Consulta relativa a la ley sobre reproducción asistida (SCC)

CORTE SUPREMA DE CANADÁ REFERENCIA: Consulta relativa a la Ley sobre reproducción asistida, FECHA: 2010/12/22 2010 CSC 61 EXPEDIENTE: 32750 ENTRE: Procurador general de Canadá Recurrente y Procurador general de Québec Recurrido -yProcurador general de Nuevo Brunswick, Procurador general de Saskatchewan, Procurador general de Alberta, Michael Awad, Conferencia Episcopal Católica de Canadá y Alianza Evangélica de Canadá Intervinientes TRADUCCIÓN NO OFICIAL AL ESPAÑOL ANTE: La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell FUNDAMENTOS DEL FALLO: La magistrada presidenta McLachlin (con la adhesión (par. 1 A 156) de los magistrados Binnie, Fish y Charron) VOTO CONJUNTO: (par. 157 A 281)

Los magistrados LeBel et Deschamps (con adhesión de los magistrados Abella y Rothstein)

VOTO PARTICULAR: (par. 282 A 294)

El magistrado Cromwell

NOTA: Este documento será objeto de retoques de forma antes de la publicación de su versión definitiva en la Colección de fallos de la Corte suprema de Canadá.

CONSULTA RELATIVA A LA LEY SOBRE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Procurador general de Canadá

Recurrente

c.

Procurador general de Québec

Recurrido

y Procurador general de Nuevo Brunswick, Procurador general de Saskatchewan, Procurador general de Alberta, Michael Awad, Conferencia episcopal católica de Canadá y Alianza evangélica de Canadá

Intervinientes

Caratulada: Consulta relativa a la Ley sobre reproducción asistida 2010 CSC 61 N° de registro: 32750.

Oída Abril 24, 2009; Evacuada Diciembre 22, 2010 Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein y Cromwell.

APELACIÓN PROVENIENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DE QUÉBEC Derecho constitucional – Reparto de poderes legislativos – Derecho penal – Reproducción asistida – Los arts. 8 a 19, 40 a 53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2, ¿exceden la competencia legislativa que el núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867 confiere al Parlamento de Canadá?

En 1989, el gobierno federal integró la Real Comisión sobre nuevas técnicas de reproducción (“la Comisión Baird”) que estuvo llamada a pronunciarse sobre la reproducción asistida. En su informe, la Comisión Baird expresó sus inquietudes respecto a ciertas prácticas en este campo y recomendó al gobierno legislar al respecto. Entre 1993 y 1995, el gobierno federal consultó a las provincias, territorios y otros grupos independientes acerca de esta cuestión, lo que llevó a la sanción, en 2004, a la Ley sobre reproducción asistida. Esta Ley contiene prohibiciones y otras disposiciones tendentes a poner en marcha el control de su aplicación.

La misma está formada como sigue: (1) Los arts. 5-9 prohíben la clonación humana, la comercialización de material reproductivo humano y las funciones reproductivas de la mujer y el hombre, así como la utilización de embriones in vitro sin consentimiento. (2) Los arts. 10-13 prohíben diversas actividades, salvo conformidad con los reglamentos dictados en virtud de la Ley, obtención de una autorización y progreso en un establecimiento privado. Estas “actividades reglamentadas” se refieren a la manipulación de material reproductivo humano o embriones in vitro, a la transgénesis y a los gastos de donantes y vientres de alquiler. (3) Los arts. 14-19 establecen un sistema de gestión de la información relativa a la reproducción asistida.

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(4) Los arts. 20-39 crean la Agencia canadiense para el control de la reproducción asistida. (5) Los arts. 40-59 confían a la Agencia la puesta en marcha de la Ley y sus reglamentos y el control de su aplicación, y éstos le confían el poder de autorizar ciertas actividades vinculadas a la reproducción asistida. (6) Los arts. 60-61 prevén las penas, (7) los arts. 65-67 autorizan la expedición de reglamentos y (8) el art. 68 confiere al Gobernador General en Consejo el poder de dispensar de la aplicación de ciertas disposiciones de la Ley en una provincia que ya esté dotada de disposiciones equivalentes.

El procurador general de Québec reconoció que ciertas disposiciones de la Ley constituyen reglas válidas de derecho penal, pero cuestionó la constitucionalidad de otras disposiciones en una consulta remitida a la Corte de apelaciones de Québec. Según su punto de vista, los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 buscan reglamentar todo el campo de la práctica médica y de la investigación vinculada a la reproducción asistida y exceden la competencia del Parlamento federal. La Corte de apelaciones de Québec, sostuvo que las disposiciones atacadas no constituían reglas válidas de derecho penal, pues su verdadera razón de ser radicaba en la reglamentación de la práctica médica y de la investigación vinculada a la reproducción asistida.

Fallo: Apelación parcialmente con lugar.

Los arts. 8, 9, 12, 19 y 60 de la Ley son conformes con la Constitución.

Los arts. 10, 11, 13, 14-18, los núms. 40(2), (3), (3.1), (4) y (5), y los núms. 44(2) y (3) exceden la competencia legislativa del Parlamento de Canadá de acuerdo a los términos de la Ley constitucional de 1867.

Los núms. 40(1), (6) y (7), los arts. 41-43, los núms. 44(1) y (4), los arts. 45-53, 61 y 68 son conformes con la Constitución en la medida en que se relacionan con disposiciones constitucionales.

La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, Fish y Charron: La Ley se halla esencialmente constituida por una serie de prohibiciones cuyo conjunto de disposiciones accesorias asegura su aplicabilidad. Aun cuando la Ley tenga efectos benéficos y que algunas de sus disposiciones repercutan en campos de competencia provincial, ni su objeto principal, ni su efecto principal consiste en establecer un régimen de reglamentación y promoción de las ventajas de la reproducción asistida. Desde luego, en su informe, la Comisión Baird remite a los aspectos positivos de las técnicas de reproducción asistida, pero ello no implica que estas ventajas constituyan el objeto central de las medidas adoptadas por el Parlamento. Por otra parte, la Ley reviste una forma a la vez penal y reglamentaria, pero el Parlamento puede perfectamente recurrir a la reglamentación para legislar en derecho penal, a condición que ello cuente con un objetivo legítimo de derecho penal.

En autos, habida cuenta de su materia, el régimen legislativo, considerado globalmente resulta de un ejercicio legítimo del poder federal de legislar en derecho penal. El objeto y efecto principal del régimen legislativos radica en la prohibición de prácticas que son de naturaleza a minar valores morales, a crear males para la salud pública y a comprometer la seguridad de los donantes, de los beneficiarios y de las personas concebidas gracias a la procreación asistida. La medida legislativa afecta necesariamente a la competencia provincial en materia de investigación y práctica médica, pero se trata de campos en los que tanto la competencia federal como provincial se superponen. El Parlamento tiene un gran interés en que las reglas éticas fundamentales rijan la creación y destrucción de la vida, de igual manera que las repercusiones de éstas respecto a, por ejemplo, los donantes y sus madres. La Ley 2

previene la deterioración importante del tejido social prohibiendo prácticas que tienden a desvalorizar la vida humana y a degradar a las personas que recurren a éstos métodos. Existe superposición entre preocupación moral y preocupación sanitaria, y la seguridad puede fundar una regla de derecho penal. Se trata de verdaderos objetos de derecho penal.

Las prohibiciones previstas en los arts. 8-13 corresponden al poder federal de legislar en materia de derecho penal y constituyen reglas válidas de derecho penal. Estas disposiciones se vinculan a los arts. 5-7, cuya constitucionalidad está reconocida respecto al derecho penal. El art. 8 prohíbe la utilización de material reproductivo para crear artificialmente un embrión, salvo cuando el donante dé su consentimiento de acuerdo a los reglamentos, lo que traduce la importancia fundamental acordada a la autonomía de la persona. El art. 9 prohíbe la obtención de material reproductivo de una persona que no tenga la edad fijada, salvo para conservar este material o para crear un ser humano que una creencia razonable permita concluir que será criado por el donante. Su razón de ser radica en proteger al menor vulnerable contra la explotación y la incitación acuciante. Constituye una prohibición absoluta como los arts. 5-7 y no está provisto de ningún reglamento.

Los arts. 10 y 11 apoyan las prohibiciones previstas en el art. 5. El art. 10 prohíbe esencialmente la actividad vinculada al material reproductivo humano, salvo autorización previa. Se refiere a los riesgos sanitarios y a las preocupaciones de orden moral vinculadas a la creación artificial de la vida. El art. 11 prohíbe la transgénesis, salvo conformidad con los reglamentos y que se cuente con autorización. Recurriendo a una prohibición selectiva para extender el alcance de las prohibiciones absolutas que prevé el art. 5 y que se refieren a la creación de quimeras e híbridos, el art. 11 reconoce que la combinación de material genético humano y no humano puede suscitar preocupaciones morales mucho antes que tal experiencia arribe a la creación de una nueva forma de vida. Juntos, autorización y reglamentos circunscriben el régimen de prohibición y lo hacen susceptible de aplicación, lo que deja a las provincias el trabajo de reglamentar los aspectos benéficos de la manipulación genética.

El art. 12 prohíbe, salvo conformidad con los reglamentos y obtención de una autorización, que se sufraguen los gastos de un donante o de un vientre de alquiler. Se funda e las mismas preocupaciones que las que sostienen los arts. 6 y 7, los cuales prohíben la comercialización de la reproducción. El art. 13 impone una prohibición absoluta al ejercicio de una actividad autorizada en un establecimiento no autorizado, y su incumplimiento está sancionado con una pena. Crear artificialmente una forma de vida humana en un local clandestino puede presentar un riesgo sanitario importante para los interesados. Regular correctamente a los establecimientos a los que se recurre para la reproducción asistida responde igualmente a las preocupaciones morales del Parlamento.

Con los arts. 5-7, los arts. 8-13 constituyen un régimen de prohibición válido que resulta compatible con los objetivos de la Ley en su conjunto. Contienen prohibiciones apoyadas en sanciones, y se hallan verdaderamente enfocados a la realización de los objetivos legítimos del derecho penal. Ciertas prohibiciones que están previstas inciden en la reglamentación de la investigación y de la práctica médica, pero esta incidencia es accesoria al objeto principal de la Ley que corresponde al derecho penal y está delimitada por tal objeto.

Además, bajo reserva de las prohibiciones de la Ley, las provincias pueden dictar leyes favorables a las prácticas benéficas en el campo de la reproducción asistida.

Aun cuando ellos no constituyan reglas de derecho penal a través de su carácter verdadero, los arts. 14-68, que se refieren a la puesta en marcha, a la organización y al control de aplicación, están integradas al régimen de prohibición que crean los arts. 5-13. Ciertas disposiciones accesorias son fundamentalmente penales y no invaden los poderes provinciales, 3

como las que se refieren al control de aplicación (art. 45-59), sobre la adopción de reglamentos (art. 65-67) y sobre la imposición de penas (art. 60-61). Las disposiciones de organización correspondientes a los arts. 20-39 forman parte esencialmente parte de las prohibiciones de naturaleza penal previstas en los arts. 5-13. Las disposiciones relativas a la gestión de la información – los arts. 14-19 – y las de puesta en marcha – los arts. 40-44 – constituyen una invasión mínima de la competencia provincial. Estas competencias corresponden generalmente a los poderes provinciales respecto de la propiedad y los derechos civiles y respecto a las materias de naturaleza puramente local o privada. No obstante, en tratándose de campos de competencia muy extendidos, la invasión es menos grave. Y además, las disposiciones no crean derechos sustanciales, pero contribuyen solamente a la aplicación de la Ley. Sin el régimen de prohibición de los arts. 5-13, estas disposiciones carecerían de objeto.

También, estas disposiciones buscan completar el régimen legislativo, y no anular el derecho provincial. Como las disposiciones accesorias constituyen una invasión mínima de la competencia provincial, conviene aplicar el criterio del nexo racional y funcional para determinar si éstas son válidas respecto de la doctrina de los poderes accesorios.

Los arts. 14-68 apoyan el régimen legislativo de una manera racional con relación al objeto y funcional respecto al efecto. Los arts. 14-19 definen las exigencias aplicables al consentimiento y a la protección de las informaciones personales, y confían a la Agencia la gestión de las informaciones médicas personales e imponen reglas a la profesión médica. Estas disposiciones encuadran la comunicación de informaciones, antes que nada para reglar convenientemente la cuestión del consentimiento y las cuestiones conexas relativas a la protección de las informaciones personales, y después para facilitar el respeto a la Ley. Los arts. 40-44 tienen por objeto la expedición de autorizaciones para el ejercicio de actividades reglamentadas, lo que se halla directamente vinculada al hecho de prohibir la actividad perjudicial e inmoral y de prever una excepción para la actividad benéfica. Las disposiciones relativas a la inspección y al control de la aplicación se encuentran en los arts. 45-59 de la Ley e igualmente integran el régimen que prohíbe la utilización inmoral y potencialmente perjudicial del material reproductivo humano. Los arts. 60 y 61, que prevén sanciones penales, son necesarios para la aplicación de la reglas de derecho penal. En fin, el art. 68 de la Ley permite al Gobernador General en Consejo declarar inaplicables ciertas disposiciones de la Ley en una provincia dotada de disposiciones equivalentes, mediante un acuerdo con la provincia. Esta disposición reconoce que la reproducción asistida constituye un campo en el que las competencias se superponen y permite que un régimen provincial equivalente se aplique en lugar del régimen federal. Las disposiciones accesorias son, pues, constitucionales de acuerdo a la doctrina de los poderes accesorios.

Los magistrados LeBel, Deschamps, Abella y Rothstein: Los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 exceden la competencia legislativa conferida al Parlamento de Canadá por la Ley constitucional de 1867. Las disposiciones de la Ley que conciernen a las actividades reglamentadas, es decir, la asistencia a la procreación y las actividades de investigación conexas, no corresponden al derecho penal, sino antes bien, de la competencia de las provincias sobre los hospitales, la propiedad y los derechos y las materias de una naturaleza puramente local.

La primera etapa del análisis constitucional consiste en determinar el carácter verdadero (objeto y efecto) de las disposiciones atacadas. Éstas deben ser estudiadas separadamente, antes de examinar el nexo que éstas mantienen con otras disposiciones de la Ley, pues el objeto y el efecto de la numerosas disposiciones de una ley pueden ser diferentes.

Es también importante determinar con la mayor precisión posible este carácter verdadero, pues una formulación borrosa implicaría un riesgo no solamente de dilución y de confusión de doctrinas constitucionales, sino también de erosión del campo de acción de las competencias 4

provinciales en razón de la doctrina de la preponderancia federal. Si el carácter verdadero de las disposiciones corresponde al otro orden de gobierno, se debe, antes que nada, evaluar la extensión del desbordamiento en función del objeto de las disposiciones y medir los efectos de éstas. Tras lo cual debe verificarse si las disposiciones se insertan en una ley, por otra parte, válida. Finalmente, deben considerarse las disposiciones atacadas en el contexto del conjunto de la ley para determinar si éstas se hallan suficientemente integradas a las otras disposiciones de la ley por otra parte válidas. Este examen debe permitir establecer una relación entre la extensión del desbordamiento de competencia y la importancia de las mismas disposiciones en el seno de la ley de la cual forman parte. Dos nociones se aplican: funcionalidad y necesidad.

Cuanto más necesarias resulten estas disposiciones para la eficacia de las normas que figuran en la parte no atacada de la ley, el mayor será el margen de tolerancia del desbordamiento. La preocupación de mantener el equilibrio federativo debe estar presente en cada una de las etapas del análisis constitucional.

En autos, el objeto y los efectos de las disposiciones radican en reglamentar un sector particular de servicios de salud dispensados en establecimientos de cuidado a la salud por profesionales en beneficio de las personas que, por razones patológicas o psicológicas, necesitan de ayuda para procrear. Su carácter verdadero se halla en la reglamentación de la reproducción asistida en tanto servicio de salud. La Ley realiza distinciones materiales y formales entre los actos prohibidos y las actividades reglamentadas. Esta dicotomía resulta del enunciado de los principios del Parlamento en el art. 2 y de los títulos empleados en la misma ley. Además, mientras que las actividades reglamentadas se refieren a servicios a los que pueden acceder personas que requieren de asistencia a raíz de su incapacidad para procrear y a los que asisten profesionales que prestan la ayuda requerida, los actos prohibidos totalmente son técnicas utilizadas para la reproducción asistida. El objeto de las disposiciones atacadas no es el mismo que el de las disposiciones que no lo han sido. Las disposiciones atacadas buscan establecer normas imperativas nacionales en materia de reproducción asistida. La historia legislativa demuestra que este fue el medio que el Parlamento juzgó más eficaz para proteger las ventajas que presentan, para los individuos, las familias y la sociedad en general la reproducción asistida y la investigación en este campo. Al enmarcar las actividades a las que llama reglamentadas, el Parlamento tuvo en cuenta las preocupaciones éticas, morales y de seguridad expresadas con relación a la reproducción asistida y ha entendido dar trámite a una recomendación de la Comisión Baird a fin que los canadienses puedan acceder a servicios de asistencia a la reproducción. Con relación a los actos totalmente prohibidos, el Parlamento reaccionó frente a lo que le fue presentado como un consenso respecto de su carácter reprensible. Las prohibiciones buscan así impedir la ejecución de actos y la utilización de técnicas que no se insertan en el proceso de investigación genética o de reproducción asistida.

El examen de los efectos de las disposiciones de la Ley confirma que el régimen atacado afecta seriamente al ejercicio de la medicina y se superpone a un gran número de leyes y reglamentos quebequenses o entra en conflicto con éstos. Las disposiciones atacadas afectan directamente a la relación entre el médico llamado a aplicar las técnicas de reproducción asistida, el donante y el paciente. El art. 8 prescribe las reglas aplicables al consentimiento y al uso del material reproductivo humano, mientras que, reglas relativas al consentimiento ya existen en el Código civil de Québec. De igual manera, el art. 12 autoriza implícitamente la conclusión de un contrato de vientre de alquiler, mientras que el Código declara nulo este tipo de relación contractual. Por otra parte, los arts. 10, 11 y 13, así como el núm. 40(1) y el art. 42 obligan a los investigadores y a los médicos que realizan actos vinculados al tratamiento contra la infertilidad a obtener una autorización de la Agencia federal, mientras que la obligación de obtener un permiso ya existe en la legislación quebequense.

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Los arts. 14-19 instauran un sistema de gestión y de comunicación de la información relativos a las prácticas de reproducción asistida, pero en Québec, tales reglas ya rigen para los establecimientos de salud y a los médicos cuando se recurren a técnicas de reproducción asistida, y la comunicación de la información confidencial también se rige por un gran número de textos legislativos quebequenses. En fin, la vigilancia ejercida por la Agencia federal en virtud de los arts. 45-53 hace doble empleo con las que derivan de la aplicación de las demás leyes quebequenses.

Las disposiciones atacadas, consideradas bajo el ángulo de su carácter verdadero, no se vinculan a la competencia federal en el campo del derecho penal. La competencia en derecho penal no confiere al Parlamento un derecho incondicional de intervenir para proteger la moral, la seguridad y la salud pública. Para vincularse a este campo de competencia federal, una ley o disposición debe (1) reprimir un mal, (2) enunciar una prohibición y (3) acompañar esta prohibición con una sanción. No es suficiente identificar un fin público que habría justificado la intervención del Parlamento. Es necesario que se trate de la represión de un mal o de la protección de intereses amenazados. El mal debe ser real y la aprehensión del perjuicio debe ser razonable. Esta exigencia constituye un componente esencial del elemento material de la definición del derecho penal, y si ella se plantea igualmente cuando la intervención legislativa se funda en la moral. El recurso al poder de legislar en materia de derecho penal no podría simplemente fundarse en un deseo de eficacia o uniformidad, puesto que tal objeto, tomado aisladamente, no corresponde al derecho penal. En autos, si el carácter verdadero de las prohibiciones absolutas puede ser vinculado a un riesgo de perjuicio, no ocurre lo mismo con la reglamentación de otras actividades y con el régimen de control que la Ley pone en marcha. El expediente no da cuenta de ningún elemento que asimile las actividades reglamentarias a actos reprensibles o que presenten riesgos graves para la moral, la seguridad o la salud pública. El examen del conjunto de trabajos de la Comisión Baird y de la prueba confirma que la intervención del Parlamento, en lo que a las disposiciones atacadas refiere, de ninguna manera tiene como objetivo preservar la moral y no estaba fundada en una aprehensión razonada del perjuicio, sino que busca ante todo establecer normas nacionales a los efectos de regular la reproducción asistida.

Las disposiciones atacadas desbordan los límites de la competencia federal en derecho penal. En efecto, su carácter verdadero se vincula a la competencia exclusiva de las provincias respecto a los hospitales, la propiedad y los derechos civiles y sobre materias de naturaleza puramente local. Las disposiciones atacadas afectan a las normas de gestión de hospitales, pues el Parlamento sujetó al imperio de la Ley a todos los establecimientos en los cuales se ejercen las actividades reglamentadas. Además, el hecho de que varias de las disposiciones atacadas se refieran a cuestiones que se hallan reguladas en el Código civil de Québec y otras leyes quebequenses constituye un importante indicador de que, a través de su carácter verdadero, las disposiciones se sitúan en el corazón mismo de la competencia provincial sobre los derechos civiles y sobre cuestiones locales.

