Attorney General of Canada v. Bedford

CORTE SUPREMA DE CANADÁ REFERENCIA: Canadá (Procurador General) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101

FECHA: 2013/12/20 EXPEDIENTE: 34788

ENTRE: Procurador General de Canadá Recurrente/Recurrido en apelación reconvencional y Terri Jean Bedford, Amy Lebovitch y Valerie Scott Recurridas/Recurrentes en apelación reconvencional Y ENTRE: Procurador General de Ontario Recurrente/Recurrido en apelación reconvencional y Terri Jean Bedford, Amy Lebovitch y Valerie Scott Recurridas/Recurrentes en apelación reconvencional -yProcurador General de Québec, Sociedad Legal Pivot, Sociedad de Trabajadoras del Sexo de Downtown Eastside unidas contra la violencia, PACE Society, Secretaría del Programa común de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA, Asociación por las libertades civiles de Columbia Británica, Alianza Evangélica de Canadá, Red jurídica canadiense VIH/SIDA, Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Británica, Clínica Legal VIH/SIDA Ontario, Asociación canadiense de centros contra agresiones sexuales, Asociación de mujeres autóctonas de Canadá, Asociación canadiense de fundaciones Elizabeth Fry, Acción para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario, Concertación de lucha contra la explotación sexual, Asociación quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales, Sociedad de lucha contra coacción sexual de Vancouver, Alianza cristiana por el derecho, Liga católica por los derechos humanos, REAL Mujeres de Canadá, Centro David Asper por los derechos constitucionales, Instituto Simone de Beauvoir, AWCEP Sociedad de Mujeres asiáticas por la Igualdad actuando bajo la denominación de Coalición de Mujeres Asiáticas por el f in de la prostitución y Servicios Legales Aborígenes de Toronto Inc. Intervinientes TRADUCCIÓN NO OFICIAL AL ESPAÑOL

ANTE: La magistrada presidenta Beverley McLachlin y los magistrados Louis LeBel, Morris Fish, Rosalie Silberman Abella, Marshall Rothstein, Thomas Cromwell, Michael Moldaver, Andromache Karakatsanis y Richard Wagner FUNDAMENTOS DEL FALLO: La magistrada presidenta McLachlin (a cuya opinión adhieren los magistrados LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis y Wagner).

NOTA: Este documento será objeto de retoques de forma antes de la publicación de su versión definitiva en la Colección de fallos de la Corte suprema de Canadá.

Canadá (Procurador General) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101 Procurador general de Canadá

Recurrente/Recurrido en apelación reconvencional

c.

Terri Jean Bedford, Amy Lebovitch y Valerie Scott

Recurridas/Recurrentes en apelación reconvencional

-yProcurador general de Ontario

Recurrente/Recurrido en apelación reconvencional

c.

Terri Jean Bedford, Amy Lebovitch y Valerie Scott

Recurridas/Recurrentes en apelación reconvencional

y Procurador General de Québec, Sociedad Legal Pivot, Sociedad de Trabajadoras del Sexo de Downtown Eastside unidas contra la violencia, PACE Society, Secretaría del Programa común de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA, Asociación por las libertades civiles de Columbia Británica, Alianza Evangélica de Canadá, Red jurídica canadiense VIH/SIDA, Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Británica, Clínica Legal VIH/SIDA Ontario, Asociación canadiense de centros contra agresiones sexuales, Asociación de mujeres autóctonas de Canadá, Asociación canadiense de fundaciones Elizabeth Fry, Acción para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario, Concertación de lucha contra la explotación sexual, Asociación quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales, Sociedad de lucha contra coacción sexual de Vancouver, Alianza cristiana por el derecho, Liga católica por los derechos humanos, REAL Mujeres de Canadá, Centro David Asper por los derechos constitucionales, Instituto Simone de Beauvoir, AWCEP Coalición de Mujeres Asiáticas por el fin de la prostitución y Servicios Legales Aborígenes de Toronto Inc. Intervinientes Caratulada: Canadá (Procurador general) c. Bedford 2013 CSC 72

N° de registro: 34788.

Alegatos Junio 13, 2013; Fallo Diciembre 20, 2013*.

Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis y Wagner.

APELADO DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ONTARIO Derecho constitucional – Carta de derechos – Derecho a la seguridad de la persona – Libertad de expresión – Derecho penal – Prostitución – Casa de citas – Proxenetismo – Publicidad con fines de prostitución – Impugnación de normas del Código penal que prohíben las casas de citas, el proxenetismo y la publicidad con fines de prostitución – Alegato según el cual dichas disposiciones violan el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7 al impedir a las trabajadoras del sexo tomar medidas susceptibles de protegerlas contra la violencia de sus clientes – Alegato suplementario según el cual la prohibición de publicidad con fines de prostitución viola la libertad de expresión de las trabajadoras del sexo – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2b), 7 – Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 197(1), 210, 212(1)j), 213(1)c).

Tribunales – Decisiones – Stare decisis – Norma de control – Impugnación de normas del Código penal que prohíben las casas de citas, el proxenetismo y la publicidad con fines de prostitución - ¿Bajo qué condiciones un juez de primera instancia puede reexaminar las conclusiones de la Corte suprema de Canadá en la Consulta relativa a la prostitución según la cual dichas prohibiciones son válidas? – Grado de deferencia que merecen las conclusiones del juez de primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos.

B, L y S – tres trabajadoras o ex trabajadoras del sexo – han incoado acción judicial alegando que tres disposiciones del Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, que tipifican como hechos punibles diversas actividades vinculadas a la prostitución, violan los derechos protegidos por el art. 7 de la Carta: el art. 210 penaliza el hecho de tener una casa de citas o encontrarse en ella; el inc. 212(1)j) que prohíbe vivir de ingresos provenientes de la prostitución de otra persona; el inc.

213(1)c) que prohíbe la publicidad con fines de prostitución. Indican que tales restricciones comprometen la seguridad y al vida de las trabajadoras del sexo en cuanto les impiden adoptar medidas de protección contra actos de violencia, tales como la contratación de un guardia o la evaluación previa del cliente. Agregan que el inc. 213(1)c) viola la libertad de expresión protegida por el inc. 2b) de la Carta y que ninguna de tales disposiciones halla justificación bajo el art. 1.

El Tribunal superior de justicia de Ontario hizo lugar a la demanda y declaró, sin efecto suspensivo, que cada una de las disposiciones impugnadas del Código penal viola un derecho o garantía que protege la Carta y no hallan justificación a través de la aplicación del art. 1. La Corte de apelaciones de Ontario confirmó la inconstitucionalidad del art. 210 y eliminó del mismo el término “prostitución” y la definición de “casa de citas” aplicable a tal disposición, empero suspendió los efectos de la declaración de invalidez por un período de 12 meses. Sostuvo que el inc. 212(1)j) constituye una restricción injustificable al derecho protegido por el art. 7 y ordenó que la misma fuera interpretada de manera que la prohibición afecte únicamente a las personas que viven de la prostitución de otros “en situaciones de explotación”, como si tal expresión estuviera allí contenida. Por otra parte, estimó que la prohibición de publicidad determinada por el inc. 213(1)j) no constituye una vioalción a la libertad protegida por el inc. 2b), ni al derecho protegido por el art. 7. Los procuradores generales recurren, reconvencionalmente, contra la declaración de inconstitucionalidad del art. 210 y del inc. 212(1)j) del Código. B, L y S, * El 17 de enero de 2014 la Corte dictó un auto complementario modificando el núm. 164 de ambas versiones del fallo. Dichas modificaciones han sido incorporadas al presente fallo.

por su parte, recurren contra la declaración de constitucionalidad del inc. 213(1)c) y contra la medida adoptada para remediar la inconstitucionalidad del art. 210.

Fallo: Se rechazan las apelaciones de los procuradores generales y se hace lugar a las apelaciones reconvencionales. El art. 210, en lo que respecta a la prostitución, y los incs. 212(1)j) y 213(1)c) del Código penal no son compatibles con la Carta. Se suprime el término “prostitución” de la definición de “casa de citas” según figura en el núm. 197(1) del Código penal únicamente en cuanto atañe al art. 210. Se suspenden los efectos de la declaración de invalidez durante un año.

Las tres disposiciones impugnadas, que persiguen como fin principal impedir las molestias públicas y la explotación de las trabajadoras del sexo, no resisten al control de constitucionalidad. Las mismas, violan el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7, de una manera no conforme a los principios de justicia fundamental. No hay necesidad de determinar si esta Corte debe romper con la conclusión a la que arribó en la Consulta relativa a la prostitución, a saber que el inc. 213(1)c) no viola la libertad protegida por el inc. 2b), así como tampoco a reexaminarla, puesto que es posible resolver en autos sobre la sola base del art. 7.

La regla del stare decisis del common law está subordinada a la Constitución y podría tener por efecto obligar a un tribunal a validar una ley inconstitucional. Una jurisdicción inferior, no obstante, no puede hacer abstracción de un precedente que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, y las exigencias son altas cuando se trata de justificar un nuevo examen. Las condiciones se consideran reunidas cuando se plantea una nueva cuestión jurídica o cuando se haya producido una importante modificación de la situación o de las pruebas. En autos, la jueza de primera instancia podía resolver la nueva cuestión acerca de si las disposicones en cuestión afectaban o no al derecho a la seguridad de la persona pues, en la Consulta relativa a la prostitución, los magistrados que formaron la mayoría en esta Corte efectuaron su análisis únicamente en función de la libertad física de la persona que protege el art. 7. Por otra parte, en la Consulta relativa a la prostitución los principios de justicia fundamental fueron examinados desde el ángulo de la impresición de la penalización indirecta y de la aceptabilidad de ésta. En autos, el carácter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporción han sido alegados, nociones que en gran parte han visto la luz en los últimos 20 años. La jueza de primera instancia no estaba, por otro lado, autorizada a resolver la cuestión de si la dispoción relativa a la publicidad constituye un límite injustificado a la libertad de expresión. Esta Corte se pronunció al respecto en la Consulta relativa a la prostitución, y la jueza estaba vinculada por dicha decisión.

Las conclusiones de la primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos merecen deferencia. La norma de control aplicable a las conclusiones de hecho – sea que se refieran a los hechos de la causa, hechos sociales o legislativos – es la del error manifiesto o dominante.

Las disposiciones impugnadas tienen efectos perjudiciales respecto a la seguridad de las trabajadoras del sexo poniendo en juego al derecho protegido por el art. 7. La norma que conviene es la del “nexo causal suficiente”, aplicada en forma amplia, utilizada correctamente por la jueza de primera instancia. Las prohibiciones aumentan todos los riesgos a los que se hallaban expuestas las accionantes cuando se dedicaban a la prostitución, actividad que en sí misma es legal. Las mismas no hacen más que enmarcar la práctica de la prostitución. Ellas dan un paso suplementario determinado por la imposición de condiciones peligrosas a la práctica de la prostitución: impiden que las personas que se dedican a una actividad riesgosa, pero legal, tomar medidas para asegurar su propia protección. El nexo causal no viene a ser inexistente por actos de terceros (clientes y proxenetas) o por la pretendida elección de las interesadas en ejercer la prostitución. Aunque ciertas trabajadoras del sexo puedan corresponder al perfil de aquella que

escoge libremente ejercer esta actividad económica tan riesgosa que es la prostitución (o bien que un día haya realizado tal elección), una ingente cantidad de ellas no han tenido verdaderamente otra opción más que la prostitución. Además, el hecho que el comportamiento de proxenetas y clientes sea la fuente inmediata de los prejuicios que las mismas padecen no viene a cambiar en nada. La violencia de un cliente en nada disminuye la responsabilidad del Estado que pone a una trabajadora del sexo en situación de vulnerabilidad frenta a tal violencia.

Las accionantes han igualmente demostrado que la violación de su derecho a la seguridad no se conforma con los principios de justicia fundamental, los cuales deben integrar los valores fundamentales que sostienen a nuestro orden constitucional. En el caso de autos, los valores fundamentales que nos interesan se oponen a la arbitraria (ausencia de vínculo entre el efecto de la ley y su objeto), al alcance excesivo (la disposición se extiende más allá del límite y afecta a algún comportamiento sin nexo con su objeto) y a la total desproporción (el efecto de la disposición resulta desproporcionado con relación al objetivo del Estado). Se trata de tres nociones distintas, empero, el alcance excesivo está vinculado al carácter arbitrario en cuanto que la ausencia de nexo entre el efecto de la disposición y su objetivo es común a ambas. Las tres nociones suponen comparar la violación a los derechos que deriva de la ley con el objetivo de la misma y no con su eficacia; ellas no se interesan a la realización del objetivo legislativo o al porcentaje de la población que se beneficia con la aplicación de la ley o que la padece. El análisis pretende ser cualitativo y no cuantitativo. La cuestión que presenta el art. 7 radica en determinar si una disposición legislativa intrínsecamente mala priva a quien fuera del derecho a la vida, a la libertad o a la seguridad de la persona; un efecto totalmente desproporcionado, excesivo o arbitrario respecto a una sola persona basta para determinar la violación al derecho protegido por el art. 7.

Si aplicamos estas nociones a las disposiciones impugnadas, el efecto perjudicial de la prohibición de casas de citas (art. 210) respecto al derecho a la seguridad de las accionantes resulta totalmetne desproporcional al objetivo de prevenir las molestias públicas. Los perjuicios que sufren las trabajadoras del sexo según las jurisdicciones inferiores (p.ej.: el hecho de no poder trabajar en un lugar fijo y situado en el interior, ni tener recurso a un refugio seguro) resultan totalmente desproporcionados al objetivo de reprimir el desorden público. El legislador tiene el poder de reprimir las molestias públicas pero no al precio de la salud, de la seguridad y de la vida de las trabajadoras del sexo. La prohibición incluida en el inc. 212(1)j) de vivir de los productos de la prostitución de otro busca reprimir el proxenetismo, así como la rufianería y la explotación que vienen asociados. Ahora bien, la disposición afecta a cualquier persona que viva del producto de la prostitución de otro sin establecer distinción alguna entre quien explota a una trabajadora del sexo y aquel que puede aumentar la seguirdad de una (como el chofer, el gerente o el guardia).

La disposición afecta igualmente a toda persona que realiza negocios con una trabajadora del sexo, incluido un contador o una recepcionista. Ciertos actos sin ningún vínculo con el objetivo de prevenir la explotación de las trabajadoras del sexo caen, así, bajo el peso de la ley. La disposición relativa al proxenetismo tiene, así pues, un alcance excesivo. El inc. 213(1)c) que prohíbe la publicidad, busca no solo el fin de la prostitución en la vía pública como tal, sino igualmente retirar de dicho lugar a esta actividad y sustraerla a la mirada del público a los efectos de impedir molestias que pudieran ocasionar. Su efecto perjuicial respecto al derecho a la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo en la vía pública, proveniente del hecho de hallarse éstas impedidas de comunicarse con sus clientes a los efectos de determinar si éstos se hallan intoxicados o son propensos a la violencia, resulta totalmente desproporcionado al riesgo de molestia que pueda ser ocasionado por la prostitución en la vía pública.

Aun cuando los procuradores genearles no pretendan seriamente que, en caso de ser juzgadas contrarias al art. 7, las disposiciones en cuestión peudan ser justificadas en virtud del art.

1, algunas de las tesis que defienden en función del art. 7 son retomaas a justo título en dicha etapa del análisis. En particular, intentan justificar la disposición relativa al proxenetismo a través de la necesidad de una redacción general a fin que se susbsuman en el campo de aplicación de la ley todas las relaciones afectadas de explotación. Ahora bien, la disposición afecta no solamente al chofer o al guardia, que en realidad pueden ser proxenetas, pero igualmente a la persona con la cual la trabajadora mantiene realciones manifiestamente desprovistas de explotación (p.ej.: un recepcionista o contador). La disposición no equivale, pues, a una injerencia mínima. Para los efectos de la primera parte del análisis fundado en el art. 1, su efecto benéfico – proteger a las trabajadoras del sexo contra la explotación – no prevalece por sobre su efecoo que impde a las mismas tomar las medidas necesarias para aumentar su seguridad y, quizá, incluiso salvar sus vidas. Las disposiciones impugnadas no hallan amparo bajo el art. 1.

Esta conclusión que las disposiciones violan derechos protegidos por la Carta no priva al legislador del poder de decidir los lugares y modalidades de la prostitución, a condición que el mismo ejerza tal poder sin afectar los derechos constitucionales de las trabajadoras del sexo. El encuadre de la prostitución constituye una tarea compleja y delicada. Corresponde al legislador, si lo juzga oportuno, concebir una nueva legislación que integre los diferentes elementos del régimen actual. Teniendo en cuenta el conjunto de los intereses en juego, conviene suspender los efetos de la declaración de invalidez durante un año.

