una consecuencia fortuita y accidental del reconocimiento jurídico de su género y que busca obtener la protección de un derecho ya adquirido y no el derecho eventual a contraer matrimonio con una mujer.

42. La demandante estima que existe una injerencia tanto en su vida privada como en la familiar. Habida cuenta del razonamiento seguido por el Tribunal en los casos Parry c. Reino Unido (n° 42971, CEDH 2006-XV) y Dadouch c. Malta (n° 38816/07, sentencia del 20 de julio de 2010), considera que el aspecto “vida familiar” no puede ser excluido en autos. Desde su punto de vista, el margen de apreciación debe ser más estrecho cuando un elemento de particular importancia para la existencia o la identidad de una persona se encuentren en juego y, tratándose de cuestiones relativas al reconocimiento jurídico del género, el Tribunal debería restringirlo aún más y orientarse hacia la eliminación de la obligación de divorciarse. Según la demandante, el margen de apreciación acordado a los Estados no puede extenderse a un punto tal de autorizarlos a terminar discrecionalmente con algunos matrimonios.

43. La demandante sostiene que la obligación de divorciarse impuesta por la ley a las personas transexuales implica una violación inútil y desproporcionada a sus derechos derivados del art. 8. Estima que el ejercicio de ponderación realizado por la sala resulta fundamentalmente deficiente y ello por varias razones.

44. Primeramente, la sala no podría haber ponderado el derecho adquirido de la demandante y su esposa a permanecer casadas. Explica que si escoge el derecho a hacer reconocer jurídicamente su género, ello terminaría con su matrimonio, sea por la conversión de éste en una unión registrada o por el divorcio. Cada uno de tales escenarios implica, pues, el cese del matrimonio. La conversión del matrimonio en una unión registrada sería análogo a un divorcio, pues las consecuencias de la transformación solo se aplican para el futuro.

Vista la necesidad de obtener el consentimiento de su cónyuge, el divorcio en estas condiciones sería “forzado”, pues el Estado lo impone a la pareja. La demandante estima que el cese obligatorio de su matrimonio vacaría en forma considerable los derechos que le acuerda el Convenio, así como los de su esposa e hija, y que tal disolución de un matrimonio válido contradiría el

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compromiso subyacente de perennidad que distinguiría el matrimonio de otras relaciones. El matrimonio continuaría a beneficiarse del más alto grado de protección en virtud del art. 8. La demandante indica que ella misma y su esposa están casadas desde hacen diecisete años, siempre han vivido bajo el mismo techo y crían juntas a su hija que han tenido juntas. Sostiene que el mantenimiento de su relación, a pesar del paso de una de ellas al sexo opuesto demuestra el alto grado de compromiso que tienen la una para con la otra.

Estima que existen importantes distinciones entre el matrimonio y la unión registrada: según ella, cuando la parte femenina de la unión registrada da a luz a un niño, los dos padres automáticamente devienen padres, tal como en el matrimonio y la adopción no está autorizada cuando unas de las partes es padre biológico de un niño. Explica que ella y su familia perderían estos derechos, nada despreciables, de aceptar concluir una unión registrada. Agrega que substiste una duda respecto al punto de saber en qué medida el vínculo de filiación entre la demandante y su hija sobreviviría en dicho caso, pues la ley relativa a personas transexuales no contiene, en su opinión, disposición alguna en cuanto a este tema. Agrega que ella y su esposa han contraído matrimonio con la idea, inspirada en fuertes creencias religiosas que serían las suyas, de tratarse de una relación de por vida, y no estarían dispuestas a renunciar a su matrimonio en circunstancia alguna. La demandante alega, por otra parte, que su paso de un sexo al otro, no necesariamente trasnforma a su pareja en una pareja homosexual. Su esposa se encuentra comprometida en una relación heterosexual desde hacen diecisiete años y sigue siendo heterosexual. En consecuencia, degradar la relación de la pareja a una unión registrada no se correspondería con la realidad de la heterosexual de la esposa de la demandante, la cual se encontraría ante una elección imposible, es decir, entre otorgar su apoyo a la demandante o preservar su matrimonio. En fin, según la misma, la situación de su hija sería similar a la de los niños nacidos fuera del matrimonio.

45. Segundo, alega la demanante que la sala no ha acordado la suficiente importancia a su derecho a la autodeterminación sexual. La ausencia de reconocimiento jurídico a su genéro femenino tendría profundas implicancias en su vida cotidiana. Se vería, en realidad, forzada a revelar su transexualismo a perfectos desconocidos en situaciones cotidianas que la mayor parte de las personas considera ordinarias. A guisa de ejemplo, explica que su trabajo la lleva a viajar bastante, pero que su pasaporte indica siempre que corresponde a un varón. Cada vez que debe viajar con su actual pasaporte, se vería constreñida a adquirir los billetes de avión con el título “Sr.” (señor). La aparición en el aeropuerto de una persona con características femeninas munida de un pasaporte que indica su pertenencia al sexo masculino provocaría inevitablemente cuestiones desagradables, situaciones embarazosas y desorden. Considerando que Finlandia la autoriza a cambiar de nombre a fin de que éste corresponda a su identidad femenina, juzga ilógico que se le niegue el reconocimiento jurídico de su género en este momento y que se permita permanecer en una situación entre dos sexos durante un período que resulta

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potencialmente indefinido. Agrega que no ha escogido ser transexual y estima que no debería ser sancionada con la pérdida de su matrimonio. Explica que la condición expresa de la cual depende el reconocimiento jurídico depende del cese de su matrimonio ha impedido a las jurisdicciones finlandesas proceder a un análisis individualizado teniendo en cuenta su situación y su conjunto.

Agrega que en el caso Schlumpf c. Suiza (n° 29002/06, sentencia del 8 de enero de 2009), el Tribunal concluyó la existencia de una violación en circunstancias similares. Estima que las jurisdicciones nacionales, por otra parte, han omitido el examen de ciertas posibilidades que no habrían exigido la finalización de su matirmonio.

46. Tercero, la demanante juzga inexacta la hipótesis de la sala según la cual el interés del Estado en la protección del matrimonio se vería fatalmente comprometido en caso de autorizarse a los transexuales a contraer matrimonio.

Sostiene que la sala ha partido de la premisa equivocada al señalar que el único interés general en autos radica en la protección del carácter heterosexual del matrimonio. Defiende que no busca impugnar la importancia de la protección del matrimonio heterosexual, pero considera que exigirle divorciarse a fin de obtener el reconocimiento jurídico de su género constituye para el Estado un medio inútil y desproporcionado de alcanzar su objetivo. Partiendo de la hipótesis de que los casos serían extremadamente raros, estima que el matrimonio entre transexuales no afectaría al matrimonio heterosexual sino de manera marginal. Explicando que las parejas casadas que se encuentran en la misma situación que ella y su esposa crean la apariencia de matrimonios entre personas del mismo sexo, la interesada agrega que podría ser que matrimonios de facto y de jure entre personas del mismo sexo ya tengan existencia actual en Finlandia. Agrega que si una persona ha obtenido el reconocimiento jurídico de su género en un Estado extranjero dicha decisión es válida en Finlandia.

47. Por otra parte, la demandante reprocha a la sala no haber tomado en cuenta debidamente las tendencias internacionales recientes hacia el abandono de la obligación de divorciarse, hacia la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo y hacia el divorcio por muto acuerdo. Considera que sería posible abandonar el divorcio forzado, sea autorizando en forma explícita el matrimonio entre transexuales, o bien legalizando el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se remite a los estudios de derecho comparado relativos al reconocimiento jurídico del género y las exigencias en materia de status matrimonial.

48. La demandante expone que una evolución hacia el abandono de la obligación de la obligación de divorciarse resulta igualmente perceptible en Finalndia. Indica que la mediadora finlandesa para la igualdad declaró en 2012 que la igualdad de todos en el matrimonio podría resultar una situación que permita la conservación del matrimonio cuando uno de los cónyuges fuera transexual. Agrega igualmente durante su visita a Finlandia en el año 2012 el Comisionado de derechos humanos del Consejo de Europa igualmente solicitó la abolición de la obligación de divorciarse y que, en este contexto, el gobierno finlandés se ha comprometido a establecer un grupo de trabajo encargado del

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estudio de la posibilidad de reformar la legislación afectada. Según expone la demandante, existe igualmente una tendencia europea e internacional a la autorización de los matrimonios entre personas del mismo sexo. Diez países europeos autorizan actualmente tal matrimonio. Es de esperarse que tal evoluión se registre también en Finlandia en un futuro próximo. En febrero de 2013 la Comisión de asuntos jurídicos del Parlamento habría rechazado por estrecha mayoría de nueve votos contra ocho, una proposición de ley que permitiría el matrimonio entre personas del mismo sexo. El apoyo de la población pública al matrimonio entre personas del mismo sexo habría pasado del 45% en 2006 a más del 58% en 2013.

2. El Gobierno 49. El Gobierno suscribe al razonamiento de no violación de la sala en el caso de autos. Indica que la adopción de la legislación litigiosa buscó prevenir las desigualdades que derivaban de diversas prácticas administrativas seguidas en todo el país y fijar condiciones previas coherentes para el reconocimiento jurídico del género. Explica que, al principio, el proyecto de ley exigía que quien solicitara el reconocimiento jurídico de su género no estuviera casado ni vinculado a través de una unión registrada y no autorizaba ni el matrimonio ni la unión registrada siguieran bajo otra forma legalmente reconocida. Según el mismo, habiendo sido tales condiciones juzgadas excesivas durante el curso del trámite legislativo, se incluyó el mecanismo de conversión del matrimonio en unión registrada entre las disposiciones de la ley. El Gobierno decalra que, desde la entrada en vigor de dicha ley, al menos quince matrimonios han sido convertidos en uniones registradas y dieciséis uniones registradas lo fueron a matrimonios. Agrega que en nueve casos las partes tenían hijos en común y que en ningún caso la relación jurídica padre-hijo se ha visto modificada.

50. El Gobierno señala que, en sus observaciones la demanante evoca en diversas ocasiones, en forma equivocada en su opinión, una legislación que impondría el divorcio en forma obligatoria. Explica, por el contrario, que al momento en que el cónyuge otorga su consentimiento el matrimonio queda convertido automáticamente ministerio legis en una unión registrada. El término “se tranforma” que figura en el art. 2 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales ha sido deliberadamente escogido a fin de demostrar que la relación jurídica prosigue simplemente bajo una designación distinta y con un contenido ligeramente modificado. Esta continuidad preserva ciertos derechos derivados, tale scomo la pensión de reversión y no crear un derecho u obligación de compartir los bienes entre los esposos. La duración de la relación se calcula a partir de su inicio y no a partir del cambio de nombre.