Dado el amplio desborde acaecido en autos, para concluir la validez del ejercicio de una competencia accesoria, las disposiciones atacadas deben tener una relación de necesidad con el resto de la Ley. Ahora bien, el régimen creado por las disposiciones de prohibición no depende de la existencia del régimen de reglamentación. Además, hallamos en la historia legislativa que, en los hechos, las disposiciones prohibitivas siempre han sido consideradas como autónomas y que la reglamentación de ciertas actividades no depende de la prohibición de otros actos distintos. Teniendo esto en cuenta, debe inferirse que la puesta en marcha del régimen de reglamentación traduce la voluntad del Parlamento de legislar acerca de una materia que no corresponde a su competencia.

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Las disposiciones que confieren a la Agencia federal la responsabilidad de poner en marcha el régimen reglamentario con puramente accesorias y desprovistas de todo objeto independiente. Las mismas son válidas. Además, el art. 68 que permite al Gobernado General en Consejo declarar ciertas disposiciones inaplicables cuando el Ministro federal y el gobierno provincial así lo convienen no corrige los vicios constitucionales, pues el desborde de competencia sigue siendo tan importante como el control de las actividades en cuestión permanecerá librado al buen tino del gobierno federal. En fin, si el principio de subsidiariedad debe entrar a jugar en autos, éste militaría a favor de que las normas permanezcan bajo la responsabilidad del gobierno provincial dada la competencia provincial con relación a las materias locales y no al derecho penal.

El magistrado Cromwell: La materia a la que se refieren las disposiciones atacadas corresponden a la reglamentación de casi todas las facetas de la investigación y de la actividad clínica vinculada a la reproducción asistida. Conviene vincular las disposiciones atacadas al establecimiento, mantenimiento y administración de hospitales, la propiedad y los derechos civiles en la provincia y las materias de naturaleza puramente local o privada en la provincia.

Los arts. 10, 11, 13 y 14-18, los núms. 40(2), (3), (3.1), (4) y (5), así como los núms. 44(2) y (3) exceden la competencia del Parlamento de Canadá de acuerdo a los términos de la Ley constitucional de 1867. Sin embargo, los arts. 8, 9 y 12, teniendo en cuenta su objeto y su efecto, prohíben actividades nefastas vinculadas a la reproducción asistida y corresponden tradicionalmente a la competencia legislativa federal en materia de derecho penal. De igual manera, los núms. 40(1), (6) y (7), los arts. 41-43 y los núms. 44(1) y (4) establecen los mecanismos de puesta en marcha del art. 12 y, en la misma medida en que se refieren a disposiciones constitucionales de la Ley, han sido válidamente dictados por el Parlamento. Los arts. 45-53, en la medida en que se refiere a la inspección y al control de aplicación que se refieren a disposiciones constitucionales de la Ley, corresponde igualmente al poder de legislar en derecho penal. Lo mismo sirve respecto de los arts. 60 y 61, que tipifican los hechos punibles. El art. 68 es conforme con la constitución, aun cuando no se aplique sino a las disposiciones constitucionales de la Ley. Vista la ausencia de impugnación de las disposiciones que crean la Agencia canadiense para el control de la reproducción asistida, nada obsta a que se declare la constitucionalidad del art. 19.

Jurisprudencia Citada por la magistrada presidenta McLachlin Casos mencionados: General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, 1989 CanLII 133 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 641; Kirkbi AG c. Ritvik Holdings Inc., 2005 SCC 65 (CanLII), 2005 SCC 65, [2005] 3 R.C.S. 302; Bande Kitkatla c. Columbia Británica (Ministerio de las Pequeñas y medianas empreas, del turismo y la cultura), 2002 CSC 31 (CanLII), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146; Ward c. Canadá (Procurador general), 2002 CSC 17 (CanLII), 2002 CSC 17, [2002] 1 R.C.S. 569; Consulta relativa a la Ley de seguro laboral, art. 22 y 23, 2005 CSC 56 (CanLII), 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 669; Procurador general de Canadá c. Transportes Nacionales de Canadá 1983 CanLII 36 (C.S.C.), [1983] 2 R.C.S. 206; Procurador general de Alberta c. Procurador general de Canadá, [1947] A.C. 503; Banco canadiense del Oeste c. Alberta, 2007 CSC 22 (CanLII), 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; Consulta relativa a la Ley anti-inflación, 1976 CanLII 16 (C.S.C.), [1976] 2 R.C.S. 373; Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego), 2000 CSC 31 (CanLII), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783; R. c. Morgentaler, 1993 CanLII 74 (C.S.C.), [1993] 3 R.C.S. 463; R. c. Furtney, 1991 CanLII 30 (C.S.C.), [1991] 3 R.C.S. 89; RJR-MacDonald c. Canadá (Procurador general), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; R. c. Hydro-Québec, 1997 CanLII 318 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 213; Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, 2005 SCC 13 (CanLII), 2005 SCC 13, [2005] 1 R.C.S. 188; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador gneral), 1989 CanLII 87 (C.S.C.), 7

[1989] 1 R.C.S. 927; Ross c. Registro de vehículos automotores, 1973 CanLII 176 (C.S.C.), [1975] 1 R.C.S. 5; In re The Board of Commerce Act, 1919, and The Combines and Fair Prices Act, 1919, [1922] 1 A.C. 191; Proprietary Articles Trade Association c. Procurador general de Canadá, [1931] A.C. 310; Consulta relativa a la validez del inc. 5(a) de la Ley sobre industria láctea, 1948 CanLII 2 (S.C.C.), [1949] R.C.S. 1; Boggs c. La Reina, 1981 CanLII 39 (C.S.C.), [1981] 1 R.C.S. 49; R. c. Wetmore, 1983 CanLII 29 (C.S.C.), [1983] 2 R.C.S. 284; R. c. Malmo-Levine, 2003 SCC 74 (CanLII), 2003 SCC 74, [2003] 3 R.C.S. 571; R. c. Butler, 1992 CanLII 124 (C.S.C.), [1992] 1 R.C.S. 452; Russell c. The Queen (1882), 7 App. Cas. 829; Schneider c. La Reina, 1982 CanLII 26 (C.S.C.), [1982] 2 R.C.S. 112; R. c. Morgentaler, 1975 CanLII 8 (C.S.C.), [1976] 1 R.C.S. 616; 114957 Canada Ltée (Spraytech, Sociedad de regadío) c. Ciudad de Hudson, 2001 CSC 40 (CanLII), 2001 CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241; Monsanto Canada Inc. c. Ontario (Superintendente de servicios financieros), 2004 CSC 54 (CanLII), 2004 CSC 54, [2004] 3 R.C.S. 152; Siemens c. Manitoba, 2003 CSC 3 (CanLII), 2003 CSC 3 [2003] 1 R.C.S. 6; Global Securities Corp. c. British Columbia (Comisión de Valores), 2000 CSC 21 (CanLII), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494; Consulta relativa a la tasa sobre productos y servicios, 1992 CanLII 69 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 445; Papp c. Papp, [1970] 1 O.R. 331; SEFPO c.

Ontario (Procurador general), 1987 CanLII 71 (C.S.C.), [1987] 2 R.C.S. 2; Alianza canadiense del Día del Señor c. Procurador general de Columbia Británica, 1959 CanLII 42 (S.C.C.), [1959] R.C.S. 497.

Citada por los magistrados LeBel y Deschamps Casos mencionados: Consulta relativa a la secesión de Québec, 1998 CanLII 793 (C.S.C.), [1998] 2 R.C.S. 217; 114957 Canada Ltée (Spraytech, Sociedad de regadío) c. Ciudad de Hudson, 2001 CSC 40 (CanLII), 2001 CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241; Banco canadiense del Oeste c.

Alberta, 2007 CSC 22 (CanLII), 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; Bande Kitkatla c. Columbia Británica (Ministerio de las Pequeñas y medianas empresas, del turismo y de la cultura), 2002 CSC 31 (CanLII), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; R. c. Morgentaler, 1993 CanLII 74 (C.S.C.), [1993] 3 R.C.S. 463; Sociedad de amigos del Río Oldman c. Canadá (Ministerio de Transportes), 1992 CanLII 110 (C.S.C.), [1992] 1 R.C.S. 3; Siemens c. Manitoba (Procurador general), 2003 CSC 3 (CanLII), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6; Krieger c. Colegio de abogados de Alberta, 2002 CSC 65 (CanLII), 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S. 372; Colegio de abogados de Columbia Británica c. Mangat, 2001 CSC 67 (CanLII), 2001 CSC 67, [2001] 3 R.C.S. 113; R. c. Furtney, 1991 CanLII 30 (C.S.C.), [1991] 3 R.C.S. 89; Rio Hotel Ltd. c. Nuevo Brunswick (Comisión de licencias y permisos de alcohol), 1987 CanLII 72 (C.S.C.), [1987] 2 R.C.S. 59; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, reflex, [1982] 2 R.C.S. 161; Consulta relativa a la tasa sobre la exportación del gas natural, 1982 CanLII 189 (C.S.C.), [1982] 1 R.C.S. 1004; Robinson c. Countrywide Factors Ltd., 1977 CanLII 175 (C.S.C.), [1978] 1 R.C.S. 753; Procurador general de Ontario c. Barfried Enterprises Ltd., 1963 CanLII 15 (S.C.C.), [1963] R.C.S. 570; Smith c. La Reina, 1960 CanLII 12 (S.C.C.), [1960] R.C.S. 776; Procurador gneral de Ontario c.

Procurador general de Canadá, [1896] A.C. 348; Procurador general de Ontario c. Procurador gneral de Canadá, [1894] A.C. 189; Hodge c. La Reina, [1883] 9 App. Cas. 117; Papp c. Papp, [1970] 1 O.R. 331; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, 1989 CanLII 133 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 641; Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65 (CanLII), 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302; Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, 2000 CSC 31 (CanLII), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783; Toronto Star Newspaper Ltd c. Canadá, 2010 CSC 21 (CanLII), 2010 CSC 21, [2010] 1 R.C.S. 721; In re The Board of Commerce Act, 1919 and The Combines and Fair Prices Act, 1919, [1922] 1 A.C. 191; Asociación de Propietarios de Artículos de Comercio c. Procurador general de Canadá, [1931] A.C. 310; Consulta relativa a la validez del inc. 5(a) de la Ley sobre industria láctea, 1948 CanLII 2 (S.C.C.), [1949] R.C.S. 1; R. c. Butler, [1992] 1 R.S.C. 45; R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74 (CanLII), 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), 1995 CanLII 64 (C.S.C.), [1995] 3 R.C.S. 199; R. c. Hydro-Québec, 1997 CanLII 318 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 213; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45; Consulta relativa al art. 193 y art. 195.1(1)c) del Código penal, 1990 CanLII 105 (C.S.C.), [1990] 1 8

R.C.S. 1123; Cervecería Labatt du Canada Ltée c. Procurador general de Canadá, 1979 CanLII 190 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 914; R. c. Wetmore, 1983 CanLII 29 (C.S.C.), [1983] 2 R.C.S. 284; Eldridge c. Columbia Británica (Procurador general), 1997 CanLII 327 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 624; Workmen’s Compensation Board c. Canadian Pacific Railway Co., [1920] A.C. 184; Secretario Provincial de la Isla del Príncipe Eduardo c. Egan, 1941 CanLII 1 (S.C.C.), [1941] R.C.S. 396; Junta de Censores de Nova Scotia c. McNeil, 1978 CanLII 6 (C.S.C.), [1978] 2 R.C.S. 662; Procurador general de Canadá y Dupont c. Ciudad de Montreal, 1978 CanLII 201 (C.S.C.), [1978] 2 R.C.S. 770; Schneider c. La Reina, 1982 CanLII 26 (C.S.C.), [1982] 2 R.C.S. 112; Scowby c. Glendenning, 1986 CanLII 30 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 226.

Citada por el magistrado Cromwell Casos citados: Chatterjee c. Ontario (Procurador general), 2009 CSC 19 (CanLII), 2009 CSC 19, [2009] 1 R.C.S. 624; Procurador general de Canadá c. Transportes Nacionales de Canadá Ltd., 1983 CanLII 36 (C.S.C.), [1983] 2 R.C.S. 206; General Motors of Canada c. City National Leasing, 1989 CanLII 133 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 641.

Leyes y reglamentos citados Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1.

Código civil de Québec, L.R.Q., ch. C-1991. art. 10 à 25, 541.

Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 52 a 56, 62, 156 [abr. L.C. 1980-81-82-83, ch. 125, art. 9], 157 [abr. L.C. 1987, ch. 24, art. 4], 158 [idem], 207(1)a), 265.

Código penal, S.C. 1892, ch. 29, art. 179, 271, 272.

Código penal, S.C. 1953-54, c. 51, art. 150, 237.

Código penal, S.R.C. 1906, ch. 146.

Código penal, S.R.C. 1927, ch. 36, art. 207, 303, 306.

Código médico de deontología, R.R.Q., ch. M-9, r. 4.1, art. 20, 21, 28, 29, 49.

Código de las profesiones, L.R.Q., ch. C-26.

Ley canadiense de protección al ambiente, L.R.C. 1985, ch. 16 (4e suppl.), art. 34(6).

Ley constitucional de 1867, art. 91, 92.

Ley médica, L.R.Q., ch. M-9, art. 42.

Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2. ch. A-5.01.

Ley sobre actividades clínicas y de investigación en materia de reproducción asistida, L.R.Q.,

Ley sobre los laboratorios médicos, conservación de órganos, tejidos, gametos y embriones y sobre la disposición de cadáveres, L.R.Q., ch. L-O.2, art. 31.

9

Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q, ch. R-23.

Ley sobre servicios de salud y servicios sociales, L.R.Q., ch. S-4.2, art. 9 et suiv., 17 y sigtes., 79 y sigtes., 339 y sigtes., 413.2, 414, 437.

Proyecto de ley C-6, Ley relativa a la reproducción asistida, 3ra sesión, 37ma. leg., 2004.

Proyecto de ley C-13, Ley relativa a la reproducción asistida, 2da sesión, 7ma leg., 2002.

Proyecto de ley C-47, Ley relativa a las técnicas de reproducción humana y operaciones comerciales vinculadas a la misma, 2da sesión, 35e leg., 1996.

2001-2002.

Proyecto de ley C-56, Ley relativa a la reproducción asistida, 1ra sesión, 37ma leg.,

Proyecto de ley C-247, Ley de modificaciones al Códigon penal (manipulación genética), 1ra sesión, 36ta leg., 1997.

Proyecto de ley C-336, Ley de modificaciones al Código penal (manipulación genética), 1ra sesión, 37ta leg., 2001.

Reglamento de la Ley de reproducción asistida (artículo 8 de la Ley), DORS/2007-137.

Doctrina citada Baylis, Françoise. Expert Report. The Regulation of Assisted Human Reproductive Technologies and Related Research: A Public Health, Safety and Morality Argument. August 2006.

Beaudoin, Gérald-A., en collaboration avec Me Pierre Thibault. La Constitution du Canada : institutions, partage des pouvoirs, Charte canadienne des droits et libertés, 3e éd. Montréal : Wilson & Lafleur, 2004.

Bissonnette, François. Rapport d’expertise. La procréation médicalement assistée au Canada et au Québec –— Survol et enjeux. Avril 2006.

Bordet, Sylvie, Sabrina Feldman and Bartha Maria Knoppers. « Legal Aspects of Animal-Human Combinations in Canada » (2007), 1 P.D.S.M. 83.

Brun, Henri, Guy Tremblay et Eugénie Brouillet.

5e éd. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 2008.

Droit constitutionnel,

Campbell, Angela. « Defining a Policy Rationale for the Criminal Regulation of Reproductive Technologies » (2002), 11 Health L. Rev. 26.

Canadá. Cámara de los comunes. Debates de la Cámara de los comunes, vol. 137, n 188, 1 ses., 37e Leg., 21 de mayo de 2002. o

re

Canadá. Cámara de los comunes. Debates de la Cámara de los comunes, vol. 137, n 192, 1 ses., 37e Leg., 27 de mayo de 2002. o

re

Canadá. Cámara de los comunes. Debates de la Cámara de los comunes, vol. 138, no 047, 2e ses., 36e Leg., 28 de enero 2003.

10

Canadá. Cámara de los comunes. Debates de la Cámara de los comunes, vol. 138, no 072, 2e ses., 36e Leg., 18 de marzo de 2003, p. 4335.

Canadá. Cámara de los comunes. Declaraciones ante el Comité permanente de salud, 3 de mayo de 2001. En línea: http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?DocId=1040776& Language=F&Mode=1&Parl=37&Ses=1.

Canadá. Cámara de los comunes. Declaraciones ante el Comité permanente de salud 17 de mayo de 2001. En línea: http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?DocId=1040839& Mode=1&Parl=37&Ses=1&Language=F. Canadá. Cámara de los comunes. Declaraciones ante el Comité permanente de salud, 37e Leg., 2e ses., 9 de diciembre de 2002. En línea: http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?DocId=628385&M ode=1&Parl=37&Ses=2&Language=F. Canadá. Real comisión sobre nuevas técnicas de reproducción. Un camino a emprender con cuidado: informe final de la Real comisión sobre nuevas técnicas de reproducción. Ottawa : Ministerio de servicios gubernamentales. Canadá, 1993.

Canadá. Grupo de discusión sobre investigación en embriones. Investigaciones con embriones humanos en Canadá (Informe final). Ottawa: 1995.

Canadá. Santé Canada. Communicado 1995-57. La ministra de Salud anuncia una moratoria para nueve técnicas y prácticas de reproducción, 27 de julio de 1995.

Côté-Harper, Gisèle, Pierre Rainville et Jean Turgeon. Traité de droit pénal canadien, 4 éd. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 1998. e

Gaudreault-DesBiens, Jean-François. « The Irreducible Federal Necessity of Jurisdictional Autonomy, and the Irreducibility of Federalism to Jurisdictional Autonomy », in Sujit Choudhry, Jean-François Gaudreault-DesBiens and Lorne Sossin, eds., Dilemmas of Solidarity : Rethinking Redistribution in the Canadian Federation (2006), 191.

Grande Bretagne. Scottish Home Department. Report of the Departmental Committee on Artificial Insemination. London : Her Majesty’s Stationery Office, 1960.

Healy, Patrick. « Statutory Prohibitions and the Regulation of New Reproductive Technologies under Federal Law in Canada » (1995), 40 R.D. McGill 905 Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 5th ed. Supp.

Ont. : Thomson/Carswell, 2007 (loose-leaf updated 2009, release 1).

Scarborough,

Lederman, W. R. « Mr. Justice Rand and Canada’s Federal Constitution » (1979-1980), 18 U.W. Ontario L. Rev. 31.

Mundell, D. W. « Tests for Validity of Legislation under the British North America Act: A Reply to Professor Laskin » (1955), 33 R. du B. can. 915.

11

Nisker, Dr. Fred. Expert Report. Quebec Challenge to Assisted Human Reproduction Act – Response to the Report by François Bissonnette MD FRCSC. August 2006.

Sheldon, S. and S. Wilkinson. « Should selecting saviour siblings be banned? » (2004), 30 J. Med. Ethics 533.

Somerville, Margaret. « Reprogenetics: Unprecedented Challenges to Respect for Human Life » (2005), 38 Law/Tech. J. 1.

Tremblay, André. Les compétences législatives au Canada et les pouvoirs provinciaux en matière de propriété et de droits civils. Ottawa : Éditions de l’Université d’Ottawa, 1967.

APELACIÓN contra una sentencia de la Corte de apelaciones de Québec (los jueces Gendreau, Chamberland y Rayle), 2008 QCCA 1167, [2008] R.J.Q. 1551, 298 D.L.R. (4th) 712, [2008] J.Q. n° 5489 (QL), 2008 CarswellQue 5365, dictada para evacuar una consulta que buscaba determinar si ciertos artículos de la Ley sobre reproducción asistida exceden la competencia del Parlamento de Canadá. Apelación parcialmente con lugar.

René LeBlanc, Peter W. Hogg y Glenn Rivard, por el recurrente.

Jocelyne Provost y Maude Randoin, por el recurrido.

Gaétan Migneault, por el interviniente el procurador general de Nuevo Brunswick.

Graeme G. Mitchell, c.r., por el interviniente el procurador general de Saskatchewan.

Lillian Riczu et Randy Steele, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Alegatos únicamente escritos remtidos por el interviniente Michael Awad.

Alegatos únicamente escritos remitidos por Don Hutchinson y Faye Sonier por los intervinientes la Conferencia epsicopal católica de Canadá y la Alianza evangélica de Canadá.

La opinión de la magistrada presidenta McLachlin y de los magistrados Binnie, Fish y Charron ha sido redactada por LA MAGISTRADA PRESIDENTA MCLACHLIN — I. Introducción [1] Cada generación padece problemas morales particulares y, tradicionalmente, se remite al derecho penal a los efectos de hallar soluciones. Entre los principales problemas éticos a los cuales se confronta la generación actual se encuentran los vinculados a la reproducción asistida – la creación artificial de una vida humana. En ejercicio de su competencia en derecho penal, el Parlamento ha dictado una ley a fin de hacerles frente. En la presente apelación, esta Corte debe determinar si se trata de un ejercicio legítimo del poder federal de legislar en materia de derecho penal. Concluyo que tal es el caso.

[2] Desde tiempos inmemoriales, los seres humanos son concebidos de manera natural. El ser humano siempre ha buscado optimizar la procreación; ritos de fertilidad, plegarias y diversas terapias medicinales o cuasi medicinales que buscan aumentar la fertilidad forman parte de la historia humana. Igualmente se ha buscado contener la reproducción a 12

través de reglas que rigen el comportamiento sexual y el matrimonio. Estas reglas se hallan profundamente enraizadas en nuestra moral, es decir, en nuestra concepción del comportamiento que debería ser el del ser humano para su propio bien y del de la sociedad en general. En el sentido moral, a menudo sostenido por el derecho penal, donde la sociedad tradicionalmente ha hallado respuesta colectivas a los problemas vinculados a la reproducción.