Jurisprudencia Casos citados: Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Código penal (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Canadá (Procurador general) c. PHS Sociedad de Servicios Comunitarios, [2011] 3 R.C.S. 134; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Canadá c. Craig, [2012] 2 R.C.S. 489; Housen c.

Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), [1995] 3 R.C.S. 199; R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571; R. c. Spence, [2005] 3 R.C.S. 458; R. c. Abbey, 97 O.R. (3d) 330; H.L. c. Canadá (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401; R. c. Pierce (1982), 37 O.R. (2d) 721; R. c. Worthington (1972), 10 C.C.C. (2d) 311; R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10; R. c. Grilo (1991), 2 O.R. (3d) 514; R. c. Barrow (2001), 54 O.R. (3d) 417; R. c. Head (1987), 59 C.R. (3d) 80; Blencoe c.

Columbia Británica (Comisión de derechos humanos), [2000] 2 R.C.S. 307; Estados Unidos de América c.

Burns, [2001] 1 R.C.S. 283; Suresh c. Canadá (Ministerio de la ciudadanía e inmigración), [2002] 1 R.C.S. 3; Canadá (Primer ministro) c. Khadr, [2010] 1 R.C.S. 44; Rodriguez c. Columbia Británica (Procurador general), [1993] 3 R.C.S. 519; Nuevo Brunswick (Ministerio de Salud y Servicios Comunitarios) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46; Consulta relativa a la Ley de vehículos automotores (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486; Chaoulli c. Québec (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 791; R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761; R. c.

Demers, [2004] 2 R.C.S. 489; R. c. Khawaja, [2012] 3 R.C.S. 555; R. c. S.S.C., 257 B.C.A.C. 57; R. c.

Clay, [2003] 3 R.C.S. 735; Rockert c. La Reina, [1978] 2 R.C.S. 704; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731; Shaw c. Director de procesos públicos, [1962] A.C. 220; Schachter c. Canada, , [1992] 2 R.C.S. 679.

Leyes y reglamentos citados Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2b), 7.

Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 197(1) “casa de citas”, 201, 212(1)j), 213(1)c).

Código penal, S.C. 1953-1954, ch. 51, parte V, art. 182.

Reglas de procedimiento civil, R.R.O. 1990, Regl. 194, regla 14.05(3)g.1).

Doctrina y otros documentos citados Canadá. Cámara de los comunes. Sub-comité de estudio de las leyes de licitación del Comité permanente de justicia y derechos humanos. El desafío del cambio: Estudio de las leyes relativas a la prostitución en Canadá. Ottawa: Communication Canada, 2006.

Coke, Edward. The Third Part of the Institutes of the Laws of England: Concerning High Treason, and Other Pleas of the Crown and Criminal Causes. London: Clarke, 1817 (publicado en 1644).

Hogg, Peter W. «The Brilliant Career of Section 7 of the Charter» (2012), reflex, 58 S.C.L.R. (2d) 195.

Ontario. Comisión de investigación sobre medicina legal pediátrica de Ontario: Informe, vol. 3, Política y recomendaciones, par Stephen T. Goudge. Toronto: Ministère du Procureur général, 2008.

Rubin, Gerald. « The Nature, Use and Effect of Reference Cases in Canadian Constitutional Law » (1960), 6 R.D. McGill 68.

Stewart, Hamish. Fundamental Justice: Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.

Toronto: Irwin Law, 2012.

APELACIÓN y APELACIÓN RECONVENCIONAL contra una sentencia dictada por la Corte de apelaciones de Ontario (los jueces Doherty, Rosenberg, Feldman, MacPherson y Cronk), 109 O.R. (3d) 1, 290 O.A.C. 236, 346 D.L.R. (4th) 385, 282 C.C.C. (3d) 1, 256 C.R.R. (2d) 143, 91 C.R. (6th) 257, [2012] O.J. No. 1296 (QL), 2012 CarswellOnt 3557, que confirmó parcialmente un fallo de la jueza Himel, 102 O.R. (3d) 321, 327 D.L.R. (4th) 52, 262 C.C.C. (3d) 129, 217 C.R.R. (2d) 1, 80 C.R. (6th) 256, [2010] O.J. No. 4057 (QL), 2010 CarswellOnt 7249. Apelaciones rechazadas, apelaciones reconvencionales con lugar.

Michael H. Morris, Nancy Dennison y Gail Sinclair, por el recurrente/recurrido procurador general de Canadá.

Jamie C. Klukach, Christine Bartlett-Hughes y Megan Stephens, por el recurrente/recurrido procurador general de Ontario.

Alan N. Young, Marlys A. Edwardh y Daniel Sheppard, por las recurridas/recurrentes.

Sylvain Leboeuf y Julie Dassylva, por el interviniente el procurador general de Québec.

Katrina E. Pacey, Joseph J. Arvay, c.r., Elin R. S. Sigurdson, Lisa C. Glowacki y M. Kathleen Kinch, por los intervinientes Pivot Sociedad Legal, Sociedad de trabajadoras del sexo de Downtown Eastside unidas contra la violencia y PACE Society.

Alegato únicamente escrito remitido por Michael A. Feder y Tammy Shoranick, por la interviniente la secretaría del programa común de las Naciones Unidas contra el VIH/SIDA. Brent B. Olthuis, Megan Vis-Dunbar y Michael Sobkin, por la intervniente Asociación por las libertades civiles de Columbia Británica.

Georgialee A. Lang y Donald Hutchinson, por la interviniente la Alianza Evangélica de Canadá.

Jonathan A. Shime, Megan Schwartzentruber y Renée Lang, por los intervinientes Red jurídica canadiense VIH/SIDA, Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Británica y Clínica Legal VIH/SIDA Ontario.

Janine Benedet y Fay Faraday, por los intervinientes Asociación canadiense de centros contra agresiones sexuales, Asociación de mujeres autóctonas de Canadá, Asociación canadiense de fundaciones Elizabeth Fry, Acción para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario, Concertación de lucha contra la explotación sexual, Asociación quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales y Sociedad de lucha contra la coacción sexual de Vancouver, Robert W. Staley, Ranjan K. Agarwal y Amanda C. McLachlan, por los intervinientes Alianza cristiana por el derecho, Liga católica por los derechos humanos y REAL Mujeres de Canadá.

Joseph J. Arvay, c.r., y Cheryl Milne, por el interviniente el Centro David Asper por los derechos constitucionales.

Walid Hijazi, por el interviniente el Instituto Simone de Beauvoir.

Gwendoline Allison, por la interviniente AWCEP Coalición de Mujeres Asiáticas por el fin de la prostitución.

Christa Big Canoe y Emily R. Hill, por el interviniente Servicios Legales Aborígenes de Toronto Inc. La opinión de la Corte ha sido redactada por LA MAGISTRADA PRESIDENTA MCLACHLIN — [1] En Canadá, ofrecer servicios sexuales a cambio de dinero no se halla tipificado como hecho punible. Sin embargo, el poseer una casa de citas, vivir del producto de la prostitución de otra persona o realizar publicidad con alguien en público en vista a un acto de prostitución sí están tipificados como tales. Sostenemos que estas restricciones impuestas a la prostitución comprometen la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo y que, por consiguiente, las mismas son inconstitucionales.

[2] Las apelaciones y la apelación reconvencional no buscan determinar si la prostitución debe ser legal o no, sino más bien indagar si las disposiciones puestas en vigencia por el legislador federal para enmarcar su práctica resisten al control de constitucionalidad. Concluyo que las mismas no lo hacen. En consecuencia, soy de opinión que corresponde invalidarlas con efecto suspensivo y devolver la cuestión al legislador a fin que el mismo redefina las modalidades de tal encuadre legal.

I. El caso [3] Las accionantes – tres trabajadoras o ex trabajadoras del sexo – han solicitado se declare la inconstitucionalidad de tres disposiciones del Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46.

[4] Las tres disposiciones impugnadas penalizan diversos actos vinculados a la prostitución. Las mismas buscan esencialmente impedir las molestias públicas y la explotación de las trabajadoras del sexo. De acuerdo al art. 210, comete un hecho punible quien, según el caso,

habite una casa de citas, se encuentre, sin excusa legítima, en tal lugar o, en calidad de propietario, locador, ocupante o locatario de un local, permita conscientemente su utilización como casa de citas. El inc. 213(1)j) dispone que comete hecho punible quien viva del producto de la prostitución de otra persona. El inc. 213(1)c) tipifica como hecho punible el acto de detener o intentar detener a una persona o publicitar o intentar publicitar con la misma en un lugar público a los efectos de la prostitución o de contratar los servicios sexuales de una persona que halle allí.

[5] Ahora bien, la prostitución en sí misma no es ilegal. Ofrecer servicios sexuales a cambio de dinero no es contrario a la ley. El régimen actual no permite dos tipos de prostitución: la ejercida en la vía pública y la que es “itinerante” en la cual la trabajadora del sexo se desplaza para ir al encuentro del cliente en un lugar convenido, su residencia por ejemplo. Esta limitación atestigua una elección de política general de parte del legislador. Está abierto a este último limitar las modalidades y los lugares de ejercicio de la prostitución a condición que lo haga sin afectar los derechos constitucionales de las trabajadoras del sexo.

[6] Las accionantes sostienen que las disposiciones violan el derecho protegido por el art. 7 de la Carta canadiense de los derechos y libertades en cuanto impiden a las trabajadoras del sexo tomar ciertas medidas para prevenir los actos de violencia, tal como la contratación de un guardia o la previa evaluación del cliente. Agregan que el inc. 213(1)c) viola la libertad protegida por el inc.

2b) de la Carta y que ninguna de las referidas disposiciones halla amparo bajo el art. 1.

[7] En la sentencia, la jueza de primera instancia relata la historia personal de cada una de las tres accionantes a partir de sus testimonios (2010 ONSC 4264, 102 O.R. (3d) 321).

[8] Terri Jean Bedford nació en 1959 en Collingwood, Ontario. En 2010, ejercía la prostitución desde hacían 14 años y había trabajado en diversas ciudadades canadieneses. Ejerció todos los niveles de la prostitución, en la calle, en salón de masajes, escort, propietaria y directora de una agencia de acompañantes y, finalmente, dominante. La misma padeció una infancia y adolescencia difíciles habiendo sido víctima de varios tipos de violencia. Igualmente fue víctima de violencia durante sus años de prostitución sobreto, explica, cuando ejercía en la vía pública.

Concluyó que la prostitución practicada en ambientes internos resulta menos arriesgada que la ejercida en la vía pública, aunque, reconce, la seguridad al interior puede variar de un local a otro.

La señora Bedford ha sido declarada culpable de poseer y habitar una casa de citas, dos hechos punibles que le valieron diversas multas amén de una pena privativa de libertad de 15 meses.

[9] Cuando dirigía un servicio de escorts en los años ’80, la señora Bedford tomó diversas medidas de seguridad, como las siguientes: asegurarse de la presencia en el lugar de otra persona al momento de la visita de nuevo cliente, garantizar que la trabajadora sea llevada al lugar del encuentro por un amigo, compañero o chofer, llamar al hotel en cual quedó concertado el encuentro a fin de verificar el nombre del cliente y el número de habitación; llamar al número de teléfono del cliente a fin de asegurarse que el mismo que todo fue bien cuando el encuentro tenía lugar en donde el cliente; negar servicio a un cliente si el mismo aparentaba intoxicación; asegurarse que el número de su tarjeta de crédito correspondía a la del cliente. De acuerdo a cuanto recuerda, ninguna de sus empleadas fue víctima de violencia de parte de sus clientes durante dicho período. En cierto momento de los años ’90 la señora Bedford abrió el “Bondage Bungalow” lugar en el cual ofrecía los servicios de dominante. Allí tomó igualmente medidas de seguridad y únicamente recuerda un incidente de [TRADUCCIÓN] “real violencia” (sentencia de primera instancia, par. 30).

[10] Por el momento, la señora Bedford no ejerce la prostitución. Señala que le gustaría retomar sus actividades de dominante en un lugar seguro, al interior, pero teme verse

nuevamente involucrada en un proceso penal. Agrega que tampoco desea que sus colaborarodres se expongan a imputaciones por proxenetismo.

[11] Nacida en 1979 en Montreal, Amy Lebovitch creció en una familia estable y frecuentó la CEGEP y la universidad. Actualmente se dedica a la prostitución. Empezó alrededor de 1997 y prestó servicios en diversas ciudades de Canadá. Primeramente ejerció en la vía pública, luego como escort y, finalmente, en un local fetichista. Se considera con suerte por nunca haber padecido ni haber sido víctima de violencia durante los años en los cuales ha trabajado en la vía pública. Dejó dicho ambiente a fin de ejercer como escort tras haber visto las heridas sufridas por una de sus compañeras y haber oído el relato de actos de violencia en dicho lugar. La señora Lebovitch sostiene que se siente más segura cuando ejerce la prostitución al interior de un local.

Desde su óptica, los incidentes que se producen en tal ambiente pueden, ensencialmente ser atribuidos a una mala gestión. Recuerda un solo caso de violencia digno de mención, que, no obstante, no ha denunciado por temor a alertar a la policía respecto de sus actividades y ser procesada penalmente.

[12] Actualmente, la señora Lebovitch ejerce la prostitución en su local, de manera autónoma. Toma diversas medidas de seguridad, como asegurarse que el número de teléfono del cliente es el correcto, no aceptar clientes ebrios, intoxicados o bien desagradables, preguntar al salir las expectativas del cliente, solicitarle el nombre completo a fin de verificar su identidad, obtener referencia de un cliente fiable y llamar a un tercero – su “ángel guardián” – a la llegada del cliente y luego de su partida. La señora Lebovitch teme ser acusada y condenada por poseer una casa de citas y que su local sea confiscado en consecuencia. Afirma que el temor de verse involucrada en un proceso penal. Afirma que el temor a ser acusada penalmente la ha llevado en ocasiones a trabajar en la vía pública. Teme igualmente que su concubino sea imputado por proxenetismo. Señala nunca haber sido sometida a proceso penal. Es portavoz voluntaria de la organización “Profesionales del sexo de Canadá” (SPOC) y declara, por otra parte, los incidentes que le relatan las trabajadoras del sexo víctimas de violencia o de robo por parte de sus clientes.

La señora Lebovitch afirma que ama su trabajo y no pretende cambiarlo en un futuro próximo.

[13] Nacida en 1958 en Moncton, Nuevo Brunswick, Valerie Scott es actualmente directora administrativa del SPOC. Ya no ejerce la prostitución, empero lo hizo, al interior de su residencia o en hoteles, en la vía pública y en salones de masaje. Dirigió igualmente una agencia de escorts. Nunca se le ha atribuido siquiera la menor infracción penal. Cuando trabajaba en su local propio, sometía a cada nuevo cliente a una evaluación previa, de preferencia en un lugar público. Afirma no haber enfrentado problemas graves. Hacia 1984, los temores suscitados por el VIH/SIDA la llevaron a trabajar en la vía pública, puesto que los clientes que recibía en su local se creían dispensados del uso de condones. En la vía pública, fue objeto de amenanzas de violencia así como agresiones físicas y verbales. Relata ciertas precauciones que las trabajadoras del sexo que ejercen en la vía tomaban antes de la sanción de las disposiciones que prohíben la publicidad, tal como el trabajo a dos o tres o la anotación del número de matrícula del vehículo del cliente por parte de otra colega a fin que éste sepa que podría ser ubicado si las cosas se salieran de la normalidad.

[14] La señora Scott ha sido militante. Realizó campaña en forma especial contra el proyecto de ley C-49 (a través del cual se originó la disposición que prohíbe la publicidad).

Afirma que luego de la prohibición de la publicidad, la Organización Canadiense por los Derechos de las Prostitutas (“CORP”) empezó a recibir llamadas de parte distintas trabajadoras del sexo que denunciaban un aumento de la represión policial y mayor cantidad de incidentes con los clientes. Señala que ahí radica la razón por la cual participó en Toronto en la creación de un centro de ayuda a las trabajadoras del sexo, cuyos servicios consistían en ayudas concretas y en

consultas telefónicas. Desde el primer año, la señora Scott ha entrevistado a casi 250 trabajadoras del sexo cuyas principales causas de preocupación estaban dadas por la violencia de parte de los clientes y las consecuencias jurídicas de un arresto. En el año 2000, creó el SPOC a fin de dar un nuevo impulso a las actividades emprendidas por el CORP. A título de directora administrativa de tal organismo testificó en 2005 ante la sub comisión parlamentaria encargada del examen de las leyes relativas a la captación de clientes. A lo largo de los años, cree haber entrevistado a más de 1500 mujeres que se dedican a la prostitución. En caso de salir airosas en el presente caso, la señora Scott añade que le gustaría armar su propio negocio y ofrecer servicios de prostitución al interior. Reconoce que un cliente puede mostrarse tan peligroso dentro como fuera, pero tomaría precauciones como la verificación de la identidad del cliente, la presencia de otra persona que pueda intervenir en caso de necesidad y la contratación de un guardia de seguridad.