Por otra parte, los derechos y obligaciones derivados de la paternidad no dependen del sexo del padre. Por consiguiente, no existe divordio obligatorio en Finlandia, sino que la vía del divorcio corresponde, por el contrario, a la decisión discrecional de la demandante. La legislación finlandesa ofrece la posibilidad de conciliar el derecho a la autodeterminación sexual y el derecho al matrimonio, bajo la forma de una unión registrada.

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51. El Gobierno explica que las diferencias entre el matrimonio y la unión registrada se muestran únicamente en dos campos: las disposiciones relativas a la presunción de paternidad fundada en el matrimonio y las disposiciones de la ley de adopciones no serían aplicables en caso de una unión registrada, las de la ley relativa a los nombres con relación al apellido del cónyuge tampoco lo serían. Por otra parte, toda persona que haya celebrado una unión registrada podría adoptar al hijo de su compañero, y las excepciones antes mencionadas solo serían aplicables en los casos en que la paternidad no hubiera sido establecida. Para el Gobierno, no puede revenirse sobre una presunción de paternidadf fundada en el matrimonio o sobre una paternidad demostrada por la razón de haber el varón devenido mujer tras una cirugía de reasignación de sexo. La reasignación sexual de un padre tampoco tiene efectos jurídicos respecto a su responsabilidad relativa a la guarda y cuidados del niño, pues tal responsabilidad se funda en la paternidad, independientemente al sexo o de la forma de unión. La demandante no expresa, por otra parte, que sus derechos y obligaciones se verían restringidas en caso de la transformación de su matrimonio en unión registrada, sino que insiste en el significado social y simbólico del matrimonio. El Gobierno, que sustenta que la demandante no ha proporcionado ninguna prueba en sentido contrario, asegura que los derechos y obligaciones de la demandante respecto a su hija, derivados de la paternidad o de la parentalidad no se verían afectados. Concluye que el derecho finlandés no impone a la intesada un divorcio forzoso, ni a anulación o disolución de su matrimonio. Según su parecer, la interesada podría proseguir su vida familiar sin padecer injerencia alguna y nada indica que su vida privada o familiar pueda ser afectada de manera alguna.

52. El Gobierno nota que si el Tribunal Constitucional federal alemán, en su sentencia del 27 de mayo de 2008, declaró la inconstucionalidad de una situación similar, el mismo ha dejado en manos del legislador la posibilidad de decidir los medios apropiados para resolverla. Indica que, en opinión de la alta jurisdicción alemana, el matrimonio puede ser transformado en una unión civil registrada o una unión de derecho civil sui generis dotada de garantías jurídicas, bajo reserva de que los derechos adquiridos por la pareja al igual que los deberes derivados del matrimonio no se vean restringidos. Ante tales condiciones, el Gobierno juzga que las disposiciones del derecho finlandés son compatibles con la jurisprudencia pertinente del Tribunal Constitucional federal alemán.

53. El Gobierno expone que no siempre existe un consenso europeo en cuanto a la determinación de si debe autorizarse o no la continuidad de un matrimonio luego del reconocimiento jurídico del nuevo sexo de uno de los cónyuges que se hubiera sometido a una intervención quirúrgica o autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Concluye que el Estado debe disponer de un amplio margen de apreciación en la materia y contar con la posibilidad de reglamentar los efectos de las reasignaciones de sexo respecto de matrimonios pre-existentes.

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3. Las observaciones de los terceros intervinientes a) Amnistía Internacional

54. Amnistía Internacional estima que los tratados en materia de derechos humanos deben ser, siempre que sea posible, objeto de una interpretación armónica de manera a formar un conjunto único de obligaciones compatibles entre sí. Según esta organización, en el derecho internacional se encuentra bien establecido que que la prohibición general de la discriminación comprende a la prohibición de discriminación fundada en la orientación sexual. Tanto la identidad de género como como la orientación sexual se vinculan a nociones altamente subjetivas del ser. A menudo, la discriminación fundada en la orientación sexual o la identidad de género se expresa en el campo de las relaciones familiares. En la gran mayoría de estos casos, los órganos juzgadores han reconocido, la inexistencia de argumentos razonables convincentes, objetivos y sólidos de parte de las autoridades que sean aptos para justificar que ciertos individuos sean discriminados a raíz de su orientación sexual. Los estereotipos constituyen una forma de discriminación en los casos en que implican una diferencia de trato que aniquile o impida el disfrute de los derechos o libertades fundamentales. Numerosas diferencias de trato fundadas en la orientación sexual hallan sus raíces en los estereotipos relativos al rol de cada sexo.

55. Según Amnistía Internacional, el nivel de reconocimiento jurídico de las parejas formadas por personas del mismo sexo tiene a alcanzar al que nivel con el que cuentan las parejas formadas por personas de sexo opuesto en diversos Estados, empero, en mucho países la ley aún establece múltiples distinciones.

Amnistía Internacional explica que si dos personas identificads como mujeres forman una pareja, pasan a ser lesbianas. Esta asimilación afecta la dignidad y los derechos de las personas afectadas imponiéndoles una definición del sexo que, quizá, pueda no estar acorde con sus propios sentimientos. Por lo demás, esta distinción no tendría cabida en caso que la ley otorgara igualdad de status a todas las parejas. Los Estados no podrían imponer una visión particular de los derechos a aquellos que no la comparten. Las tradiciones y los valores no pueden justificar la restricción de derechos, aunque los mismos constituyan valores y tradiciones compartidos por la mayoría de la sociedad. b) Transgender Europe

56. Transgender Europe proporciona en sus observaciones informaciones comparativas relativas a la situación en los distintos Estados miembros del Consejo de Europa con relación al reconocimiento jurídico de la reasignación de sexo. En algunos Estados miembros del Consejo de Europa, las personas transexuales carecen de la posibilidad de obtener el reconocimiento jurídico de reasignación de sexo mientras que, en otros, dicho reconocimiento jurídico puede tomar formas diversas. Transgender Europe expone que algunos Estados miembros autorizan a las parejas formadas por personas del mismo sexo a contraer matrimonio u ofrecen la posibilidad de una unión registrada.

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Entre los Estados que permiten esta última opción, actualmente, algunos de ellos subordinan esta posibilidad a la condición obligatoria del cese de los vínculos matrimoniales, mientras que otros no establecen condicón semejante.

En forma general, existe, entre los Estados miembros del Consejo de Europa una fuerte tendencia a revisar su postura a la luz de la Recomendación (2010)5 del Comité de Ministros a los Estados miembros relativa a diversas medidas destinadas a combatir la discriminación fundada en la orientación sexual o la identidad de género que fuera aprobada el 31 de marzo de 2010. La mayor parte de las nuevas leyes, revisiones y debates públicos actuales, demuestran que los Estados miembros toman en consideración, en mayor medida, el derecho a la autodeterminación de las personas transexuales al elaborar las leyes que les afectan.

C. Apreciación del Tribunal

1. Sobre la aplicabilidad del art. 8 del Convenio 57. En autos, la demandante formula su queja desde el ángulo del art. 8 del Convenio. El Gobierno no contesta la aplicabilidad de la referida disposición.

58. El Tribunal señala que la demandante ha buscado obtener un número de identificación femenino sosteniendo que tras la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, su antiguo número de identificación masculino ya no se corresponde a la realidad.

59. El Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que un transexual operado podría considerarse como víctima de una violación a su derecho a la vida privada, protegido por el art. 8 del Convenio, a causa de la ausencia de reconocimiento jurídico a su reasignación de sexo (véanse, por ejemplo, los casos Grant c. Reino Unido, n° 32570/03, §40, CEDH 2006-VII; y L. c. Lituania, n° 27527/03, §59, CEDH 2007-IV). En autos, no se ha cuestionado que la situación de la demanante se subsuma en al previsión del art. 8 del Convenio.

60. El Tribunal constata que el caso de autos plantea igualmente cuestiones que podrían contar con efectos para con la vida familiar de la demandante. En derecho interno, la conversión del matrimonio actual de la demandante en unión registrada requiere el consentimiento de su cónyuge. Además, la demandante y su cónyuge tienen una hija en común. En consecuencia, el Tribunal estima que la relación de la interesada con su cónyuge y su hija se subsume igualmente en la noción de “vida familiar” en los términos del art. 8 del Convenio.

61. Por tanto, el art. 8 del Convenio es aplicable al caso de autos, tanto en su aspecto realtivo a la “vida privada” como en el de la “vida familiar”.

2. Sobre la cuestión de saber si el caso de autos hace referencia a una obligación positiva o a una injerencia 62. Si el art. 8 tiene por objeto esencial proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, tiene igualmente por objeto

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imponer al Estado obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de los derechos protegidos por el art. 8 (véanse, entre otros, los casos X. e Y. c. Países Bajos, sentencia del 26 de marzo de 1985, §23, serie A n° 91; y Söderman c. Suecia [GS], n° 5786/08, §78, CEDH 2013).

63. El Tribunal ha señalado en casos anteriores que el art. 8 impone a los Etados la obligación positiva de asegurar a sus ciudadanos el derecho efectivo al respeto de su integridad física y moral (véanse, por ejemplo, Nitecki c. Polonia, n° 65653/01, 21 de marzo de 2002; Sentges c. Bélgica, n° 27677/02, 8 de marzo de 2003; Odièvre c. Francia [GS], n° 42326/98, §98, CEDH 2003-II; Glass c.

Reino Unido, n° 61827/00, §§74-83, CEDH 2004-II; y Penticova y otros c.

Moldavia, n° 14462/03, CEDH 2005-I). Además, tal obligación puede implicar la adopción de medidas específicas, especialmente el establecimiento de un procedimiento efectivo y accesible a los efectos de la protección del derecho a la vida privada (Airey c. Irlanda, sentencia del 9 de octubre de 1979, §33, serie A n° 32; McGinley y Egan c. Reino Unido, sentencia del 9 de junio de 1998, §101, Colección de sentencias y decisiones 1998-III y Roche c. Reino Unido [GS], n° 32555/96, §162, CEDH 2005-X).