Ahora bien, hasta hace muy poco, los procesos fundamentales de la concepción escapaban en gran medida a la tecnología y a las manipulaciones que la misma permite.

[3] La situación cambió al final del S. XX gracias a la puesta a punto de técnicas que permitían tomar muestras de óvulos y espermatozoides y unirlos para crear un zigoto fuera del cuerpo humano. Refinando más aún el proceso, los científicos descubrieron medios de separar los genes y recombinarlos en el óvulo. Técnicas de implantación permitieron a las madres biológicas y de alquiler llevar a término embarazos creados en tubos de ensayo.

Llevada al extremo, las técnicas podrían hacer posible la combinación de material genético animal con material genético humano o la reproducción de un individuo a través de la clonación.

[4] Estas nuevas técnicas plantean importantes cuestiones morales, religiosas y jurídicas que exceden los marcos jurídicos tradicionales establecidos para la procreación natural. Deontólogos, líderes religiosos y ciudadanos se embarcaron en un diálogo. Cada uno sostuvo un punto de vista moral distinto. Algunos alegaron temer que se abuse de estas nuevas técnicas de manera perjudicial a las personas – tanto vivas e incluso que aún no han sido concebidas – y, a fin de cuentas, a la sociedad. El derecho penal tradicional no imponía límite alguno que fuera discernible y no aportaba ninguna solución clara.

[5] En el marco de este contexto el Parlamento resolvió, pero no lo hizo de manera precipitada. Así, pues, se creó la Real comisión sobre las nuevas técnicas de reproducción (la “Comisión Baird”) confiándole el mandato de estudiar la cuestión y proponer recomendaciones. La Comisión Baird expresó sus inquietudes con relación a ciertas prácticas en el campo de las nuevas técnicas de reproducción y recomendó al gobierno la sanción de una ley que limite el acceso a estas prácticas: véase, Un camino a emprender con cuidado. Informe final de la Real comisión sobre nuevas técnicas de reproducción (1993) (el “Informe Baird”).

[6] Entre 1993 y 1995, el gobierno federal consultó a las provincias, a los territorios, a grupos independientes, incluidos investigadores, hombres y mujeres con problemas de infertilidad, personas discapacitadas, religiosos de distintas confesiones y médicos. Solicitó también a un grupo de personas versadas en filosofía, en sociología, antropología, medicina y en derecho sus consejos acerca de las investigaciones llevadas a cabo a partir de embriones humanos. Estas consultas finalmente llevaron al Parlamento a dictar la Ley sobre la reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2 (la “Ley”) marzo de 2004, en ejercicio de su poder de legislar en materia de derecho penal que le confiere el art. 91(27) de la Ley constitucional de 1867.

[7] A las prohibiciones previstas por la Ley se agregan disposiciones que buscan su puesta en marcha o el control de su aplicación. Aun cuando se reconozca que ciertas prohibiciones corresponden perfectamente al campo del derecho penal, el procurador general de Québec atacó la constitucionalidad de otras disposiciones de la Ley a través de una consulta planteada a la Corte de apelaciones de Québec. En su opinión, los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 buscaban reglamentar todo el campo de la práctica médica y de la investigación referida a la reproducción asistida, incluidos los médicos y los hospitales en cuestión. En junio de 2009, Québec dictó su propia ley en la materia, la Ley sobre actividades clínicas y de investigación en materia de reproducción asistida, L.R.Q., ch. A-501.

13

[8] El 19 de junio de 2008, la Corte de apelaciones de Québec hizo lugar a la pretensión del procurador general de Québec, concluyendo que los arts. atacados no constituían reglas válidas de derecho penal: 2008 QCCA 1167, 298 D.L.R. (4th) 712. Dicho tribunal sostuvo que su carácter verdadero residía en la reglamentación de la práctica médica y de la investigación relativa a la reproducción asistida. Desde su punto de vista, el objetivo del Parlamento no consistía simplemente en prohibir actos reprensibles, sino también en cierta manera en que los aspectos deseables de la reproducción asistida sean alentados y bien regulados. Las disposiciones fueron, pues, declaradas inconstitucionales.

[9]

El procurador general de Canadá recurrió en apelación ante esta Corte.

[10] Mis colegas los magistrados LeBel y Deschamps arriban a la conclusión que las disposiciones atacadas de la Ley, por su carácter verdadero, buscan reglamentar los hospitales y la investigación médica y son, pues, ultra vires, del Parlamento federal. Con todo el debido respeto, no estoy de acuerdo. Estamos de acuerdo en que las prohibiciones previstas en los arts. 5-7 corresponden al derecho penal. En mi opinión, las demás prohibiciones que figuran en los arts. 8-13 corresponden también al derecho penal. Algunas de ellas inciden en la reglamentación de la investigación y de la práctica médica, campos de competencia provincial, pero esta incidencia es accesoria al objeto principal de derecho penal de la Ley y está delimitada por tal objeto. En fin, aunque ellas no constituyan reglas de derecho penal por su carácter verdadero, las disposiciones de puesta en marcha, de organización y de control de aplicación (arts. 14-68) integran el régimen de prohibición y por tanto son válidas siguiendo a la doctrina de los poderes accesorios. En consecuencia, me inclino por hacer lugar a la apelación.

II. Las disposiciones legislativas [11] Las prohibiciones se distribuyen en dos categorías. Las que derivan de los arts. 5 a 9 de la Ley tienen naturaleza absoluta y prohíben:

14

(a)

la clonación humana (inc. 5(1)a) y la utilización, manipulación y el transplante de material reproductivo de una forma de vida, de una quimera o de un híbrido en vista a crear un ser humano (inc. 5(1)g) al j));

(b)

la creación de un embrión in vitro con un fin distinto a la creación de un ser humano o que el aprendizaje o mejora de las técnicas de la reproducción asistida (inc. 5(1)b));

(c)

la creación de un embrión a partir de una célula tomada de un embrión o feto (inc. 5(1)c)) o la conservación de tal embrión fuera del cuerpo humano tras el décimo cuarto día de desarrollo (inc. 5(1)d));

(d)

la identificación del sexo de un embrión con fines no médicos (inc. 5(1)e));

(e)

la modificación del genoma de un embrión in vitro o de una célula de un ser humano de manera a hacer que la modificación sea transmisible a los descendientes (inc. 5(1)f));

(f)

la comercialización de funciones de reproducción de las mujeres y de los hombres, en particular la retribución de un vientre de alquiler (art. 6) y la compra-venta de embriones in vitro o la compra de material reproductivo humano (art. 7);

(g)

la utilización de un embrión in vitro sin el consentimiento escrito del donante, así como la utilización y extracción póstuma de material reproductivo humano sin el consentimiento escrito del donante, con el objetivo de crear un embrión (art. 8);

(h)

la extracción o utilización de un espermatozoide o de un óvulo de una persona de menos de dieciocho años, salvo para conservarlo o para crear un ser humano respecto al cual haya lugar a creer que será criado por esta persona (art. 9);

[12] Otras prohibiciones se encuentran en los arts. 10-13 (las “actividades reglamentadas”). Éstas impiden diversas actividades, salvo conformidad con los reglamentos dictados en virtud de la Ley, obtención de una autorización y realización en un establecimiento autorizado. He aquí cuáles son dichas actividades: (a)

modificar, manipular, tratar, obtener, conservar, ceder, eliminar, importar o exportar material reproductivo humano o un embrión in vitro en base a ciertos objetivos (art. 10);

(b)

combinar una parte del genoma humano con una parte del genoma de alguna otra especie (art. 11);

(c)

reembolsar los gastos en que haya incurrido el donante a los efectos de la donación de un óvulo o un espermatozoide y aquellos en los que incurra una madre de alquiler por actuar a título de tal (art. 12);

(d)

dedicarse a una actividad reglamentaria en un establecimiento no autorizado (art. 13).

[13] El régimen de prohibición está seguido por disposiciones que no crean por sí mismas tipos penales, sino que se refieren a la puesta en marcha y al control de aplicación de las prohibiciones fundamentales que corresponden al derecho penal. Entre otras cosas, estas disposiciones prevén un sistema de recolección y conservación de informaciones acerca del recurso a técnicas de reproducción asistida, en las mismas se crea un organismo administrativo – la Agencia canadiense para el control de la reproducción asistida (la “Agencia”) –, y confieren al Gobernador General en Consejo el poder de dictar reglamentos (art. 65) y descartar la aplicación de ciertas disposiciones de la Ley cuando exista una ley provincial equivalente (art. 68).

[14] Únicamente la validez de ciertas disposiciones de la Ley son objeto del presente litigio en autos. A excepción del dictado en virtud del art. 8, ningún reglamento ha sido dictado.

III. Las cuestiones en litigio [15] El procurador general de Québec reconoce que las prohibiciones absolutas enunciadas en los arts. 5-7 constituyen reglas de derecho penal válidas. Resta, pues, que nos pronunciemos acerca de las cuestiones siguientes: (1)

la validez del régimen legislativo en su conjunto,

(2)

la validez de la prohibiciones relativas a las “actividades reglamentadas” y 15

(3)

la validez de las disposiciones de puesta en marcha a la luz de la doctrina de los poderes accesorios

IV. Análisis A. La validez del régimen legislativo en su conjunto [16] Puesto que el procurador general de Québec ataca ciertas disposiciones del régimen federal, esta Corte debe considerar separadamente el régimen en su conjunto y cada una de las disposiciones atacadas (General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, 1989 CSC 133, [1989] 1 R.C.S. 641, p. 666). Habitualmente, se examinan en primer lugar las disposiciones afectadas a los efectos de determinar si – y, dado el caso, en qué medida – éstas invaden el campo de competencia provincial: Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302, par. 21; Bande Kithatla c. Columbia Británica (Ministerio de las pequeñas y medianas empresas, del turismo y la cultura), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146, par. 58. Tal proceder presenta una ventaja, pues cuando surge que las disposiciones atacadas no invaden la competencia en cuestión, “ya no es necesario continuar el análisis” (General Motors, p. 667). El tribunal puede, no obstante, decidir ir adelante y examinar el régimen en su conjunto, pero esta Corte se inclina, más bien, por finalizar el análisis cuando estima que las disposiciones individuales no plantean un problema: véase Ward c. Canadá (Procurador general), 2002 CSC 17, [2002] 1 R.C.S. 569.

[17] Ahora bien, en autos, en primer lugar debemos dirigir nuestras miradas al régimen global para circunscribir el alcance de las disposiciones atacadas. Esta Corte ha insistido, a menudo, en la necesidad de considerar estas disposiciones en su contexto (véase, por ejemplo, Consulta relativa al seguro laboral (Can.), art. 22 y 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 669, par. 17-35). En el presente caso, el procurador general de Québec ataca la mayor parte de la Ley sobre reproducción asistida. Reconoce la validez de los arts. 5-7, pero ataca la de casi todas las disposiciones esenciales. Es, desde luego, imposible analizar convenientemente las disposiciones en cuestión si antes considerar la naturaleza del régimen en su conjunto.

[18] La primera cuestión a resolver es la de saber si el régimen legislativo resulta de un ejercicio legítimo del poder federal. En segundo lugar se plantea la cuestión de la validez de las disposiciones individuales. Cuando el régimen es globalmente válido, pero ciertas disposiciones no lo son, éstas serán invalidadas y las demás continuarán siendo aplicables.

Como lo explica el magistrado Dickson (más tarde magistrado presidente) en el caso Procurador General de Canadá c. Transportes Nacionales de Canadá Ltd., 1983 CSC 36, [1983] 2 R.C.S. 206, p.

270, “es evidente desde el inicio que una disposición inconstitucional no se salva porque se halle inserta en una ley que resulta válida”. La invalidación puede mostrarse imposible cuando las disposiciones inválidas se hallen tan inextricablemente unidas a las disposiciones válidas que el legislador no hubiera podido adoptar unas sin otras: Procurador General de Alberta c.

Procurador General de Canadá, [1947] A.C. 503 (C.P.), p. 518.

(1) Determinar el carácter del régimen legislativo [19] Dos etapas deben ser superadas para determinar si una ley es válida: la determinación de su carácter y su clasificación. En primer lugar, el “objeto” principal de la ley o su “carácter verdadero” debe ser circunscripto: Banco canadiense del Oeste c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 25. Una vez se haya determinado el carácter del “objeto”, la segunda etapa consiste en examinar si el mismo corresponde a uno de los campos de competencia de la autoridad legislativa: Bande Kitkala, par. 52. En el presente caso, la autoridad legislativa federal, y el procurador general de Canadá escogieron hacer reposar su tesis de la validez de la Ley en 16

un solo campo de competencia, el del poder de legislar en materia de derecho penal, establecido en el núm. 97(27) de la Ley constitucional de 1867. Si el régimen, cuyo carácter esté correctamente determinado, corresponde a este poder, entonces la ley será válida, bajo reserva del examen atento de sus disposiciones particulares. De otra manera, la ley será inválida.

Véanse: Consulta relativa a la Ley anti-inflación, 1976 CSC 16, [1976] 2 R.C.S. 373, p. 450; Bande Kitkala.

[20] Las partes determinan en forma distinta el carácter de la Ley sobre reproducción asistida. Para el procurador general de Canadá, el objeto y efecto principal del régimen legislativo radica en la prohibición de prácticas cuya naturaleza tiende a dañar valores morales, a crear males para salud pública y a comprometer la seguridad de los donantes, receptores y personas concebidas gracias a la reproducción asistida. Enfocándose sobre todo en los efectos de la Ley, el procurador general de Québec pretende que su característica principal se encuentra en la reglamentación de la medicina y la investigación en el campo de la reproducción. Estas determinaciones diferentes del carácter del régimen llevan a resultados distintos en la segunda etapa. El procurador general de Canadá sostiene que la Ley es válida a raíz de la competencia federal en derecho penal, mientras que el procurador general de Québec hace valer que se trata de un régimen ilegal cuyo objeto es la reglamentación de cuestiones sanitarias que corresponden a los poderes provinciales.

[21] La cuestión en litigio es la siguiente. ¿Puede pretenderse a justo título, como el procurador general de Canadá, que la Ley sobre reproducción asistida reprime prácticas susceptibles de contravenir a la moral, de crear males para la salud pública o comprometer la seguridad de las personas? ¿O se trata más bien, como lo sostiene el procurador general de Québec, de una ley que busca promover las prácticas médicas benéficas vinculadas a la reproducción asistida? ¿Cuál es, entonces, el carácter verdadero de esta ley? ¿Reglamentar y limitar los efectos negativos de la reproducción humana artificial o bien establecer reglas jurídicas que rijan el ejercicio de la medicina y de la investigación en este campo nuevo?

[22] Resolver la cuestión del carácter verdadero del régimen legislativo exige que consideremos el objeto y el efecto de este último. Debemos preguntarnos lo [TRADUCCIÓN] “que, en efecto, realiza esta ley y en qué medida” (D.W. Mundell, “Test for Validity of Legislation under the British North America Act. A Reply to Professor Laskin”) (1953) 33 R. du B. can. 915, p. 928.

[23] Analizaré ahora el objeto. Recordemos que el procurador general de Canadá sostiene que el de la Ley consiste en prohibir las prácticas inoportunas vinculadas a la reproducción asistida – prácticas susceptibles de dañar los preceptos morales fundamentales, crear males para salud pública y comprometer la seguridad de las personas. El procurador general de Québec pretender, por el contrario que la Ley tiene por objeto legislar sobre la salud, un campo que corresponde a las provincias. Desde luego, la cuestión radica en determinar si el objeto principal de la Ley es el de prohibir una actividad reprensible, como lo sostiene el procurador general de Canadá, o el de reglamentar la salud, siguiendo la tesis del procurador general de Québec.

[24] El texto de la Ley da lugar a pensar que su principal objeto radica en prohibir las prácticas inoportunas, y no de promover las benéficas. Mientras tanto, la Ley establece un régimen que reglamenta la reproducción asistida a escala nacional, lo que necesariamente afecta la competencia provincial respecto al a investigación y la práctica médica. Ahora bien, la Ley se halla esencialmente fundamentada en la prohibición, y los puntos relativos a la prestación de servicios de salud no definen su carácter verdadero. El legislador explica en el art. 2 que la Ley persigue la protección contra las prácticas susceptibles de afectar los valores y 17

derechos fundamentales y de ser perjudiciales para la salud, la seguridad y la dignidad humana.

Se enfatiza la prevención contra las prácticas que resultan contrarias a estos valores y que crean tal perjuicio.

[25] La Ley realiza su objetivo de prohibir la actividad reprensible a través de la imposición de sanciones. Esencialmente constituida por una serie de prohibiciones, siguen un conjunto de disposiciones accesorias afectadas a la puesta en marcha de éstas.

[26] El procurador general de Québec reconoce que las prohibiciones previstas en los arts. 5-7 constituyen reglas válidas de derecho penal. Estimo que las prohibiciones enunciadas en los arts. 8-13 promueven igual objetivo de derecho penal. Consideradas en este contexto, los arts. 8-13 no buscan promover actos benéficos de la reproducción asistida.

Distinguen los actos benéficos de los actos reprensibles, pero con el único objeto de circunscribir los segundos. En este sentido, las prohibiciones que prevén los arts. 5-13 concurren todas a la realización de un mismo objetivo, pero de manera adaptada a cada una de las actividades afectadas. La prohibición absoluta golpea al acto que es siempre reprensible (arts. 5-9). La prohibición selectiva afecta los actos que se revelan reprensibles en ciertas situaciones; los arts. 10-13 prohíben actos bajo reserva de excepciones que prevea el Parlamento para prácticas que no juzga perjudiciales. Estas prohibiciones no impiden a las provincias que adopten leyes que favorezcan las prácticas benéficas en el campo de la reproducción asistida. Las provincias pueden, bajo reserva de las prohibiciones previstas por la Ley, reglamentar estas prácticas a su voluntad. El régimen de la Ley sustrae al dominio general de la reproducción asistida los comportamientos que el Parlamento juzga como hechos punibles. Las prohibiciones confieren a la Ley su tenor y ellas definen su objeto.

[27] En apoyo de la tesis de Québec según la cual la Ley debe ser considerada como una ley sobre la salud, los magistrados LeBel y Deschamps señalan que la Ley tiene dos aspectos: (1) la prohibición de actos reprensibles y (2) la promoción de actos benéficos. Según ambos, el derecho penal se vuelca a prohibir los actos nefastos y no podría englobar la promoción de aspectos benéficos de la reproducción asistida. En su opinión, la voluntad del Parlamento de favorecer prácticas benéficas muestra a la perfección que la Ley busca la creación de un régimen nacional de reglamentación de las técnicas de reproducción asistida.

[28] Mis colegas ven en el informe Baird la prueba de la intención del Parlamento de establecer normas médicas nacionales bajo la excusa de legislar en derecho penal (p.ej.: par.

206): Resulta claro que la Comisión Baird buscaba, por una parte, denunciar y prohibir ciertos actos porque, según ésta, su carácter reprensible resultaba un consenso.

Por otra parte, deseaba enmarcar la ayuda a la reproducción y la investigación conexa a los efectos de establecer normas uniformes para todo Canadá.

Constatamos, pues, que distinción establecida en la LPA entre actos prohibidos y actividades reglamentadas bien corresponde a éstas dos categorías distintas de actos o actividades para los cuales la Comisión Baird recomendaba como posiciones diferentes que perseguían objetivos diferentes. [El subrayado es mío] Agregan que la prohibición corresponde, por cierto, al derecho penal, pero que la promoción de prácticas médicas benéficas corresponde a las provincias. La Ley reúne, indebidamente ambos objetivos en el seno de la vasta esfera del derecho penal. Siguiendo esta tesis, gran parte de la Ley resulta, por tanto, inválida.

18

[29] Hago notar en primer lugar que mis colegas ven en el informe Baird la prueba de la intención que sostiene a la Ley sobre reproducción asistida. Ahora bien, esto implica hacer abstracción de aquello a lo que se refire el informe. La Comisión Baird se libró a un análisis de naturaleza política (y no a una exposición de derecho constitucional) sobre un tema que se estimaba planteaba importantes cuestiones de orden moral. Su examen de las cuestiones morales vinculadas a la reproducción asistida confirma el fondo de estas preocupaciones e incitó al Parlamento a adoptar la Ley (como será referido en forma más amplia más adelante). Sin embargo, aun cuando la Comisión Baird remita a los aspectos positivos de las técnicas de reproducción asistida – ventajas reconocidas por todos –, las medidas tomadas por el Parlamento no se hallan, por tanto, fundadas en estas ventajas.

[30] En segundo lugar, estimo que la tesis de mis colegas se apoya en una dicotomía artificial entre actividades reprensibles y prácticas benéficas. Ciertamente, la Ley reviste una forma a la vez penal y reglamentaria, pero el Parlamento puede, perfectamente, recurrir a la reglamentación para legislar en derecho penal, a condición que los reglamentos dictados tengan un objetivo legítimo de derecho penal. Prohibir o reglamentar un acto nefasto, puede, en efecto, dar lugar a una ventaja, lo cual es el caso de varias leyes penales. Lo que importa desde el punto de vista constitucional no es que la ley penal tenga efectos benéficos, sino que su objeto principal cuente con naturaleza penal. La Ley sobre reproducción asistida tiene dos objetivos, uno es el prohibir la actividad reprensible, y el otro el de promover efectos benéficos. La misma busca que actos que el Parlamento tiene por reprensibles y, haciéndolo, autoriza de paso, prácticas benéficas por vía reglamentaria, pero ello no la hace inconstitucional.