[15] Las tres accionantes han solicitado, con fundamento en el lit. 14.05(3)g.1) de las Reglas de procedimiento civil, R.R.O. 1990, Regla 194, que las disposiciones que limitan la prostitución sean declaradas inconstitucionales. El expediente de pruebas cuenta con más de 25.000 páginas y 88 volúmenes. Las pruebas por affidávit están acompañadas de una hoja de estudios, informes, artículos periodísticos, extractos de textos legales y de los debates de la Cámara de los Comunes, y de numerosos documentos. Ciertos testigos han sido contra-interrogados.

II. Disposiciones legislativas [16]

Las disposiciones legislativas aplicables son las siguientes:

Carta canadiense de los derechos y libertades 1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades qe ella enuncia. Los mismos no podrán ser restringidos sino en virtud de una regla de derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática.

2. Todos tienen las siguientes libertades fundamentales: … b) libertad de pensamiento, creencia, opinión y expresión, incluida la libertad de prensa y otros medios de comunicación; 7. Todos tienen derecho a la vida y a la seguridad de su persona; no se podrá restringir este derecho sino en conforidad con los principios de justicia fundamental.

Código penal 197. (1) Las definiciones que siguen se aplicarán a la presente parte: “casa de citas” local que, según el caso: a) se mantiene u ocupa; b) es frecuentado por una o varias personas,

con fines de prostitución o a los efectos de practicar actos indecentes.

210.(1) Comete hecho punible pasible de pena privativa de libertad de hasta dos años quien posea una casa de citas.

(2) Comete un hecho punible pasible de declaración de culpabilidad por procedimiento sumario quien, según el caso: a) resida en una casa de citas, b) se encuentre, sin excusa legítima, en una casa de citas; c) en carácter de propietario, locador, ocupante, locatario, agente o poseedor que, de una u otra forma, esté a cargo o mantenga el control de un local, permita conscientemente que el mismo, o una parte del mismo, sea destinado o empleado a los efectos de establecer una casa de citas.

(3) Cuando se declare la culpabilidad por un hecho punible previsto en el núm. (1), el tribunal notificará dicha resolución al propietario o locador del lugar por el cual se ha declarado la culpabilidad, o a su agente, y dicha notificación deberá contener una declaración de que el mismo se ha dado por notificado en los términos del presente artículo.

(4) Cuando una persona a quien se dirija la notificación prevista en el núm.

(3) no ejerza en forma inmediata el derecho que pueda tener a rescindir la locación o poner fin a la ocupación que ostenta quien haya sido declarado culpable, la persona a quien se haya dirigido la notificación cometerá igualmente el hecho punible previsto en el núm. (1) a menos que demuestre haber tomado todas las medidas razonables a fin de impedir que prosiga la infracción.

212.(1) Comete hecho punible pasible de pena privativa de libertad de hasta diez años quien, según el caso: … j) viva enteramente o en parte del producto de la prostitución de otra persona.

213.(1) Comete hecho punible pasible de declaración de culpabilidad por procedimeinto sumario quien, en un espacio público o a la vista del público se situe con el objeto de dedicarse a la prostitución o de obtener los servicios sexuales de una persona que allí se encuentre: …

c) detenga o intente detener a una persona o, de cualquier manera, se comunique o intente comunicarse con ella.

III. Decisiones de las instancias anteriores A. Tribunal superior de justicia de Ontario (la jueza Himel) [17] En primera instancia, la jueza Himel concluyó que las accionantes cuentan con legitimación para accionar en forma privada e impugnar las referidas disposiciones. Estimó que la Consulta relativa al inc. 195.1(1)c) del Código penal (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (“Consulta relativa a la prostitución”), en la cual esta Corte confirmó la validez de las disposiciones relativas a las casas de citas y a la publicidad con fines de prostitución, no la impedía de examinar su constitucionalidad, pues (1) la jurisprudencia relativa al art. 7 evolucionó bastante desde 1990 y, particularmente, las nociones de carácter arbitrario, alcance excesivo y desproporción total aun no estaban definidas, de manera que no habían sido invocadas o examinadas en el referido caso, (2) el expediente de pruebas es mucho más nutrido y reposa en resultados de investigaciones que no estaban disponibles en 1990, (3) los datos sociales, políticos y económicos que sostienen a la Consulta relativa a la prostitución quizá ya no son válidos y (4) la expresión considerada en autos difiere de la examinada en la referida consulta.

[18] Tras examinar el régimen legislativo existente y las pruebas producidas, la jueza Himel concluyó que las disposiciones impugnadas violaban el derecho a la libertad (a raíz del riesgo de un arresto) y a la seguridad (en razón del riesgo acrescido de perjuicio) de las accionantes y de otras personas en su misma situación. El riesgo acrescido de violencia creado a por dichas disposiciones “basta” para poner en juego el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7. Al efecto, declaró: [TRADUCCIÓN] Con relación al art. 210, las pruebas indican que trabajar en un ambiente interior resulta la manera más segura de vender servicios de carácter sexual. No obstante, las trabajadoras del sexo que buscan aumentar su nivel de seguridad trabajando en un ambiente interior son pasibles de sanción penal. Con relación al inc. 212(1)j), la prostitución, incluido el trabajo legal “itinerante”, podría ser más seguro si la trabajadora tuvieran derecho a contratar a un adjunto o un guardia de seguridad. Sin embargo, tales relaciones laborales son ilegales en razón de la disposición que prohíbe vivir del producto de la prostitución de otra persona. Finalmente, el inc. 213(1)c) prohíbe a las trabajadoras del sexo que se ubican en la vía pública, que de lejos son las más vulnerables y están expuestas a una cantidad alarmante de actos de violencia, preseleccionar a sus clientes en la etapa inicial y crucial, de la transacción posible, exponiéndolas así a un riesgo acrescido de violencia.

En conclusión, las tres disposicones impiden a las trabajadoras del sexo tomar las precauciones, algunas extremadamente rudimentarias, que podrían reducir el riesgo de violencia a su respecto. Las mismas se ven obligadas a escoger entre la libertad y la seguridad de su persona. De esta manera, aunque sea el cliente quien, a fin de cuentas, ejerza la violencia en contra suya, soy de opinión que la ley contribuye con suficiencia a impedir que una trabajadora del sexo tome medidas que podrían aminorar tal riesgo. [par. 361-362] [19] La jueza Himel concluyó que la privación del derecho a la seguridad que de ello resulta no resulta conforme a los principios de justicia fundamental, como el que impide al legislador violar el derecho a la seguridad de la persona a través de la adopción de una disposición arbitraria o totalmente desproporcionada o cuyo alcance resulte excesivo.

[20] En su opinión, las disposiciones relativa a las casas de citas (art. 210) cuenta con una alcance excesivo puesto que abarca prácticamente a todo lugar y reprime actos que ninguna relación guardan con el objetivo de impedir las molestias públicas. Además, el perjuicio padecido se muestra completamente desproporcionado habida cuenta de la escasa cantidad de quejas por altercados. Impedir a las trabajadoras de dedicarse a esta actividad en lugar determinado, situado en un espacio interior, las constriñe a renunciar a su libertad (en cumplimiento a la ley) o a su seguridad personal.

[21] La jueza Himel estimó que la prohibición del proxenetismo (inc. 212(1)j)) resulta arbitraria y completamente desproporcionada, y que su alcance resulta excesivo. Aunque la misma busca reprimir la explotación por parte del proxeneta, la disposición afecta particularmente a toda persona que ofrezca servicios a una trabajadora del sexo. Ésta se halla, así, obligada a trabajar sola, lo que aumenta el riesgo al cual se expone, es decir, el trabajar con personas que están dispuesta a contravenir a la ley. La prohibición aumenta la dependencia de las trabajadoras del sexo respecto a sus sostenendores, lo cual la vuelve arbitraria. Se aplica igualmente a relaciones exentas de explotación, de manera que su alcance resulta en extremo amplio. En fin, crea un riesgo de violencia grave por parte de los proxenetas y de los explotadores, de lo que resulta su carácter desproporcionado.

[22] En fin, la jueza Himel sotiene que la prohibición de comunicación a los efectos de librarse a la prostitución (inc. 213(1)c)) es contrario al principio de la proporcionalidad. Puesto que ella impide a las trabajadoras del sexo calibrar a sus clientes – una medida esencialmente para el aumento de su seguridad – la prohibición las expone a un peligro desproporcionado con relación a la endeble ventaja social obtenida. Por lo demás, la disposición en cuestión resulta violatoria de la libertad de expresión protegida por el inc. 2b) de la Carta.

[23] La jueza Himel opina que la violación al derecho y a la libertad protegidos por los arts. 7 y 2b) que deriva de las disposiciones en causa no encuentra justificación bajo la sombra del art. 1 de la Carta.

[24] En consecuencia, declara la inconstitucionalidad, sin efecto suspensivo, de las disposiciones que tipifican los hechos punibles de comunicación a los fines de prostitución y de proxenetismo y modifica la prohibición de poseer una casa de citas a través de la supresión de la expresión “prostitución” en la definición de la misma, tal como figura en el núm. 197(1) a los efectos del art. 210.

B. Corte de apelaciones de Ontario (los jueces Doherty, Rosenberg, Feldman,

MacPherson y Cronk)

[25] Los jueces que formaron la mayoría (los jueces Doherty, Rosenberg y Feldman, con el acuerdo de quienes quedaron en minoría expresándose respecto a estos puntos a través del juez MacPherson) estuvieron de acuerdo con la jueza de primera instancia en que las disposiciones relativas a las casas de citas y proxenetismo son inconstitucionales por violar al derecho a la seguridad personal de una manera no conforme con los principios de justicia fundamental (2012 ONCA 186, 109 O.R. (3d) 1). Concluyeron básicamente lo que sigue.

[26] En su opinión, la prohibición de las casas de citas cuenta con un alcance excesivo y un efecto respecto al derecho a la seguridad que resulta desproporcionado con relación a la ventaja obtenida. Estuvieron de acuerdo en suprimir la expresión “prostitución” de la definición de “casa de citas” empero suspendieron los efectos de tal declaración de invalidez durante un período de 12 meses.

[27] Opinaron que la prohibición de proxenetismo no es arbitraria, contrariamente a lo afirmado por la jueza de primera instancia, pero que contaba con alcance excesivo y que resultaba desproporcionada con relación a sus efectos. Sin embargo, en lugar de invalidarla, restringieron su alcance interpretándola ampliamente como si las palabras [TRADUCCIÓN] “en situaciones de explotación” fueran allí empleadas (par. 267).

[28] Los jueces mayoritarios en la Corte de apelaciones concluyeron que la prohibición de comunicación en público a fines de prostitución es conforme con la Constitucuión. Empero, aunque afecte el derecho a la seguridad de la persona, la misma resulta conforme con los principios de justicia fundamental. La disposición busca impedir las molestias causadas por la captación de clientes y no es arbitraria. Ella ha permitido asegurar la tranquilidad de zonas residenciales. Su alcance no es tan amplido y no resulta totalmente desproporcionada. Para arribar a la conclusión que la disposición es totalmente desproporcionada, la jueza de primera instancia se equivocó al subestimar el objetivo sin considerar la prueba y de acordar excesiva importancia a las repercusiones sobre el derecho a la seguridad de las trabajadoras del sexo. Las pruebas no demuestran que la imposibilidad de comunicarse con los clientes contribuye a los problemas de las trabajadoras del sexo al punto de contar con un efecto desproporcionado frente a la ventaja obtenida. Los jueces que formaron la mayoría estimaron igualmente estar vinculados por la Consulta relativa a la prostitución y concluyeron la disposición, en efecto, viola el art. 2b) de la Carta, pero que encuentra justificación al amparo del art. 1 de la Carta.

[29] A través de la pluma del juez MacPherson (éste y el juez Cronk), los jueces que quedaron en minoría (disidentes con relación a éste único punto) señalan que la prohibición de comunicación debe ser invalidada con el fundamento del art. 7 y del art. 1 de la Carta por ser totalmente desproporcionada al objetivo legislativo de reprimir las molestias públicas. En su opinión, (1) sus repercusiones son tan graves, si no más, que las de las otras disposiciones, (2) la jueza de primera instancia enunció correctamente el objetivo de la disposición, (3) el expediente permitiría concluir que la evaluación del cliente resulta esencial para la seguridad de las trabajadoras del sexo, (4) la disposición impide no solo tal evaluación, sino que mina la seguridad de las trabajadoras obligándolas a prestar servicios en sitios aislados y peligrosos, (5) la diposición repercute respecto de las trabajadoras más vulnerables, las que se hallan en la vía pública, lo cual compromete su derecho a la igualdad protegido por el art. 15, (6) el reciente fallo de esta Corte en el caso Canadá (Procurador General) c. PHS Sociedad de servicios comunitarios, 2011 CSC 44, [2011] 3 R.C.S. 134, apoya la conclusión de violación al derecho protegido por el art. 7 y (7) el efecto combinado de las medidas legislativas cuyo efecto obliga a las trabajadoras del sexo a ejercer sus actividades en la vía pública impidiéndolas estudiar a sus clientes eventuales igualmente se dirige hacia la inconstitucionalidad. Tal conclusión de los jueces minoritarios hizo innecesario su pronunciamiento respecto al inc. 2b) de la Carta.

[30] Para arribar a sus conclusiones, los jueces que formaron la mayoría formularon accesoriamente ciertas observaciones importantes.

[31] En lo que concierne a la regla del stare decisis y a la cuestión de saber si la jueza estaba obligada por la Consulta relativa a la prostitución, la Corte de apelaciones interpretó estrictamente las condiciones bajo las cuales un juez de primera instancia puede reexaminar un fallo anterior emanado de esta Corte con relación a las motivaciones sociales, económicas o políticas. El juez no puede modificar la doctrina sentada. Debe atenerse a las conclusiones respecto de los hechos y a la credibilidad a los efectos de constituir el expediente de prueba a partir del cual esta Corte podrá luego pronunciarse. Los motivos por los cuales un tribunal puede apartarse de sus propias decisiones anteriores no pueden permitir a una jurisdicción inferior cuestionar un precedente que la obliga. Este principio se aplica cuando se trata de determinar

aquello que constituye un límite razonable al ejercicio de un derecho en los términos del art. 1 de la Carta (par. 75-76).

[32] Tratándose de la causalidad requerida para la aplicación del art. 7, la Corte de apelaciones explica que el análisis tradicional no corresonde cuando son las disposiciones de una ley y uno un acto de un funcionario las que conllevan la vioalción a un derecho protegido por el art. 7. Es necesario más bien recurrir a un análisis fáctico y programático para determinar lo que las disposiciones prohíben o prescriben, cuales son sus repercusiones respecto a los intereses y si de ello resulta una violación a un derecho protegido (par. 107-109).

[33] En lo que hace a la deferencia que se impone con relación a las conclusiones de hecho a las que se arriba en primera instancia, la Corte de apelaciones opinó que las conclusiones sobre hechos sociales o legislativos no obligan a las jurisdicciones de apelación a demostrar deferencia mientras que aquellas que hagan referencia a la credibilidad de las declaraciones y la objetividad de los testigos sí cuentan con ella (par. 128-131).

[34] Respecto del objeto de las disposiciones, la Corte de apelaciones ha rechazado la pretención del procurador general de Ontario según la cual su objetivo primordial es el de suprimir la prostitución o, al menos, desalentarla. En su opinión, es necesario antes bien centrar el objeto de cada una de las disposiciones en forma separada, en su propio contexto histórico (par. 165-170).

[35] Con relación a los principios de justicia fundamental, la Corte de apelaciones estatuye el carácter arbitrario, el alcance excesivamente amplio y el carácter totalmente desproporcionado requieren exámenes bajo diferentes puntos de vista del nexo entre la disposición impugnada y el objetivo legislativo. El carácter arbitrario se concluye a partir de la ausencia de vínculo entre el objetivo de la ley y sus efectos perjudiciales respecto a la seguridad de la persona. Una disposición contará con un alcance excesivo cuando limite el derecho a la seguridad de la persona más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo. Una disposición, por otra parte, resultará totalmente desproporcionada cuando sus repercusiones resultan tan extremas que no puedan ser justificadas a través de un objeto (par. 143-149).

IV. Análisis [36] Los procuradores generales recurrentes se agravian contra la sentencia de la Corte de apelaciones que ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 210 y el inc. 212(1)j) del Código. Las recurridas se agravian asimismo con relación a la constitucionalidad del inc. 213(1)c) y contra la medida tomada por la Corte de apelaciones para remediar la inconstitucionalidad del art.