64. El tribunal observa que las partes no rebaten que la negativa de acordar a la demandante un nuevo número de identificación (femenino) se traduce en una violación al derecho de la interesada al respeto de su vida privada. La sala igualmente examinó el caso desde esta óptica. La Gran Sala, por su parte, estima que la cuestión a resolver, radica en determinar si el respeto a la vida privada y familiar de la demandante implica para el Estado la obligación positiva de aprobar un procedimiento efectivo y accesible que permita obtener el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo conservando su vínculo marital.

Por tanto, la Gran Sala juzga más apropiado analizar los planteamientos de la recurrente desde el punto de vista de las obligaciones positivas derivadas del art. 8 del Convenio.

3. Principios generales aplicables en el marco de la apreciación de las obligaciones positivas que incumben al Estado 65. Los principios aplicables a la apreciación de las obligaciones positivas a cargo del Estado que derivan del art. 8 son comparables a los que rigen a la apreciación de las obligaciones negativas. En ambos casos, ha de observase un justo equilibrio entre el interés general y los intereses del individuo afectado, en los que los objetivos expuestos en el núm. 2 del art. 8 juegan cierto rol (Gaskin c. Reino Unido, sentencia del de julio de 1989, §42, serie A n° 160, y Roche, cit., §157).

66. La noción de “respeto” carece de claridad, sobre todo en lo que atañe a las obligaciones positivas inherentes a esta noción; a raíz de la diversidad de prácticas seguidas y las condiciones que reinan en los Estados contratantes, sus exigencias varían bastante de un caso al otro (Christine Goodwin c. Reino Unido, [GS], n° 28957/95, §72, CEDH 2002-VI). No obstante, el Tribunal ha juzgado una serie de elementos como pertinentes para la apreciación del contenido de las obligaciones positivas que incumben a los Estados. Algunos de dichos

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elementos, afectan a la demandante, por ejemplo, la importancia del interés en juego o la puesta en causa de los “valores fundamentales” o de los “aspectos esenciales” de su vida privada (X. e Y. c. Países Bajos, cit., §27 y Gaskin, cit., §49), así como el impacto que genera para la interesada un conflicto entre la realidad social y derecho, puesto que la coherencia de las prácticas administrtivas y jurídicas en el orden interno revisten gran importancia para la apreciación a ser efectuada desde el ángulo del art. 8 (B. c. Francia, sentencia del 25 de marzo de 1992, §63, serie A n° 232-C y Christine Goodwin, cit., §77-78). Otros elementos hacen referencia al impacto que genera para el Estado afectado la alegada obligación positiva, por ejemplo el carácter amplio e indeterminado o estrecho y definido de la misma (Botta c. Italia, sentencia del 24 de febrero de 1998, §35, Colección 1998-I) o la amplitud de la carga que dicha obligación haría recaer sobre éste (Ress c. Reino Unido, sentencia del 17 de octubre de 1986, §§43-44, serie A n° 106 y Christine Goodwin, cit., §§86-88).

67. En la efectivización de las obligaciones positivas que les incumben y que derivan del art. 8, los Estados disponen de cierto margen de apreciación. Para determinar la amplitud de dicho marge, es necesario anarlizar ciertos factores.

Cuando un aspecto de particular importancia para la existencia o la identidad de un individuo se encuentra en juego, el margen de maniobra es restringido (veánse, por ejemplo, X. e Y. c. Países Bajos, cit., §§24 y 27 y Christine Goodwin, cit., §90; véase igualmente, Pretty c. Reino Unido, n° 2346/02, §71, CEDH 2002II). Por el contrario, el margen será mucho más amplio de no existir consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a la importancia relativa del interés en juego o respecto a los medios para protegerlo, en especial cuando caso plantee cuestiones morales o éticas delicadas (ver, por ejemplo, X., Y. y Z. c. Reino Unido, sentencia del 22 de abril de 1997, §44, Colección 1997II; Fretté c. Francia, n° 36515/97, §41, CEDH 2002-I; y Christine Goodwin, cit., §85). El margen de apreciación resulta, generalmente, amplio cuando el Estado debe equilibrar intereses públicos y privados concurrentes o distintos derechos protegidos por el Convenio cuando se encuentren en conflicto (Fretté, cit., §42; Odièvre, cit., §44-49; Evans c. Reino Unido [GS], n° 6339/05, §77, CEDH 2007-I; Dickson c. Reino Unido [GS], n° 44362/04, §78, CEDH 2007-V y S.H. y otros c.

Austria [GS], n° 57813/97, CEDH 2011).

68. El Tribunal ha tenido ya ocasión de examinar diversos casos relativos a la falta de reconocimiento jurídico de una reasignación de sexo resultante de una intervención quirúrgica (véase, por ejemplo, Christine Goodwin, cit.; Van Kück c. Alemania, n° 35968/97, CEDH 2003-VII; Grant, cit., y L. c. Lituania, cit., §56). Al acordar a los Estados cierto margen de apreciación en la materia, se ha juzgado que, en virtud de las obligaciones que para ellos derivan del art.

8, los Estados deben asegurar el reconocimiento de las reasignaciones de sexo a los transexuales que hayan sido intervenidos quirúrgicamente, especialmente, permitirles modificar su estado civil, con las consecuencias que de ello resulten (ver, por ejemplo, los casos Christine Goodwin, cit., §71-93 y Grant, cit., §§39-44).

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4. Aplicación de los referidos principios al caso de autos 69. El Tribunal señala antes que nada que la demandante y su esposa se encuentran legalmente casadas de acuerdo al derecho interno desde 1996 y que desean conservar su vínculo matrimonial. En derecho finlandés, únicamente se permite la celebración del matrimonio entre personas de sexo opuesto. El matrimonio entre personas del mismo sexo, por el momento, está prohibido en Finlandia, aunque dicha cuestión actualmente se halla en discusión ante el Parlamento. Por otra parte, los derechos de las parejas formadas por personas del mismo sexo están protegidos por la posibilidad de concertar una unión registrada.

70. El Tribunal es consciente del hecho que la demandante no reivinida el derecho a contraer matrimonio para las personas homosexuales de una manera general sino que simplemente desea conservar su propio matrimonio. Empero, se constata, no obstante, que de ello resultaría una situación práctica en la cual dos personas del mismo sexo podrían estar unidas en matrimonio. Ahora bien, actualmente, como el Tribunal lo ha dicho antes, tal derecho es inexistente en Finlandia. Por consiguiente, el Tribunal debe, antes que nada, examinar si, en las circunstancias de autos, se requiere el reconocimiento de tal derecho desde la óptica del art. 8 del Convenio.

71. El Tribunal reitera su jurisprudencia según la cual el art. 8 del Convenio no puede ser entendido como imponiendo a los Estados contratantes el deber de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales (Schalk y Kopf c. Austria, n° 30141/04, §101, CEDH 2010). Igualmente, ha señalado el Tribunal que la cuestión de la reglamentación de los efectos de la reasignación de sexo sobre el matrimonio corresponde, en amplia medida, pero no en su totalidad, al margen de apreciación del Estado contratante afectado (Christine Goodwin, cit., §103).

Por el contrario, el Convenio no exige que la adopción de disposiciones especiales en situaciones tales como las de autos. En el caso Parry c. Reino Unido, cit., el Tribunal estimó en 2006 que aun cuando el derecho inglés no autorizaba el matrimonio entre personas del mismo en la época de los hechos, los recurrentes estaban habilitados a dar continuidad a su relación en todos los aspectos esenciales y conferirle un status jurídico que, si bien no resultaba totalmente idéntico al del matrimonio, sí resultaba altamente similar, al celebrar una unión civil que conllevaba prácticamente las mismas obligaciones que el matrimonio. Así pues, se consideró a la unión civil como una opción válida en dicho caso.

72. El Tribunal observa que el caso de autos hacen referencia a cuestiones en constante evolución en los Estados miembros del Consejo de Europa. De esta guisa, el mismo procederá a analizar la situación prevaleciente en otros países miembros con relación a las cuestiones planteadas en el caso de autos.

73. Según las informaciones de las que dispone el Tribunal, actualmente, diez Estados miembros autorizan el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por el contrario, en la mayoría de los Estados miembros que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo no existe un marco jurídico preciso que reglamente el reconocimiento jurídico del género ni disposición jurídica

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alguna que trate en forma específica la situación de las personas casadas que se hayan sometido a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo. Entre los estados que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo, solo seis de ellos cuentan con legislación aplicable al reconocimiento del género. En estos países, o bien la ley impone específicamente una condición de celibato o divorcio, o bien las disposiciones generales enuncian que tras una reasignación de sexo todo matrimonio pre-existente queda anulado o disuelto. Al parecer únicamente tres Estados miembros han aprobado excepciones que permiten a una persona casada que haya pasado por una reasignación de sexo obtener el reconocimiento jurídico de dicha reasignación y conservar su vínculo matrimonial (núms. 31-33 supra).

74. Desde luego, no puede decirse que exista, a nivel europeo, un consenso relativo a la autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo ni, en los Estados que lo prohíben, en cuanto a la manera en que convendría reglamentar el reconocimiento de las reasignaciones de sexo cuando existan matrimonios pre-existentes. La mayoría de los Estados miembros no han adoptado legislación alguna que haga referencia al reconocimento de las reasignaciones de sexo. Surge que, además de Finlandia, tan solo otros seis Estados se han munido de tal legislación. Las excepciones aprobadas para el caso de las personas transexuales casadas son aún más raras. De esta manera, nada indica que la situación en los Estados miembros del Consejo de Europa haya evolucionado de manera significativa después que el Tribunal haya dictado sus últimos pronunciamientos respecto a estas cuestiones.

75. En ausencia de un consenso europeo, y teniendo en cuenta el hecho que el presente caso plantea indubitablemente cuestiones morales o éticas de gran delicadeza, el Tribunal estima que el margen de apreciación acordado al Estado demandado sigue siendo amplio (X., Y. y Z. c. Reino Unido, cit., §44). El mismo, debe, en principio, aplicarse tanto a la decisión de legislar o no con relación al reconocimiento jurídico de reasignaciones de sexo derivadas de intervenciones quirúrgicas que, dado el caso, como a las reglas dictadas a los efectos de mantener en equilibrio los intereses públicos y privados en conflicto.