[31] En lo que respecta a la incidencia del texto legislativo, la Ley manifiestamente repercute en la reglamentación de la investigación y de la práctica médica, así como en la administración de los hospitales. Investigadores, prácticos y hospitales están sujetos a la Ley y a los reglamentos dictados bajo su vigencia.

[32] Sin embargo, la teoría del carácter verdadero permite a un orden de gobierno dictar leyes que tienen [TRADUCCIÓN] “gran incidencia en materias que huyen a su competencia” (P.W. How, Constitutional Law of Canada (5ta. Ed., supl.), p. 15-9). La cuestión radica en determinar cuál es el efecto principal de la Ley. Considerada globalmente, ésta tiene por efecto principal cierto número de prácticas que el Parlamento tiene por inmorales o susceptibles de comprometer la salud y la seguridad, y no promover los aspectos benéficos de la reproducción asistida. El efecto principal de las disposiciones de prohibición y puesta en marcha es la creación de un régimen que impide o sanciones prácticas susceptibles de contravenir los valores morales, de dar lugar a importantes problemas de salud pública y amenazar la seguridad de los donantes, de los receptores y de las personas que aún no han nacido.

[33] La Ley tendrá efectos benéficos – siempre se espera que toda ley penal lo tenga –, y de igual manera si ciertos de entre ellos puedan repercutir respecto de campos de competencia provincial, ni su objeto principal ni su efecto principal consisten en establecer un régimen de reglamentación y promoción de ventajas de la reproducción artificial en los hospitales y laboratorios.

[34] Concluyo que el carácter verdadero de la Ley radica clara y verdaderamente en la prohibición de actividades nefastas vinculadas a la reproducción asistida.

19

(2) ¿Se trata de una materia que corresponde al núm. 91(27)?

[35] Una vez determinada la materia a la que corresponde la Ley, conviene enseguida preguntarse si la misma corresponde al poder federal de legislar en derecho penal de acuerdo al núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Para responder a la cuestión, debemos examinar si los tres elementos de una regla de derecho penal están reunidos: (1) una prohibición, (2) una sanción que lo apoye y (3) un objeto de derecho penal: Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783 (“Consulta relativa a las armas de fuego”, par. 27).

[36] Recordemos que la Ley, cuyo carácter ha sido debidamente determinado, establece prohibiciones a las cuales corresponden pena, lo que satisface dos exigencias de una regla de derecho penal. La misma prevé ciertas excepciones, pero el derecho penal no está únicamente constituido por prohibiciones absolutas: R. c. Morgentaler, 1993 CSC 74, [1993] 3 R.C.S. 463; R. c. Firtney, 1991 CSC 30, [1991] 3 R.C.S. 89; RJR-MacDonald Inc. c. Canadá (Procurador general), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199. El régimen comporta seguramente un amplio aspecto reglamentario. Sin embargo, el Parlamento puede ejercer su poder en materia de derecho penal para crear regímenes de reglamentación, a condición que éstos contribuyan a la realización del objetivo de derecho penal de la Ley. La complejidad de los problemas propios de nuestra época ordena, a menudo, la adopción de regímenes que llaman a la vez a prohibiciones absolutas, a prohibiciones selectivas por vía reglamentaria y a disposiciones complementarias de puesta en marcha. Tales regímenes aseguran una flexibilidad indispensable en un campo técnico en evolución y varias veces fueron validadas respecto a la competencia en derecho penal: RJR-MacDonald, R. c. Hydro-Québec, 1997 CSC 318, [1997] 3 R.C.S. 213. No citaré sino un ejemplo, el de la lista de materiales tóxicos susceptibles de perjudicar a la población, que constantemente es modificada. No puede esperarse del Parlamento que adopte una nueva disposición legislativa a cada modificación, y su poder en materia de derecho penal no lo exige. La misma lógica puede utilizarse en autos.

[37] Mis colegas los magistrados LeBel y Deschamps remiten en cuestión las disposiciones de la Ley que prohíben actividades salvo cuando ellas sean ejercidas de acuerdo a la reglamentación federal. Recordemos que ellos sostienen que estas disposiciones buscan promover actividades benéficas, mientras que yo allí veo excepciones al alcance de las prohibiciones. Por otra parte, puesto que siguiendo la regla de la preponderancia de las leyes federales prevalecen por sobre las leyes provinciales en caso de conflicto, inclinarse por la validez de las disposiciones que se remiten a la reglamentación tendría por efecto, en su opinión, anular la competencia provincial en el campo de la salud.

[38] En mi opinión, la exigencia que desea que una disposición de derecho penal contenga una prohibición obstaculiza el debilitamiento de la competencia provincial en materia de salud. El poder federal de legislar en derecho penal no puede ser ejercido sino para prohibir actos, y no para promover prácticas médicas benéficas. Una ley federal (como la que se halla en cuestión en autos) puede prever numerosas excepciones para las prácticas que el Parlamento no busca prohibir. Ahora bien, haciéndolo, la misma no autoriza estas prácticas, la misma se abstiene de prohibirlos. Ello tiene importantes repercusiones en la aplicación de la preponderancia federal. En el caso en que una provincia adopte una reglamentación más estricta que la del Parlamento, no existe conflicto de aplicación puesto que es posible observar ambas normas. Por otra parte, el objetivo legislativo federal no se vería frustrado, porque una disposición penal no busque sino prohibir ciertas prácticas. El régimen provincial más estricto completaría el derecho penal federal. Véanse: Rothmans, Benson & Hedges Inc. Saskatchewan, 2005 CSC 13, [2005] 1 R.C.S. 188, par. 22; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procurador general), 1989 CSC 87, [1989] 1 R.C.S. 927, p. 964-965; Ross c. Registro de vehículos automotores, 1973 CSC 176, [1973] 1 20

R.C.S. 5. Podría existir incompatibilidad entre una regla de derecho penal y un régimen provincial menos severo. No obstante, en tal caso, el régimen más estricto derivado del Parlamento constituiría una prohibición. De esta manera, la exigencia que una ley penal cree una prohibición limita considerablemente el alcance del núm. 91(27).

(3) ¿Cuenta la Ley con un verdadero objeto de derecho penal?

[39] Puesto que la Ley prevé prohibiciones apoyadas en penas, resta por determinar si lo hace para el cumplimiento de un objetivo de derecho penal. El procurador general de Canadá indica que la Ley tiene objetivos generales de derecho penal fundados en la moral, la salud y la seguridad. El procurador general de Québec deja entrever que su verdadero objeto no tiene naturaleza penal, sino reglamentaria, en lo que respecta a establecer un régimen que reglamenta la reproducción asistida. Sostiene que tal régimen es competencia de las provincias.

[40] La definición precisa ce un verdadero objeto de derecho penal ha hecho correr ríos de tinta. Las primeras decisiones judiciales reposan, en un extremo, en un “campo” de derecho penal definido con precisión (In re The Borrad of Comerce Act, 1919 and the Combines and Fair Prices Act, 1919, [1922] 1 A.C. 191 (C.P.), p. 198-199), y en el otro, sobre la noción de [TRADUCCIÓN] “acto prohibido que expone al autor a consecuencias penales” (Asociación de propietarios de artículos de comercio c. Procurador General de Canadá, [1931] A.C. 310 (C.P.), p. 324).

[41] La concepción moderna de un verdadero objeto de derecho penal se origina en la Consulta relativa a la validez del inc. 5(a) de la Ley relativa al industria láctea, 1948 CSC 2, [1949] R.C.S. 1 (la “Consulta relativa a la margarina”). El magistrado Rand, en dicho caso, sostuvo que una prohibición penal debe tender a la realización de un [TRADUCCIÓN] “interés público” como [TRADUCCIÓN] “la paz pública, el orden, la seguridad, la salud, la moralidad” (p. 50), con exclusión de una reglamentación con tendencia puramente económica. La reglamentación de la circulación vial que nada tiene que ver con la seguridad pública escapa al poder federal de legislar en materia de derecho penal: Boggs c. La Reina, 1981 CSC 39, [1981] 1 R.C.S. 49. Por el contrario, se considera que la prohibición que se impone al “mal que afecta a la salud pública” que constituye el uso del tabaco corresponde al ámbito del derecho penal (RJR-MacDonald, par. 32-33), así como la tendente a proteger al público contra los riesgos del ambiente (R. c.

Hydro-Québec), los alimentos y las drogas peligrosas y falsificadas (R. c. Wetmore, 1983 CSC 29, [1983] 2 R.C.S. 284), las drogas ilícitas (R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 57) y las armas de fuego (Consulta relativa a las armas de fuego).

[42] El procurador general de Canadá invoca estos casos para hacer valer que prohibir los aspectos nefastos de la reproducción asistida constituye un verdadero objeto de derecho penal con relación a los objetivos que son moralidad, la salud y la seguridad, incluida la protección de las personas vulnerables. El procurador general de Québec ratifica que ello equivale en suma a extender sin límite el poder de legislar en materia de derecho penal, lo que pone el peligro el reparto constitucional de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales.

[43] Ambas tesis se defienden. La jurisprudencia reconoce a justo título que es imposible confinar el poder de legislar en materia de derecho penal en categorías precisas. El derecho penal debe poder adaptarse a los fenómenos nuevos que interesan al público y que afectan a la salud y a la seguridad de los canadienses, de igual manera que a los valores fundamentales de la sociedad canadiense. No conviene, pues, adoptar una posición rígida y categórica para determinar lo que constituye un verdadero objeto de derecho penal. Por el contrario, una definición sin etiquetas, emparejada a la regla de la preponderancia es 21

susceptible de romper el equilibrio constitucional entre los poderes federales y provinciales.

Ambos extremos deben ser desechados. Para que una ley constituya una regla válida de derecho penal, su objeto debe responder a una preocupación pública que afecte a la paz, al orden, a la seguridad, a la moral, a la salud o a cualquier consideración similar. De igual manera, debe desecharse todo avance que sea susceptible de comprometer el reparto constitucional de los poderes legislativos.

[44] La cuestión de saber si una ley federal corresponde al poder de legislar en materia penal que el núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867 confiere al Parlamento equivale a preguntarse qué nivel de gobierno es competente para dictar dicha ley. Los poderes respectivos de ambos órdenes de gobierno se hallan en causa, y conviene determinar el carácter verdadero de la ley. El grado de incidencia de la Ley para con las libertades individuales no es pertinente al respecto. El procurador general de Québec no ataca la Ley sobre reproducción asistida porque constituya una restricción injustificada a la libertad individual, en cuyo caso la cuestión consistiría en determinar si cualquier nivel de gobierno podría dictar dicha ley, lo que haría intervenir al poder del Estado sobre el individuo: véanse los casos R. c. Butler, 1992 CSC 124, [1992] 1 R.C.S. 452 y Malmo-Levine. El procurador general de Québec ataca la Ley, antes bien, porque afecta a un campo de competencia provincial.

[45] Desde luego, en autos no hay necesidad de ponderar la incidencia de la Ley respecto de la libertad y la importancia del objetivo legislativo del Parlamento. Una única cuestión se plantea: ¿Corresponde la Ley al campo del núm. 91(27)? Al respecto, difiero de la opinión de los magistrados LeBel y Deschamps, que sostienen que el consenso social es insuficiente para justificar las limitaciones que la Ley impone a las libertades individuales. Con todo el debido respeto, la cuestión de la justificación no tiene cabida en el análisis del carácter verdadero.

[46] Los objetos de derecho penal que radican, por ejemplo, en la paz, el orden, la seguridad, la moralidad y la salud no se hallan herméticamente confinados en compartimientos. Debe indagarse en cada caso si el tema sobre el que versa la ley en cuestión se relaciona a uno o varios objetos reconocidos de derecho penal o a un objetivo aparente.

Una ley penal contiene, a menudo, varios objetivos, y éstos pueden superponerse.

[47] En autos, el procurador general de Canadá invoca como objetivos principales la defensa de la moral y la prevención de males eventuales para salud pública, a los cuales se vincula una preocupación seguridad en la medida en que las prácticas pueden resultar perjudiciales para quienes recurren a ellas y para sus descendientes. Está aceptado que la moral, los males para la salud pública y la seguridad pueden, en principio, constituir el fundamento de las leyes penales. Tampoco hay necesidad de decidir si hay lugar a reconocer un nuevo objetivo legítimo de derecho penal. Únicamente se debe determinar si el régimen legislativo persigue objetivos invocados por el procurador general de Canadá.

[48] Pasaré ahora al examen del alcance de los objetivos de derecho penal que invoca el Parlamento. Arribo a la conclusión que la defensa de la moral es el principal objeto de derecho penal de la Ley. No son sólo los dos regímenes de salud concurrentes los que se hallan en juego, sino el poder del Parlamento de adoptar normas generales aplicables a todo Canadá para responder a las preocupaciones morales que plantean las técnicas de reproducción asistida. La prohibición que afecta a los males para salud pública y la promoción de la seguridad juega un rol de apoyo para con ciertas disposiciones. Considerados en su conjunto, estos objetivos confirman la validez de la Ley con relación al derecho penal.

Además, al arribar a tal conclusión, mi objetivo no es aumentar el poder de legislar en materia de derecho penal, sino más bien aplicar la jurisprudencia de esta Corte.

22

(a) La moral [49] La defensa de la moral justifica desde hace largo tiempo el ejercicio del poder de legislar en derecho penal. En uno de los primeros casos relativos al alcance del núm.

91(27), sir Montague Smith sostuvo que legislar en esta materia comprende la adopción de [TRADUCCIÓN] “leyes... destinadas a favorecer al orden, la seguridad y las buenas maneras públicas”: Russell c. La Reina, (1882) 7 App. Cas. 829 (C.P.), p. 839. De igual manera, en la Consulta relativa a la margarina, el magistrado Rand incluye a la moral en su célebre definición del verdadero objeto de derecho penal.

[50] El derecho penal puede afectar al comportamiento del cual el Parlamento tema razonablemente que comprometa nuestras reglas morales fundamentales: Malmo-Levine, par. 78. La desaprobación moral basta en sí misma para justificar el recurso al derecho penal cuando se trata de resolver cuestiones que son inherentes a la sociedad. Cada uno tiene su propio punto de vista sobre una cuestión como la de la creación artificial de la vida humana.

No obstante, en un análisis que se funda en el federalismo, la atención se centra en la importancia de la cuestión moral, y no en la existencia o inexistencia de un consenso social con respecto a la manera en que conviene reglarla. El Parlamento únicamente requiere motivos razonables que lo lleven a creer que la ley que apruebe se referirá a una cuestión moral de importancia fundamental, aunque exista prueba tangible en ciertos aspectos de que “la situación aún no es clara”: Malmo-Levine, par. 78. Que la ley pueda afectar libertades individuales protegidas por la Carta es otro caso.

[51] En resumen, la defensa de la moral constituye un objetivo legítimo de derecho penal. Incumbe a los tribunales asegurarse que, por su carácter verdadero, la ley penal en cuestión se refiere a un comportamiento que, según el Parlamento, infringe nuestros preceptos morales primordiales y que la sociedad entera conviene que la actividad reglamentada pone en juego una cuestión moral cuya importancia es fundamental. (b) La salud [52] La salud es un campo que corresponde a la vez a la competencia de las provincias y al estado federal. A fin de preservar el equilibrio de competencias, el poder del Parlamento de dictar leyes penales en la materia debe ser restringido. Ello porque las reglas de derecho penal en materia sanitaria deben referirse a un “mal [verdadero] para la salud pública”: RJR-MacDonald, par. 32; véase igualmente Schneider c. La Reina, 1982 CSC 26, [1982] 2 R.C.S. 112, p. 142.

[53] Se ha mostrado difícil definir con precisión el mal verdadero para la salud pública. Esta Corte ha reconocido que el poder federal de legislar en materia de derecho penal engloba la reglamentación en que la prohibición de distintas cosas peligrosas como el tabaco (RJR-MacDonald), los alimentos y drogas peligrosas y falsificadas (Wetmore), las drogas ilícitas (Malmo-Levine), las armas (Consulta relativa a las armas de fuego) y al deterioro del ambiente (HydroQuébec).

[54] Tres elementos se encuentran en todas las decisiones judiciales que validan disposiciones penales acerca del fundamento de la existencia de un mal para la salud pública.

En cada uno de estos casos, el derecho penal obtiene su legitimidad (1) de una actividad humana (2) que tiene un efecto dañino o indeseable (3) sobre la salud de las personas.

[55] La actividad humana perjudicial es el material de base del derecho penal. La misma integra un problema de salud pública, como el cáncer, un mal para la salud pública, tal 23

como el tabaco. La criminalización de males para la salud pública reconoce que la responsabilidad penal no se ve solamente comprometida al momento de la perpetración de un hecho punible como el homicidio o el fraude, en los que la actividad humana inflige además un perjuicio a una persona en particular. El Parlamento pude tomar como meta el comportamiento que aumenta el riesgo de perjuicio para el ciudadano, aunque este riesgo no se concrete siempre. A título de ejemplo, puede penalizar la conducta peligrosa a pesar del carácter eventual, y no cierta, del riesgo creado. Cuando una actividad humana expone a los miembros de la sociedad a efectos dañinos o indeseables respecto de la salud, es deseable que el Parlamento la prohíba porque constituye un mal para la salud y salud pública.

[56] Ninguna exigencia constitucional de perjuicio penal impide como tal la facultad del Parlamento se dirija a la actividad que se halla en el origen de este mal. No parece que el derecho penal simplemente pueda dirigirse a las actividades que implican riesgos graves para la salud y para la seguridad de las personas y que igualmente no puede prohibir perjuicios menos graves que suscitan la inquietud del público. En el caso RJR-MacDonald, el magistrado La Forest señala que los efectos nocivos de la utilización del tabaco son “llamativos e importantes” (par. 32). Ahora bien, esta observación no limita el test necesario para determinar si el Parlamento igualmente puede reglamentar lo relativo a un riesgo sanitario: “la competencia en materia de derecho penal puede válidamente ser ejercido para proteger al público contra un efecto dañino o indeseable. La competencia federal para adoptar una ley de naturaleza penal en materia sanitaria es vasta y no está limitada sino por las exigencias que indican que dicha ley contenga una prohibición que esté acompañada por una sanción penal y que se refiera a un ‘mal’ [verdadero] para la salud pública” (par. 32) (el destacado es mío, citas omitidas). Siendo así, la obligación de demostrar un temor razonable acerca de un perjuicio hace que la actividad que no presente un riesgo pequeño o ningún riesgo sea susceptible de ser considerado como un “mal para la salud pública”: Malmo-Levine, par. 212, la magistrada Arbour, disidente, pero únicamente con respecto a este punto.

[57] Mis colegas los magistrados LeBel y Deschamps indican que pocas cosas distinguen a la reproducción asistida de otros campos innovadores de la medicina. Toda actividad médica comporta un cierto riesgo, lo que no justifica que se halle bajo la égida del poder federal de legislar en materia de derecho penal. Respondo – con apoyo de la jurisprudencia – que el Parlamento puede, salvo usurpación engañosa de las competencias provinciales (es decir, que no esté justificada con un objetivo legítimo de derecho penal), recurrir al derecho penal para proteger al público contra una actividad susceptible de tener un efecto dañino o indeseable respecto a la salud, a pesar del derecho general de las provincias de reglamentar el ejercicio de la medicina. En el campo de la salud, la competencia federal y la provincial se superponen, y el poder de las provincias de legislar en la materia no anula el del Parlamento de prohibir una actividad que representa un mal para la salud pública: RJRMacDonald, par. 32. (c) La seguridad [58] La seguridad no se invoca sino de manera periférica en el presente caso. Sin embargo, el procurador general de Canadá invoca problemas de orden moral y sanitario que tienen importantes repercusiones sobre la seguridad de las personas. Nadie contesta que uno de los objetivos fundamentales del derecho penal – el más fundamental en efecto – consiste en asegurar la seguridad de cada uno. Proteger la vida humana y la seguridad de los ciudadanos constituye la primera preocupación del Estado. El derecho penal siempre ha jugado un rol central en la realización de este objetivo, que se aplica a la vida antes del nacimiento, y la reglamentación de la interrupción del embarazo se halla reconocida desde hace largo tiempo como un verdadero objeto de derecho penal (véase el caso R. c. Morgentaler, 1975 CSC 8, 24

[1976] 1 R.C.S. 616). La cuestión de saber si, en este caso, estas disposiciones violan las libertades individuales de manera inconstitucional escapa al alcance de la presente apelación.

En el contexto de un análisis fundado en el federalismo, basta que la protección de personas vulnerables haya sido reconocida como un objetivo legítimo de derecho penal. (d) ¿Se apoya el régimen legislativo en un objetivo legítimo de derecho

penal?

[59] Recuerdo que los objetivos de derecho penal pueden superponerse. Moral, mal para la salud pública y seguridad pueden dar lugar a las mismas preocupaciones. Cuando ejerce su poder de legislar en derecho penal, el Parlamento no está obligado a atenerse a un solo objetivo o a una combinación particular de objetivos. Es necesario que la ley, una vez que su carácter haya sido correctamente determinado y considerando los diferentes objetivos que la misma enuncia, persiga objetivos legítimos de derecho penal.

[60] Por las razones que siguen, concluyo que la Ley sobre reproducción asistida, considerada en su conjunto, se apoya en objetivos legítimos en derecho penal.