210.

[37] Antes de pasar a analizar los argumentos basados en la Carta, examinaré en primer término dos cuestiones preliminares. En primer lugar, los jueces de primera instancia y esta Corte ¿se encuentran vinculados por la Consulta relativa a la prostitución de 1990, que ha confirmado la validez de las disposiciones que prohíben las casas de citas y la publicidad con fines de prostitución? En segundo lugar, ¿qué grado de deferencia han de recibir las conclusiones a las que se arribó en primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos?

A. Cuestiones preliminares (1)

Reexamen de la Consulta relativa a la prostitución

[38] La noción de certeza del derecho exige que los tribunales sigan y apliquen los precedentes que constituyen la fuente autorizada. Ello constituye, por de pronto, la base fundamental del common law.

[39] La cuestión de saber en que condiciones es posible apartarse de un precedente, llegado el caso, se presenta de dos maneras. Se plantea en un primer momento desde el punto de vista “jerárquico”. ¿Bajo qué condiciones una jurisdisdicción inferior puede apartarse del precedente establecido por una jurisdicción superior? En un segundo momento se plantea desde el punto de vista “colegial”. ¿Bajo qué condiciones una jurisdicción como esta Corte puede apartarse de sus propios precedentes?

[40] En el presente caso, el precedente corresponde a la opinión consultiva emitida por esta Corte en la Consulta relativa a la prostitución en la cual se confirmó la constitucionalidad de las prohibiciones realizadas por dos de las tres disposiciones impugnadas en autos: poseer una casa de citas y publicidad a los fines de prostitución. En el marco de la referida consutla, la Corte debió decidir si las disposiciones violaban los derechos y garantías protegidos por el art. 7 y el inc.

2b) de la Carta y, en caso afirmativo, si tal límte se hallaba justificado en los términos del art. 1. Se concluyó que ni una ni otra disposición resultan incompatibles con al art. 7 y que, incluso si la prohibición de publicidad constituyera una restricción a una libertad protegida por el inc. 2b), ello constituía una limitación justificada de acuerdo al art. 1 de la Carta. Aunque las opiniones consultivas puedan no resultar jurídicamente coercitivas, en la práctica son seguidas (G. Rubin, “The Nature, Use and Effect of Reference Cases in Canadian Constitutional Law” (1960), 6 R.D. McGill 168, p. 175).

[41] La jueza de primera instancia afirmó poder reexaminar las conclusiones de la Consulta relativa a la prostitución pues las cuestiones de derecho planteadas con relación al art. 7 son distintas habida cuenta de la evolución del derecho en el campo, que el expediente de prueba se encuentra mejor provisto y da cuenta de resultados de investigaciones que no se hallaban disponibles en 1990, que los datos sociales, políticos y económicos subyacentes ya no resultan válidosy que la expresión entonces en causa (comercial) difiera de la considerada en autos (la que se centra en cuanto contribuye a la seguridad). La Corte de apelaciones expresa su desacuerdo con relación al inc. 2b) y explica que el tribunal de primera instancia invita a romper con un precedente en razón de nuevos elementos de prueba o nuevos datos sociales, políticos o económicos para extraer conclusiones susceptibles de ser examinadas seguidamente por una jurisdicción superior, empero no puede aplicarlas para arribar a una solución distinta a la determinada en el precedente (p. 76).

[42] En mi opinión, el juez del proceso puede analizar y pronunciarse acerca de una pretensión de orden constitucional que no haya sido invocado en el caso anterior, por tratarse, pues, de una nueva cuestión jurídica. De igual manera, el caso puede ser reexaminado de presentarse nuevas cuestiones jurídicas derivadas de una evolución importante del derecho o cuando una modificación de la situación o de la prueba venga a cambiar radicalmente el dato.

[43] El interviniente David Asper Centre for Constitutional Rights indica que la regla del stare decisis propio del common law se encuentra subordinado a la Constitución y no podría tener por efecto obligar a un tribunal a validar una ley inconstitucional. En su opinión, una jurisdicción inferior no debe atenerse al rol de [TRADUCCIÓN] “simple ejecutor” que constituye un expediente y extrae conclusiones sin realizar un análisis jurídico (m.i., par. 25).

[44] No comparto tal punto de vista. Empero como lo expresa el interviniente, la jurisdicción inferior no puede hacer abstracción de un precedente autorizado, y los parámetros

son amplios cuando se trata de justificar el reexamen de un precedente. Recordemos que, en mi opinión, el reexamen se encuentra justificado cuando una nueva cuestión jurídica se presenta o cuando existe una modificación importante de la situación o de la prueba. Esta postura balancea los imperativos que son el carácter definitivo y la estabilidad con el reconocmiento del hecho que una jurisdicción inferior pueda ejercer plenamente su función cuando se presente la situación o convenga la revisión de un precedente.

[45] De ello se extrae que, en autos, la jueza podía resolver la cuestión de saber si las disposiciones en cuestión respetaban o no el derecho a la seguridad de la persona protegido en el art. 7 de la Carta. En la Consulta relativa a la prostitución, los magistrados que formaron la mayoría resolvieron únicamente en función al derecho a la libertad física de la persona protegido por el art. 7. Únicamente el magistrado Lamer, que redactó su propia opinión, abordó la cuestión de la seguridad de la persona, y ello, en el marco del solo contexto de los derechos económicos.

Contrariamente a lo que pretende el procurador general de Canadá, el hecho de que el derecho en causa protegido por el art. 7 sea el de la libertad económica o a la seguridad de la persona no es “una distinción importante” (m.a., p. 94). Los derechos protegidos por el art. 7 son “intereses independientes a los cuales la Corte debe respectivamente otorgar un sentido independiente” (R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, p. 52). Además, en la Consulta relativa a la prostitución la Corte examinó los principios fundamentales de la justicia desde el ángulo de la imprecisión de la penalización indirecta y su aceptabilidad. En autos, el carácter arbitrario, el alcance excesivamente amplio y la total desproporción son los puntos alegados, nociones que en gran parte han sido llevadas al conocimiento de los tribunales durante el curso de los últimos 20 años.

[46] Estas consideraciones son extrañas a la cuestión – resuelta en la Consulta relativa a la prostitución – de saber si la disposición que prohíbe la publicidad constituye una limitación justificada a la libertad de expresión. Calificar en forma distinta la expresión a la cual se habría violado en autos, no da nacimiento a una nueva cuestión jurídica, y ni una prueba actualizada, así como tampoco la evolución de las mentalidades y de los puntos de vista equivalen a una modificación de la situación o de la prueba que cambie radicalmente el resultado.

[47] Pasemos a la cuestión de saber si, en autos, esta Corte debe romper o no con una decisión anterior relativa a la aplicación del inc. 2b). Es necesario ponderar, esencialmente, dos elementos: la justicia y la certeza (Canadá c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489, par. 27). En autos, sin embargo, no es necesario determinar si esta Corte puede romper con la conclusión a la que arribó en cuanto a la aplicación del inc. 2b) en la Consulta relativa a la prostitución puesto que es posible resolver la cuestión planteada tan solo desde el ángulo del art. 7.

(2)

Deferencia hacia las conclusiones del juez de primera instancia en cuanto a los hechos sociales y legislativos

[48] La Corte de apelaciones se dijo de opinión que las conclusiones de la jueza respecto a los hechos sociales o legislativos – que interesan a la sociedad en general y que se establecen a través de una prueba compleja correspondiente a las ciencias sociales – no tienen derecho a la deferencia. Lamentablemente, no puedo estar de acuerdo con dicha opinión. Como ya lo dijo esta Corte en el caso Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, una corte de apelaciones debe guardarse de modificar las conclusiones fácticas a las que haya arribado el juez de primera instancia, salvo constatación de un error manifiesto y dominante.

[49] El juez que cuente con elementos de prueba relativos a hechos sociales o legislativos tiene la obligación de examinarlos y sopesarlos de manera a arribar a las conclusiones fácticas necesarias para la resolución del litigio. Le incumbe la constitución del expediente sobre

el que resposarán los recursos subsiguientes. Salvo un error de apreciación susceptible de control, la jurisdicción de apelación debe guardarse de modificar las conclusiones de primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos. Este reparto de cargas es fundamental en nuestro sistema de justicia. El juez del proceso se pronuncia sobre los hechos, luego las jurisdicciones superiores controlarán su decisión a los efectos de determinar si ésta está fundada en derecho o si contiene un error de hecho manifiesto y dominante. La regla vale para los hechos sociales o legislativos así como para los hechos que constituyen el origen del litigio.

[50] Dos razones importantes de orden práctico militan contra el hecho de dejarse de lado la norma de control habitual tan solo por estar en juego hechos sociales o legislativos.

[51] En primer término, la jurisdicción de apelación debe retomar el trabajo a veces largo y fastidioso que consiste en examinar todos los elementos y conciliar las divergencias entre los expertos, los estudios y los resultados de las investigaciones. Una nueva formación de jueces deberá pasar horas, por no decir semanas, tomando conocimiento de los elementos de prueba y analizándolos. Y los abogados de las partes deben examinar las pruebas con dichos jueces una vez más a fin de que éstos últimos puedan extraer sus propias conclusiones. De ello resultaría un aumento del costo y de la duración del procedimiento judicial. Cuando se trata de buscar un error eventual – lo cual es propio de una apelación – resulta de mayor sentido solicitar a los abogados que señalen cualquier error que pudiera afectar a las conclusiones de primera instancia con relación a las pruebas, de manera que la jurisdicción de apelación tan solo deba decidir si tal error vicia o no a las conclusiones.

[52] En segundo lugar, los hechos sociales o legislativos pueden mezclarse con los hechos litigiosos – los hechos de la causa – y con las cuestiones vinculadas a la credibilidad de los expertos. Aplicar una norma de control a los hechos en litigio así como a la credibilidad de los declarantes y de los testigos expertos y otra distinta a los hechos sociales o legislativos (como lo propone la Corte de apelaciones) implicará solicitar algo imposible a las jurisdicciones de apelación. Analizar las distintas fuentes de tales conclusiones y someterlas a normas de control distintas complicarían inmensamente la carga de la jurisdicción de apelación.

[53] El procurador general de Canadá señala que, en el caso RJR-MacDonald Inc. c.

Canadá (Procurador general), [1995] 3 R.C.S. 199, esta Corte afirmó que las conclusiones relativas a los hechos legislativos requieren un grado de deferencia menos elevado. Ahora bien, el recurso a elementos de prueba correspondientes a ciencias sociales en los casos relativos a la aplicación de la Carta ha evolucionado luego de dicho caso. En los años que siguieron, esta Corte señaló su preferencia que tales elementos de prueba sean presentados a través de testigos expertos (R. c.

Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 26-28; R. c. Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3 R.C.S. 458, par. 58). La apreciación del testimonio de un experto corresponde en primer lugar al juez del proceso (R. c. Abbey, 2009 ONCA 624, 97 O.R. (3d) 330, par. 62-96), sobre todo después del informe publicado en Ontario por el juez Goudge, el cual pone en evidencia el rol del juez del proeco en la prevención de los errores judiciales imputables a los testimonios deficientes de parte de los expertos (Comisión de investigación relativa a la medicina legal pediátrica en Ontario: Informe, vol. 3, Política y reocmendaciones, 2008). La distinción entre los hechos en litigio y los hechos legislativos ya no puede justificar grados distintos de deferencia.

[54] El presente caso constituye un buen ejemplo: La jueza de primera instancia arribó a sus propias conclusiones con relación al efecto de las disposiciones impugadas en cuanto al derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7 a partir del testimonio de las accionantes, de los testigos y de los expertos, así como de la prueba documental constituida por estudios, informes de comités de expertos y documentos parlamentarios. La Corte de apelaciones

concedió que debe deferencia a las conclusiones de la jueza respecto a los hechos en litigio así como respecto a la credibilidad de los testigos y de los expertos, empero se negó a conceder deferencia en cuanto a los hechos sociales o legislativos. Aplicar normas de control distintas a elementos de prueba entremezclados representa, pues, una carga colosal.

[55] Se deja entender que no hay lugar a conceder deferencia a las conclusiones sobre los hechos sociales o legislativos, pues una jurisdicción de apelación también está bien ubicada al igual que un juez de primera instancia para apreciarlos. Si tal fuera el caso, un hecho en litigio demostrado únicamente a través de un afidávit bien sería merecedor de un grado menor de deferencia. Ahora bien, esta Corte precisa que, a falta de una regla expresa en este sentido, ninguna norma de control intermedio se aplica a las conclusiones de hecho (H.L. c. Canadá (Procurador general), 2005 CSC 25, [2005] 1 R.C.S. 401). Además, la naturaleza de ello no radica en apaciguar un temor al desdoblamiento del examen y una mezcla de tales elementos de prueba con otros. Sino que implica desconocer igualmente la función de una jurisdicción de apelación, que no radica en analizar en forma global las pruebas sino en observar las conclusiones a las que el juez de primera instancia ha arribado a partir de las pruebas.

[56] Por tales razones, soy de opinión que no conviene aplicar a los hechos sociales o legislativos una norma de control no deferente. La norma de control aplicable a las conclusiones de hecho – sea que se refieran a los hechos del litigio, a hechos sociales o hechos legislativos – es la del error manifiesto y dominante.

B. Análisis fundado en el art. 7 [57] En el marco del análisis que sigue, examinaré primeramente si las accionantes han demostrado que las disposiciones en cuestión restringen el derecho a la seguridad de la persona y ponen así en juego al art. 7. Seguidamente me abocaré a la tesis de los procuradores generales según la cual las disposiciones carecen del efecto perjudicial alegado. Terminaré verificando si el límite impuesto, dado el caso al derecho a la seguridad de la persona se encuentra en conformidad con los principios fundamentales de la justicia.

(1)

¿Se encuentra en juego el derecho a la seguridad de la persona?

[58] El art. 7 dispone que el Estado no podrá afectar el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona si no se lo hace en conformidad con los principios fundamentales de la justicia. Es necesario, desde luego, preguntarnos si las disposiciones impugnadas tienen un efecto perjudicial respecto al derecho de las accionantes o limitan tal derecho de manera que ello se subsuma en el art. 7 de la Carta o lo ponen en juego1.

[59] En autos, las accionantes sostienen que la prohibición de las casas de citas, del proxenetismo y de la publicidad con fines de prostitución aumenta los riesgos a los cuales se exponen al dedicarse a la prostitución, una actividad legal en sí misma. La jueza de primera instancia concluyó que la prueba va en este sentido, y la Corte apelaciones le da la razón.

Se enfatiza la seguridad de la persona, no la libertad, por tres razones. Primero, la Consulta relativa a la prostitución establece que las disposiciones relativas a la publicidad y a las casas de citas ponen en juego el derecho a la libertad y constituye un precedente en cuanto a este punto. El agravio fundado en el derecho a la seguridad de la persona es nuevo y justifica ampliamente el reexamen de la consulta por parte de la jueza de primera instancia. Segundo, no podría decirse con exactitud que el derecho a la libertad de las accionantes se encuentre en juego a raíz de la disposición relativa al proxenetismo; habida cuenta que éstas alegan temer la aplicación de tal disposición a sus empleados o allegados. En fin, me parece que las accionantes pretenden, en lo esencial, no que la inobservancia de la ley afecte su derecho a la libertad, sino más bien que su respeto afecte su derecho a la seguridad.

1

[60] Por las razones que siguen, comparto dicho punto de vista. El legislador no se ha contentado con enmarcar la prática de la prostitución. Sino que ha establecido un complmento determinante que lo lleva a imponer condiciones peligrosas para la prática de la prostitución: las prohibiciones impiden a las personas que ejercen una actividad riesgosa, pero legal, tomar medidas para asegurar su propia protección contra los riesgos que ya corren.

a)

Artículos 197 y 210: poseer una casa de citas

[61] Ofrecer servicios sexuales a cambio de una remuneración no constituye un hecho punible. Sin embargo, la disposición relativa a las casas de citas establece que cometerá un hecho punible quien posea una casa de citas en un “local” sea “utilizado u ocupado” con fines de prostitución (art. 197 y núm. 210(1) del Código). Su alcance es amplio. Se entiende por “local” o “sitio” a todo lugar definido, incluso si no es cerrado o si su utilización resulta tan solo temporal (núm. 197(1) del Código; R. c. Pierce y Gollober, 1982 ONCA 2153, 37 O.R. (2d) 721 (C.A.)).

Además, existe “local” o “sitio” en los términos de esta definición aunque el mismo sea utilizado por una sola persona (núm. 197(1); R. c. Worthington (1972), 10 C.C.C. (2d) 311).

[62] En los hechos, el art. 210 limita en dos formas el ejercicio de una actividad legal: la prostitución en la vía pública y la prostitución “itinerante” (sentencia de primera instancia; par.