76. Con relación al orden jurídico interno, el Tribunal constata que, el derecho finlandés ofrece actualmente a la demandante diversas opciones. En primer término, la interesada puede optar por el statu quo en el marco jurídico conservando su vínculo matrimonial y acomodándose a los inconvenientes generados a raíz de su número de identificación masculino. El Tribunal considera probado que, en el marco del sistema finlandés, un matrimonio legalmente celebrado entre dos personas de distinto sexo no se verá anulado o disuelto por la razón de que uno de los cónyuges se haya sometido a una intervención quirúrgica de reasignación sexual, y se encuentre en la situación de pertenecer al mismo sexo que el otro cónyuge. En Finlandia, al contrario de la situación prevaleciente en otros países, un matrimonio pre-existente, no puede ser anulado o disuelto en forma unilateral por las autoridades internas.

Por ende, nada se opone a la continuación del matrimonio de la demandante.

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77. En segundo lugar, si la demandante desea asegurarse al mismo tiempo el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo y una protección jurídica de su relación con su esposa, la legislación finlandesa permite la transformación del matrimonio en una unión registrada con el consentimiento de su cónyuge. En el derecho finlandés, una vez obtenido el consentimiento del cónyuge, el matrimonio se verá convertido automáticamente ministerio legis, en una unión registrada y la unión registrada en matrimonio, en función a la situación.

78. El derecho interno ofrece una tercera alternativa, el divorcio. Esta vía se encuentra abierta a la demandante así como a toda otra persona casada. Al contrario de la tesis planteada por la interesada, el Tribunal no percibe en el orden jurídico finlandés elemento alguno que pudiera ser intepretado como imponiendo a la demandante la obligación de divorciarse en contra de su voluntad. Por el contrario, el Tribunal considera que el derecho finlandés concede a ésta toda la libertad de utilizar o no esta posibilidad.

79. Dejando de lado las opciones de conservación del statu quo y el divorcio, la demandante se aferra esencialmente a la segunda opción, la cual está pensada para permitirle beneficiarse a la vez del reconocimiento jurídico de su nuevo sexo y de la protección jurídica de su relación actual. Así, la cuestión clave en autos radica en dilucidar si el sistema establecido en el Estado finlandés permite, a día de hoy, a éste respetar sus obligaciones positivas en la materia o si la demandante debe ser autorizada a conservar su vínculo matrimonial y beneficiarse del reconocimiento jurídico de su nuevo sexo, aunque tal solución implique un matrimonio entre personas del mismo sexo entre la interesada y su cónyuge.

80. El Tribunal constata que, al contrario que la mayoría de Estados miembros del Consejo de Europa, Finlandia ha establecido un marco jurídico destinado a reglamentar el reconocimiento jurídico de reasignaciones de sexo.

Ha de observarse que, como lo explica el Gobierno, la legislación en litigio, tiene por objeto unificar las diversas prácticas en curso en el país y establecer criterios coherentes en materia de reconocimiento jurídico del género. Siempre que se obtenga el consentimiento del cónyuge, el sistema permite conciliar el reconocimiento jurídico de la reasignación de sexo y la protección jurídica de la relación. El sistema funciona en ambos sentidos y, así, prevision no solo la transformación del matrimonio en una unión registrada sino igualmente la de la unión registrada en matrimonio, de acuerdo a cual sea la intervención de reasignación de sexo que haya tenido lugar, de acuerdo a la misma el efecto será la conversión de una relación existente entre una unión entre personas del mismo sexo o una unión entre personas de distinto sexo. De acuerdo a las informaciones proporcionadas por el Gobierno, hasta el momento se han dado treinta y una transformaciones de este tipo, que se reparten de manera casi idéntica entre ambas situaciones antes citadas.

81. Al elaborar este marco jurídico, el legislador finlandés escogió reservar el matrimonio a las parejas formadas por personas de sexo opuesto, y esta regla no ha sido objeto de modificación alguna. De guisa que al Tribunal solo resta determinar si, ante las circunstancias particulares del caso de autos, el sistema

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finlandés mantiene un justo equilibrio entre los intereses concurrentes y si éste satisface al criterio de proporcionalidad.

82. Una de las preocupaciones de la demandante hace referencia a la obligación de obtener el consentimiento del cónyuge, lo que equivale, en su opinión, a un divorcio “forzado”. El Tribunal estima, sin embargo, que habida cuenta del carácter automático de la transformación del matrimonio en una unión registrada (o viceversa) en el marco de este sistema, el consentimiento del cónyuge para el registro de una reasignación de sexo constituye un elemento elemental concebido para proteger a un cónyuge de las decisiones unilaterales tomadas por el otro. Esta condición representa, pues, de manera clara una protección importante para el cónyuge que no ha solicitado el reconocimiento de una reasignación de sexo. A este respecto, es conveniente destacar que el consentimiento es requerido igualmente para la conversión de una unión registrada en matrimonio. En consecuencia, esta exigencia se aplica por igual en beneficio de la institución del matrimonio.

83. La demandante declara, igualmente, su preocupación por las diferencias entre el matrimonio y la unión registrada. Como lo explicado el Gobierno, estas diferencias afectan a la demostración de la paternidad, a la adopción fuera del cículo familiar y el apellido. Éstas se presentan, sin embargo, únicamente en el medida en que estas cuestiones no hayan sido regladas con anterioridad y son, pues, ajenas al caso de autos. Por ende, el Tribunal estima que las diferencias entre el matrimonio y la unión registrada carecen de virutalidad de conllevar una modificación sustancial a la situación jurídica de la demandante.

En la práctica, ésta podría, pues, seguir beneficiándose en el marco de una unión registrada, de la misma protección jurídica esencial que aquella que le es asegurada por el matrimonio (véase, mutatis mutandis, caso Schalk y Kopf, cit. , § 109).

84. Además, la demandante y su esposa no perderían ningún otro derecho de convertirse su matrimonio en una unión registrada. Como lo ha explicado el Gobierno, la expresión “se transforma” obrante en el art. 2 §1 de la ley relativa a la confirmación del género de las personas transexuales ha sido escogida en forma deliberada a los efectos de ilustrar el hecho de que la relación jurídica simplemente prosigue bajo otra denominación y con un contenido ligeramente modificado. La duración de la unión registrada, pues, se calcula a partir de la fecha en la cual ésta se ha iniciado y no a partir del cambio de denominación.

Este aspecto puede mostrar importante en los casos en que la duración de la relación constituye un dato a tomar en cuenta para la legislación interna, por ejemplo, para el cálculo de las pensiones de reversión. En consecuencia, el Tribunal no podría juzgar fundado el planteamiento de la demandante según el cual la transformación de su matrimonio en una unión registrada podría ser asimilada a un divorcio.

85. Por otra parte, el Tribunal estima que la conversión del matrimonio de la demandante en una unión registrada conllevaría tan solo efectos mínimos en la vida familiar de la interesada. Es de señalar que el art. 8 protege por igual la vida familiar de los compañeros del mismo sexo y sus hijos (caso Schalk y Kopf,

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cit., §§91 y 94). Desde luego, poco importa, desde el punto de vista de la protección ofrecida a la relación de la demandante con su familia esté fundada en vínculos matrimoniales o en una unión registrada.

86. Los aspectos relativos a la vida familiar se encuentran también en la relación de la demandante con su hija. Dado que la paternidad de ésta ya ha sido válidamente establecida durante el matrimonio, el Tribunal considera que en virtud del derecho interno finlandés, una eventual transformación del matrimonio en una unión registrada no generaría efecto alguno respecto al vínculo paternal de ésta con su hija. La niña seguirá, pues, siendo considerada como nacida dentro del matrimonio. Por otra parte, así como lo expone el Gobierno, en el sistema finlandés la paternidad presumida sobre la base del matrimonio o la paternidad demostrada no pueden ser anuladas por la razón de que el varón haya, con posterioridad, devenido mujer tras una intervención quirúrgica de reasignación de sexo. Ello queda confirmado por el hecho, traído a colación por el Gobierno, que en ninguno de los casos en que se ha dado una reasignación de sexo en Finlandia existió modificación de los vínculos de filiación pre-existentes. De igual manera, el cambio de sexo de uno de los padres carece de efectos jurídicos respecto de su responsabilidad en lo que atañe a sus obligaciones de cuidado, guarda o mantenimiento para con su hijo, dado que en Finlandia esta responsabilidad se funda en la paternalidad, sea cual fuera el sexo de los padres o la forma que revista su relación. Así las cosas, el Tribunal juzga demostrado que la transformación del matrimonio de la demandante en una unión registrada carecería de toda incidencia respecto de la vida familiar d ela interesada tal como ésta se halla protegida por el art. 8 del Convenio.

87. Si bien resulta lamentable que la demandante se vea en forma cotidiana en situaciones en las que su número de identidad inapropiado le ocasiona disgustos, el Tribunal estima que ésta dispone de la posibilidad real de cambiar este estado de cosas: su matrimonio puede, en cualquier momento, bajo reserva de obtener el consentimiento de su esposa, convertirse, ministerio legis, en una unión registrada. A falta de tal consentimiento, la misma cuenta siempre con la posibilidad, así como toda persona casada, de solicitar el divorcio. El Tribunal considera que no resulta desproporcionado establecer como condición previa para el reconocimiento jurídico de la reasignación de sexo de la demandante que su matrimonio sea convertido en una unión registrada, pues ello representa una opción seria que ofrece a las parejas formadas por personas del mismo sexo una protección jurídica prácticamente idéntica a la ofrecida por el matrimonio (caso Parry, cit.). Así pues, el Tribunal no se encuentra en condiciones de señalar que, a raíz de diferencias menores existentes entre estas dos formas jurídicas, el sistema en vigor no permite el Estado finlandés cumplir las obligaicones positivas que le corresponden.

88. En conclusión, el Tribunal estima que no se ha demostrado que los efectos del sistema finlandés actual en su conjunto para con la demandante resulten desproporcionados, razón por la cual sondiera que existe un justo equilibrio entre los intereses concurrente en juego.

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89. Por lo expuesto, el Tribunal concluye que no ha existido violación al art.

8 del Convenio.

II. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ART. 12 DEL CONVENIO 90. Inicialmente, la demandante no había invocado el art. 12 del Convenio en su demanda ante el Tribunal. El 23 de marzo de 2010, la sala resolvió, de oficio, notificar igualmente la demanda desde el ángulo de esta disposición del Convenio.

91. El art. 12 del Convenio dispone: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia según las leyes nacionales que rigen el ejercicio de este derecho”.