[61] La reproducción asistida plantea importantes preocupaciones de orden moral. La creación de la vida humana y los procedimientos a través de los cuales ésta se modifica o suprime, así como las repercusiones para las personas en causa, participan de la moral. El Parlamento tiene gran interés en que las reglas éticas fundamentales rijan la creación y la destrucción de la vida, al igual que las repercusiones para con éstas, por ejemplo, los donantes y las madres. Considerada globalmente, la Ley busca prevenir un deterioro importante del tejido social, y ello, prohibiendo las prácticas que tienden a desvalorizar la vida humana y degrada a las personas que ellas recurren. Se trata de un objetivo legítimo de derecho penal se apoya en consideraciones que revisten importancia fundamental para nuestra sociedad.

[62] Existe superposición entre preocupación moral y preocupación sanitaria.

Recordemos que el derecho penal puede legítimamente perseguir el mal para la salud pública que constituye el acto o la actividad que tiene un efecto dañino o indeseable para la salud pública. La cuestión radica en determinar si el riesgo al cual se exponen los donantes de espermatozoides u óvulos, los vientres de alquiler y las personas nacidas de las técnicas de reproducción asistida se subsume en el imperio de este principio. En mi opinión, éste es el caso. Se concibe fácilmente el perjuicio corporal y psicológico susceptible de ser infligido a las personas afectadas. La manera en que se recurre a las mismas, puede realizarse de manera que las técnicas de reproducción asistida conduzcan a la vida o la muerte, la salud o la enfermedad.

El recurso abusivo a estas técnicas crea un riesgo sanitario para la población y puede legítimamente ser considerada como un mal para la salud pública al cual puede referirse el derecho penal.

[63] No solo existe superposición de las preocupaciones vinculadas a la defensa de la moral y a la lucha contra males para la salud pública, sino también de un último elemento, la seguridad. El procurador general de Canadá sostiene que las técnicas de reproducción, cuando éstas sean utilizadas inadecuadamente, comprometen la seguridad de las personas que recurren a ellas y la de aquellas nacidas gracias a ellas. El expediente no contienen mayores precisiones respecto a estas inquietudes, pero, una vez más, es fácil concebirlas.

[64] Concluyo que el régimen legislativo no se funda en la promoción de medidas sanitarias benéficas, sino que, antes bien, tiene en vista la realización de objetivos legítimos de 25

derecho penal. Como ya lo he dicho, los otros dos elementos de derecho penal, a saber la prohibición y la sanción, resultan del mismo texto de la Ley. Estimo, pues, que consideradas en su conjunto la Ley sobre reproducción asistida es una ley penal válida.

[65] Conviene, quizá, ahora referirnos a los argumentos invocados por los magistrados LeBel y Deschamps para fundamentar su postura que el derecho penal debe ser delimitado de manera a impedir que éste invada el poder de las provincias de legislar en el campo de la salud.

[66] Mis colegas sostienen que la ley reglamenta generalmente “un sector particular de servicios de salud dispensados en establecimientos de cuidados de salud por profesionales de salud” (par. 227). Califican como “residual” la competencia provincial conferida por el núm. 92(16) 8“generalmente toda las materias de naturaleza puramente local o privada en la provincia”). Pintan un panorama que opone el derecho provincial de la salud al poder federal de legislar en materia de derecho penal y concluyen que éste debe ser delimitado en función al régimen de reglamentación quebequense.

[67] La conclusión de mis colegas los conduce a un territorio constitucional poco frecuentado. La “doble ocupación” de un campo de actividad, como la salud, es una característica necesaria del orden constitucional canadiense. La misma lleva a un análisis tipo fundado en el “doble aspecto” en el cual cada uno de los dos aspectos subsiste lado a lado, salvo en caso de incompatibilidad, en cuyo caso el poder federal cuenta con preponderancia: Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, par. 11. Al concluir que la doctrina del doble aspecto no se aplica a este campo ocupado por ambos órdenes de gobierno, mis colegas enfatizan una teoría nueva de la exclusividad provincial que no encuentra apoyo ni en la jurisprudencia ni en la realidad de los hechos. La jurisprudencia constitucional canadiense siempre ha acordado gran latitud al poder federal de legislar en materia de derecho penal, aunque gran parte de la legislación penal cohabite con la reglamentación provincial. Por ejemplo, la mayor parte de las provincias cuenta con leyes sobre medicamentos y farmacéutica, pero éstas no constituyen un obstáculo a la legislación penal acerca de los estupefacientes.

[68] La Ley constitucional de 1867 acuerda al Parlamento el poder de legislar en materia de derecho penal precisamente para permitirle establecer normas uniformes. Delimitar el derecho penal a los efectos que éste no afecte la reglamentación provincial es contrario a este objetivo. A menudo se da el caso que una norma penal deba afectar un campo de reglamentación provincial. Debe ser así para favorecer la aplicación de normas penales uniformes a lo largo de todo Canadá.

[69] Como fundamento de su posición de que el derecho penal debe ser delimitado de manera a respetar un campo de reglamentación provincial, mis colegas invocan repetidas veces al principio de la subsidiariedad (especialmente en el par. 273). Por detrás de este principio se perfila la idea de que el gobierno más próximo a los administrados en un cierto campo es el más apto para ejercer su poder con respecto al mismo. Desde luego, como los gobiernos provinciales se hallan más directamente vinculados con la prestación de cuidados de salud, éstos deberían legislar en este campo, sin que el derecho penal allí se inmiscuya. La subsidiariedad favorece, pues, la competencia provincial.

[70] Por atractivo que resulte a primera vista, el argumento se apoya en una interpretación errónea del principio de subsidiariedad. En el caso 114957 Canada Ltd. (Spraytech, Sociedad de regadío) c. Ciudad de Hudson, 2001 CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241, la magistrada L’Heureux-Dubé explica en el par. 3 que en un campo en el que las competencias se superponen, el nivel de gobierno más próximo a los administrados, a menudo, adopta 26

disposiciones complementarias para tener en cuenta la situación local. En este caso, por ejemplo, la ciudad había endurecido la reglamentación federal de productos antiparasitarios limitando adicionalmente la utilización de ciertas sustancias. La magistrada L’Heureux-Dubé sostuvo que la ciudad podía ajustar las normas de utilización de pesticidas, pues el derecho municipal completa, desde luego, al derecho federal y no lo deroga. Allí vio ella un caso de subsidiariedad. Además, como ya lo he dicho precedentemente, la excepción establecida por el derecho penal carece de preponderancia respecto a la reglamentación provincial más severa.

[71] Por lo demás, la disposición que permite al estado federal y a una provincia concluir un acuerdo de equivalencia – el art. 68 – refuta el argumento según el cual Québec ya ha reglamentado el campo al que se refiere la Ley y que se halla en mejor posición para hacerlo. En efecto, si tal fuera el caso, un acuerdo podría intervenir entre el gobierno federal y el provincial, y la legislación quebequense sería, entonces, aplicada por las autoridades quebequenses.

[72] Fundamentalmente, la subsidiariedad no prevalece por sobre el reparto de competencias legislativas previsto en la Ley constitucional de 1867. La magistrada L’HeureuxDubé señala, por otra parte, que “existe una distinción sutil entre las leyes que se completan legítimamente las unas a las otras y las que invaden el campo de competencia legislativa protegida del otro orden de gobierno” (par. 4), agregando que la subsidiariedad no permite sino la complementariedad. Este principio puede permitir a las provincias adoptar disposiciones que completen a la Ley sobre reproducción asistida, pero no impide al Parlamento legislar acerca del campo de competencia compartido que es la salud. El poder de legislar en derecho penal puede ser invocado cuando existe un mal verdadero para la salud pública, y su ejercicio no se halla limitado por consideraciones de subsidiariedad.

[73] Tampoco puedo adherir a la opinión de mis colegas según la cual la validación de la Ley respecto al derecho penal nos arroja a la resbaladiza pendiente de la subsunción en la competencia federal de una gran variedad de actos médicos que conllevan riesgos. Según su opinión: Aceptar la interpretación del procurador general de Canadá, y reconocer que el carácter “inédito” de una técnica justifica en sí el recurso al derecho penal podría llevar a subsumir casi todas las nuevas técnicas médicas en la competencia federal. Esta concepción del derecho penal es incompatible con la naturaleza federativa de nuestro Estado, no solamente trastorna nuestro equilibrio federativo en el campo de la salud, sino también mina la definición misma del federalismo. [par. 256] [74] No es la importancia del riesgo el que sujeta a un acto médico al núm. 91(27), sino el verdadero objeto de derecho penal, que se apoya en la moral, un mal para la salud pública o la seguridad. Jugar a los aprendices de hechiceros a través de las manipulaciones genéticas da lugar a la intervención de cuestiones morales que no pone en juego la intervención peligrosa que implica la colocación de un bypass que mencionan mis colegas a título de ejemplo. Diferentes experiencias y terapias médicas suscitan diferentes interrogantes.

Raras son las que planten cuestiones “morales” de importancia comparable a la que concierne a las técnicas de reproducción asistida. Las disposiciones penales federales atacadas en autos no amenazan al “equilibrio federativo”.

[75] Tampoco estoy de acuerdo con mis colegas en que los aspectos benéficos de la reproducción asistida tornan imposible la existencia de un verdadero objeto de derecho penal. Varias veces en su voto conjunto, señalan los beneficios de la reproducción asistida.

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Parecen dejar entender que algo tan benéfico no podría ser objeto de disposiciones de derecho penal: ... [la LRA reconoce] que varias técnicas de reproducción asistida presentan ventajas para la sociedad y, en base a tal hecho, deben ser sostenidas, e igualmente enmarcadas. [par. 211] La reproducción asistida nunca fue, entonces, un mal que debe ser reprimido y tampoco lo es hoy. En realidad, se trata de un campo en pleno desarrollo de la práctica médica y de la investigación que, como lo enuncia el Parlamento en el art. 2 de la LRA, comporta ventajas para numerosos canadienses. [par. 251] [76] No solamente lo repito, no creo que el carácter verdadero de la Ley pueda ser determinado en función a los aspectos benéficos de la reproducción asistida, sino que además estimo que la tesis de mis colegas respecto a este punto se halla contaminada con un error fundamental. Con todo el debido respeto, su razonamiento equivale a sustituir la sabiduría del legislador federal con la opinión de los tribunales acerca de lo que implican el bien y el mal. Tal argumento fue rechazado en otros contextos. En el caso Malmo-Levine, por ejemplo, se pretendía que el consumo de marihuana beneficiaba a numerosos canadienses, y no solo a quienes tenían necesidad de ella en términos médicos. Mis colegas innovan, acreciendo el rol de los tribunales cuando se trata de determinar si una disposición comporta un verdadero objeto de derecho penal. Me niego a seguirles en este camino.

[77] Por las razones que anteceden, no puedo estar de acuerdo con el cuadro que describen mis colegas en el cual el poder federal de legislar en materia de derecho penal se halla circunscrito en función de competencias provinciales. Estoy de acuerdo en que el derecho penal no puede servir a vaciar de contenido al poder de las provincias de reglamentar el campo de la salud. Ahora bien, nuestra Constitución constituye un obstáculo a tal realización al exigir que una ley penal persiga un objetivo legítimo de derecho penal y que revista la forma de una prohibición. Estas exigencias permiten la aplicación de normas penales a escala nacional de acuerdo a la Constitución, dejando un espacio suficiente para el ejercicio de las competencias provinciales.

B. Las prohibiciones previstas en los arts. 8 al 13 de la Ley, ¿constituyen reglas válidas

de derecho penal?

[78] El análisis fundado en el federalismo no finaliza únicamente porque se haya determinado que una ley, considerada en su conjunto, es verdaderamente de naturaleza penal.

Una ley cuyo carácter verdadero es penal puede, no obstante contener disposiciones que no constituyan prohibiciones correspondientes al derecho penal ni disposiciones accesorias a tales prohibiciones. Una disposición legislativa inválida no es válida por el solo hecho de figurar en un régimen legislativo que, considerado globalmente, es válido: General Motors. Es necesario preguntarse en cada caso si, habida cuenta del contexto general de la Ley, la disposición corresponde verdaderamente al derecho penal a la vista de los elementos que son la prohibición, la sanción y el objeto de derecho penal.

[79] El procurador general de Québec reconoce que los arts. 5-7 constituyen reglas válidas de derecho penal que responden a preocupaciones morales urgentes. Las prohibiciones que los mismos contienen afectan a diferentes actividades, como la clonación de un ser humano, la creación de un embrión a partir de material genético que provenga de un embrión o de un feto, la conservación de un embrión fuera del cuerpo de la mujer más de

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catorce días tras la fecundación (ectogénesis), la creación de una quimera, la retribución de un vientre de alquiler y la compra-venta de espermatozoides u óvulos.

[80] Las prohibiciones atacadas tipificadas en los arts. 8-13 generalmente ponen en causa las mismas consideraciones vinculadas a la moral, a la salud y a la seguridad que las prohibiciones tipificadas en los arts. 5-7. Volveré sobre este punto en detalle. Los arts. 10 y 11 aumentan el alcance de las prohibiciones previstas en el art. 5, mientras que el art. 12 se refiere a las cuestiones pecuniarias que derivan de los arts. 6 y 7. El procurador general de Québec reprocha principalmente la forma que revisten estas disposiciones. Insiste bastante en el hecho que ciertas prohibiciones previstas en los arts. 8-13 contienen excepciones y que un buen número de ellas se aplican en función de un régimen de reglamentación y autorización cuyos límites aún no están definidos. Sostiene que los arts. 10-13 prevén prohibiciones con respecto a “actividades reglamentadas” crean un régimen que reglamenta la medicina y la investigación en el campo de la reproducción asistida. Su pretensión es similar a los arts. 8-9 y las prohibiciones que éstos contienen. Alega, pues, que ninguna de estas disposiciones constituye una regla de derecho penal válida.

[81] Como ya lo he mencionado precedentemente enlazando con el régimen legislativo considerado en su conjunto, la jurisprudencia establece que una prohibición penal puede contener excepciones y que éstas pueden tomar la forma de un régimen de reglamentación. Por consiguiente, la forma que revisten no basta por sí misma para sustraer a los arts. 8-13 de la competencia federal en materia de derecho penal.

[82] El procurador general de Québec parece pretender que la amplitud de la reglamentación y su no publicación distinguen el presente caso de casos como RJR-MacDonald y Consulta relativa a las armas de fuego en los cuales el régimen de reglamentación en causa fue validado con respecto al derecho penal.

[83] Analizaré, antes que nada, el hecho de que los reglamentos aun no hayan sido publicados. No veo cómo esta laguna podría sustraer un régimen que resulta válido del poder federal de legislar en materia de derecho penal. Dejamos entender que una vez publicados, los reglamentos privarán a las provincias de su competencia respecto a los hospitales y a la profesión médica.

[84] Ahora bien, la presente apelación se refiere a la validez de la Ley, y no a la de sus reglamentos. Cuando disposiciones reglamentarias han sido adoptadas, puede ser oportuno asegurar que las mismas respetan la verdadera intención del legislador (véase, p.ej., Monsanto Canada Inc. c. Notario (Superintendente de servicios financieros), 2004 CSC 54, [2004] 3 R.C.S. 152, par. 35, la magistrada Deschamps). Sin embargo, a falta de reglamentos, la única cuestión a dilucidar es la de saber si las disposiciones acerca de las “actividades reglamentadas” resultan de un ejercicio legítimo de la competencia legislativa del Parlamento. Todo reglamento dictado en virtud de una ley habilitante no es válido salvo que contribuya a la realización de un objetivo legítimo de derecho penal y puede ser atacado cuando ése no es el caso.

[85] Pasamos ahora a la amplitud del régimen de reglamentación. En primer lugar, la amplitud o exhaustividad de un régimen de reglamentación de naturaleza penal carece de incidencia respecto a su constitucionalidad. Siempre que éste tenga objetivos legítimos de derecho penal y que los promueva, éste quedará firmemente sujeto al poder federal de legislar en materia de derecho penal. Regímenes de reglamentación detallados y exhaustivos han sido juzgados válidos con respecto al derecho penal en RJR-MacDonald y la Consulta relativa a las armas de fuego.

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[86] El procurador general de Québec parece, en efecto, sostener que el régimen de reglamentación establecido en los arts. 8-13 cuenta con tal amplitud que la reglamentación de la medicina y la investigación vienen a ser el carácter principal o verdadero de estas disposiciones, a pesar de que las prohibiciones que las mismas contienen se refieran al derecho penal.

[87] Este argumento, en la medida en que implica alguna adhesión, exige que consideremos las prohibiciones incluidas en los arts. 8-13 aisladamente del resto de la Ley (y hace abstracción del hecho que el art. 9 constituye verdaderamente una prohibición absoluta como los arts. 5-7 y que no está acompañado por ningún reglamento). El procurador general de Québec asimila estas prohibiciones a un régimen de reglamentación independiente disociado de los arts. 5-7, que reconoce que constituyen reglas de derecho penal válidas.

Convengo con el procurador general de Québec en que el procedimiento apropiado consiste en examinar minuciosamente la redacción y el efecto de cada de estas disposiciones. Ahora bien, este examen debe hacerse en un contexto que tenga en cuenta la interacción entre las prohibiciones absolutas y selectivas, así como las demás disposiciones de la Ley. [88] A la luz del régimen legislativo en su conjunto, el carácter principal de las prohibiciones previstas en los arts. 5-7 reside en la penalización de actividades que se tienen por fundamentalmente inmorales, que constituyen un mal para la salud pública o que comprometen la seguridad de las personas, e incluso, que satisfacen a varias de estas condiciones. El examen profundo de los arts. 8-13 permite concluir que, así como los arts. 5-7, contienen una prohibición, apoyada en una sanción, y que se hallan verdaderamente fundados en la realización de objetivos legítimos de derecho penal. Examinaré sucesivamente cada uno de los artículos.

(1) El artículo 8 [89] El art. 8 prohíbe la utilización de material reproductivo para crear artificialmente un embrión, salvo cuando el donante exprese su consentimiento de acuerdo a los reglamentos: Reglamento sobre la reproducción asistida (art. 8 de la Ley), DORS/2007-137 (14 de junio de 2007). Su contravención expone a las penas previstas en el art. 60 de la Ley. [90] El art. 8 tiene por fundamento verdaderos objetos de derecho penal. Como lo indica el informe Baird, “...los donantes de gametos... tienen interés moral único en la utilización de su material genético” (p. 721). Este interés moral se refiere al riesgo de que material reproductivo sea utilizado contra la voluntad del donante para crear un ser humano, así como a la posibilidad que un embrión creado con un propósito sirva a otro fin, especialmente la investigación. Fundamentalmente, el art. 8 traduce la importancia fundamental que acordamos a la autonomía de la persona. En su conjunto, el valor moral del embrión y el derecho de cada uno sobre su propio material genético justifican la intervención del derecho penal en la esfera del consentimiento. La sociedad conviene que el empleo consensual del material reproductivo da lugar a la intervención de nociones morales fundamentales, lo que confirma la validez del art. 8 en los términos del derecho penal.

(2) El artículo 9 [91] El art. 9 prohíbe la obtención de óvulo o un espermatozoide de una persona menor de 18 años, salvo para su conservación o para crear un ser humano respecto al cual haya lugar a creer que será criado por el donante. La prohibición es absoluta y reviste la misma forma que las que figuran en los arts. 5-7, que se reconocen como reglas válidas de derecho penal. Como respecto del art. 8, su contravención expone a las penas previstas en el art. 60.

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Únicamente es necesario determinar si la disposición se apoya o no en un verdadero objeto de derecho penal.

[92] El procurador general de Canadá alega que la razón de ser del art. 9 es proteger a los menores vulnerables contra la explotación y la incitación acuciante a donar material reproductivo en beneficio de terceros. La protección de las personas vulnerables constituye una preocupación de larga data del derecho penal: casos Malmo-Levine, par. 76 y Morgentaler. Si agregamos el interés moral que existe en reglamentar la utilización del material genético de una persona, la prohibición contenida en el art. 9 se sitúa perfectamente dentro de los límites del derecho penal.

(3) El artículo 10 [93] El art. 10 prohíbe la modificación, manipulación, tratamiento, obtención, conservación, cesión, eliminación, importación y exportación de material reproductivo humano o de un embrión in vitro con ciertos fines, salvo en conformidad con los reglamentos y con autorización. Su contravención expone a las penas previstas en el art. 61. La disposición prohíbe esencialmente toda actividad vinculada al material reproductivo humano, salvo autorización previa.

[94] El procurador general de Québec ataca en primer lugar el art. 10 por establecer un régimen que se apoya en reglamentos que aun no han sido adoptados. Indica que el día que sean promulgados, los reglamentos regirán campos de competencia provincial, a saber la gestión de los hospitales y el ejercicio de la medicina.

[95] Comprendemos la inquietud del procurador general de Québec en vista de la redacción general empleada. El art. 10 es la disposición que más problemas plantea entre las disposiciones atacadas. Como prohíbe los actos médicos que enumera, salvo que hayan sido llevados a cabo por el titular de una autorización emitida de acuerdo a los reglamentos, confiere al estado federal un derecho de vigilancia respecto de la investigación y práctica médica. Los reglamentos ulteriores son los que determinarán su incidencia última. Si su adopción equivale a codificar exhaustivamente el ejercicio de la medicina y a reglamentar cada uno de los aspectos de la prestación de servicios de ayuda a la reproducción, los reglamentos serán ultra vires. Sin embargo, recuerdo, si el art. 10 es juzgado ultra vires, los reglamentos dictados posteriormente bajo su régimen no lo serán también: si van muy lejos, serán ultra vires.

La única cuestión que debemos dilucidar hoy radica en determinar si el art. 10 corresponde o no al poder de legislar en derecho penal.