385). La prostitución practicada en un local, en el cual la prestadora del servicio recibe a sus clientes está prohibida. La prostitución itinerante, actividad en la cual la prestadora del servicio se reúne con el cliente en un local convenido, tal como la residencia de éste último, está permitida.

Lo mismo sirve para la prostitución en la vía pública, si bien ésta última se encuentra considerablmente limitada a raíz de la prohibición de la publicidad (inc. 213(1)c)).

[63] La jueza de primera instancia concluyó, de acuerdo a la preponderancia de probabilidades, que la forma de prostitución más segura es la que se practica de manera autónoma en un mismo lugar (par. 300). Agrega que trabajar en el interior resulta mucho menos peligroso que trabajar en la vía publica, una conclusión ampliamente apoyada por la prueba.

Siempre según ésta, resulta menos seguro ofrecer servicios de manera itinerante, sobre todo bajo el régimen actual, la prohibición del proxenetismo impide la contratación de un chofer o un guardia de seguridad. Dado que la disposición relativa a las casas de citas torna ilegal la práctica más segura, la jueza opona que la prohibición aumenta sensiblemente el riesgo al cual se exponen actualmente las trabajadoras del sexo. Comparto dicho punto de vista.

[64] Primeramente, la prohibición impide a las trabajadoras del sexo ejercer su actividad en un lugar fijo, situado en un espacio interior, lo cual resulta más seguro que trabajar en la vía pública o ir al encuentro de diferentes clientes, además que la prohibición actual impide la contratación de un chofer o un guardia de seguridad. La porhibición les impide igualmente formarse una clientela y tomar las precauciones en sus locales, por ejemplo, contratando a un recepcionista, un asistente o un guardia e instalar distintos dispositivos de seguridad de audio, de manera a reducir el riesgo corrido (sentencia de primera instancia, par. 421). Segundo, impide a las trabajadoras del sexo realizar ciertas verificaciones respecto al estado de salud de los clientes y tomar las medidas sanitarias preventivas. En fin, en los alegatos ante esta Corte se afirmó que la prohibición de una casa de citas impide la existencia de lugares seguros en los cuales las trabajadoras puedan recurrir con los clientes reclutados en la vía pública. En Vancouver, por ejemplo, la “Grandma’s House” ha sido creada para servir de ayuda a las trabajadoras del Downtown Eastside más o menos en la misma época en la que los temores crecían en cuanto a la posibilidad que un asesino en serie actúe en el barrio (temores que los actos imputados al tristemente célebre Robert Pickton han justificado). Las trabajadoras que se encuentran en la vía pública – que, según la jueza de primera instancia, son de lejos las más vulnerables y son víctimas

de una cantidad alarmante de actos de violencia (par. 361) – podían ir a la Grandma’s House en compañía de sus clientes. Sin embargo, el refugio ha sido objeto de acusaciones fundadas en el art. 210 e incluso si se ha operado el cierre de los procedimentos cuato años después, la Grandma’s House ha finalmente cerrado sus puertas (afidávit complementario del Dr. John Lowman del 6 de mayo de 2009, d.c.d., vol. 20, p. 5744). La existencia de un establecimiento seguro como la Grandma’s House puede resultar indispensable a ciertas trabajadoras, en particular a las más desprotegidas. Para ellas, la posibilidad de trabajar en un burdel o contratar un guardia de seguridad puede mostrarse ilusorio aunque se trate de actividades legales.

[65] Concluyo, pues, que la disposición relativa a las casas de citas tiene un efecto perjudicial respecto al derecho a la seguridad de las actividades de las trabajadoras del sexo afectando así al art. 7 de la Carta.

b)

Inc. 212(1)j): Proxenetismo

[66] El inc. 212(1)j) tipifica como hecho punible al proxenetismo, es decir al hecho de vivir enteramente o en parte de los productos de la prostitución de otra persona. Aunque esta norma se refiere al parasitismo (R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10) su alcance es amplio. De acuerdo a su interpretación por parte de los tribunales, comete un hecho punible quien proporcione servicios a una trabajadora del sexo por el hecho de serlo (R. c. Grillo, 1991 ONCA 7241, 2 O.R. (3d) 514 (C.A.); R. c. Barrow, 2001 ONCA 8550, 54 O.R. (3d) 417 (C.A.)). En efecto, esto impide a las trabajadoras del sexo contrar un guardia de seguridad, un chofer o recepcionista. La jueza de primera instancia concluyó que al negar a las trabajadoras del sexo el derecho a tomar tales medidas susceptibles de aumentar su seguridad, la medida constituye un obstáculo para la reducción de los riesgos a los cuales éstas se encuentran expuestas y, por ende, cuenta con efectos perjudiciales respecto a la seguridad de su persona (par. 361). Concluyó, pues, que la disposición es contraria al art. 7 de la Carta.

[67] Las pruebas presentadas apoyan ampliamente dicha conclusión. La contratación de un chofer, recepcionista o guardia de seguridad podría aumentar la seguirdad de las trabajadoras del sexo (sentencia de primera instancia, par. 421), empero la ley lo impide.

Concluyo, así pues, que el inc. 212(1)j) tiene un efecto perjudicial respecto a la seguridad de la persona y es contrario al art. 7 de la Carta.

c)

Inc. 213(1)c): Publicidad

[68] El inc. 213(1)c) prohíbe la publicidad o intento de ella en público en aras de librarse a la prostitución, así como la comunicación en vista a obtener los servicios sexuales de una trabajadora del sexo en un lugar público o situado a la vista del público. La disposición afecta no solo a la publicidad verbal, sino también al hecho de detener o intentar deterner a una persona a estos fines (R. c. Head, 1987 BCCA 2823, 59 C.R. (3d) 80 (CACB)).

[69] La jueza de primera instancia concluyó que la comunicación entre los interesados resulta “esencial” para la seguridad de las trabajadoras del sexo en la vía pública (par. 432). Esta comunicación (prohibida por la ley), permite a las trabajadoras en cuestión analizar a sus eventuales clientes a los efectos descartar a quienes se encuentren intoxicados y que podrían inclinarse hacia la violencia, lo cual tendería a reducir los riesgos a los que éstos se exponen (par.

301 y 421). Esta conclusión fundada en las pruebas producidas basta para poner en juego el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7.

[70] La jueza estima, por otro lado, que la prohibición de publicidad tiene por efecto originar la migración de las trabaajadoras del sexo a lugares aislados y poco familiares en los cuales no pueden contar con el apoyo de sus amigos o clientes habituales lo cual las torna más vulnerables (par. 331 y 502).

[71] De acuerdo a los elementos admitidos como prueba durante el proceso, la ley prohíbe un tipo de comunicaicòn que permitiría a las trabajadoras del sexo aumentar su seguridad. Al prohibir la publicidad, la ley impide a estas personas evaluar a sus eventuales clientes, así como convenir la utilización de profilácticos o un lugar seguro. Aumenta, así, en forma sensible el riesgo corrido.

[72] Concluyo que las pruebas apoyan las conclusiones de la jueza de primera instancia según las cuales el inc. 213(1)c) incide negativamente en la seguridad de la persona poniendo en juego el art. 7.

(2)

Examen profundizado del nexo causal

[73] Por las razones examinadas en forma precedente, la jueza de primera instancia concluyó – y estoy de acuerdo con ella – que las disposiciones impugnadas tienen efectos perjudiciales respecto al derecho a la seguridad de las trabajadoras del sexo y ponen en juego a este derecho. Los procuradores generales recurrentes sotienen, sin embargo, que el art. 7 no se aplica pues falta un nexo causal suficiente entre las disposiciones y los riesgos a los que se exponen las trabajadoras del sexo. En primer lugar, señalan que las jurisdicciones inferiores han cometido un error al someter el nexo causal a una norma atenuada. Señalan acto seguido que el perjuicio padecido por las demandantes deriva en su elección de dedicarse a la prostitución y no de la ley. Tales alegaciones no pueden ser aceptadas.

a)

Naturaleza del nexo causal requerido

[74] Estamos llamados a considerar tres normas de causalidad posibles: (1) la que se sustenta en un “nexo caual suficiente” aceptado por la jueza de primera instnacia (pars. 287-288); (2) la, general, fundada en el “efecto” adoptada por la Corte de apelaciones (par. 108-109) y (3) la que se sustenta en un nexo causal “activo, previsible y directo” defendido por los procuradores generales recurrente (memorial del recurrente, procurador general de Canadá, par. 65; memorial del procurador general de Ontario, pars. 14-15).

[75] Soy de opiniòn que la norma del “nexo causal sufiicente” es la que conviene. Su flexibilidad permite su adaptación las circunstancias propias de cada caso concreto. Adoptada en el caso Blencoe c. Columbia Británica (Comisión de derechos humanos), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307 y aplicada en varios casos subsiguientes (véanse, p.ej., Estados Unidos c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Suresh c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3), dicha norma postula la existencia de “vínculo suficiente entre el efecto imputable al Estado y el perjuicio padecido por el actor” para que el art. 7 entre en juego (Blencoe, par. 60, el resaltado el mío).

[76] La norma del nexo causal suficiente no exige que la medida legislativa u otra reprochada al Estado constituye la principal o la única causa del perjuicio padecido por el accionante, y queda satisfecha a través de una deducción razonable, conforme a la preponderancia de probabilidades (Canadá (Primer ministro) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44, par. 21). La exigencia de un nexo causal suficiente tiene en cuenta el contexto y se vincula a la existencia de un nexo real y no hipotético. Considerado desde este ángulo, la norma del nexo

causal suficiente se corresponde esencialmente a la que la Corte de apelaciones ha aplicado en autos. Aunque no esté de acuerdo con ésta en cuanto que la exigencia del nexo causal no permite determinar si le ley – por oposición a los actos de los representantes del Estado – pone en juego el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7, el enfoque “práctico y pragmático” (p. 108) que la sostiene se inspira en el que ha sido seguido, por ejemplo, en los casos Blencoe y Khadr.

[77] El procurador general de Canadá preconiza una norma más estricta. Señala que una violación al derecho a la seguridad de las recurrentes debe ser activa y previsible y que un “vínculo necesario” ha de ser verificdo (memorial, par. 62-65). Cita en su apoyo lo afirmado por esta Corte en el caso Rodriguez c. Columbia Británica (Procurrador general), [1993] 3 R.C.S. 519 (citado a los efectos de su comparación con el caso Blencoe, par. 69), según el cual: “Si no fuera el papel del Estado, no habría habido ninguna violación de los derechos garantizados a la señora Rodríguez por el art. 7”. Invoca igualemnte el caso Suresh, par. 54: “Al menos, en los casos en que la participación de Canadá constituye un elemento previo necesario para que la violación se produzca y dicha violación es una consecuencia perfectamente previsible de la participación canadiense, el gobieno no podría ser liberado de su obligación de respetar los principios fundamentales de la justicia”. Estos enunciados demuestran que existe un nexo causal cuando el acto del estado sea previsible y constituya la causa necesaria del perjuicio, pero no que se trate del único medio para demostra la existencia de un nexo causal que ponga en juego el art. 7 de la Carta.

[78] En fin, en el plano práctico, la existencia de un nexo causal suficiente constituye un criterio justo y funcional para la determinación si el art. 7 de la Carta se encuentra en juego.

Ella abrela vía para la aplicación del derecho protegido en el art. 7 y su demostración constituye una carga que pesa sobre el accionante. Una vez que dicho nexo ha sido demostrado, el anáisis no finaliza pues el accionante debe demostra la violación a la seguridad de su persona y la no conformidad de dicha violación a los principios fundamentales de la justicia. Simples hipótesis no podrían demostrar la existencia del nexo causal, pero ubicar la barra a una altura excesiva implica el riesgo que ello obstaculice demandas fundadas. El nexo debe ser suficiente a la vista del contexto considerado. b)

¿Se ha vuelto inexistente el nexo causal a raíz de la decisión de prostituirse o por los actos de terceros?

[79] El procurador general de Canadá y el de Ontario sostienen que las trabajadoras del sexo toman la decisión de ejercer una actividad intrínsecamente arriesgada. Las mismas pueden sustraerse a la vez a los riesgos ocasionados por la ley simplemente escogiendo no librarse a esta actividad. Según los mismos, es la elección de la prostitución – y no la ley – la verdadera causa del perjuicio.

[80] Los procuradores generales consideran que el legislador puede reglamentar la prostitución de acuerdo a lo que juzga oportuno. La persona que resuelva ofrecer sus servicios sexuales como contraprestación a una retribución moentaria debe aceptar las reglas establecidas, y cuando éstas constituyen una violación a su seguridad, debe entender que es resultado de su elección de decdicarse a dicha actividad y no de la ley.

[81] Agregan que las accionantes reivindican el derecho constitucional a dedicarse a una actividad comercial riesgosa. El procurador general de Ontario ve, más allá de la alegación fundada en el art. 7 “la reivindicación, en términos encubiertos, del derecho a la seguridad profesional” (memorial, par. 25).

[82] Los procuradores generales invocan el caso Malmo-Levine en el cual esta Corte confirmó la constitucionalidad de la prohibición de poseer marihuna basando su resolución en que su consumo con fines recreativos “constituye un modo de vida”, una elección que no se encuentra protegida por la Constitución (par. 185).

[83] Para apoyar su tesis, los procuradores generales exponen que si esta Corte reconoce que las disposiciones en cuestión pueden afectar la seguridad de las accionantes, que otras numerosas disposiciones que permiten ejercer o no una actividad riesgosa reglamentándola total o parcialmente, vendrán, de golpe, a ser inconstitucionales.

[84] En fin, recurrente a una variante de la pretensión según la cual las disposiciones impugnadas no constituyen la causa de alegada violación a la seguridad de las accionantes, a saber, que el perjuicio es imputable a terceros, en este caso, a los hombres que recurrente a los servicios de las trabajadoras del sexto y que las maltratan, así los proxenetas que las explotan.

[85] Por las razones que siguen, no puedo estar de acuerdo en que no es la ley, sino más bien la elección de dedicarse a la prostitución y los actos de terceros, los casuantes de los riesgsos denunciados en autos.

[85] En primer lugar, aunque algunas trabajadoras del sexo puedan incluirse en el perfil de aquella que escoge libremente dedicarse a una actividad comercial riesgosa como es la prostitución – o que realiza esta elección en algún momento de su vida – numersoas trabajadoras verdaderamente no han encontrado otra solución que no fuera esta actividad. La señora Bedford declara haber ejercido con anterioridad la prostitución (declaración de la señora Bedford, d.c.d., vol. 2, p. 92). Como lo sostuvo la jueza de primera instancia, las trabajadoras de la calle forman, con algunas excepciones, una población particular marginalizada (par. 458 y 472). Sea a causa de la desesperación financiera, la toxicomanía, enfermedad mental o la coacción ejercida por un proxeneta, ellas, a menudo, no han visto otra salida más que entregar sus cuerpos a cambio de dinero. Ante todos los hechos, aunque hubiesen conservado un poder mínimo de decisión – “una elección limitada”, según el procurador general (transcripción, p. 22) – no puede decirse que ellas “eligieron” verdaderamente una actividad comercial riesgosa (véase PHS, par. 97-101).

[87] Segundo, aún suponiendo que las personas escojan libremente dedicarse a la prostitución, es menester recordar que esta actividad – intercambio de servicios sexuales por dinero – no es ilegal. La cuestión que se plantea en el marco de la causalidad es la de sber si las disposiciones impugnadas aumentan el riesgo ya corrido por la persona que se dedica a la prostitución. Podemos realizar una analogía con una dispsoción que prohibiera a los ciclistas la utilización de casco. A pesar de la elección de los ciclistas de utilizar bicicletas, sería la norma en cuestión la convertiría en riesgosa dicha actividad. Lo mismo se aplica a las disposiciones impugnadas referidas a la prostitución.

[88] Tampoco resulta exacta la afirmación de que la demanda formulada en autos viene a reivindicar, en forma encubierta, el derecho a la seguridad profesional. El objetivo de las accionantes no radica en que el Estado adopte las medidas que conviertan a la prostitución en una actividad riesgosa, sino que esta Corte invalide disposiciones que aumentan el riesgo de contraer enfermedades, de violencia y muerte.

[89] El hecho que el comportamiento de los proxenetas y los clientes constituya la fuente inmediata de los perjuicios padecidos por las trabajadoras del sexo no cambia nada. Las disposiciones impugnadas privan a las personas que se decican a una actividad riesgosa, pero legal, de los medios necesarios para su protección contra el riesgo que corren. La violencia de

parte de un cliente no disminuye la responsabilidad del Estado que pone a una trabajdora del sexo en una situación de vulnerabilidad ante dicha violencia.