A. La sentencia de la sala 92. En su sentencia del 13 de noviembre de 2012, la sala observó que el caso de autos no planteaba cuestión alguna derivada del art. 12 del Convenio que protege el derecho a contraer matrimonio. Constató que la demandante se encuentra legalmente casada desde 1996 y que el problema planteado en autos se refiere, más bien, a las consecuencias de su reasignación de sexo respecto de su vínculo matrimonial con su esposa, cuestión que ya había sido examinada desde el punto de vista del art. 8 del Convenio. Habida cuenta de su conclusión respecto a ésta última disposición, la sala juzgó inútil proceder a un examen distinto del caso desde el punto de vista del art. 12 del Convenio.

B. Observaciones de las partes

1. La demandante 93. La demandante reprocha a la sala haber adoptado una interpertación selectiva del art. 12 del Convenio. Estima ésta que habría sido importante proceder a un análisis separado de esta disposición que exige, en relación al art. 8, una consideración diferenciada a través de la cual debe indagarse si el cese obligatorio del matrimonio conlleva una violación sustancial “al derecho a contraer matrimonio”, según el derecho de la jurisprudencia del Tribunal. La demandante agrega que tal análisis permitiría, además, remediar el hecho de que la sala no haya considerado sus derechos familiares derivados del art. 8.

94. Considera ésta que el art. 12 del Convenio debería ser interpretado sea de manera restrictiva como refiriéndose al acto de contraer matrimonio, o bien de manera amplia como referido igualmente a la conservación del matrimonio.

Sostiene que en el primer caso el art. 12 no sería aplicable a su situación puesto que en la época en la cual formaban una pareja integrada por personas de sexo opuesto, ella y su esposa contrajeron matrimonio. En el segundo caso, por el contrario, sería necesario indagar si el divorcio “forzado” constituye una

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violación a la “sustancia misma del derecho a contraer matrimonio”. Según la demandante, esta última interpretación es la que debe prevalecer. La interesada estima, en efecto, que permitir al Gobierno intervenir en un matrimonio de la manera en la que el gobierno demandado ha intervenido en su matrimonio pues en su opinión ello equivaldría a privar de todo significado la sustancia misma del derecho a contraer matrimonio. Así interpretado, el art. 12 sería aplicable al caso de autos, y ello exige que el caso sea analizado desde el punto de vista de esta disposición.

2. El Gobierno 96. El Gobierno comparte el parecer de la sala según el cual no hay lugar a examinar las circunstancias de autos en forma separada desde el punto de vista del art. 12 del Convenio. Estima que la jurisprudencia del Tribunal no permite responder al deseo de la demandante de permanecer casada con su esposa de sexo femenino una vez confirmado su nuevo sexo, y que la cuestión de saber cómo han de reglamentarse los efectos de la reasignación de sexo corresponde al margen de apreciación de los Estados contratantes. Agrega que el Supremo Tribunal Administrativo observó en autos que el legislador no había deseado modificar el hecho de que únicamente los varones y las mujeres pueden contraer matrimonio entre sí, sino que había permitido que la relación prosiga bajo la forma de una unión registrada, la cual se encuentra jurídicamente protegida y es comparable al matrimonio. Para el Gobierno, la conversión de la institución del matrimonio en una institución neutra desde el punto de vista del género requiere la adopción de una ley por parte del Parlamento.

C. Apreciación del Tribunal

1. Principios generales 96. El Tribunal recuerda que el art. 12 del Convenio constituye la lex specialis en relación al derecho al matrimonio. Esta disposición contiene la protección al derecho fundamental del varón y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. Prevé expresamente que el matrimonio debe ser reglamentado por el derecho nacional. Consagra el concepto tradicional del matrimonio, a saber, la unión entre un varón y una mujer (Ress, cit., §49). Si bien es cierto que algunos Estados miembros han abierto el matrimonio a las parejas formadas por personas del mismo sexo, el art. 12 no podría ser interpretado en el sentido de imponer a los Estados contratantes semejante obligación (Schalk y Kopf, cit., §63).

2. Aplicación de los referidos principios al caso de autos 97. La cuestión en juego afecta a las consecuencias de la reasignación de sexo de la demandante respecto a su vínculo matrimonial. Al igual que la sala, la Gran Sala estima que esta cuestión ya ha sido objeto de análisis desde el punto de vista del art. 8 del Convenio, en cuyo marco se ha concluido que no

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se ha registrado violación a tal disposición. En estas condiciones, el Tribunal estima que no es necesario analizar la cuestión desde el punto de vista del art.

12, razón por la cual no hay lugar a la formulación de una conclusión separada desde el punto de vista de este artículo.

III. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 14 COMBINADO CON LOS ARTS. 8 Y 12 DEL CONVENIO 98. Invocando el art. 14 del Convenio, la demandante alega que al negarse a otorgarle un nuevo número de identificación femenino que corresponda a su verdadero sexo, el Estado cometió discriminación a su respecto. Señala que esta negativa la obliga a divulgar información confidencial correspondiente a su transexualismo, exponiendo que, al contrario de las demás personas, se ve en la necesidad de explicar esta situación cada vez que se le solicita su número de identificación.

99. El art. 14 del Convenio dispone: “El goce de los derechos y las libertades fundamentales reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones política su otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

A. La sentencia de la sala 100. En la sentencia del 13 de noviembre de 2012, la sala estimó que el art.

14 combinado con el art. 8 del Convenio era aplicable.

101. Seguidamente, señaló que las cuestiones formuladas por la demandante en el terrano del art. 14 hacían referencia a la imposibilidad de ésta de obtener un número de identificación femenino. Observó que la demandante compara su situación a la de las demás personas en general, incluidas las personas cisexuales y los transexuales no casados. La sala estimó que estas situaciones no presentna una similitud suficiente para ser comparadas unas con otras, por lo que concluyó que la demandante no podía pretender encontrarse en la misma situación que las demás categorías de personas a las que aludía. Así, la misma concluyó la inexistencia de violación al art. 14 del Convenio combinado con el art. 8 del mismo.

B. Observaciones de las partes

1. La demandante 103. La demandante se dice víctima de una violación al art. 14 Convenio desde un doble ángulo.

104. En primer término, explica que pesa sobre ella el deber de cumplir una condición complementaria, a saber, el cese de su matrimonio, a los efectos de obtener el reconocimiento jurídico de su género. De esta manera, sería víctima

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de discriminación respecto de los ci-sexuales, cuyo género sería objeto de reconocimiento jurídico desde el nacimiento, sin más condición. Este trato diferenciado le valdría problemas en forma cotidiana.

105. En segundo lugar, la relación de la demandante con su esposa e hija se beneficiaría de una protección jurídica inferior a la acordada a los matrimonios heterosexuales, ello a raíz de puntos de vista estereotipados asociados a la identidad de género de la demandante. Los matrimonios de los ci-sexuales, al contrario que el suyo, no corren el riesgo de un divorcio “forzado”. Ahora bien, la identidad de género, por lo general, estaría incluida entre las normas que prohíben la discriminación.

2. El Gobierno 106. El Gobierno admite que el art. 14 del Convenio es aplicable al caso de autos, considerando que éste se encuentra relacionado al art. 8, empero, estima que no se plantea ninguna cuestión distinta desde la perspectiva del art. 14.

Para el caso en que el Tribunal arribe a una conclusión distinta, sostiene que no existiendo una reivindicación realtiva a su género, los ci-sexuales no se hallan en situación igual a la de la demandante. Estima que en todo estado de causa, el Tribunal debería concluir la existencia de una justificación objetiva y razonable. Agrega que el orden jurídico finlandés prohíbe la discirminación fundada en el transexualismo.

C. Apreciación del Tribunal

1. Principios generales 107. El Tribunal recuerda que el art. 14 del Convenio completa a las demás cláusulas normativas del mismo y sus protocolos. Éste carece de existencia independencia, puesto que su único objetivo radica en “el goce y disfrute de los derechos y libertades” protegidos por éstos. Ciertamente, el mismo puede entrar en juevo ante un incumplimiento de sus exigencias y, en cierta medida, psee un alcance autónomo, pero no podría ser aplicable si los hecho en litigio no se subsumen bajo el imperio de al menos una de las referidas cláusulas (véanse, por ejemplo, E.B. c. Francia [GS], n° 43546/02, §47, sentencia del 22 de enero de 2008 y Vallianatos y otros c. Grecia [GS], nos 29381/09 y 32684/09, §72, CEDH 2013).

108. De acuerdo a la jurisprudencia constante del Tribunal una cuestión no puede ser planteada desde la perspectiva del art. 14 de existir una diferencia de trato entre personas ubicadas en situaciones comparables. Tal diferencia de trato resulta discriminatoria de no sostenerse en una justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o de no existir un nexo de razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

Por otra parte, los Estados contratantes disponen de un cierto margen de apreciación a los efectos de determiniar si y en qué medida las diferencias exsistentes entre situaciones, que en otros aspectos resultan análogas, justifican

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un trato diferenciado (véase, el caso Burden c. Reino Unido, [GS], n° 13378/05, §60, CEDH 2008).

109. Por una parte, el Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que las distinciones fundadas en el sexo o la orientación sexual deben justificarse en razones particularmente serias (Smith y Grady c. Reino Unido, nos 33985/96 y 33986/96, §90, CEDH 1999-VI; L. y V. c. Austria, nos 39392/98 y 39829/98, §45, CEDH 2003-I; Kramer c. Austria, n° 40016/98, §37, CEDH 2003-IX; Konstantin Markin c. Rusia [GS], n° 30078/06, §127, CEDH 2012; X. y otros c.

Austria [GS], n° 19010/07, §99, CEDH 2013; y Vallianatos y otros c. Grecia [GS], cit., §77). Por otra parte, de ordinario corresponde a los Estados una gran latitud cuando se trata, por ejemplo, de la adopción de medidas de orden general en materia económica o social (Stec y otros c. Reino Unido, [GS], nos 65731/01 y 65900/01, §52, CEDH 2006-VI). La extensión del margen de apreciación varía según las circunstancias, el campo y el contexto; la presencia o ausencia de un denominador común a los sistemas jurídicos de los Estados contratantes puede constituir un factor pertinente en este marco (Petrovic c.

Austria, sentencia del 27 de marzo de 1998, §38, Colección 1998-II).

2. Aplicación de dichos principios al caso de autos 110. Nadie, en autos, cuestiona que la situación de la demandante se refiera a nociones de la “vida privada” y “vida familiar” en los términos del art. 8 del Convenio y que, de esta manera, la misma se subsume en la previsión del art.

12 del Convenio. En consecuencia, el art. 14 combinado con las disposiciones de ambos artículos es aplicable al caso de autos.