[96] En segundo lugar, el procurador general de Québec ataca el art. 10 alegando que su principal objeto o su característica verdadera radica en la reglamentación de los hospitales así como de la práctica médica, lo que invade la competencia provincial en materia de salud. El procurador general de Canadá contesta que el objeto de derecho penal que sostiene al art. 10 es “una amalgama de preocupaciones vinculadas a la protección de la salud, de la moral y la ética” (memorial, par. 83), de manera que la disposición cuenta con objetivos legítimos de derecho penal. Afirma que la autorización es el único medio de determinar el lugar en el que se llevan a cabo prácticas sospechosas y la identidad de sus autores. Por su parte, los reglamentos mencionados en el art. 10 ofrecen un medio flexible para apartar las facetas de la manipulación genética que resultan inaceptables desde el punto de vista de la moral, de la salud o de la seguridad. Juntos, autorización y reglamentación, circunscriben el régimen de prohibición y lo hacen aplicable, lo que deja a las provincias la tarea de reglamentar los aspectos benéficos de la manipulación genética.

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[97] El procurador general de Canadá presenta un cierto número de riesgos sanitarios que el art. 10 busca combatir. Los espermatozoides y los óvulos de donantes contaminados presentan riesgos graves para la salud de las mujeres que los reciben y para los niños concebidos. La extracción de un óvulo puede comprometer gravemente la salud de la mujer, puesto que, para ello, se emplean medicamentos susceptibles de provocar el síndrome de hiperestimulación de los ovarios, una complicación potencialmente peligrosa. Los embarazos múltiples, a los que a menudo da lugar la reproducción asistida, pueden también comprometer la salud de las mujeres (hipertensión arterial, problemas renales y complicaciones en el parto) y la de los niños concebidos (parálisis cerebral, problemas de vista y problemas respiratorios). Por otra parte, la Comisión Baird concluyó que la modificación genética de embriones, con fines terapéuticos o de mejora de las características físicas, expone al niño por nacer a un gran riesgo de deformaciones, problemas funcionales y cáncer (informe Baird, p. 1068). Puede sostenerse que las actividades que plantean serios riesgos de causar tales perjuicios constituyen males para la salud pública y que el Parlamento puede tipificarlas como hechos punibles.

[98] El aspecto sanitario del art.10 se apoya en preocupaciones de orden moral.

El procurador general de Canadá sostiene que la modificación, manipulación y tratamiento del material reproductivo humano suscita inquietudes morales perfectamente susceptibles de constituir el fundamento de una regla de derecho penal como los confirma la suerte históricamente reservada a la contracepción y al aborto (véase, p.ej., Código penal, S.C. 1892, ch.

29, art. 179, 271 y 272; Código penal, S.R.C. 1906, ch. 146; Código penal, S.R.C. 1927, ch. 36, art.

207, 303 y 306; Código penal, S.C. 1953-54, ch. 51, art. 150 y 237). Las costumbres ciertamente han evolucionado en la materia, pero ésa no es la cuestión. El art. 10 simplemente afecta a preocupaciones morales importantes de las cuales estimamos desde hace largo tiempo que se sitúan bajo el poder de legislar en materia de derecho penal que deriva del núm. 91(27). Estas preocupaciones han existido siempre. Quizá, incluso, las nuevas técnicas de reproducción las hayan complicado y ampliado, acrecentando las inquietudes morales presentidas por el Parlamento.

[99] La concepción ya no se produce necesariamente al interior del cuerpo de la mujer, sino que, gracias a las nuevas técnicas de fecundación in vitro, puede ocurrir fuera del cuerpo femenino. “Creada” durante largo tiempo a través de la reproducción sexual, la vida puede hoy ser fruto de la técnica de reproducción asexual como es la clonación. La constitución genética del niño, durante largo tiempo determinada a través del proceso natural de recombinación del ADN, puede, ahora, ser modificada artificialmente a través de la manipulación genética y de la intervención de las células germinales. El sexo del niño, por otra parte, puede ser determinado desde las primeras etapas del desarrollo, lo que suscita otras inquietudes en el plano moral (véase, p.ej., M. Somerville, “Reprogenetics: Unprecedented Challenges to Respect for Human Life” (2005), 38 Law/Tech J. 1).

[100] Estos avances dan lugar a temer nuevos perjuicios sociales, lo que apoya ampliamente el informe Baird. La “cosificación” de las mujeres y niños (p. 810), el aborto selectivo de acuerdo al sexo (p. 1015), la formación de híbridos inter-especies, la ectogénesis susceptible de “deshumanizar la maternidad” las “fábricas de bebés” (p. 719), los niñosdonantes (cuya principal razón de ser es curar a otro niño que padece una enfermedad genética), la desvalorización de las personas afectadas con deficiencias, la discriminación fundada en el origen étnico o la herencia genética (p. 33) y la explotación de las personas vulnerables no son sino algunos elementos de preocupación moral que menciona el informe.

Aunque la aceptabilidad ética de dichas técnicas sea evidentemente discutible (véase, p.ej., S. Sheldon y S. Wilkinson, “Should selecting saviour siblings be banned?”, (2004), 30 J. Med.

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Ethics 533), no puede ponerse en duda en forma seria la facultad del Parlamento para prohibirlas o reglamentarlas.

[101] Si lo hubiera querido, el Parlamento habría podido imponer una prohibición absoluta a las prácticas mencionadas en el art. 10 – la modificación, manipulación y tratamiento del material reproductivo humano – (véase, p.ej., Report of Departamental Committee on Human Artificial Insemination (1960), en el cual el ministro escocés responsable se pronunció contra la penalización, pero solamente por razones de orden práctico: par. 259-263). El recurso a una prohibición selectiva, antes que absoluta, se justifica en el hecho de que ciertas utilizaciones de material reproductivo humano pueden ser benéficas. No se podría, por tanto, ver allí una regla de derecho que rija a estas excepciones. Al contrario, la disposición busca esencialmente distinguir lo que es moral y benéfico de lo que es inmoral y perjudicial, y prohibir lo segundo.

[102] El art. 10 debe además ser interpretado a la luz del art. 68 de la Ley, que hace inaplicable a la ley federal en una provincia “cuando el ministro y el gobierno provincial hayan convenido por escrito que existe, en la legislación provincial vigente, disposiciones equivalentes a las de [los] artículos y [los] reglamentos [federales]”. El texto de la disposición da lugar a pensar que la adopción del art. 10 busca someter los servicios de ayuda a la reproducción a [TRADUCCIÓN] “normas federales de seguridad y ética mínimas y dejar a la provincias la tarea de reglamentar y controlar el ejercicio de la medicina” (informe pericial, F. Baylis, agosto de 2006, D.A. p. 700). El tipo de ley aprobado por el Parlamento se parece al de la Ley canadiense sobre la protección del ambiente, L.R.C. 1985, ch. 16 (4to supl.) – que fue juzgada válida en el caso Hydro-Québec –, que establece el mismo régimen de autorización y reglamentación, pero que prevé la aplicación posible de una reglamentación provincial equivalente (art. 68 de la Ley sobre reproducción asistida, núm. 34(6) de la Ley canadiense sobre protección del ambiente). Como lo dijo el magistrado La Forest con respecto a ésta última ley en el caso Hydro-Québec, “adoptando la ley en cuestión en el presente caso, el Parlamento era consciente de la necesidad de cooperación y contribución entre las autoridades federales y provinciales... En particular,... el Parlamento precisó que las disposiciones de esta parte no deben aplicarse cuando una materia se halla, por cierto, reglamentada a través de otra ley federal o una ley provincial equivalente”.

[103] El procurador general de Québec sostiene en lugar de establecer la reglamentación pertinente y permitir que reglas provinciales se apliquen, el Parlamento habría debido prohibir todo tratamiento contra la esterilidad “salvo que esté regulada como se debe y específicamente por las provincias” (trascripción, p. 39). Éste aprueba el modo de reglamentación penal de los juegos de azar, a saber su prohibición salvo respeto a los reglamentos provinciales (inc. 207(1)a) del Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46; Furtney Siemens c.

Manitoba, 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6, par. 35). El Parlamento somete a ciertas exigencias los juegos de azar provinciales, pero no hace respetar por sí mismo la reglamentación. El procurador general de Québec señala que adoptar tal posición en la Ley sobre reproducción asistida vendría a prohibir los servicios de ayuda a la reproducción en las provincias que no han dictado las normas mínimas prescritas por el Parlamento. De lo que resultaría igualmente una prohibición temporal cada vez que el gobierno federal estime que una inquietud justifique una nueva medida reglamentaria.

[104] No puedo estar de acuerdo que para evitar las consecuencias nefastas de los tratamientos médicos que pueden resultar benéficos, el Parlamento debe prohibir los tratamientos hasta que las provincias estén en condiciones de reglamentarlas. El Parlamento arribó a la conclusión que no era deseable prohibir todo tratamiento contra la esterilidad en una provincia que aun carece de un mecanismo de vigilancia adecuado. Estuvo dispuesto a 33

recurrir a la prohibición total respecto a los juegos, pero en el caso de tratamientos médicos, ello habría ocasionado a los individuos dificultades considerables. Por otra parte, el tipo de ley adoptado en autos tiene en cuenta el hecho de que la reproducción asistida es un campo en pleno desarrollo y que el Parlamento podría tener que dictar otros reglamentos para responder a las inquietudes que corresponden al derecho penal. Estas consideraciones, no existen en el caso de los juegos de azar. La reglamentación federal de los servicios de ayuda a la reproducción, junto al art. 68 LRA, permite aprovechar los aspectos benéficos de los tratamientos contra la esterilidad entre la promulgación de nuevos reglamentos federales y la adopción de reglas provinciales.

[105]

Concluyo que el art. 10 constituye una regla válida de derecho penal.

(4) El artículo 11

[106] El art. 11 prohíbe combinar el genoma humano con el de otra especie – la transgénesis –, salvo conformidad con los reglamentos y con autorización. Como para el art.

10, el incumplimiento puede ser sancionado con las penas previstas en el art. 61.

[107] De nuevo, debemos preguntarnos si la prohibición tiene por fundamentos un verdadero objeto de derecho penal. El procurador general de Canadá sostiene que “es posible [que la ciencia transgénica] lleve a la combinación de genes que permitan la creación de entidad que presente a la vez rasgos humanos y animales” (memorial, par. 73), lo que, agrega, podría tener “profundas implicancias éticas y morales vinculadas... a la idea que nos hacemos del ser humano y de la integridad de sus características intrínsecas” (Ibíd.). La ciencia transgénica fue asociada a otras técnicas perjudiciales de reproducción asistida, como la clonación humana y la cosificación del material reproductivo (véase, p.ej., A. Campbell, “Defining a Policy Rationale for the Criminal Regulation of Reproductive Technologies” (2002), 11 Health L. Rev. 26). Estos riesgos justifican el recurso al derecho penal para regular la investigación transgénica.

[108] Esencialmente, el art. 11 recurre a una prohibición selectiva a los efectos de aumentar el alcance de las prohibiciones absolutas que prevén los incs. 5(1)h), i) y j) y que afectan a la creación de quimeras e híbridos. Reconoce que la combinación de material reproductivo humano y no humano puede suscitar preocupaciones morales mucho antes que tal preocupación arribe a la creación de una nueva forma de vida. El procurador general de Québec está de acuerdo en que el Parlamento tiene un interés moral legítimo en la prohibición de los actos previstos en los incs. 5(1)h), i) y j) respecto a los perjuicios susceptibles de derivarse de ellos. Difícilmente pueda sostenerse que la manipulación transgénica, a la que más bien se refiere el art. 11, no da lugar a la intervención de las mismas preocupaciones morales.

[109]

Concluyo que el art. 11 constituye una regla válida de derecho penal.

(5) El artículo 12

[110] El art. 12 prohíbe, salvo conformidad con los reglamentos y obtención de una autorización, pagar a un donante por la donación de un óvulo o espermatozoide, reembolsar los gastos de conservación y transporte de un embrión in vitro o reembolsar los gastos en que haya incurrido un vientre de alquiler. Prohíbe igualmente el reembolso de los gastos que no constituyen objeto de un recibo, así como la compensación a un vientre de alquiler por el lucro cesante que padezca, salvo que se halle constatado por un médico que el trabajo que ésta realiza constituye un riesgo para su salud o la del embrión. Su incumplimiento expone a las penas previstas en el art. 61.

34

[111] La cuestión que se plantea es la de la existencia de un verdadero objeto de derecho penal. El art. 12 completa a los arts. 6 y 7, respecto a los cuales se ha admitido que constituyen reglas válidas de derecho penal. Los arts. 6 y 7 prohíben la comercialización de la reproducción. Las prohibiciones que prevén se apoyan en el informe Baird, según el cual “autorizar intercambios comerciales de este género [la compra-venta de embriones, el recurso a medidas de incitación financiera, etc.] socavaría... el respeto a la vida y la dignidad humana, y llevaría a la cosificación de las mujeres y niños” (p. 810). El art. 12 se refiere a la cuestión conexa de los gastos autorizados y procura que únicamente los gastos reales sean reembolsados y que las actividades de reproducción no sean comercializadas. Allí se sitúa el límite hasta el cual el Parlamento juzgó que existe una cosificación inaceptable y por debajo del cual el reembolso de los gastos se tiene por aceptable. La ubicación de este límite plantea cuestiones morales fundamentales y puede suscitar divergencia de opiniones, pero difícilmente pueda sostenerse que el poder de legislar en materia de derecho penal no permite al Parlamento prohibir actividades que se encuentran del lado equivocado de la línea que haya sido trazada.

[112] Concluyo que el art. 12 se funda en las mismas preocupaciones que las que sostienen a los arts. 6 y 7 y que constituye una regla válida de derecho penal.

(6) El artículo 13 [113] El art. 13 afecta con una prohibición absoluta al ejercicio de una actividad autorizada en un establecimiento no autorizado. Su incumplimiento hace posible la imposición de las penas previstas en el art. 61. Únicamente debe determinarse si el mismo constituye un verdadero objetivo de derecho penal.

[114] El art. 13 busca que la actividad vinculada a la creación artificial de la vida humana no sea ejercida en lugares no autorizados. No reglamenta la actividad, sino el lugar en que ésta se lleva adelante. Recurre al mecanismo de la autorización, y, en función a los reglamentos que serán adoptados.

[115] El procurador general de Québec sostiene que corresponde a las provincias y no al gobierno federal reglamentar los establecimientos en los cuales se llevan a cabo actos médicos. Desde su óptica, someter a un establecimiento de reproducción asistida a normas jurídicas corresponde a la competencia provincial.

[116] Por su parte, el procurador general de Canadá sostiene que es esencial limitar los lugares en los cuales se puede recurrir a las técnicas de reproducción asistida. Explica que el art. 13 busca impedir la creación artificial de la vida humana en laboratorios clandestinos, sobre una improvisada mesa de operaciones en un subsuelo, afirma que el material reproductivo humano puede ser comprometido en dichos lugares a falta de un marco reglamentario. Lo prohíbe bajo pena de sanción.

[117] El lugar en el que se desarrolla la reproducción asistida importa. El establecimiento debe estar dotado de material y personal que permita una buena atención a los donantes, a los receptores y formas de vida frágiles creadas de manera artificial. Su carácter apropiado es indispensable para evitar el perjuicio moral o sanitario. Desde luego, deben estar identificados a los efectos de practicar inspecciones y controles. Como con relación a los arts.

10-12, el régimen de autorización ofrece el único medio práctico para afectar con prohibiciones a los establecimientos inadecuados.

35

[118] Crear una forma de vida humana en un local clandestino puede igualmente constituir un mal para la salud pública. La actividad en cuestión puede presentar un riesgo sanitario importante para los interesados. Del material inadecuado, instalaciones no esterilizadas, personal incompetente, protocolo de urgencia inadecuado y otras lagunas pueden comprometer gravemente la salud de donantes, madres y seres humanos por nacer.

[119] Estos objetivos vinculados a la salud superponen la preocupación moral de asegurar que los establecimientos de reproducción asistida sean objeto de reglamentación. El informe Baird concluye que las consideraciones morales particulares se refieren al material reproductivo humano. Estas consideraciones se hallan en primer plano en la creación y preservación de la vida a través de medios artificiales. El Parlamento tiene el poder de prohibir el recurso clandestino a las técnicas de reproducción asistida, de temer la manipulación del material reproductivo humano y utilización con fines juzgados inmorales. Igualmente le es posible prohibir la reproducción asistida en establecimientos que no han sido concebidos para mantener convenientemente la vida humana. Por ejemplo, ésta se vería desvalorizada si se permite que un recién nacido concebido artificialmente fallezca por la sola razón de que el establecimiento no se esté dotado del material necesario para responder a sus necesidades especiales. Las prohibiciones establecidas en este capítulo simplemente traducen nuestros valores humanos fundamentales. En consecuencia, el interés moral valida el recurso a las sanciones penales para impedir el desarrollo de la reproducción asistida en lugares inadecuados, un objetivo que se pretende alcanzar a través de la expedición de autorizaciones.

[120] La prohibición que afecta a los establecimientos no autorizados no impide a las provincias de designar a los establecimientos en los cuales se desarrollarán las actividades de reproducción asistida. En efecto, el art. 13 no exige que éstas se desarrollen en un tipo preciso de establecimientos. Los hospitales y los centros de investigación en los que las mismas tienen lugar se someterán a un régimen provincial concurrente de autorización. El art.

13 no descarta dicha reglamentación provincial, solamente exige una autorización federal suplementaria que dé fe que las actividades de reproducción asistida pueden ser ejercida en dicho lugar. Además, si la provincia y el gobierno federal llegan a un acuerdo de equivalencia bajo el régimen del art. 68, únicamente la provincia expedirá las autorizaciones y las hará respetar en aplicación del art. 13. La prohibición no busca usurpar el rol de las provincias en la reglamentación de hospitales y centros de investigación, sino más bien busca impedir que ciertas actividades se lleven a cabo en lugares inadecuados.

[121] Concluyo que el art. 13 está orientado a perjuicios importantes susceptibles de ser infligidos a la sociedad como a las personas que recurren a la reproducción asistida o que nazcan como consecuencia de ella. Se trata, pues, de una regla válida de derecho penal.

(7) En resumen [122] Estimo que, por su carácter verdadero, las prohibiciones previstas en los arts.

8-13 corresponden al poder federal de legislar en materia de derecho penal y que se tratan de reglas válidas de derecho penal. Junto a los arts. 5-7, estas disposiciones constituyen un régimen válido de prohibición que resulta adecuado al carácter verdadero general de la Ley sobre reproducción asistida en su conjunto.

[123] Examinaré ahora la validez de las disposiciones de puesta en marcha y de control de aplicación que también contiene la Ley.

36

C. Las disposiciones de aplicación de la Ley (arts. 14-61 y 65-68), ¿son accesorias al

régimen de prohibición (arts. 5-13)?

[124] Las prohibiciones penales previstas en los arts. 5-13 de la Ley están seguidas de cierto número de disposiciones de puesta en marcha y de control de aplicación. Los arts.

14-19 establecen un sistema de gestión de información. Los arts. 40-59 confían a la Agencia la puesta en marcha de la Ley y de sus reglamentos, así como el control de su aplicación, y le confieren el poder de autorizar ciertas actividades vinculadas a la reproducción asistida. En fin, los arts. 60 y 61 prevén las penas, los arts. 65-67 autorizan la adopción de reglamentos y el art.

68 rige los acuerdos de equivalencia con las provincias.

[125] Por su carácter verdadero, buena cantidad de estas disposiciones no corresponden a la competencia del Parlamento en materia de derecho penal. No obstante, el procurador general de Canadá afirma que estas disposiciones (“las disposiciones accesorias”) consolidan las prohibiciones penales que figuran en los arts. 5-13 de la Ley y resultan válidos respecto a la doctrina de poderes accesorios (véase Global Securities Corp. C. Columbia Británica (Comisión de valores), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494, par. 45).

[126] La doctrina de los poderes accesorios tiene por válida la disposición legislativa que, por su carácter verdadero, escape a la competencia del gobierno que la ha adoptado, pero que cuenta con un nexo con el régimen legislativo válido. Tiene en cuenta la realidad de un Estado federal en el cual a menudo resulta imposible para un orden de gobierno legislar eficazmente en un campo que corresponde a su competencia sin invadir un campo que corresponde a la competencia del otro orden. Sin embargo, busca simultáneamente preservar el reparto fundamental de competencias legislativas entre el estado federal y las provincias derivado de la Ley constitucional de 1867.

[127] Esta Corte ha establecido un criterio de racionalidad y de funcionalidad para definir el vínculo requerido, bajo reserva de la aplicación de un criterio de necesidad cuando la invasión de la competencia del otro orden de gobierno es sustancial: General Motors, pp. 667668, Consulta relativa a la tasa sobre productos y servicios, 1992 CSC 69, [1992] 2 R.C.S. 445, pp. 469470; Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc. La noción de proporcionalidad sostiene, en ciertos casos, la aplicación de una norma racional y funcional, y en otros, la de una norma de necesidad.

Cuanto más una disposición accesoria invade la competencia del otro orden de gobierno, más estricto será el criterio a satisfacer para que la misma pueda ser considerada válida con fundamentos en la doctrina de los poderes accesorios. Algunos estiman que la aplicación del criterio lleva indebidamente a una evaluación subjetiva de la importancia de la invasión (véase How, p. 15-43), pero para las necesidades de la apelación, no existe necesidad de someterla a un nuevo examen.

[128] En el caso General Motors, el magistrado presidente Dickson presentó cierto número de consideraciones que permiten determinar la gravedad de la invasión respecto la competencia del otro orden. He aquí el resumen.