[90] El respecto al cual nos exhorta el Estado en cuanto a las decisiones que éste toma para controlar los problemas vinculados a la prostitución no resulta pertinente en esta etapa del análisis. El mismo no puede traducirse en un obstáculo a la alegación de que una medida legisaltiva cuenta con graves efectos perjudiciales y viola el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7 de la Carta. Esta consideración es válida cuando se trata de determinar si existe conformidad para con los principios fundamentales de la justicia, y no para la determinación en forma previa si hubo violación al derecho a la vida, la libertad o la seguridad d ela persona del interesado.

[91] En fin, reconocer que una disposición gravemente perjudicial puede poner en juego el derecho a la seguridad de la persona no conlleva la invalidación de una miríada de otras disposiciones penales. La violación anodina a este derecho no pone en juego al art. 7 (Nuevo Brunswick (Ministerio de salud y servicios comunitarios) c. G.(J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 59). Recordemos que el demandante debe demostrar la existencia de vínculo suficiente entre la disposición impugnada y el perjuicio padecido de manera a habilitar la aplicación del art. 7. Además, de concluir que el art. 7 es aplicable, el demandante debe demostrar igualmente que la violación a su derecho a la seguridad de su persona no se encuentra conforme a los principios fundamentales de la justicia.

[92] Por las razones expuestas, rechazo la pretensión de los procuradores generales conforme a la cual el perjuicio alegado no es atribuible a las disposiciones impugnadas sino que deriva más bien de actos de terceros y de la decisión de dedicarse a la prostitución. Estimo, no obstante, que las disposiciones en cuestión habilitan la aplicación del art. 7 al caso de autos.

(3) a)

Los principios fundamentales de la justicia

Normas generales

[93] He arribado a la conclusión que de las disposiciones impugnadas deriva una violación al derecho a la seguridad de la persona de las trabajadoras del sexo habilitando así la aplicación del art. 7. Queda por indagar si, a la vista de lo dispuesto en el art. 7, tal violación se encuentra o no de acuerdo con los principios fundamentales de la justicia. En caso afirmativo, no podrá hablarse de vioalción a algún derecho protegido por el art. 7.

[94] Los principios fundamentales de la justicia definen las condiciones mínimas que debe satisfacer la ley cuyos efectos resultan perjudiciales para con el derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona. Según el magistrado Lamer, “la expresión ‘principios fundamentales de la justicia’ no constituye un derecho sino un complemento del derecho a no ver afectado el derecho a al vida, la libertad y la seguridad de la persona, su rol radica en establecer los parámetros de dicho derecho” (Consulta relativa a la Ley de vehículos automotores de Columbia Británica, [1985] 2 R.C.S. 486, (Consulta sobre la LVA), p. 512).

[95] Los “principios fundamentales de la justicia” han evolucionado bastante desde la aprobación de la Carta. Como punto de partida, los reducimos a los principios de la justicia natural que definen la equidad procedimental. En la Consulta sobre la LVA, esta Corte señaló: …sería erróneo interpretar la expresión “justicia fundamental” como sinónimo de justicia natural…Ello tendría por consecuencia privar a los

intereses protegidos de todo sentido e implicaría prácticamente reducir al “derecho” a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona a una atrofia deplorable. Tal resultado sería incompatible con el estilo afirmativo y general con el estos derechos han sido enunciados e igualmente sería incompatible con el punto de vista que esta Corte ha adoptado en lo que respecta a los derechos protegidos por la Carta en el caso Colegio de abogados de Upper Canada c.

Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 (voto del magistrado Estey) y en el caso Hunter c.

Southan Inc., cit., [p. 501-502] [96] En la Consulta sobre la LVA, la Corte reconoció que los principios fundamentales de la justicia se desprenden de los valores fundamentales que sostienen nuestro orden constitucional. El análisis fundado en el art. 7 busca eliminar aquellas disposiciones legislativas intrínsecamente malas, las que privan del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona en detrimento de los valores fundamentales que deben integrar los principios fundamentales de la justicia y cuyo tenor la jurisprudencia ha definido a lo largo de los años. En el presente caso, los valores fundamentales que nos interesan se oponen a la arbitrariedad, al alcance excesivo y a la desproporción total.

[97] Las nocicones de arbitrariedad, alcance excesivo y desproporción total han conocido una evolución endógena a medida que los tribunales debieron entender en nuevas demandas fundadas en la Carta.

[98] Se ha calificado como “arbitraria” a la disposición cuyos efectos carecen de todo vínculo con su objeto. En el caso Morgentaler, el acusado impugnó las disposiciones del Código penal que exigían que la práctica de un aborto sea aprobada por el comité de aborto terapéutico de un hospital dado. El objeto de las disposiciones en cuestón residía en la protección de la salud de las mujeres. Ahora bien, de acuerdo a los magistrados que formaron la mayoría, la exigencia de que un aborto terapéutico sea practicado en un hospital aprobado no contribuía a la realización de dicho objetivo y ocasionaba grandes perjuicios a la salud de las mujeres. Por consiguiente, tales disposiciones implicaban una violación a los valores fundamentales pues sus efectos iban en contra de lo postulado por sus objetivos. El magistrado Beetz se refirió, entonces, a una “iniquidad manifiesta” (Morgentaler, p. 120), y la Corte vio allí un “carácter arbitrario” (véase Chaoulli c. Québec (Procurador general), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, par. 133, la magistrada presidenta McLachlin y el magistrado Major).

[99] En el caso Chaoulli, el recurrente impugnó ciertas normas quebequenses que prohibían contratar un seguro médico privado para la obtención de servicios que eran ofrecidos por el sector público. Las disposiciones en cuestión tenían por objeto la protección del sistema de salud pública y el mantenimiento de sus recursos. Sobre la base de las pruebas relativas a la situación en otros países, los magistrados que formaron la mayoría concluyeron que el seguro médico privado y el sistema público de salud pueden coexistir. Tres de ellos juzgaron a la prohibición como “arbitraria” habida cuenta de la ausencia, conforme a los hechos en prueba, de un nexo real entre los efectos de la ley y su objetivo.

[100] Más recientemente, en el caso PHS, esta Corte consideró arbitraria la negativa del ministro a extender la exención que disfrutaba un centro de vacunaciones supervisado con relación a la aplicación de las disposiciones relativas a la posesión de droga. Estas disposiciones tenían por objeto la protección de la salud y la seguridad pública, y los servicios proporcionados por dicho centro supervisado contribuían de hecho al cumplimiento de dicho objetivo. El efecto de la negativa a prolongar la exención – a saber impedir el funcionamiento del centro supervisado – contravenía dichos objetivos relativos a la posesión de drogas.

[101] Una disposición puede igualmente violar nuestros valores fundamentales a causa de lo que los tribunales llaman el “alcance excesivo”, es decir cuando la misma va muy lejos y permite un comportamiento carente de vínculo con su objetivo. En el caso R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761, el acusado impugnó una disposición relativa a la vagancia que prohibía a delincuentes reconocidos como culpables de una de las infracciones enumeradas “pasear” en parques públicos.

Los magistrados que formaron la mayoría concluyeron que el alcance de dicha disposición, cuyo objeto era proteger a los niños contra depredadores sexuales, resultaba excesivo pues ésta carece de vínculo con el objetivo por cuanto ésta se aplica a delincuentes que no representan peligro para los niños y a parques que no son susceptibles de ser frecuentados por niños.

[102] En el caso R. c. Demers, 2004 CSC 46, [2004] 2 R.C.S. 489, las disposiciones impugnadas del Código penal impedían al acusado juzgado inepto para obtener el beneficio de una libertad condicional y lo obligaban a comparecer periódicamente ante una comisión de examen durante un período indefinido. Las disposiciones tenían por objeto “proporcionar al acusado un tratamiento o evaluación continuos a fin de que, eventualmente, este llegue a ser apto para iniciar dicho proceso” (par. 41). Según la Corte, en la medida en que las disposiciones se aplicaban a pesa de la ineptitud permanente del acusado – que nunca estaría en condiciones de iniciar dicho proceso – su objetivo “no se cumplía” y su alcance resultaba excesivo (par. 42-43).

[103] Aquellas disposiciones cuyos efectos resultan totalmente desproporcionados respecto al objetivo del Estado, constituyen, asimismo, una violación a nuestros valores fundamentales. En el caso Malmo-Levine, el acusado impugnó la prohibición de poseer marihuana alegando que sus efectos resultaban completamente desproporcionados frente a su objetivo. La Corte reconoció que una disposición con efectos desproporcionados viola las normas fudnamentales, empero, concluyó que tal no era la situación del caso, por entonces, en análisis: “…en autos, los efectos de las disposiciones respecto de los acusados incluida la posibilidad de detención, no excede la vasta latitud que la Constitución acuerd al Parlamento” (par. 175).

[104] En el caso PHS, esta Corte concluyó que la negativa del ministro a sustraer al centro de vacunaciones a la aplicación de las disposiciones relativas a la posesión de drogas no se ajustaba a los principios fundamentales de la justicia pues la denegación de servicios de salud y el aumento de riesgo de deceso y enfermedad de los consumidores de drogas inyectables resultaban totalmente desproporcionados a los objetivos de las disposiciones respecto a la posesión de drogas, es decir, la salud y seguridad pública.

[105] La enseñanza primordial de la jurisrudencia indica que una disposición se opone a nuestros valores fundamentales cuando los medios empleados por el Estado para la obtención de sus fines contienen un defecto fundamental pues resultan arbitrarios, cuentan alcance excesivamente general o sus efectos resultan totalmente desproporcionados respecto a los objetivos legislativos. El hecho de privar a un ciudadano del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de su persona a causa de una disposición irregular no se ajusta a los principios fundamentales de la justicia.

[106] Mientras evolucionaba la jurisprudencia, tales principios no siempre han sido aplicados de manera uniforme. En autos, la Corte de apelaciones hizo mención de la confusión cretada por la “amalgama” del carácter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporción total (par. 143-151). Esta Corte también señaló recientemente que el alcance excesivo y la desproporción total a menudo son confundidos entre sí (R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555, par. 38-40; véase igualmente, R. c. S.S.C., 2008 BCCA 262, 257 B.C.AC. 57, par. 72).

De esta manera, los tribunales han empleado los mismos términos – carácter arbitrario, alcance

excesivo y desproporción total – con algunas variantes para explorar las diferentes maneras en la que una disposición legislativa puede violar nuestros valores fundamentales.

[107] Aunque exista una importante imbricación entre el carácter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporción total, y que más de una de estas tres nociones bien pueda aplicarse a una disposición, resulta que los tres corresponden a principios distintos que derivan de lo que Hamish Stewart llama una “falta de lógica funcional” a saber que la disposición “no esté suficientemente vinculada a su objetivo, o en un cierto sentido, que ella va muy lejos para alcanzarlo” (Fundamental Justice: Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms (2012), p. 151).

Peter Hogg, por su parte, explica: Los principios vinculados al alcance excesivo, a la desproporción y al carácter arbitrario buscan todos, en el fondo, paliar lo que Hamish Stewart llama “falta de lógica funcional”, en el sentido que el tribunal reconoce el objetivo legislativo, pero examina el medio escogido para alcanzarlo. Si dicho medio no permite alcanzar el objetivo en forma lógica, la disposición será disfuncional a la vista de su propio objetivo. (“The Brillian Career of Section 7 of the Charter”, (2012), reflex, 58 S.C.L.R. (2d) 195, p. 209).

[108] La jurisprudencia relativa al carácter arbitrario, al alcance excesivo y a la desproporción total se vincula a dos fallas. La primera es la ausencia de vínculo entre la violación a los derechos y el objetivo de la disposición – cuando la violación al derecho a la vida, a la libertad o a la seguridad de la persona carece de vínculo con el objeto de la ley. Así pues, son los principios vinculados al carácter arbitrario y al alcance excesivo (la ausencia de vínculo entre el objeto de la disposición y la violación a los derechos protegidos por el art. 7) los que se encuentran en cuestión.

[109] La segunda falla se presenta cuando una disposición priva a una persona del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de su persona de una manera totalmente desproporcionada a su objetivo. La incidencia sobre los derechos protegidos por el art. 7 cuenta con un vínculo con el objetivo, pero el mismo resulta tan importante que viola nuestras normas fundamentales.

[110] En este contexto, puede resultar útil desarrollar las nociones de carácter arbitrario, de alcance excesivo y desproporción total.

[111] Determinar si una disposición es arbitraria o no exige que nos preguntemos si existe un vínculo directo entre su objeto y el efecto alegado respecto al interesado, si existe cierta relación entre ambos. Debe existir un vínculo racional entre el objeto de la medida que ocasiona la violación al derecho protegido por el art. 7 y la limitación impuesta al derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona (Stewart, p. 136). La disposición que limita este derecho según modalidades que no cuentan con ningún vìnculo con su objeto afecta arbitrariamente este derecho. De esta manera, en el caso Chaoulli, la Corte juzgó que las disposiciones impugnadas eran arbitrarias pues prohibir el seguro médico privado carece totalmente de relación con el objetivo de proteger el sistema de salud pública.

[112] Existe alcance excesivo cuando una disposición se aplica en forma tan amplia que alcanza a ciertos actos que carecen de relación con su objeto. La disposición será, pues, parcialmente arbitraria. Esencialmente, la situación involucrada será una en la que no existe vínculo alguno entre los objetivos de la disposición y algunos de sus efectos, pero no todos. Por ejemplo, en el

caso Demmers, el texto legislativo en cuestión exigía que el acusado declarado no apto comparezca en forma periódica ante la comisión examinadora. La misma solo se disociaba de su objeto por cuanto exigía la comparecencia de un acusado cuya inaptitud resultaba permanente; pues sus efectos sí se vinculaban a su objeto en caso de acusados cuya inaptitud fuera temporal.

[113] La aplicación de la noción de alcance excesivo permite al tribunal reconocer que una disposición es racional desde ciertos puntos de vista, empero que su alcance resulta muy abarcante desde otros. A pesar de tomar en cuenta el alcance global de la disposición, el examen se ancla en el interesado y en la cuestión de saber si el efecto respecto a éste último mantiene un vínculo racional con su objeto. Por ejemplo, cuando una disposición está redactada de manera general y afecta comportamientos que no cuentan con relación alguna con el objeto a fin de facilitar su aplicación, ya no existe vínculo entre el objeto de la disposición y sus efectos para con el interesado. Facilitar la aplicación podría justificar el alcance excesivo de una disposición conforme al art. 1 de la Carta.

[114] Se ha dicho que el alcance excesivo no corresponde verdaderamente a un principio fundamental de la justicia. De ciertos precedentes se desprende que el alcance excesivo afecta a la vez al carácter arbitrario y a la desproporción total. En el caso Heywood, el magistrado Cory afirmó, por ejemplo, cuanto sigue: “Cuando una ley cuenta con un alcance excesivo, deriva de éste su carácter arbitrario o desproporcionado ante algunas de sus aplicaciones” (p. 793).

[115] En el caso R. c. Clay, 2003 CSC 75, [2003] 3 R.C.S. 735, el caso acumulado a Malmo-Levine, los magistrados Gonthier y Binne explicaron lo siguiente: En este contexto, el alcance excesivo se vincula a violaciones potenciales a los principios fundamentales de la justicia cuando el efecto perjudicial de una medida legislativa respecto a las personas afectadas resulta [totalmente] desproporcionado…al interés general que el texto de la ley busca protger. Al respecto, como lo ha señalado el magistrado Cory [en el caso Heywood], el alcance excesivo se vincula al carácter arbitrario.

[116] El debate es en parte semántico. El derecho ha evolucionaod no por el recurso a etiquetas estrictas, sino de un precedente a otro, cuando los tribunales hayan juzgado a las disposiciones como intrínsecamente malas por violar nuestros valores fundamentales.

[117] Antes de pasar al punto siguiente, sin embargo, puede resultar útil ver en el alcance excesivo un principio distinto de justicia fundamental vinculado al carácter arbitrario, la ausencia de vínculo entre los efectos de una disposición y el objetivo común a ellos. El alcance excesivo permite solamente al tribunal reconocer la ausencia de vínculo cuando una disposición va demasiado lejos haciendo caer bajo el peso de su aplicación a un comportamiento que carece totalmente de relación con el objetivo.

[118] Una cuestión accesoria que afecta a la vez al carácter arbitrario y al alcance excesivo, se refiere a la amplitud que debe revestir la ausencia de correspondiencia entre el objetivo de la disposición violatoria y sus efectos. Se ha preguntado si una disposición era arbitraria o contaba con un alcance excesivo cuando sus efectos eran incompatibles con su objetivo os, de manera general, ella resultaba arbitraria o contaba con un alcance excesivo cuando sus efectos no eran necesarios para el cumplimiento de su objetivo (véase, p.ej., el caso Chaoulli, par. 233234).