111. El Tribunal observa que los agravios formulados por la demandante desde la perspectiva del art. 14 del Convenio concurren en su demanda relativa a su número de identificaicón y a los problemas que ésta padece como efecto de ello. En sus observaciones, la demandante compara su situación a la de los ci-sexuales, explicando que éstos gozan en forma automática, desde el nacimiento, del reconocimiento de su género y que sus matrimonios, al contrario que el suyo, no corren el riesgo de padecer un divorcio “forzado”.

112. La Gran Sala está de acuerdo con el razonamiento de la sala, según el cual la situación de la demandante y la de los ci-sexuales no presentan una similitud suficiente como para poder efectuarse una comparación de una con otra. Por consiguiente, la demandante no puede pretender encontrarse en la misma situación que los ci-sexuales.

113. En conclusión, el Tribunal estima que no se ha violado el art. 14 del Convenio combinado con los arts. 8 y 12 del mismo cuerpo jurídico.

POR TANTO, EL TRIBUNAL 1.

Falla, por catorce votos contra tres, que no ha habido violación al art. 8 del Convenio;

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2.

Falla, por catorce votos contra tres, que no es necesario proceder a un examen del caso desde el punto de vista del art. 12 del Convenio;

3.

Falla, por catorce votos contra tres, que no ha habido violación al art. 14 combinado con los arts. 8 y 12 del Convenio;

Hecha en francés e inglés, y leída en audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 16 de julio de 2014.

Johan Callewaert Secretario adjunto

Dean Spielmann Presidente

De conformidad a los arts. 45 §2 del Convenio y 74 §2 del reglamento, se adjuntan a la presente sentencia, los siguientes votos particulares: – voto concurrente de la jueza Ziemele; – voto disidente conjunto de los jueces Sajó, Keller y Lemmens.

D.S. J.C.

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VOTO CONCURRENTE DE LA JUEZA ZIEMELE 1. He votado junto a la mayoría en el caso de autos, no obstante, deseo agregar algunas consideraciones con respecto a la metodología utilizada en la sentencia. En mi opinión, en efecto, las elecciones metodológicas son las que constituyen los puntos delicados en el presente caso. El mismo hace referencia a un derecho alegado de permanecer casada y a un derecho a cambiar de sexo.

La sala ha considerado este caso como uno relativo al derecho a la vida privada y desde la perspectiva de una injerencia para con tal derecho. La misma tomó en cuenta la ausencia de puntos de vista concurrentes en Europa con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo al momento de su análisis relativo a la proporcionalidad de esta injerencia. Tomando nota de la postura de la sala, la Gran Sala decidió que el caso había de ser analizado desde el punto de vista de las obligaciones positivas (§64 de la sentencia). Ciertamente, el Tribunal siempre ha señalado que es difícil trazar una frontera clara entre las obligaciones negativas y las obligaciones positivas. Me pregunto si la dificultad es real o si dejar que esta cuestión permanezca abierta ha sido decisión del Tribunal. El presente caso muestra cuan importante podría resultar la diferencia pues, en el mismo, la Gran Sala hubiera adoptado una postura distinta a la de la sala, que había tratado el caso como uno de injerencia y lo ha analizado desde el ángulo de las obligaciones positivas (véase, por ejemplo, el caso Fernández Martínez c. España [GS], n° 56030/07, sentencia del 12 de junio de 2014).

2. En el marco del art. 8, el Tribunal se remite a su jurisprudencia según la cual no existe obligación de acordar a las parejas formadas por personas del mismo sexo el acceso al matrimonio (núm. 71 de la sentencia). En efecto, el Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que, habida cuenta de la ausencia de una práctica calra en Europa y el debate ante los tribunales que se hallan en curso en diversas sociedades europeas con relación a esta cuestión, el art. 8 no puede ser interpretado como imponiendo semejante obligación. A los fines del presente caso, el Tribunal, una vez más, se arriesga a examinar el “consenso europeo”. ¿Han cambiado los datos desde el último caso? ¿Significa esto que el Tribunal indagar el contenido del derecho y la práctica interna de los 47 Estados miembros y pretende determinar si una práctica ulterior del Estado podría haber surgido y podría conducir a una nueva interpretación, por no decir modificación, de un tratado (art. 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados), o bien confirmar la existencia de una opinio iuris (I. Ziemele, “Customary International Law in the Case-Law of the European Court of Human Rights – The Method”en Le juge et la coutume internationale (Consejo de Europa, 2012), pp. 75-83)?

3. Sin embargo, me pregunto en qué medida y de qué manera el citado análisis era necesario en autos. Este análisis parece vinculado a la elección del Tribunal de examinar el caso desde la óptica de las obligaciones positivas. En el núm. 79 de la sentencia, el Tribunal recuerda que la “cuestión clave en autos radica en determinar si el sistema del cual se ha dotado el Estado finlandés

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permite hoy día a éste respetar sus obligaciones positivas en la materia o si la demandante debería estar autorizada a conservar su vínculo matrimonial y beneficiarse al mismo tiempo del reconocimiento jurídico de su nuevo sexo, aunque esta solución implicaría un matrimonio entre personas del mismo sexo entre la demandante y su esposa”. El único punto que hace referencia a los datos recogidos durante el estudio del derecho comparado es la observación que, en cualquier caso, Finlandia pertenece al grupo minoritario de Estados que reconocen las consecuencias jurídicas de una reasignación de sexo. Ello parece implicar que Finlandia ha avanzado lo suficiente en sus procedimientos internos en comparación a otras sociedades y, probablemente, cumple con sus obligaciones positivas, en la medida en que pueda concluirse que éstas existen.

4. Al respecto, el hecho de que el Convenio no imponga a Finlandia la obligación específica de autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo no ayuda al Tribunal a tratar el problema planteado por el caso de autos (núm. 79 de la sentencia). La demandante no puede pretender extraer del Convenio un derecho a conservar su vínculo matrimonial. Ello, por cierto, no es todo cuanto alega la misma. Alega la demandante que el cambio impuesto constituye una violación a su derecho a la vida privada. Sin embargo, no se ha demostrado que su vida familiar en los términos del art. 8 se vería afectado a raíz de su cambio de sexo. La verdadera tarea del Tribunal en autos radica en la apreciación de una injerencia en sus asuntos privados; en consecuencia, yo me inclinaría pro seguir, en lo que respecta a la metodología, el razonamiento adoptados por los jueces que han votado en disidencia, empero, suscribo las conclusiones a las que el Tribunal arriba. Observo una laguna lógica en la conclusión del Tribunal según la cual no se ha registrado violación alguna a raíz de la inexistencia de la obligaicón positiva específica de aprobar legislación relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo. Tratándose de un caso de obligaciones positivas, el Tribunal, con toda probabilidad, pudo haberse detenido en el núm. 80 de la sentencia, en el cual éste toma nota de los progresos efectuados por Finlandia en relación a otros Estados. He de señalar, asimismo, que el razonamiento, en su mayor parte, sigue, de hecho, argumentos aplicables a la apreciación de la proporcionalidad de una injerencia (núms. 81 y 84 de la sentencia). A diferencia de los jueces minoritarios, estimo que la protección de la moral es una justificación pertinente para una injerencia en el derecho de la demandante a su vida privada en la medida en que la misma afecta a la situación de su matrimonio y es considerada en el contexto del amplio margen de apreciación que poseen los Estados.

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VOTO DISIDENTE CONJUNTO DE LOS JUECES SAJÓ, KELLER Y LEMMENS 1. Lamentablemente, no podemos estar de acuerdo con la constatación de falta de violación del art. 8 del Convenio al cual arriba la mayoría en el marco del caso de autos. Concentraremos nuestro razonamiento en el art. 8 del Convenio. Sin embargo, consideramos que el caso debió, igualmente, ser considerado en forma distinta tanto en lo que respecta al art. 12 como al art. 14 combinado con el art. 8.

I. Consideraciones preliminares 2. El examen de los agravios de la demandante fundados en el art. 8 del Convenio tiene como punto de partida la idea de que la identidad de género constituye un aspecto de particular importancia para la existencia o la identidad de un individuo, y que los Estados deben reconocer las reasignaciones de sexo de las personas transexuales que se hayan sometido a semejante intervención quirúrgica (núms. 67 y 68 de la sentencia). Al respecto, el Tribunal había señalado en el año 2002 que en ausencia de “dificultades concreta o notorias o de afectación al orden público” que pudiera derivar del reconocimiento del nuevo sexo de un transexual luego de un proceso de reasignación sexual, “se podría, razonablemente, exigir de la sociedad la aceptación de determinados inconvenientes a los efectos de permitir a estas personas vivir con dignidad y respeto, de acuerdo a la identidad sexual escogida por ellas al precio de grandes sufrimientos” (caso Christine Goodwin c. Reino Unido [GS], n° 28957/95, §91, CEDH 2002-VI).

3. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, el razonamiento de la mayoría se funda en tres hipótesis a las que no podemos adherirnos.

4. En primer término, la mayoría declara que el agravio debe ser analizado desde el punto de vista de una obligación positiva (núm. 62-64 de la sentencia).

Esta elección resulta de gran importancia dado que el Tribunal acuerda a los Estados un margen de apreciación más amplio en materia de obligaciones positivas que en materia de obligaciones negativas (Fadeïeva c. Rusia, n° 55723/00, §96, CEHD 2005-IV y A., B. y C. c. Irlanda [GS], n° 25579/05, §§ 248-249, CEDH 2010). Sin embargo, la negativa del Estado en acordar a la misma un nuevo número de identificación que refleje su nuevo sexo debería, en nuestra opinión, ser examinado como la violación potencial de una obligación negativa, pues ello no exige actuaciones importantes de parte de las autoridades del Estado así como tampoco implica consecuencias sociales o económicas mayores. Dicho en otros términos, según la mayoría, la injerencia cometida por las autoridades del Estado se limita simplemente a la negativa de éstas de expedir un nuevo documento de identificación y al status marital de la demandante. Con respecto a este punto, estamos en desacuerdo con la mayoría en el plano doctrinal.