[129] La primera consideración es el alcance de los cargos de competencia en juego, a saber si el mismo es extenso o no. El magistrado presidente Dickson enfatizó el cargo de competencia que tiene por efecto validar el régimen del cual forma parte la disposición atacada. Los cargos de competencia de gran alcance se prestan a la superposición y “son... pues poco susceptibles de dar lugar a disposición invasoras” (General Motors, p. 671). Por el contrario, los cargos de competencia cuyo alcance es limitado son “muy susceptibles de dar lugar a disposiciones que se agregan como golpe a la ley para validarla” (General Motors, p. 671).

El magistrado presidente Dickson concluye, pues, que la invasión de los poderes del otro 37

orden de gobierno es habitualmente menos grave cuando la disposición atacada figura en un régimen legislativo que es válido con respecto a otro cargo de competencia de gran alcance.

Este razonamiento permite concluir que también es importante tener en cuenta el cargo de competencia que la disposición atacada invade. Cuando se afecta una competencia extendida, la invasión es generalmente menos grave porque no barre con el poder del otro orden de gobierno. A la inversa, la invasión de una competencia legislativa limitada es más grave pues se corre el riesgo de suprimirla.

[130] La segunda consideración corresponde a la naturaleza de la disposición atacada.

En el caso General Motors, el magistrado presidente Dickson estimó que la invasión de los poderes provinciales se hace menos grave a través de la naturaleza reparadora de la disposición atacada. El objeto de la disposición era “facilitar la ejecución de los aspectos fundamentales de la Ley, aunque en sí no constituía parte fundamental de la Ley” (p. 673). El magistrado presidente Dickson señaló, por otra parte, que la invasión de la competencia del otro orden de gobierno es menos grave cuando la disposición atacada tiene alcance restringido y no crea derechos generales. La naturaleza de la disposición atacada se extrae igualmente de la intención de reemplazar una disposición adoptada por el otro orden de gobierno o la de simplemente completarla. La invasión es menos grave cuando la disposición atacada busca cohabitar con la disposición adoptada por el otro orden de gobierno.

[131] En fin, el magistrado presidente Dickson se pregunta si la autoridad legislativa que dio origen a la disposición atacada ya ha legislado en el campo en cuestión. En caso afirmativo, la disposición parecería mucho más legítima y no invadiría en forma indebida los poderes del otro orden de autoridad legislativa. De esta manera, la Constitución “no impide” a la autoridad legislativa dictar disposiciones relacionadas “cuando es posible demostrar que estas medidas están justificadas” (p. 673). En el caso General Motors, fue tenido por suficiente que el Parlamento ya haya invadido la competencia provincial al crear derechos de acción de naturaleza civil para que la Corte concluya que la creación de tal derecho no era “fatal en el plano constitucional” (p. 674).

[132] Las consideraciones enumeradas por el magistrado presidente Dickson no se muestran exhaustivas, y la gravedad de la invasión debe finalmente ser determinada en función a los hechos de cada caso concreto. Sin embargo, los elementos considerados en el caso General Motors concuerdan bien con los hechos del caso de autos.

[133] Antes de determinar a qué punto las disposiciones accesorias invaden la competencia provincial, conviene precisar la naturaleza de las invasiones. Ciertas disposiciones accesorias son fundamentalmente penales y no inciden en gran escala sobre los poderes provinciales. Las disposiciones sobre el control de aplicación (arts. 45-59), la adopción de reglamentos (arts. 65-67) y la imposición de penas (arts. 60 y 61) integran esencialmente las prohibiciones de naturaleza penal previstas en los arts. 5-13. En efecto, un buen número de entre ellas retoman casi en el mismo estado las disposiciones del Código penal. Las disposiciones organizativas corresponden a los arts. 20-39 y son del mismo tipo. No obstante, otras disposiciones invaden directamente las competencias provinciales. Mencionaremos particularmente los casos relativos a la gestión de la información – los ars. 14-19 – que definen las exigencias aplicables al consentimiento y a la protección de las informaciones personales, que confían a la Agencia la gestión de informaciones personales médicas y que sujetan a reglas el ejercicio de la profesión médica. Por otro lado, las disposiciones operativas – los arts. 40-44 – confieren a la Agencia amplios poderes de autorización que inciden sobre las personas y lugares en cuestión en la reproducción asistida, así como a las condiciones y modalidades de ésta.

38

[134] Debe indagarse si, consideradas en su conjunto, las disposiciones invaden mucho o poco los poderes provinciales. El primer elemento a considerar es el alcance de los cargos de competencia provincial en juego. En el presente caso, las disposiciones accesorias corresponden generalmente a los poderes provinciales respecto de la propiedad y los derechos civiles (núm. 92(13)) y respecto de las materias de naturaleza puramente local o privada (núm.

92(16)). Se trata de dos cargos de competencia muy vastos, y se estima a menudo que constituyen el origen de una competencia residual: véase How, pp. 17-2 y 17-3. La extensión de estos cargos de competencia atenúa la invasión.

[135] Pasaré ahora al segundo elemento: la naturaleza de las disposiciones accesorias. Ninguna de estas disposiciones crea un derecho sustancial. En efecto, como ya llegaré a explicarlo, únicamente contribuyen a la aplicación de la Ley. Sin el régimen de prohibición de los arts. 5-13, estas disposiciones carecerían de objeto, pues dispondrían la creación de una agencia que no se dedicaría a hacer respetar norma alguna. La obtención del consentimiento, la comunicación de la información y la protección de las informaciones personales aseguran la buena aplicación del régimen de prohibición penal. Por lo demás, las disposiciones accesorias no afectan sino a una mínima parte del territorio de la competencia provincial en materia de salud, a saber los aspectos perjudiciales de la reproducción asistida, en la medida en que sean expresamente tenidas en cuenta por la Ley y los reglamentos. La incidencia de la regla de derecho sobre los poderes provinciales es real, pero se halla delimitada de manera compatible con su objeto. Además, las disposiciones accesorias han sido concebidas para completar a la legislación provincial, y no para descartarla. La Ley asegura que las reglas federan regulen las técnicas de reproducción asistida, pero no impide a las provincias reglamentar el campo, en particular, para promover sus aspectos benéficos. El art. 68 sobre los acuerdos de equivalencia prevé, por otra parte, que el gobernador general en consejo puede aceptar suspender la aplicación de ciertas partes de la Ley y reglamentos en beneficio de disposiciones provinciales equivalentes. Se desprende de la naturaleza de las disposiciones accesorias que la invasión de la competencia provincial es mínima.

[136] En fin, me referiré ahora a la actividad legislativa anterior del Parlamento en el campo de competencia que corresponde a las disposiciones accesorias. No es de ahora que el Parlamento se dedique a los campos de la moral, la salud y la seguridad. Conviene recordar que éste también invocó su poder de legislar en materia de derecho penal para hacer validar regímenes de reglamentación y, más particularmente, que puso en marcha y controló la aplicación de tales leyes, a menudo a través de organismos de autorización similares a la Agencia: véase, Consulta relativa a las armas de fuego e Hydro-Québec. Podemos, pues, concluir que la invasión de las disposiciones accesorias respecto a los poderes provinciales es mínima.

[137] A la vista de estos elementos, estimo que las disposiciones accesorias perpetran una invasión mínima respecto a la competencia provincial. Desde luego, conviene aplicar el criterio del nexo racional y funcional.

[138] Aplicar el criterio del nexo racional y funcional consiste en determinar la naturaleza de la relación entre las disposiciones accesorias y el régimen legislativo, por otra parte, válido que las contiene. Las disposiciones accesorias deben apoyar el régimen de una manera racional con relación al objeto y funcional con relación al efecto, de manera que éstas deben [TRADUCCIÓN] “completar el régimen legislativo, sin agregar nada”: Papp c. Papp, [1970] 1 O.R. 331 (C.A.), p. 336. Las mismas deben también ser concebidas de manera a llenar las “lagunas” del régimen legislativo que, si no, podrían dar lugar a la incoherencia, incertidumbre o ineficacia: Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc. No es necesario establecer que, sin las disposiciones accesorias, el régimen se vería condenado al fracaso, pues se trataría entonces del criterio de la necesidad. Las disposiciones accesorias deben, antes bien, jugar, como tales, 39

un rol de complemento a las otras disposiciones del régimen, y no pueden haber sido insertadas únicamente por cuestión de comodidad.

[139] El criterio del nexo racional y funcional reconoce la necesidad de preservar la soberanía de cada uno de los órdenes de gobierno en los campos de competencia que les atribuye la Ley constitucional de 1867. Reconoce, sin embargo, por otra parte, que estos cargos de competencia no son herméticos. Hoy día, la complejidad de la actividad legislativa impide a menudo a un orden de gobierno cumplir su rol constitucional sin invadir la competencia del otro. La adhesión de esta Corte a una concepción de federalismo a la vez flexible y basado en la cooperación permite concluir que hay lugar a alentar este género de actividad legislativa pragmática: véase la opinión del magistrado presidente Dickson en los casos Ontario (Procurador General) c. SEFPO, 1987 CSC 71, [1987] 2 R.C.S. 2, p. 18; Banco canadiense del Oeste c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 42.

[140] La última cuestión a dilucidad es la de saber si las disposiciones accesorias cuentan con un nexo racional y funcional con las reglas válidas de derecho penal que constituyen los arts. 5-13 de la Ley. (1) Los artículos 14-19 [141] La primera serie de disposiciones accesorias corresponden a los ars. 14-19 y se refiere al acceso a la información. Estas disposiciones enmarcan la comunicación de informaciones, en primer lugar para reglar convenientemente la cuestión del consentimiento y las cuestiones conexas que afectan a la protección de informaciones personales, y después para facilitar el respeto a la Ley. Ambos objetivos cuentan con un nexo racional con el régimen establecido en los arts. 5-13. Las disposiciones buscan únicamente favorecer la aplicación del régimen. En el plano funcional, ellas llenan las lagunas que, de otra manera, comprometerían la eficacia del régimen de prohibición.

[142] El consentimiento se halla en el centro del régimen creado por la Ley. El inc.

2d) dispone que “debe alentarse y poner en práctica el principio según el cual la utilización de estas técnicas se hallan subordinadas al consentimiento libre y claro de la persona que recurre a ellas”. Esta preocupación se encuentra en el art. 8 que prohíbe la utilización de material reproductivo humano con el objetivo de crear un embrión o la utilización de un embrión in vitro, sin el consentimiento del donante. La importancia del consentimiento se halla estrechamente vinculada a las preocupaciones morales mencionadas con anterioridad.

[143] Los arts. 14-19 contienen cierto número de disposiciones que aseguran que las personas que recurren a las técnicas se hallen suficientemente informadas para dar un consentimiento válido y que las informaciones personales que se refieren a ellas se hallen protegidas siempre. Estas disposiciones velan porque el donante sea informado acerca de las exigencias y protecciones de la Ley y porque servicios adecuados de consulta sean puestos a su disposición para que su consentimiento sea a la vez claro y completo. (núm. 14(2)). Prevén, por otra parte, la comunicación de informaciones médicas pertinentes a las personas que recurren a las técnicas y a las que nacen como resultado de ellas (núm. 18(3), (4) y (7)) a fin que las mismas dispongan también de los datos necesarios para decidir acerca de su propia vida reproductiva. Además, las disposiciones sobre la gestión de la información permiten el retiro del consentimiento, en cuyo caso las informaciones personales y el material reproductivo deben ser destruidos (par. 16(2) y (3)). En fin, protegen también el derecho a la vida privada, de manera que los objetivos loables del consentimiento claro no comprometan indebidamente la dignidad humana (par. 15(1) y 18(2)).

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[144] La observación de estas disposiciones es igualmente vital para la aplicación de la Ley, pues un régimen de prohibición es inútil si no está acompañado de un mecanismo que asegure su respeto. Los arts. 14-19 juegan este rol coordinando el intercambio de información entre los interesados a saber, los donantes, los médicos, la Agencia y el público.

En lo que respecta a los donantes, el núm. 14(2) prevé que deben informados de las prohibiciones y protecciones que derivan de la Ley, de manera que éstos tengan datos suficientes para adecuarse a la Ley y exigir a los médicos que igualmente la observen. Por lo que respecta a los médicos y otros titulares de autorizaciones, el núm. 14(1) asegura que éstos dispongan de suficiente información sobre los donantes para no realizar actos prohibidos por la Ley (p.ej., aceptar la donación de material reproductivo de un donante muy joven, contra lo dispuesto por el art. 9). Los arts. 15-16 se refieren a la comunicación de informaciones personales a la Agencia, a los tribunales, a las aseguradoras, mientras que el art. 17 prevé que la Agencia lleve un registro de informaciones personales médica a fin de facilitar la puesta en marcha de la Ley y que controle su aplicación (véase igualmente el núm. 18(1)). En fin, el art.

19 pone a disposición del público ciertas informaciones sobre actividades de la Agencia y favorece así la observación de la Ley sometiendo el control de su aplicación al escrutinio público.

[145] Es fácil observar que la recolección de informaciones contribuye a obstaculizar la realización de los actos prohibidos por la Ley y permite perseguir a los infractores.

[146] Arribo a la conclusión que los arts. 14-19 se hallan estrechamente vinculadas a las prohibiciones previstas en los arts. 5-13, que constituyen reglas válidas de derecho penal.

Estas prohibiciones son útiles por cuanto llenan lagunas al reglar problemas prácticos inherentes al funcionamiento del régimen legislativo. Habida cuenta que lo hacen de manera circunscrita, resultan, así, un ejercicio legítimo de los poderes accesorios.

(2) Los artículos 20-59 y 65-67 [147] Las disposiciones organizativas de los arts. 20-39, las disposiciones de puesta en marcha de los arts. 40-44, las disposiciones de control de aplicación de los arts. 45-59 y las disposiciones sobre los reglamentos de los arts. 65-67 son claramente accesorios al régimen de prohibición de naturaleza penal establecido en los arts. 5-13, concurriendo a la vez a la realización de su objeto y a la eficacia de su aplicación. Todas estas disposiciones cuentan con el vínculo racional necesario con las prohibiciones penales que prevé la Ley. Examinaré sucesivamente cada uno estos conjuntos de disposiciones.

[148] Las disposiciones organizativas de los arts. 20-39 tienen por único disponer la creación de la Agencia y confiarle el mandato de desarrollar la ley federal y de controlar su aplicación, de manera que la constitucionalidad de esta parte de la Ley depende enteramente de la de las prohibiciones previstas en los arts. 5-13. Por otra parte, el procurador general de Québec no ataca la constitucionalidad de estas disposiciones.

[149] Las disposiciones de puesta en marcha correspondientes a los arts. 40-44 tienen por objeto la expedición de autorizaciones para el ejercicio de actividades reglamentadas (art. 40), lo que se halla directamente vinculado, recordémoslo, al hecho de prohibir la actividad perjudicial e inmoral y de prever una excepción para la actividad benéfica.

El régimen de autorización contribuye a asegurar que la prohibición selectiva persigue la actividad moralmente reprensible, y ello, de manera suficientemente flexible como para permitir la adaptación a nuevas circunstancias. Lo hace limitando y regulando el recurso a las técnicas asociadas a la reproducción artificial de la vida humana. En este contexto, autorizar o 41

no una actividad viene a distinguir el bien del mal, y no a promover y favorecer los aspectos benéficos de la reproducción asistida. Los arts. 41-44 son accesorios teniendo en cuenta este objeto.

[150] Las disposiciones relativas a la inspección y al control de la aplicación de la Ley (los arts. 45-59) resultan igualmente de un ejercicio legítimo de poderes accesorios.

Integran el régimen que el Parlamento estableció para prohibir la utilización inmoral y potencialmente perjudicial del material reproductivo humano y permitir la benéfica. Sin las disposiciones acerca de la inspección y el control de la aplicación, las prohibiciones tipificadas en los arts. 5-13 carecerían de efecto. Como la manipulación del material reproductivo humano se produce en el secreto de un laboratorio, reglas especiales de inspección y control de aplicación se imponen. Estas disposiciones se asemejan esencialmente a las del Código penal en materia de registro, búsquedas y allanamientos, y fueron establecidas estrictamente para satisfacer las exigencias particulares de la aplicación de la Ley sobre reproducción asistida.

[151] En fin, los arts. 65-67, confieren el poder de dictar reglamentos que permitan la adaptación a la evolución de este campo efervescente que constituye la reproducción asistida. El art. 65 enumera un cierto número de temas acerca de los cuales el gobernador general en consejo puede dictar reglamentos para adaptar el régimen de prohibición a las exigencias particulares del momento. Este poder de reglamentación es únicamente el mecanismo que asegura que un conjunto de prohibiciones selectivas siga siendo aplicable en un campo cuya evolución no cesa. El procurador general de Québec no ha solicitado a esta Corte que declare la inconstitucionalidad de estas disposiciones.

(3) Las disposiciones sobre los acuerdos de equivalencia [152] El art. 68 permite al gobernador general en consejo declarar inaplicables a ciertas disposiciones de la Ley con respecto a una provincia que cuente con disposiciones equivalentes, a través de un acuerdo con dicha provincia. El Parlamento reconoce que la reproducción asistida es un campo en el cual las competencias se superponen. El art. 68 asegura la armonización y evita el doble empleo cuando una ley provincial se aplique en la misma materia. Favorece la cooperación entre el estado federal y las provincias dentro de un marco flexible adaptado al federalismo moderno, puesto que, en nuestros días, una misma materia corresponde a menudo a autoridades legislativas concurrentes.

[153] Esta disposición no ha sido verdaderamente atacada, aun cuando el procurador general de Québec vea en su existencia la confirmación de la naturaleza principalmente reglamentaria del régimen legislativo. El argumento no es nuevo, y los tribunales lo han desechado con justa razón. El solo hecho de que una cuestión corresponda a la competencia provincial no impide que también corresponda al poder federal. Como ya lo he dicho anteriormente, esta Corte juzgó constitucionales disposiciones que permiten a las provincias restringir el alcance de disposiciones federales en un contexto de cooperación: Alianza canadiense del Día del Señor c. Procurador general de Columbia Británica, [1959] R.C.S. 499, Furtney e Hydro-Québec.

[154]

Concluyo por la constitucionalidad del art. 68.

(4) Los artículos 60 y 61

[155] Estas disposiciones no han sido atacadas en forma seria. Únicamente prevén las sanciones penales necesarias para la aplicación de las reglas de derecho penal. Así como las disposiciones penales del Código penal de Canadá, resultan válidos.

42

V. Conclusión [156] Concluyo que las disposiciones atacadas de la Ley son válidas. Las prohibiciones que figuran en los arts. 8-13 corresponden al poder federal de legislar en materia de derecho penal que confiere el núm. 91(27) de la Ley constitucional de 1867. Las otras disposiciones son accesorias a este régimen de derecho penal. En consecuencia, soy de opinión que debe hacerse lugar a la apelación y dar la siguiente respuesta a la cuestión constitucional: Los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch.

2, ¿exceden, en todo o en parte, la competencia legislativa conferida al Parlamento por la Ley constitucional de 1867?

Respuesta: No. La opinión de los magistrados LeBel, Deschamps, Abella, y Rothstein ha sido redactada por LOS MAGISTRADOS LEBEL Y DESCHAMPS — [157] Ya en 2001, Santé Canada estimó que 1 bebé de cada 100 era concebido a través de alguna forma de asistencia a la reproducción en los países industrializados (Propuestas relativas al proyecto de ley sobre la reproducción asistida: Un pantallaza (mayo 2001)). La popularidad de la reproducción asistida únicamente puede aumentar puesto que corresponde a una necesidad.

En 2009 el mismo ministerio reportó que una pareja canadiense de cada ocho enfrentaba problemas de infertilidad. La presente apelación no radica en la oportunidad, sabiduría de la decisión de enmarcar la reproducción asistida ni sobre la validez de la Ley sobre la reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2 (“LRA”), en su conjunto. La contestación radica, más bien, en la correspondencia de ciertas disposiciones de la LRA a la competencia federal en materia de derecho penal. El procurador general de Canadá en apelación de pleno derecho contra una opinión de la Corte de apelaciones de Québec acerca de una solicitud presentada en virtud de la Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q., ch. R-23. La cuestión constitucional fue formulada de la siguiente manera: Los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch.

2, ¿exceden, en todo o en parte, la competencia legislativa conferida al Parlamento por la Ley constitucional de 1867?

[158] Por las razones que a continuación se expresan más adelante, concluimos en responder afirmativamente a esta cuestión, salvo en cuando los hechos que fueron tipificados por los arts. 60 y 61 se refieren a disposiciones que no han sido atacadas. Las disposiciones de la LRA que se refieren a las actividades reglamentadas, es decir, a la asistencia a la reproducción y las actividades de investigación conexas, no corresponden al derecho penal, sino a la competencia de las provincias sobre los hospitales, los derechos civiles y las materias civiles. Así pues, consideramos que la apelación debe ser rechazada.

I. Introducción [159] La carga de vincular las disposiciones atacadas a los cargos de competencia invocadas por las partes – por una parte el derecho penal, y por la otra, la propiedad, los derechos civiles, la educación, los hospitales y las materias locales – se revela particularmente delicada en razón de la ausencia de delimitación clara de la extensión de ciertos cargos de 43

competencia. No obstante, aunque parezca difícil definir el alcance de ciertos cargos, veremos que existen límites reales a éstas competencias y que los tribunales conservan un rol en el examen del respeto a éstos límites. Para determinar si estos límites han sido respetados por el orden de gobierno que adoptó las disposiciones atacadas, será necesario describir el contexto de la LRA y referirnos a las doctrinas que rigen el ambiente constitucional canadiense.