[119] Recordemos que se trata fundamentalmente de determinar si la disposición en cuestión resulta intrínsecamente mala por el hecho de la ausencia de vínculo, total o parcial, entre sus efectos y su objeto. Satisfacer esta norma no resulta algo fácil. Como en el caso Morgentaler, la prueba pudo demostrar que el efecto compromete en efecto la realización del objetivo y que éste resultaba “incompatible” con el mismo. Igualmente puede desprenderse de las pruebas, como en el caso Chaoulli, que simplemente no existe vínculo entre los efectos y el objetivo, de manera que el efecto “no es necesario”. Poco importa la manera en la cual el juez califica esta ausencia de vínculo, la cuestión sigue basándose en determinar si la prueba demuestra que la disposición viola normas fundamentales por el hecho de la ausencia de vínculo entre su efecto y su objeto. Ha de resolverse en función a lo obrante en autos y a las pruebas producidas.

[120] La desproporción total se vincula a otros elementos distintos a los considerados para el carácter arbitrario y el alcance excesivo. Ella tiene en vista la segunda falla fundamental, saber si los efectos de la disposición respecto a la vida, la libertad o la seguridad de la persona son totalmente desproporcionados a sus objetivos de manera que carecen de fundamento racional. La regla que excluye la desproporción otal no se aplica sino en los casos extremos en los cuales la gravedad de la violación carece de relación alguna con el objetivo de la medida. Para ilustrar esta idea, tomemos la hipótesis de una ley que, con el objetivo de asegurar la limpieza de las calles, impusiera la pena de prisión perpetua a cualquiera que escupiera en las aceras. El vínculo entre las repercusiones draconianas y el objetivo debe desbordar completamente el marco de las normas reconocidas en nuestra sociedad libre y democrática.

[121] El análisis de la desproporción total con relación al art. 7 de la Carta no tiene en cuenta las ventajas de la ley para la sociedad. El mismo pondera el efecto perjudicial respecto al interesado con el objetivo de la ley, y no con la ventaja que la sociedad puede extraer de la ley.

Como lo ha dicho esta Corte en el caso Malmo-Levine: En los hechos, el juez Braidwood ha procedido a la ponderación de los efectos benéficos y los efectos perjudiciales de la ley. Con todo el debido respeto, estimamos que tal proceder corresponde más bien a un análisis realizado en el marco del art. 1. Allí observamos los perjuicios sociales y económicos que, por lo general, no tienen cabida en un análisis fundado en el art. 7. (par. 181).

[122] Puede existir desproporción total independientemente de la cantidad de personas afectadas; un efecto desproporcionado respecto a una sola persona es suficiente.

[123] Las tres nociones – el carácter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporción total – suponen la comparación de la violación a los derechos ocasionada por la ley con el objetivo de la misma y no con su eficacia. Dicho de otra manera, ellas no se interesan por la realización del objetivo legislativo o el porcentaje de la población a la que beneficia la aplicación de la ley. Ellas no tienen en cuenta las ventajas accesorias para la población en general. Además, nada requiere la determinación del porcentaje de la población a la que afecta el efecto perjudicial.

El análisis es cualitativo y no cuantitativo. La cuestión que ha de plantearse en el marco del análisis fundado en el art. 7 es la de saber si una disposición legislativa intrínsecamente mala priva a quienquiera que sea del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona; un efecto totalmente desproporcionado, excesivo o arbitrario respecto a una sola persona basta para que la violación al art. 7 quede demostrada. b)

Interacción entre el art. 7 y el art. 1

[124] Esta Corte ya ha establecido paralelos entre las reglas que prohíben el carácter arbitrario, el alcance excesivo o la desproporción total en el marco del art. 7 y los elementos del análisis fundado en el art. 1, de la justifiación de una disposición que viola un derecho protegido por la Carta. Estos paralelos no deben permitir ocultar las diferencias cruciales entre los dos artículos.

[125] El art. 7 y el art. 1 se refieren a cuestiones distintas. Para las necesidades del art. 7, el efecto perjudicial sobre el derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona, ¿está de acuerdo con los principios fundamentales de la justicia? En lo que respecta al carácter arbitrario, el alcance excesivo o la desproporción total, es necesario que nos preguntemos si el efecto perjudicial es proporcionado a dicho objetivo. Para las necesidades del art. 1, la pregunta gira más bien en torno a si el efecto perjudicial para los derechos de las personas es proporcionado al objeto urgente y real de defensa del interés público. La justificación fundada en el objetivo público predominante constituye el eje central de la aplicación del art. 1, pero no juega rol alguno en el análisis fundado en el art. 7, que se basa únicamente en determinar si la disposición impugnada viola un derecho individual.

[126] En razón a estas consideraciones diferentes que presiden su aplicación, el art. 7 y el art. 1 operan en forma distinta. De acuerdo al art. 1, incumbe al Etsado demostrar que la disposición violatoria puede ser justificada a través del objetivo del legislador. Dado que la cuestión de saber si el interés público general justifica la violación a los derechos individuales, el objetivo debe ser urgente y real. El punto del análisis fundado en el art. 1, que versa en la existencia de un “nexo racional” consiste en determinar si, para el legislador, la disposición representa un medio racional para alcanzar el objetivo. El punto relativo a la “injerencia mínima” busca determinar si el legislador habría podido concebir una disposición menos violatoria; ésta busca indagar acerca de las soluciones de recambio razonables que se ofrecen al legislador. En la etapa final del análisis fundado en el art. 1, el tribunal sopesa el efecto perjudicial de la disposición sobre los derechos de las personas y sus efectos benéficos para la realización del objetivo en el marco de un interés público superior. El efecto se aprecia tanto en el plano cualitatito como en el cuantitativo. A diferencia de un accionante individual, el Estado está mejor posición para presentar pruebas relevantes de las ciencias humanas así como el testimonio de expertos que justifiquen las repercusiones de una disposición con relación al conjunto de la sociedad.

[127] Por el contario, el art. 7 obliga al recurrente a demostrar que la disposición viola su derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona de una manera que carece de vínculo con el objeto de la disposición o que resulta totalmente desproporiconado a éste. La determinación del objeto se vincula a su naturaleza y no a su eficacia. La determinación del efecto respecto del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona no es cuantitativo, sino cualitativo. No se cuestiona pues cuantas personas padecen un efecto perjuidicial. Basta un efecto arbitrario, excesivo o desproporcionado con relación a una sola persona para que la violación a un derecho protegido por el art. 7. Obligar a la persona que invoca el art. 7 a demostrar la eficacia de la ley por oposición a sus consecuencias nefastas sobre el conjunto de la sociedad implica imponerle la misma carga que incumbe al Estado por aplicación del art. 1, lo cual de ninguna manera resulta aceptable.

[128] En resumen, aunque el art. 7 y el art. 1 motiven la intervención de las nociones que se originan en preocupaciones similares, los mismos exigen análisis distintos.

[129] Se ha afirmado que la disposición que viola un derecho protegido por el art. 7 tiene pocas oportunidades de ser justificada en virtud del art. 1 de la Carta (Consulta sobre la LVA, p. 518). La importancia de los derechos fundamentales protegidos por el art. 7 apoya dicha

postura. No obstante, la jurisprudencia reconoce, por otra parte, que pueden presentarse situaciones en las cuales el art. 1 puede jugar un rol (ver, p.ej., el caso Malmo-Levine, par. 96-98).

No puede apartarse la posibilidad que el Estado esté en condiciones de demostrar que la violación a un derecho protegido por el art. 7 se encuentra jusitificada en los términos del art. 1 de la Carta, según la importancia del objetivo legislativo y la naturaleza de la violación a un derecho protegido por el art. 7.

(4) a)

¿Las disposiciones legislativas impugnadas, respetan los principios fundamentales de la justicia?

Artículo 210: prohibición de casas de citas

(i) Objeto de la disposición [130] La disposición relativa a las casas de citas ha permanecido, en lo esencial, sin modificaciones, desde que fue incluida en la parte V del Código penal, cuyo título “Casas de desorden, juegos y apuestas” tras la revisión de 1953-1954 (ch. 51, art. 182). En el caso Rockert c.

La Reina, [1978] 2 R.C.S. 704, el magistrado Estey dijo ser de opinión que la jurisprudencia “ya no permite dudar” que el defecto tenido en vista por estas infracciones no son las apuestas, los juegos y la prostitución en sí mismos, sino más bien el perjuicio causado a los intereses de la colectividad en la cual dichas actividades son ejercidas de manera notoria y habitual (p. 712). Este objetivo puede remontarse hasta el common law, el cual constituye el origen de las disposiciones relativas a las casas de cita (ver, p.ej., Edward Coke, The Third Part of the Institutes of the Laws of England: Concerning High Treason and Other Pleas of the Crown and Criminal Causes (1817, publicado por primera vez en 1644), p. 205-206).

[131] Los procuradores generales recurrentes sostinen que, por sí sola o en conjunto con las demás, esta prohibición busca desalentar la prostitución. Las constancias obrante en autos no apoyan esta pretensión; por el contrario, de lo allí obrante resulta que la prohibición tiene por objeto constituir un obstáculo al perjuicio que ocasiona el daño infligido a la sociedad.

[132] Ningún elemento de prueba justifica el cuestionamiento de dicho objetivo. El principio que obstaculiza el cambio de objeto no permite ahora la existencia de un nuevo objetivo (véase R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731). A primera vista, la disposición no se aplica sino a la prostitución practicada en un local propio, de manera que no estaría destinada a desalentar la prostitución en general. Tampoco podemos concluir que ella tiene por efecto, junto a las demás disposiciones del Código penal, busca desalentar la prostitución en general, dado el carácter parcial de la adopción y la evolución de las dispociones que han permitido la prostitución practicada en un local ajeno y que la prostitución como tal escapara a la represión. Convengo, pues, con las jurisdicciones inferiores en cuanto a que el objetivo de la disposición respecto a las casas de citas radica en luchar con los problemas de la vecindad y proteger la salud y la seguridad pública. (ii) Conformidad con los principios fundamentales dela justicia [133] Las jurisdicciones inferiores se preguntaron si la prohibición impuesta a las casas de citas cuenta con un alcance excesivo o si resulta totalmente desproporcionada.

[134] Estoy de acuerdo con ellas en que el efecto perjudicial de la prohibición respecto al derecho a la seguridad de las accionantes es totalmente desproporcionado frente al objetivo.

Estimo, pues, inútil pronunciarme acerca de su alcance excesivo en el caso de la trabajadora del sexo que presta servicios sola en un local propio (C.A., par. 204). La jueza de primera instancia

concluyó que se desprende de las pruebas que dispensar servicios sola en una casa de citas aumenta la seguridad de las trabajadoras del sexo pues éstas se benefician “de las ventajas de la seguridad, de la proximidad de otras personas, de la familiarización con los lugares, de un personal encargado de la seguridad, de la vigilancia con circuito cerrado y toda otra medida que permita un lugar permanente y situado en el interior” (par. 427). Tras ponderar estos elementos con las pruebas según las cuales “raras son las demandas por daños presentadas contra un establecimiento en el cual se practica la prostitución” (ibid.), concluyó así que el efecto perjudicial de la disposición resulta totalmente desproporcionado frente a su objetivo.

[135] La Corte de apelaciones recnoció que es difícil recoger datos empíricos sobre tema dado que la mayor parte de los estudios se interesan sobre todo por la prostitución practicada en la calle. Concluyó, sin embargo, que las pruebas sostienen las conclusiones de la jueza de primera instancia con relación a la desproporción total, en particular en lo atañe a la cantidad elevada de homicidios de trabajadoras del sexo, en gran medida entre las que trabajan en la calle. Esta instancia aceptó que trabajar en el interior constituye una “precaución elemental” que la disposición relativa a las casas de citas torna ilegal para todas las trabajadoras del sexo.

[136] Desde mi punto de vista, esta conclusión no resulta errónea. Los perjuicios hallados por las jurisdicciones inferiores son totalmente desproporcionados al objetivo de reprimir el desorden público. El legislador tiene el poder de reprimir los daños, empero no al precio de la salud, de la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo. La disposición que impide a una trabajadora del sexo que trabaja en la calle recurrir a un refugio seguro como la Grandma’s House mientras se sospecha que un asesino en serie aún permanece en las calles es una disposición que ha perdido de vista su objetivo. b)

Inciso 212(1)j): Proxenetismo

(i) Objeto de la disposición [137] En el caso Downey, los magistrados que formaron la mayoría de la Corte (bajo la pluma del magistrado Cory), concluyeron que el inc. 212(1)j) busca reprimir el proxenetismo, así como el parasitismo y la explotación que al mismo se asocian: Podemos constatar que la mayoría de las infracciones mencionads en el art. 195 se refieren al proxeneta que constriñe o alienta a una persona a dedicarse a la prostitución o la amenaza con dicho fin. El inc. 195(1)j) [hoy reemplazado por el inc. 212(1)j)] se refiere particularmente a aquellos que tienen un interés financiero en los ingresos de una trabajadora del sexo.

Estimamos con justa razón, creo, que el blanco tenido en vista por el inc.

195(1)j) lo constituyen las personas que viven de parásitos a través de los ingresos de una trabajadora del sexo, al que llamamos comúnmente y con gran razón el sostén.

[138] El procurador general de Canadá y el de Ontario sostienen que el verdadero objetivo del inc. 212(1)j) radica en la represión de la comercialización de la prostitución y promover los valores que son la dignidad y la igualdad. Su pretensión resulta contraria al caso Downey y no se apoya en las pruebas obrantes en autos. La misma debe, pues, ser descartada. (ii) Conformidad con los principios fundamentales de la justicia

[139] Las jurisdicciones inferiores estimaron que el alcance de la disposición relativa al proxenetismo es excesivo en cuanto están afectadas por las misma ciertas relaciones desprovistas de explotación y que no tienen vínculo alguno con el objeto de la disposición. Opinan dichos tribunales que el efecto perjudicial de la disposición respecto a la seguridad de las trabajadoras del sexo resulta totalmente desproporcionado a los objetivos que la misma busca proteger.

[140] Convengo con ellas en que la disposición relativa al proxenetismo cuenta con un alcance excesivo.

[141] Los tribunales no han aplicado la disposición sino a la persona que ofrece un servicio o un bien a una trabajadora del sexo por el solo hecho de ser una trabajadora del sexo, lo que excluye, por ejemplo, al despensero o al médico (Shaw c. Director de Acciones Públicas, [1962] A.C. 220 (H.L.)). Igualmente han señalado que, en el caso que una persona que vive con una trabajadora del sexo, la explotación debe ser demostrada a fin que una pareja de hecho legítima no pueda ser molestada (Grilo). Su postura tiene por efecto limitar el alcance que la prohibición podría tener si nos atuviéramos en forma estricta a la redacción.

[142] La cuestión que se plantea en autos es la de saber si la disposición va mucho más lejos y afecta al derecho a la seguridad de las accionantes de acuerdo a modalidades que resultan extranjeras al objetivo perseguido. La disposición sanciona a cualquier que viva del producto de la prostitución de otra personas sin que se establezca una distinción entre quien explota a una trabajadora del sexo (tal como el proxeneta controlador y violento) y el que puede aumentar la seguridad de una trabajadora del sexo (tal como un chofer, un gerente o un guardia de seguridad).

La disposición afecta igualmente a toda persona que mantenga tratos con una trabajadora del sexo, incluido un contador o una recepcionista. Ciertos actos totalmente carentes de relación con el objetivo de prevenir la explotación de las trabajadoras del sexo caen bajo el peso de la ley. La disposición cuenta, pues, con un alcance excesivo.

[143] Los procuradores generales recurrentes señalan que, en realidad, la línea de demarcación entre el proxeneta que explota a una trabajadora del sexo y el chofer, el gerente o el guardia de seguridad, es tenue. Una relación que no implica explotación alguna al principio puede venir a serlo con el tiempo. Si la redacción de la disposición se circunscribiera desde el punto de partida – por ejemplo, considerando que las palabras “en situaciones de explotación” sean allí utilizadas, como lo preconisa la Corte de apelaciones – un explotador podría escapar a la aplicación de la ley por el solo hecho que su responsabilidad sería de difícil demostración. La expolotación comporta, a menudo, manipulación e intimidación, lo que hace difícil la obtención de un testimonio de una trabajadora del sexo. Los procuradores generales exponen que la disposición debe contar con un alcance amplio a fin de reprimir los actos a los que se destina su aplicación.

[144] Esta consideración corresponde, más bien, a un análisis fundado en el art. 1. Lo repito, una disposición cuenta con alcance excesivo en los términos del art. 7 cuando éstas se aplica a un comportamiento que carece de relación con su objeto; la utilidad práctica sobre el marco de la aplicación es una de las consideraciones que el gobierno puede invocar para justificar el alcance excesivo de una disposición de acuerdo al art. 1 de la Carta.