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5. En segundo lugar, un argumento decisivo que labora como base para la conclusión de la mayoría está dado por la ausencia de consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a las cuestiones relativas a los transexuales (núm. 74 de la sentencia). Desde nuestra óptica, esta postura no es la correcta, aunque solo sea por resultar contraria a la jurisprudencia anterior del Tribunal. El Tribunal debería utilizar el consenso general tan solo como elemento de un conjunto de instrumentos y criterios a los efectos de determinar la amplitud del margen de apreciación del Estado en un campo en particular (X. y otros c. Austria [GS], n° 19010/07, §148, CEDH 2013). En otros términos, la existencia de un consenso no constituye el único factor que influye en la amplitud del margen de apreciación del Estado: este margen resulta más restringido “cuando un aspecto particularmente importante para la existencia o la identidad de una persona se encuentra en juego” (S.H. y otros c. Austria [GS], n° 57813/00, §94, CEDH 2011)1. De manera general, cuando se trata de un aspecto particularmente importante de un derecho del Convenio, el Tribunal debería, pues, examinar los casos individuales minuciosamente y, de haberse dado una injerencia incompatible con las normas impuestas por el Convenio, resolver en consecuencia – aunque numerosos Estados contratantes se vean, potencialmente, afectados Esta regla se aplica al caso de autos: un aspecto de particular importancia de la identidad de la demandante se encuentra en juego, de ahí que el margen de apreciación acordado al Estado resulte más estrecho.

Teniendo en cuenta las críticas de las que ha sido objeto en el pasado la teoría del consenso, la cual ha sido considerada como un instrumento potencial de regresión que permita hacer prevalecer el “menor denominador común” entre los Estados miembros, estimamos que la adhesión del Tribunal a esta postura debe estar limitada, y que la ausencia de consenso no debe constituir razón para ampliar el limitado margen de apreciación del que dispone el Estado en el marco del caso de autos2. Al respecto, hemos de señalar que, al ser aportada, la prueba de la existencia de consenso no depende de una comunidad de puntos de vista en una super mayoría de Estados: el Tribunal dispone de cierta latitud cuando se trata de validar la existencia de tendencias (véase, por comparación, Vallianatos y otros c. Grecia [GS], nos 29381/09 y 32684/09, §91, CEDH 2013)3.

Destacamos igualmente que, en el leading case Christine Goodwin, cit., el Tribunal

Luzius Wildhaber, Arnaldusr Hjartarson e Stephen Donnelly, “No Consensus on Consensus?: The Practice of the European Court of Human Rights”, en Human Rights Law Journal (2013) vol. 33, pp. 248-263, p. 252.

1

Paul Martens, « Les désarrois du juge national face aux caprices du consensus européen », en Dialogue entre juges (Consejo de Europa, 2008), pp. 77-98, p. 95. Véase también Eyal Benvenisti, “Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards”, New York University Journal of International Law and Politics (1999), vol. 31, pp. 843-854, p. 852.

2

Véase con relación a este punto, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal en la obra de Laurence R. Helfer y Erik Voeten, « International Courts as Agents of Legal Change: Evidence from LGBT Rights in Europe », International Organization (2014), vol. 68, pp. 77-110, p. 93.

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sostuvo, con relación a la inexistencia de consenso respecto al reconocimiento jurídico del nuevo sexo, que “la inexistencia del tal posición común entre los cuarenta y tres Estados contratantes no resulta sorprendente, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas y tradiciones jurídicas…De esta manera, el Tribunal otorga menos importancia a la ausencia de elementos que indiquen un consenso europeo con relación a la manera de resolver los problemas jurídicos y prácticas que a la existencia de elementos claros y uniformes que demuestren una tendencia internacional continua no solo hacia la mayor aceptación social de los transexuales sino también hacia el reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual de aquellos transexuales que se hubieran sometido a una intervención quirúrgica” (Christine Goodwin, cit., §85). El Tribunal agregó que la cuestión del reconocimiento jurídico del nuevo sexo de un transexual operado ya no corresponde al margen de apreciación del Estado (Christine Goodwin, cit., §93). En lo que respecta a esta “tendencia”, somos de opinión de que el reconocimiento jurídico de los derechos de las personas transexuales e intersexuales ha ganado terreno constantemente a nivel internacional4. Con relación al significado de la ausencia de consenso entre los Estados miembros, estamos, pues, en desacuerdo con la mayoría desde un punto de vista metodológico.

6. En tercer lugar, la mayoría parte del principio de que la demandante cuenta realmente con la posibilidad de escoger entre conservar su matrimonio y la obtención de un número de identificación femenino (núms. 76-78 de la sentencia). En nuestra opinión, resulta altamente problemático oponer dos derechos humanos – en autos, el derecho al reconocimiento de su identidad de género y el derecho a conservar una situación matrimonial – entre sí. Además, consideramos que la mayoría no ha tenido suficientemente en cuenta que tanto la demandante como su esposa son profundamente creyentes (núm. 44 de la sentencia), y que en consecuencia, para ellas, el matrimonio debe durar toda la vida. Finalmente, la esposa de la demandante aun sigue identificándose como heterosexual. Dada su educación religiosa, la demandante y su esposa no pueden aceptar una conversión de su matrimonio en unión entre personas del mismo sexo pues ello sería contrario a sus convicciones religiosas. Al respecto, estimamos que la mayoría no ha tomado en cuenta de manera suficiente importantes informaciones fácticas.

7. Con relación a este punto, deseamos señalar que el Tribunal debió examinar los agravios relativos al art. 8 teniendo en consideración la particular Observamos que, en el seno de la jurisdicción del Consejo de Europa, la existencia de un “tercer género” ha sido reconocido por el legislador federal alemán (§22(3) de la Ley del estatuto personal vigente desde el 19 de febrero de 2007 (BGBl. I, p. 122), modificada por el art. 3 de la Ley del 28 de agosto de 2013 (BGBl. I, p. 3458)). Fuera de la jurisdicción del Consejo de Europa, los tribunales supremos de distintos países han arribado a igual conclusión: Corte Suprema de Nepal, Sunil Babu Pant y otros c. Nepal, recurso n° 917, sentencia del 21 de diciembre de 2007; Tribunal Supremo de Australia, NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norris, [2014] HCA 11, sentencia de 2 de abril de 2014; Corte Suprema de la India, National Legal Services Authority v. Union of India and Others, recurso civil n° 400/12, sentencia del 15 de abirl de 2014.

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importancia que, para un individuo, reivste la identidad de género, debió tener presente el limitado margen de apreciación con que, en consecuencia, cuentan los Estados en este campo y, asimismo, las fuertes convicciones religiosas de la demandante y su esposa con relación a su matrimonio.

II. Art. 8 del Convenio 8. La demandante pretende que se le acuerde un número de identificación correspondiente al sexo femenino, puesto que, de otra manera, se vería ante la obligación de identificarse en tanto persona transgénero – y así revelar un aspecto de su personalidad que corresponde a su esfera más íntima – cada vez que la diferencia entre su apariencia y su documento identificatorio requiera explicaciones. Estimamos que ello representa mucho más que inconvenientes lamentables (núm. 87 de la sentencia). Al respecto, nos remitimos nuevamente a la sentencia dictada en el caso Christine Goodwin, en el cual la Gran Sala señaló que “el estrés y la alienación engendrados por la discordancia entre el rol adoptado en la sociedad por una persona transexual operada y la condición impuesta por el derecho que se niega a aceptar la conversión sexual, no podrían, en opinión del Tribunal, ser considerados como inconvenientes menores derivados de una formalidad. Hablamos, pues, de un conflicto entre la realidad social y el derecho que posiciona a la persona transexual en una situación anormal inspirándole sentimentos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad” (Christine Goodwin, cit., §77). Por otra parte, la elección ofrecida a la demandante, a saber: la transformación de su matrimonio en una unión entre personas del mismo sexo, lo cual no constituye una opción – como ya lo hemos explicado supra – pues la demandante y su esposa están casadas de 1996, y cuentan con convicciones religiosas que no permiten la transformación de su relación en una unión homosexual. Sus diecisiete años de matrimonio, durante los cuales la asistencia y el sostén aportados a la demandante por su esposa han sido determinantes no solo para su relación sino también para el difícil proceso de conversión sexual vivido por la demandante, no nos generan razón alguna para dudar del profundo vínculo de la demandante y su esposa heterosexual para con su matrimonio. Como lo demuestra el caso de autos, la demandante se encuentra constreñida a escoger entre la continuidad de su matrimonio, que corresponde a su “vida familiar”, en los términos del art. 8, y el reconocimiento jurídico de su identidad de género, lo que corresponde al campo de su “vida privada” del mismo artículo (núms. 57-61 de la sentencia).

Partiendo de tal premisa no podemos suscribir el razonamiento de la mayoría según la cual la demandante dispone de diversas opciones aceptables (núms.

76-77 de la sentencia), y nos vemos llevados a concluir que la demandante padecerá una injerencia en el ejercicio de sus derechos derivados del art. 8, sea cual fuera la “opción” que venga a escoger.

9. En el marco de un examen clásico de la injerencia alegada en los derechos de la demandante derivados del art. 8, convendría examinar si la injerencia se encuentra prevista en la ley y es necesaria en una sociedad democrática para el

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cumplimiento de los fines legítimos enumerados en el art. 8 §2. La primera de tales condiciones se encuentra cumplida. En cuanto al fin legítimo, en el contexto de su jurisprudencia derivada del art. 14 combinado con el art. 8 del Convenio, el Tribunal ha admitido que los Estados cuentan con el interés legítimo de proteger al matrimonio en el sentido tradicional del término, y reservar así esta institución únicamente a las parejas heterosexuales y que ello puede justificar un trato difrenciado (Karmer c. Austria, n° 40016/98, §40, CEDH 2003-IX; Parry c. Reino Unido, n° 42971/05, CEDH 2010; Schalk y Kopf c. Austria, n° 30141/04, §§61-62, CEDH 2010 y Vallianatos y otros, cit., §§8385). Al emprender un análisis separado del art. 8, el Tribunal debe, no obstante, determinar no si existe una justificación para la diferencia en el trato, sino si la restricción a los derechos está autorizada para alcanzar uno de los fines enumerados en el art. 8 §2. Dado que la restricción en juego en el presente caso no resulta manifiestamente necesaria para la seguridad nacional, para el orden público o el bienestar económico de Finlandia, ni para la defensa del orden ni para la prevención de las infracciones penales o para la protección de la salud, siendo así los únicos motivos de restricción que restan son la protección de los derechos y libertades de otros o la protección de la moral.

10. Estimamos que los derechos y libertades de los demás se verían afectados si la demandante y su esposa fueran autorizadas a permanecer casadas a pesar de la reasignación de sexo de la demandante. La continuación de su matrimonio carecería de incidencias perjudiciales respecto a los derechos de otros a contraer matrimonio así como tampoco afectaría a los matrimonios ya existentes.

11. Aún reconociendo que la protección de la familia tradicional puede hallar justificación a raíz de ciertas preocupaciones morales, consideramos que la protección de la moral no proporciona justificación suficiente a la restricción impuesta a los derechos de la demandante en el caso de autos. A fin de que la misma pueda justificarse, la presente injerencia en los derechos derivados del art. 8, la misma debe resultar necesaria en una sociedad democrática. El Tribunal, debió, en consecuencia, determinar si existe un justo equilibrio entre los intereses concurrentes en causa, una cuestión que implica cierto margen de apreciación dejado al Estado (A., B. y C. c. Irlanda, cit., §229).

12. El Gobierno no ha sostenido que la eventualidad para los transexuales casados de obtener el reconocimiento jurídico de su género tras un proceso de reasignación de sexo plantearía dificultades prácticas notables. Por decirlo en términos simples, el único interés en juego es el interés general de excluir a las parejas formadas por personas del mismo sexo de la institución matrimonial.

Sin pretender negar el interés del Estado en proteger la institución del matrimoni, estimamos que la importancia a acordar a este argumento implica una cuestión que debe ser considerada en forma separada. Según nuestro parecer, la institución del matrimonio no estaría en peligro a raíz de una pequeña cantidad de parejas que desean conservar su vínculo matrimonial, en una situación tal como la de la demandante. A la luz de lo anteriormente expuesto, no podemos concluir que el Estado demandado pueda invocar una

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necesidad social imperiosa para denegar a la demandante su petición de seguir casada tras el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo.

13. Tratándose específicamente de la proporcionalidad de la injerencia, consideramos que el Estado dispone de cierto margen de apreciación respecto a la cuestión de si existe un justo equilibrio entre los intereses concurrentes en cuestión. Teniendo en cuenta lo anterior, estimanos, no obstante, que el Gobierno no ha demostrado que exista un riesgo sustancial para la moral que amerite la injerencia en cuestión. Al respecto, señalamos que, dado que la demandante y esposa, casadas al momento del dictado de la sentencia, se presentan ante el mundo exterior como dos personas cuya identidad y expresión corresponden al género femenino, unidas por un matrimonio legalmente celebrado. En otras palabras, siguien viviendo juntas como una pareja casada en perfecta conformidad con el derecho finlandés, aunque a los ojos de todas las demás personas, formen una pareja homosexual. Siendo la reasignación sexual de la demandante un hecho cumplido, resulta difícil comprender en qué afectaría a la moral pública el reconocimiento jurídico de su conversión sexual. Además, nos remitimos la reciente sentencia de la Corte Suprema de la India, en la cual se señala que la sociedad maltrata a las personas transgénero “olvidando que la falsa moral deriva de la mala voluntad de la sociedad para integrar o acoger a expresiones de género distintas, un paradigma que es necesario cambiar”5. Como lo ha dicho un autor, la reacción problemática de “náuseas” de la sociedad frente a las personas transgéneros no es una noción normativa que daba ser sostenida por la ley6.

14. A las de las consideraciones que anteceden, el examen destinado a determinar si la restricción impuesta a los derechos de la demandante en los términos del art. 8 se encuentra justificada de acuerdo al §2 de dicha norma tan solo puede conducirnos a concluir que la injerencia respecto a los derechos de la demandante no es necesaria en una sociedad democrática. Por consiguiente, estimamos que ha habido violación al art. 8.

III. Art. 12 del Convenio 15. Dado que hemos concluido que ha existido violación al art. 8, somo de opinión que ninguna cuestión sepadada se plantea desde el punto de vista del art. 12.

16. No obstante, deseamos señalar que es mucho más difícil determinar si una cuestión se plantea desde la óptica del art. 12 luego de constatarse la no violación del art. 8 del Convenio tal como lo ha considerado la mayoría. En nuestra opinión, la mayoría debió analizar si el art. 12 protege no solo el

5

Corte Suprema de la India, sentencia del 15 de abril de 2014, cit., nota 4.

Alex Sharpe, “Transgender Marriage and the Legal Obligation to Disclose Gender History”, The Modern Law Review (2012), vol. 75, pp. 33-53, p. 39.

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derecho a contraer matrimonio sino también el de permanecer casado a menos que razones imperiosas justifiquen una injerencia en al situación matrimonial de los esposos. Esimamos que la conversión sexual de uno de los cónyuges no constituye una razón imperiosa que justifique la disolución de un matrimonio aunque ambos cónyuges deseen expresamente mantener el vínculo matrimonial pre-existente. Este argumento encuentra apoyo en el Principio n° 3 de los Principios de Yogyakarta7 y fallos recientes de las jurisdicciones constitucionales de Austria, Alemania e Italia, que revocaron pronunciamientos de instancias anteriores que establecieron la disolución de un matrimonio preexistente como condición previa para el reconocimiento jurídico de una conversión sexual8.

IV. Art. 14 combinado con el art. 8 del Convenio 17. Sin lugar a duda alguna, las cuestiones planteadas en el caso de autos, hacen referencia a la vez a la noción de vida privada y a la de vida familiar en los términos del art. 8 (núms. 59-60 de la sentencia, y punto 8 supra). Además, no se ha cuestionado que la demandante ha padecido un trato diferenciado fundado en su género (no en su orientación sexual, que constituye una situación distinta). La mayoría señala a justo título que, según la jurisprudencia bien establecida del Tribunal, las diferencias fundadas en el género deben estar justificadas por razones particularmente serias (núm. 109 de la sentencia). En nuestra opinión, no es necesario hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal en materia de orientación sexual.

18. La cuestión difícil en autos radica en la identificación del grupo al cual la demandante y su esposa pueden ser asimilados. La demandante sostiene haber sido tratada en forma distinta a los ci-sexuales en lo que respecta a la negativa de acordarle un nuevo número de identificación y a los heterosexuales en lo que atañe a la protección de su matrimonio con una esposa heterosexual.

Comisión internacional de juristas, Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en materia de orientación sexual e identidad de género, marzo de 2007, disponible en http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.pdf. El principio n° 3 relativo al derecho al reconocimiento ante la ley, dispone especialmente que: “Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual”.

7

Tribunal Constitucional de Austria, V 4/06-7, 8 de junio de 2006, IV.2; Tribunal Constitucional Federal, Alemania, 1 BvL 10/05, 27 de marzo de 2009, §49. Reconocemos, sin embargo, que la primera de las jurisdicciones citadas, únicamente estimó que un cambio legal de sexo no era posible para personas casadas y no examinó las consecuencias de dicho cambio para la situación civil de la persona. La alta jurisdicción alemana, por su parte, estimó que la disolución de los matrimonios en estos casos está prohibida por la razón de que – al contrario de la situación del caso de autos – la reglamentación interna no prevé posibilidad alguna de proseguir la relación bajo otra forma (es decir, bajo la figura de una unión registrada), y que los derechos y obligaciones de los compañeros se hubieran visto disminuidos.

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19. Lamentamos que la mayoría haya rechazado estas cuestiones simplemente por la razón de que la demandante y los ci-sexuales no presentan similitud suficiente. La mayoría no analiza la cuestión de si la demandante ha sido sometida a un trato discriminatorio en relación a los heterosexuales (núm.

105 de la sentencia). No podemos pensar en una cualquier situación – distinta a la de los matrimonios ficticios o no consumados, lo que implica algo distinto – en la cual cónyuges ci-sexuales y heterosexuales legalmente casados se verían ante la situación de escoger entre mantener su situación matrimonial y la obtención de documentos de identidad correspondientes al género con el cual se identifican. Si los Estados disponen de un cierto margen de apreciación a los efectos de determinar si y en qué medida las diferencais entre situaciones, por otra parte análogas, justificarían una diferencia en el trato dispensado (X. c. y otros c. Austria, cit., §76 y Konstantin Markin c. Rusia [GS], n° 30078/06, §126), corresponde al Tribunal resolver en última instancia con relación al respecto a las exigencias del Convenio (Konstantin Markin, cit., §126). Desde luego, estimamos que el Tribunal debió analizar este punto.

20. Por último, pero no menos importante, estimamos que la demandante y su esposa son víctimas de discriminación en razón del hecho que las autoridades no han diferenciado su situación de las parejas formadas por personas del mismo sexo (véase, mutatis mutandis, Thlimmenos c. Grecia [GS], n° 34369/97, §44, CEDH 2000-IV). En efecto, el orden jurídico nacional trata su caso cual si ambas fueran homosexuales. Sin embargo, al menos hasta el momento en el que contrajeron matrimonio, la demandante y su esposa no formaban una pareja homosexual. Ello implicaría simplificar la situación en forma exceiva tratando su relación como una relación homosexual aunque si nos situáramos después de la conversión sexual de la demandante. En nuestra opinión, el punto crucial referido a la cuestión de la discriminación es la de saber si el Estado ha logrado o no establecer una distinción entre la situación de la demandante y la de una pareja formada por personas del mismo sexo al negarse a introducir excepciones apropiadas a la regla que excluye a dichas parejas del derecho al matrimonio (véase, mutatis mutandis, Thlimmenos, cit., §48).

Lamentamos que esta cuestión no haya sido planteada.

V. Conclusión 21. En resumen, no suscribimos diversos puntos de las conclusiones de la mayoría. En primer término, no estamos de acuerdo con la mayoría en lo que hace a la naturaleza de la obligación en cuestión, a la metodología relativa al grado de control, y la conclusión según la cual la demandante dispone de una opción real entre la preservación de su matrimonio y la obtención del reconocimietno jurídico de su nuevo sexo. En segundo lugar, con relación a la justificación de la injerencia en los derechos de la demadante derivados del art.

8, sostenemos que no existiría uan vioalción al fin legítimo de protección de la familia tradicional si las personas que se encuentran en situación análoga a la de la demandante recibieran autorización para permanecer casadas tras el

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reconocimiento jurídico del nuevo sexo de uno de los cónyuges. Dado que no existe un objetivo social imperioso, que tal medida no es necesaria en una sociedad democrática, estimamos que la demandante ha padecido una violación a sus derechos derivado del art 8. Tercero, consideramos, a la luz de la conclusión de la mayoría bajo el ángulo del art. 8, que las cuestiones planteadas respecto al art. 12 debieron ser debidamente examinadas. En fin, no estamos convencidos de que la demandante no haya sido víctima de una discriminación contraria al art. 14 combinado con el art. 8 del Convenio, y estimamos que el examen del Tribunal debió ser más profundo en este punto.