[145] Habida cuenta de mi conclusión con relación al proxenetismo he concluido que la disposición cuenta con un alcance excesivo, resulta carente de sentido determinar si la misma resulta igualmente totalmente desproporcionada a su objetivo de proteger contra la explotación.

c)

Inciso 213(1)c): Publicidad con fines de prostitución

(i) Objeto de la disposición [146] En la Consulta relativa a la prostitución, el magistrado presidente Dickson explicó que el objeto de la disposición relativa a la publicidad: Al igual que la magistrada Wilson, soy de opiniòn que debe calificarse el objetivo legislativo del inc. 195.1(1)c) [hoy reemplazado por el inc. 213(1)c)] de la manera siguiente: la disposición se refiere a la exposición en lugares públicos y, con dicho fin, busca suprimir las diversas formas de daños sociales que derivan de la exposición pública de la venta de servicios sexuales. Mi colega el magistrado Lamer concluye el inc. 195.1(1)c) busca, en realidad, impedir que jóvenes personas verosímilmente sean expuestas a la prostitución y la violencia, las drogas, la criminalidad que la acompañan, así como la eliminación de la opresión y sujeción económica que la prostitución, y particularmente la exposición en la vía pública, repesentan para las mujeres. No comparto la opinión de que el objetivo legislativo pueda ser calificado de manera amplia. Al prohibir la venta de servicios sexuales en lugares públicos, la ley no busca, y menos en forma directa, tratar el problema de la explotación, de la degradación y la subordinación de las mujeres que forman parte de la realidad cotidiana de la prostitución. En mi opinión, la ley busca más bien impedir que la exposición con vistas a dedicarse a la prostitución sea realizada en la vía pública y ante la mirada del público.

La disposición impugnada del Código penal en autos responde claramente a las preocupaciones de los dueños de residencias, comercios y habitantes de sectores urbanos. La exposición en público con fines de prostitución se encuentra íntimamente asociada al encubrimiento de las calles así como al ruido, al acoso verbal de quienes no participan en el negocio y a diversos efectos generalmente nefastos para los transeúntes, espectadores, y en particular, los niños.

[147] Resulta en forma clara que la disposición relativa a la publicidad no busca eliminar la prostitución de las calles, sino más bien procura “sustraer la prostitución callejera de la vista del público” a fin de impedir los daños susceptibles de ser producidos. La Consulta relativa a la prostitución contradice la tesis de los procuradores generales recurrentes según la cual el objetivo general de la disposición sería el de desalentar la prostitución. (ii) Conformidad con los principios fundamentales de la justicia [148] La jueza de primera instancia concluye que el perjuicio ocasionado por la prohibición de publicidad resulta totalmente desproporcionada al objetivo de la disposición, a saber poner fin al daño que constituye la prostitución callejera. La misma se apoya en elementos de prueba que, en su opinión, demuestran que la posibilidad de juzgar a los clientes es “esencial” para la detección de aquellos que resultan ser violentos o ebrios (fallo de primera instancia, par.

432).

[149] Los jueces que formaorn la mayoría en la Corte de apelaciones opinan que, según su análisis de la proporcionalidad, la jueza de primera instancia cometió un error al acordar poca importancia al objetivo del inc. 213(1)c) y concluir, a partir de las pruebas, que la posibilidad de

una comunicación entre los interesados resultan esenciales para la seguridad de las trabajadoras del sexo (par. 306 y 310).

[150] En mi opinión, el razonamiento de los jueces que formaron la mayoría en la Corte de apelaciones sobre este punto plantea un problema, en gran parte por las razones que invoca el juez MacPherson, parcialmente disidente. Su análisis resulta problemático desde cuatro puntos de vista.

[151] En primer lugar, para conlcuir que la jueza de primera instancia acuerda poca importancia al objetivo del inc. 213(1)c), los jueces que formaorn la mayoría en la Corte de apelaciones, le reprochan afirmar que la disposición busca “el ruido, el encubrimiento de las calles y la posibilidad que el ejercicio de la prostitución moleste a quienes se encuentren en los lugares circundantes” (C.A., par. 306). Ahora bien, la conclusión de la jueza está acorde con el objeto del inc. 213(1)c) reconocido por el magistrado presidente Dickson en la Consulta relativa a la prostitución y la cual los jueces que formaron la mayoría suscribieron en su voto (par. 286).

[152] Aumentando dicho error, los jueces que formaron la mayoría aumentan el alcance del objetivo de la prohibición de publicidad en público mencionando “la posesión de drogas, el tráfico de estupefacientes, la intoxicación pública y el crimen organizado” (par. 307). Sin embargo, en la Consulta relativa a la prostitución, el magistrado presidente Dickson descartó en forma explícita de entre los objetivos del inc. 213(1)c) el hecho de impedir que personas jóvenes y vulnerables se vean expuestas “a la prostitución, la violencia, las drogas y la criminalidad” que acompañan a la prostitución. Amén de lo expuesto, el efecto de esta disposición sobre estos otros aspectos no constituye sino una ventaja accesoria, de manera que no deberían ser tomadas en cuenta cuando, en el marco del análisis de la proporcionalidad, sopesamos el objetivo real de la disposición y su efecto perjudicial para con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona.

[153] Las otras tres fallas en el razonamiento de la mayoría de la Corte de apelaciones afectan al otro plato de la balanza, es decir, los efectos de la disposición.

[154] Primeramente, los jueces que formaron la mayoría en la Corte de apelaciones sustituyen por la suya la apreciación de las pruebas realizada por la jueza de primera instancia.

Concluyen que ésta última se funda en “pruebas anecdóticas…aclaradas por su propio sentido común” (par. 311) para conlcuir que la publicidad entre los interesados resulta esencial para aumentar la seguridad de las trabajadoras del sexo. Su error es imputable a lo mencionado anteriormente, prestar poca deferencia a las conclusiones de la jueza de primera instancia respecto a los hechos sociales y legislativos. En nombre de quienes quedaron en minoría, el juez MacPherson retrucó, a justo título, que las pruebas sobre este punto está constituida a la vez por los testimonios de las trabajadoras del sexo y de expertos, y que éstas apoyan sólidamente las conclusiones a las que se arribó en primera instancia (par. 348-350).

[155] En segundo lugar, los jueces que formaron la mayoría desdeñaron las consecuencias de que la aplicación de dichas disposiciones tienen sobre las trabajadoras del sexo obligándolas a migrar hacia lugares menos seguros. La jueza de primera instancia pone dicha migración en evidencia (par. 331) y cita los elementos de prueba extraídos del informe del subcomité de examen de las leyes relativas a la prostitución del Comité permanente de justicia y derechos humanos de la Cámara de los comunes (Le défi du changement: Ètude des lois pénales en matière de prostitution au Canada, 2006) sobre los efectos de la aplicación del inc. 213(1)c). La conclusión de los jueces que formaron la mayoría según la cual la jueza de primera instancia no disponía de los elementos suficientes para concluir que la comunicación entre los interesados

aumenta la seguridad de las trabajadoras del sexo puede explicar en parte su omisión de tener en cuenta el efecto de las disposición respecto a la migración de las mismas.

[156] A ello ha de agregarse el hecho incuestionado que la prohibición de publicidad con fines de prostitución impide a las trabajadoras del sexo ubicadas en las calles negociar condiciones susceptibles de reducir sensiblemente el riesgo al cual las mismas se encuentran expuestas, tales como la utilización de condones o un lugar seguro.

[157] En fin, los jueces que formaron la mayoría en la Corte de apelaciones se apoyan sobre sus propias apreciaciones especulativas acerca de las repercusiones del inc. 213(1)c) para rechazar las conclusiones a las que arribó la jueza de primera instancia: Aunque sea justo decir que una trabajadora del sexo que presta servicios en las calles podría evitar incidentes infelices al negociar de antemano las modalidades como el pago, los servicios a prestar y la utilización de un condón, es igualmente posible que el cliente juzgado aceptable en este estadio previo venga a ser violento cuando la prestación se encuentra en curso. Es igualmente posible que la trabajadora del sexo decida ir adelante a pesar del peligro presentido, sea porque su juicio se encuentre alterado por las drogas, el alcohol sea porque ella realmente necesitara el dinero y que se sienta obligada a correr el riesgo (par. 312).

[158] Aunque seguramente podamos concebir, como lo indica este extracto, que una trabajadora ubicada en las calles no se niegue a un cliente aunque el trato previo revele la existencia de un riesgo, es igualmente concebible que el riesgo no pueda ser totalmente previsible.

Por tanto, la conclusión de la jueza según la cual la comunicación entre los interesados es esencial para la reducción del riesgo aún sigue siendo válida. La apreciación es cualitativa no cuantitativa.

Suponiendo que la evaluación previa haya podido impedir a una sola mujer subir al vehículo de Robert Pickton, la gravedad de los efectos queda demostrada.

[159] En suma, la Corte de apelaciones analiza en forma errónea los errores en el razonamiento de la jueza de primera instancia y comete varios más en el capítulo de la proporcionalidad. Soy de opinión que corresponde revocar a la Corte de apelaciones y restablecer las conclusiones de la jueza de primera instancia según la cual el inc. 213(1)c) es totalmente desproporcionado. El efecto perjudicial de esta disposición respecto al derecho a la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo es totalmente desproporcionado al riesgo de daño ocasionado por las trabajadoras del sexo ubicadas en las calles.

C. ¿La prohibición de publicidad, conlleva una violación a la libertad protegida en el inc.

2b) de la Carta?

[160] Como he concluido que las disposiciones impugnadas conllevan una violación al art. 7, ya no resulta necesario un pronunciamiento con relación a este punto.

D. ¿Están justificadas las violaciones indicadas en los términos del art. 1 de la Carta?

[161] Los procuradores generales recurrentes no indican en forma seria que, de ser juzgadas contrarias al art. 7, las diposiciones impugnadas estarían justificadas conforme al art. 1 de la Carta. Únicamente el procurador general de Canadá aborda el tema en su memorial, y ello, en forma breve. Me parece, pues, inútil emprender un análisis exhaustivo en cuanto al art. 1 para

cada una de las disposiciones impugnadas. Por el contrario, algunas de las tesis que defienden en cuanto al art. 7 de la Carta son retomadas a justo título en esta etapa del análisis.

[162] En particular, los procuradores generales buscan justificar la disposición relativa al proxenetismo a través de la necesidad de una redacción general que torne aplicable la misma a toda las relaciones en las que se verifique la explotacón, la cual puede resultar de difícil demostración. Ahora bien, la disposición afecta no solo al chofer o al guardia de seguridad, que pueden, en efecto, ser un proxeneta, empero también a las personas que tienen tratos con las trabajadoras del sexo de maneras absolutamente desprovistas de explotación (p.ej., un contador o una recepcionista). La disposición no equivale, pues, a una injerencia mínima. Para lo que respecta al punto del análisis fundado en el art. 1, es decir, su efecto benéfico –proteger a las trabajadoras del sexo contra la explotación – no prevalece por sobre su efecto perjudicial que impide a las mismas tomar las medidas correspondientes para aumentar su seguridad, y, quizá, incluso salvar sus vidas.

[163] Los procuradores generales no invocan elementos distintos a los ya examinados en cuanto al art. 7. Concluyo, pues, que las disposiciones impugnadas no están justificadas por aplicación del art. 1 de la Carta.

V. Dispositivo y reparación [164] Soy de opinión que corresponde rechazar las apelaciones y hacer lugar a las apelaciones incidentales. En consecuencia, se declara que el art. 210 en lo que respecta a la prostitución y los incs. 212(1)j) y 213(1)c) son incompatibles con la Carta canadiense de los derechos y libertades y, por consiguiente, son inválidos. Se suprime el término “prostitución” de la definición de “casa de citas” contenida en el núm. 197(1) del Código penal únicamente en lo que respecta a las necesidades del art. 210.

[165] Concluyo que, consideradas en forma aislada, cada una de las disposiciones impugnadas conlleva fallas constitucionales que violan la Carta. No se ha constatado que el legislador no pueda decidir los lugares y modalidades de la prostitución. La prohibición de contar con una casa de citas, la de abocarse al proxenetismo y la de publicidad con fines de prostitución se entremezclan. Cada una incide sobre la otra. Atenuar una de ellas – por ejemplo, permitiendo a las trabajadoras del sexo contratar servicios destinados a su seguridad – puede influenciar la constitucionalidad de la otra, como la de los daños asociados a la posesión de una casa de citas.

El marco de la prostitución constituye un tema complejo y delicado. Corresponde al legislador, de juzgarlo oportuno, concebir un nuevo marco que integre los distintos elementos del régimen actual.

[166] La cuestión se plantea, pues, con relación a saber si debe darse una invalidación con efecto suspensivo y, en caso afirmativo, cuál ha de ser la duración de dicho efecto.

[167] La invalidez con efecto inmediato haría que la prostitución escape a toda reglamentación por el tiempo que el legislador se demore en hallar una solución al problema espinoso y delicado del marco que ha de regir la prostitución. La cuestión se halla revestida de un considerable interés público, y pocos países se abstienen de toda reglamentación con respecto a esta materia. Pueden existir controversias en cuanto a saber si la invalidez con efectos inmediatos constituiría un peligro para el público o comprometería la primacía del derecho (los factores favorables a la suspensión invocados en el caso Schachter c. Canadá, [1992] 2 R.C.S. 679). No obstante, está claro que pasar abruptamente de una situación en la cual la prostitución cuenta con reglamentación a otra en la que ésta no existe despertaría las inquietudes de muchos canadienses.

[168] Por el contrario, permitir la aplicación en su forma actual de la prohibición de las casas de citas, del proxenetismo y de la publicidad con fines de prostitución expondría las trabajadoras del sexo a un riesgo aumentado durante la suspensión, un riesgo que conlleva una violación a su derecho constitucional a la seguridad de su persona.

[169] No resulta fácil escoger entre la invalidación con efectos suspensivos o con efectos inmediatos. Una u otra cuentan con inconvenientes. Sin embargo, a la vista del conjunto de los intereses en juego, concluyo que deben suspenderse los efectos de la declaración de invalidez durante un año.

Apelaciones rechazadas, apelaciones incidentales con lugar.

Representante del procurador general de Canadá: el procurador general de Canadá, Ottawa.

Representante del procurador general de Ontario: el procurador general de Ontario, Toronto.

Representantes de las recurrentes en las apelaciones incidentales: Osgode Hall Law School of York University, Toronto; Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

Representante del interviniente el procurador general de Québec: el procurador general de Québec, Québec.

Reprsentantes de los intervinientes: Sociedad Legal Pivot, Sociedad de Trabajadoras del Sexo de Downtown Eastside unidas contra la violencia y PACE Society: Sociedad Legal Pivot, Vancouver; Arvay Finlay, Vancouver; James Fredman Kyle Law Corporation; Ratcliff & Company, North Vancouver; Harper Grey, Vancouver.

Representante de la interviniente la Secretaría del Programa común de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA: McCarthy Tétrault, Vancouver.

Represenntate de la interviniente la Asociación por las libertades civiles de Columbia Británica: Hunter Litigation Chambers, Vancouver.

Representante de la interviniente la Alianza evangélica de Canadá: Alianza evangélica de Canadá, Ottawa.

Represenatntes de los intervinientes la Red jurídica canadiense VIH/SIDA, el Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Británica y la Clínica Legal VIH/SIDA Ontario: Cooper & Sandler; Toronto; Centro de Excelencia en VIH/SIDA Ontario, Toronto.

Representantes de los intervinientes la Asociación canadiense de centros contra agresiones sexuales, la Asociación de mujeres autóctonas de Canadá, la Asociación canadiense de fundaciones Elizabeth Fry, la Acción para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario, la Concertación de lucha contra la explotación sexual, la Asociación quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales y la Sociedad de lucha contra coacción sexual de Vancouver: Universidad de Columbia Británica, Vancouver; Fay Faraday, Toronto.

Representantes de los intervinientes la Alianza cristiana por el derecho, la Liga católica por los derechos humanos y REAL Mujeres de Canadá: Bennett Jones, Toronto.

Representantes del interviniente el Centro David Asper por los derechos constitucionales: Arvay Finlay, Vancouver; Centro David Asper por los derechos constitucionales, Toronto.

Montréal.

Representante del interviniente el Instituto Simone de Beauvoir: Desrosiers, Joncas, Massicotte,

Representantes de los intervinientes AWCEP Sociedad de mujeres asiáticas para la igualdad ejerciendo sus actividades bajo la denominación de Coalición de Mujeres Asiáticas por el fin de la prostitución: Foy Allison Law Group, West Vancouver.

Representantes del interviniente Servicios Legales Aborígenes de Toronto Inc.: Servicios Legales Aborígenes de Toronto Inc., Toronto.