II. Historia de la Ley sobre reproducción asistida [160] En 1989, ya preocupado por los problemas de manipulaciones genéticas, el gobierno federal creó la Real comisión sobre nuevas técnicas de reproducción (“Comisión Baird”) a los efectos de investigar el nivel y el desarrollo previsible de la ciencia y la medicina en materia de nuevas técnicas de reproducción. La investigación versó tanto sobre las repercusiones para con la salud y la investigación como sobre sus consecuencias morales, sociales, económicas y jurídicas y sobre su incidencia para el gran público. En noviembre de 1993, la Comisión Baird presentó su informe final intitulado Un camino a emprender con cuidado (“Informe Baird”). El Informe Baird formuló dos grandes recomendaciones: 1 - la adopción de leyes dotadas de sanciones penales que prohíban ciertos aspectos de las nuevas técnicas de reproducción ; 2 - la creación de un organismo nacional encargado de reglamentar las técnicas de reproducción (véase, Resumen, p. xxxiv-xxxv) [161] Tras la presentación del Informe Baird, el gobierno federal inició la ejecución de estas recomendaciones. Sus esfuerzos se revelaron singularmente largos y laboriosos. Sus esfuerzos se revelarán singularmente largos y laboriosos. Varios proyectos de ley precedieron a la LRA. Los mismos pueden ser divididos en dos grupos. El primer grupo de proyectos no buscaba sino la prohibición de ciertas actividades: Proyecto de Ley C-47, Ley relativa a las técnicas de reproducción humana y las operaciones comerciales vinculadas a ella, 2da sesión, 35ta legislatura, 1996; Proyecto de Ley C-247, Ley modificatoria al Código penal (manipulación genética), 1ra sesión, 36ta legislatura, 1997; Proyecto de Ley C-336, Ley modificatoria al Código penal (manipulación genética), 1ra sesión, 37ma legislatura, 2001. El segundo grupo de proyectos incluye tanto la reglamentación de ciertas actividades vinculadas a la reproducción asistida como a la creación de una agencia encargada de la administración del régimen. Cada uno de los proyectos de ley del segundo grupo busca poner en marcha las dos recomendaciones del Informe Baird: Proyecto de Ley C-56, Ley relativa a la reproducción asistida, 1ra sesión, 37ma legislatura, 2001-2002; Proyecto de Ley C-13, Ley relativa a la reproducción asistida, 2da sesión, 37ma legislatura, 2002.

[162] Ninguno de los cinco proyectos sobrevivió al final de las sesiones parlamentarias durante el curso de las cuales fueron presentados.

[163] Finalmente, el Proyecto de Ley C-6 relativo a la reproducción asistida y la investigación conexa, origen de la Ley actual, fue presentado el 11 de febrero de 2004. Éste, superó todas las etapas del examen parlamentario y recibió la sanción real el 29 de marzo de 2004. Al día de hoy, un solo reglamento ha sido dictado bajo el imperio de esta ley: el Reglamento para la reproducción asistida (art. 8 de la Ley), DORS/2007-137.

III. Estructura y contenido de la Ley sobre reproducción asistida [164] La LRA contiene formalmente 17 títulos cuyos contenidos varían en importancia. Nos referiremos a las partes de la LRA que permiten discernir los objetivos que 44

persigue el Parlamento con la adopción de esta ley. A tal efecto, conviene reproducir el art. 2 de la LRA, en el cual el Parlamento enuncia los principios que dice guían su decisión: 2. [Declaración del Parlamento] El Parlamento de Canadá reconoce y declara cuanto sigue: a) la salud y el bienestar de los niños nacidos de las técnicas de reproducción asistida deben prevalecer en las decisiones relativas a la utilización de éstas; b) la adopción de medidas para la protección y promoción de la salud, de la seguridad, de la dignidad y de los derechos de los seres humanos constituye el medio más eficaz de asegurar las ventajas que presentan para los individuos, las familias y la sociedad en general la reproducción asistida y la investigación en este campo; c) si estas técnicas afectan al conjunto de nuestra sociedad, ellas afectan mucho más a las mujeres que a los hombres, y la salud y el bienestar de las mujeres deben ser protegidas al momento de la aplicación de estas técnicas; d) debe alentarse y poner en práctica el principio según el cual la utilización de estas técnicas se halla subordinada al consentimiento libre y claro de la persona que recurre a las mismas; e) las personas que buscan recurrir a estas técnicas de reproducción asistida no deben ser objeto de discriminación, especialmente sobre la base de su orientación sexual o de su status matrimonial; f) la comercialización de funciones reproductivas de la mujer y del hombre así como la explotación de las mujeres, de los hombres y los niños con fines comerciales plantean cuestiones de salud y ética que justifican la prohibición; g) importa preservar y proteger la individualidad y diversidad humana y la integridad del genoma humano.

[165] A este enunciado de principios sigue una serie de definiciones, y luego, de una clasificación dicotómica: actos prohibidos y actividades reglamentadas. Estos títulos representan dos aspectos distintos de actividades vinculadas a las manipulaciones genéticas.

[166] Los arts. 5-9 enumeran los actos prohibidos. La Comisión Baird afirma con relación a la mayor parte de estos actos o técnicas que las mismas fueron juzgadas inaceptables principalmente por razones de orden ético o moral, pero también, a veces, en razón de la ausencia de conocimiento de sus riesgos para la salud (Informe Baird, p. 124). En 1995, tras el Informe Baird, nueve de estos actos y técnicas habían sido objeto de una demanda moratoria voluntaria (Santé Canadá, Comunicado 1995-57). Los actos prohibidos son: la clonación de embriones humanos (inc. 5(1)a)), la creación de embriones in vitro con fines distintos a la creación de un ser humano o para la investigación (inc. 5(1)b)), la manipulación de embriones para crear niños cuyos padres nunca existieron genéticamente (inc. 5(1)c)), la conservación de embriones fuera del cuerpo femenino luego del 14to día siguiente al de la fecundación (inc.

5(1)d)), la elección del sexo en función a criterios no médicos (inc. 5(1)e)), la modificación del genoma de una célula de manera que la misma se haga transmisible a la descendencia (inc.

5(1)g), h) y j)), la conclusión a título oneroso de contratos o acuerdos de maternidad sustituta (art. 6) y la compra-venta o intercambio de óvulos, espermatozoides o embriones (art. 7). La 45

extracción y utilización de material reproductivo humano sin consentimiento (art. 8) son tratadas bajo el título de actos prohibidos. No obstante, debe notarse que a diferencia de la mayoría de los demás actos de esta rúbrica la Ley prohíbe sin reservas, esta extracción y utilización está permitida si el consentimiento se manifiesta de acuerdo a la forma prevista en un reglamento. De igual manera, la obtención de un óvulo o un espermatozoide de un menor se halla prohibida por el art. 9, pero se prevé una excepción para permitir a este menor ser padre. La validez constitucional de las prohibiciones penales, es decir, las previstas en los arts.

5-7, no ha sido atacada. Por el contrario, la constitucionalidad de las prohibiciones previstas en los arts. 8 y 9 sí lo ha sido.

[167] Las actividades reglamentadas se hallan precisadas en los arts. 10-13 de la LRA. Estas disposiciones han sido atacadas. Las mismas afectan tanto a la reproducción asistida como a la investigación conexa.

[168] Está claro que al encuadrar las actividades reglamentadas, el Parlamento ha tenido en cuenta las preocupaciones éticas, morales y de seguridad expresadas con relación a la reproducción asistida y que entendió dar curso a la segunda recomendación del Informe Baird, a fin que los canadienses puedan tener acceso a los servicios de asistencia a la reproducción.

En efecto, en el capítulo 4 del Informe, la Comisión estimó que: -

si existen medios seguros, moralmente aceptables y eficaces para ayudar a los canadienses a realizar su sueño de tener hijos, debemos, en tanto sociedad que se respeta, considerar medios de utilizar nuestros recursos colectivos para hacerlos accesibles.

-

si seguridad y eficacia de las técnicas o métodos han sido demostradas, y si consideramos en tanto sociedad, que ellas deben estar disponibles, deberíamos, pues, estar listos para financiar públicamente su utilización en todo el sistema de salud, para no pasar por alto valores canadienses que se oponen a la comercialización de técnicas de reproducción, y que aconsejan la equidad y la justicia en el acceso a los tratamientos ni, como los mostraremos en los capítulos subsiguientes, minar el sistema público de salud imponiéndoles de sobrecargas incontrolables;

-

si un tipo de tratamiento se ofrece en el marco del sistema de salud pública, el acceso a este tratamiento debe ser determinado a partir de criterios médicos y de conformidad a los principios establecidos en la Ley canadiense sobre la salud, y la Carta canadiense de los derechos y libertades y la legislación sobre los derechos humanos. [el subrayado es nuestro; p. 99]

Al término de sus trabajos, la Comisión notó un consenso casi completo acerca de ciertas actividades: -

La fecundación in vitro y la inseminación asistida son tratamientos médicos legítimos de la infertilidad; a escala internacional, tendemos a institucionalizarlas a través de una forma de acuerdo nacional o permisos, y la formación de expedientes sobre las actividades de investigación y tratamiento. ...

46

-

A escala internacional, generalmente hay un acuerdo para afirmar que la utilización de cigotos o lamentos provenientes de donantes debería estar permitida. [el subrayado es nuestro, p. 158-159]

[169] Surge, pues, que, según la Comisión, las actividades vinculadas a la asistencia a la reproducción y la investigación conexa deben ser permitidas. Las consideró, pues, como moral y socialmente aceptables (Informe Baird, p. 125).

[170] El art. 10 concierne a la obtención, la conservación, la cesión, eliminación, importación o exportación de embriones o material reproductivo humano con el objetivo de crear un embrión (núm. 10(3)), la creación de embriones (núm. 10(2)) y la utilización, la modificación o manipulación de embriones in vitro (núm. 10(2)).

[171] El art. 11 instituye la obligación de conformarse a los reglamentos acerca de la investigación transgénica. El inc. 65(1)d) establece el poder de designar la parte o proporción del genoma humano que se podrá utilizar en conjunción con la parte o el genoma de otra especie.

[172] El art. 12 reglamenta el reembolso de los gastos vinculados a la donación, a la conservación y transporte de material reproductivo, y los vinculados al embarazo de un vientre de alquiler. Sus disposiciones traen a luz el real objeto de las prohibiciones contenidas en los arts. 6 y 7. En efecto, solo la comercialización del suministro de material genético o de la función de vientre de alquiler está prohibida.

[173] El art. 13 sujeta a reglamentación a todos establecimiento en el que se practica una actividad reglamentada.

[174] Un título particular de la Ley está consagrada a la obtención y a la comunicación de la información personal y a la provisión de servicios de consulta (art. 14-19 de la LRA).

[175] Los arts. 20-39 delimitan las responsabilidades del ministro de Salud y establecen la estructura de la Agencia canadiense de control a la reproducción asistida (“Agencia federal”). Los arts. 40-59 tratan de los poderes de control y puesta en marcha ejercidos por la Agencia federal. Estos poderes se refieren principalmente a las actividades reglamentadas (véase, por ejemplo, el núm. 40(1) de la LRA). Los arts. 60 y 61 prescriben las penas aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones de la Ley, y los arts. 62-64 ciertas modalidades procesales. Los arts. 65-67 establecen la competencia para dictar reglamentos. Los arts. 68 y 69 prevén la conclusión (y terminación) por el ministro y los gobiernos provinciales de acuerdos de equivalencia que permitan al gobernador general en consejo descartar la aplicación de los arts. 10-16, 46-53 y 61. Al respecto, señalamos que los arts. 40-53, 60, 61 y 68 han sido atacados. Sin embargo, aunque los arts. 60 y 61 hayan sido atacados en su conjunto, si el punto de vista del procurador general de Québec fuera aceptado, estas disposiciones no deberían ser declaradas inconstitucionales en su totalidad puesto que afectan solamente a las infracciones vinculadas a las disposiciones atacadas, pero también a aquellas que se encuentran en disposiciones que no lo han sido. Deberían, pues, ser objeto de una interpretación atenuada antes que de una declaración de nulidad pura y simple.

[176] Volveremos más adelante sobre los componentes de la LRA. Por el momento, basta constatar que distinciones materiales y formales se realizan entre los actos prohibidos y las actividades reglamentadas. La dicotomía – actos peligrosos, actividades que presentan ventajas para la sociedad – corresponde al enunciado de principios del Parlamento 47

en el art. 2 y títulos empleados en la misma ley. Además, mientras que las actividades reglamentadas afectan a servicios de los cuales pueden beneficiarse personas que los necesitan a raíz de su incapacidad de procrear y los cuales integran profesionales que proporcionan la ayuda requerida, los actos prohibidos totalmente no constituyen técnicas utilizadas para la reproducción asistida.

[177] En suma, las distinciones materiales y formales entre las actividades reglamentadas y los actos prohibidos totalmente resultan de la historia legislativa, de la naturaleza de estos actos y de la presentación de éstos en la LRA. La magistrada presidenta adopta una interpretación totalmente diferente de la LRA. Deja de lado la historia legislativa, reprochándonos incluso conceder importancia al Informe Baird. Para nada tiene en cuenta la distinción que realiza la Comisión en su informe entre los actos prohibidos y las actividades reglamentadas. Al respecto, afirma que el hecho de que la Comisión ha reconocido los aspectos positivos de la reproducción asistida no significa que el Parlamento haya compartido las mismas preocupaciones que la Comisión. No podemos sino constatar la ausencia de todo fundamento fáctico que justifique la interpretación de la magistrada presidenta. Su posición resulta contraria a la habitualmente adoptada durante el curso de un análisis constitucional. En efecto, esta Corte concede considerable importancia a los sucesos legislativos en el análisis constitucional. Por otra parte, en su declaración jurada presentada como prueba ante la Corte de apelaciones, la señora Francine Manseau, consejera principal de planificación estratégica de la Oficina de puesta en práctica de la legislación sobre reproducción asistida del Ministerio de Salud de Canadá, precisa muy bien que el mandato recibido de la ministra consistía en “analizar el informe Baird y elaborar enunciados políticos conforme a las recomendaciones y conclusiones del informe” (D.A., p. 6961). Por consiguiente, preferimos tener en cuenta la historia legislativa y tener presentes las distinciones entre los actos prohibidos y las actividades reglamentadas. Recordaremos ahora la posición de las partes acerca de las cuestiones en litigio.

IV. Tesis de las partes [178] El procurador general de Canadá describe a la reproducción asistida como una realidad “nueva e inédita”, una técnica de “creación artificial de la vida humana”. Observa en la misma un conjunto único de actividades. Desde luego, una visión global se impone para resolver acerca de la constitucionalidad de la Ley, y podemos así vincular las disposiciones de la Ley al derecho penal. El régimen tiene por objeto la protección de la moral, de la seguridad y de la salud pública en el contexto “inédito” de la creación artificial de la vida. El recurso a prohibiciones, dotadas de excepciones y condiciones, permite responder de manera sistemática e integrada a los problemas planteados por los diversos aspectos de la reproducción asistida y a la complejidad de sus problemas. En opinión del procurador general de Canadá, la LRA no invade el campo de la práctica médica porque sus disposiciones tienen poco, por no decir nada, que ver con la práctica de la medicina. Por el contrario, sus disposiciones se hallan incuestionablemente vinculadas a la protección de la salud pública, que constituye un objetivo legítimo del poder federal de legislar en materia de derecho penal.

[179] El procurador general de Québec no cuestiona la intervención del Parlamento en lo que respecta a los actos prohibidos por los arts. 5-7. Estima, no obstante, que en lo que concierne a las disposiciones relativas al consentimiento y a las actividades reglamentadas, el Parlamento reglamenta todo el campo de la práctica de la medicina vinculado con la reproducción asistida y la investigación conexa. Desde su punto de vista, el carácter verdadero de las disposiciones reside en la regulación de la práctica médica en el campo de la reproducción asistida. Señala que la práctica médica en el campo de la reproducción asistida en nada difiere de la medicina en otros campos en lo que respecta a la calificación de los profesionales afectados, al respeto que deben a sus pacientes o a su 48

adhesión a las reglas éticas, deontológicas y administrativas que gobiernan la práctica de la medicina en general. La sujeción de este campo de la práctica médica al poder de control y vigilancia de una agencia nacional constituye en autos una enorme invasión de la competencia legislativa federal sobre materias que corresponden al poder de legislar de las provincias. El procurador general de Québec no se refiere al conjunto de la LRA. Sostiene, antes bien, que las disposiciones atacadas no pueden fundarse en la competencia federan en materia de derecho penal puesto que no buscan reprimir o prevenir un mal, y la prevención o represión de un mal constituye el criterio esencial para atribuir a una disposición legislativa el carácter de penal. Reconocer la validez constitucional de estas disposiciones violentaría los principios del federalismo canadiense.

V. Fallo de la Corte de apelaciones de Québec, 2008 QCCA 1167, [2008] R.J.Q. 1551 [180] El procurador general de Québec recurrido a la Corte de apelaciones de Québec en virtud de la Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, y presentó una solicitud de análisis de la constitucionalidad de las disposiciones atacadas. En su fallo, la Corte de apelaciones de Québec estimó que la LRA “deja ver la voluntad legislativa de cubrir todo el campo de la reproducción asistida tanto en lo que se refiere a la práctica clínica como a la investigación” (par. 122). Notó que al respecto, la LRA “puede ser calificada como legislación global y exhaustiva sobre el tema, tal como lo quiso la Comisión Baird” (par. 122). La Corte de apelaciones concluyó que las disposiciones atacadas no pueden ser consideradas como medidas legislativas relativas al derecho penal (par. 137-138): Por válidas que resulten tales intenciones [establecer normas nacionales], ello carece de efecto para conferir a la reglamentación de la reproducción asistida un objeto de natura penal. La cuestión no radica en determinar si la Ley es la mejor o la peor, si alcanza o no sus objetivos, sino si la misma persigue un objeto de derecho penal. Ahora bien, en autos, salvo en el caso de los actos totalmente prohibidos, el expediente no revela ningún “mal” que deba ser reprimido. Éste demuestra, antes bien, una voluntad de controlar una actividad médica, tanto en su aspecto clínico como en el marco de la investigación porque ello favorecería una uniformidad juzgada deseable. La pertinencia de una legislación única para todo Canadá a los efectos de reglamentar una actividad admitida y reconocida no constituye un objetivo atributivo de competencia en materia de derecho penal.

En resumen, el objeto fundamental y dominante de la parte atacada de la Ley radica en la protección de la salud y no en la eliminación de un “mal”.

[181] La Corte de apelaciones no analiza el vínculo entre las disposiciones de la ley que no han sido atacadas y las que no lo han sido. Simplemente concluye que las disposiciones atacadas sobrepasan la competencia del Parlamento en materia de derecho penal, sin estudiar la competencia accesoria.

VI. Principios y doctrinas constitucionales aplicables [182] Antes de examinar el contenido de las competencias legislativas invocadas en autos, debemos recordar la existencia y el alcance de principios constitucionales que enmarcan el funcionamiento del federalismo canadiense. Con ocasión de la Consulta relativa a la secesión de Québec, 1998 CSC 793, [1998] 2 R.C.S. 217, la Corte analizó dichos principios. Arribó a los cuatro que sostienen al conjunto de nuestra Constitución y su evolución: el constitucionalismo y la primacía del derecho; la democracia; el respeto a las minorías; el federalismo (par. 48-82).

Lo que nos interesa particularmente en el presente caso es el federalismo. Siguiendo a este 49

principio, las esferas de competencia de los órdenes de gobierno en el seno de una federación son poderes coordinados y no subordinados. En efecto, el federalismo implica el respeto a las competencias respectivas de ambos niveles de gobierno (par. 56).

[183] En dicha consulta, esta Corte ha recordado además que el funcionamiento del federalismo canadiense invita a menudo a la aplicación de un principio de subsidiariedad en la planificación de las relaciones entre las competencias legislativas de ambos órdenes de gobierno. Este principio pregona que la intervención legislativa provenga del orden de gobierno que se halle más próximo al ciudadano y que, de esta manera, es juzgado el mejor para dar respuesta a las preocupaciones de los ciudadanos (sobre la aplicación de este principio en derecho público, véase: 114957 Canadá Ltée (Spraytech, Sociedad de regadío) c. Ciudad de Hudson, 2001 CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241, par. 3). En la Consulta relativa a la secesión de Québec, la Corte, en efecto sostuvo que “[l]a estructura federal de nuestro país facilita también la participación en la democracia al conferir poderes al gobierno que se cree es el mejor posicionado para alcanzar un objetivo social en el contexto de dicha diversidad” (par. 58). Esta disposición reconoce esta capacidad propia de un régimen de tipo federal a poner en marcha el principio de subsidiariedad, lo que acentúa su dimensión y plusvalía democrática. Además, en Banco canadiense del oeste c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, la mayoría alertó contra el efecto asimétrico de la doctrina de la protección de las competencias, notando que esta doctrina puede ser considerada como una amenaza al principio de subsidiariedad (par. 45). La naturaleza de las competencias atribuidas a las provincias, por una parte, y a la autoridad central, por la otra, en la Ley constitucional de 1867 estaría conforme, en gran medida, con el principio de subsidiariedad. Según el profesor How, la interpretación generosa que generalmente han realizado tanto el Privy Council como esta Corte respecto a la competencia provincial en materia de propiedad y derechos civiles se explica por su aceptación del principio de subsidiariedad (P.W. How, Constitutional Law of Canada (5ta ed., supl.), pp. 5-13). Este principio constituye, pues, un componente importante del federalismo canadiense.

[184] En su rol de intérpretes del derecho, a la hora de poner en marcha el régimen federal de Canadá, los tribunales canadienses han elaborado cierta cantidad de doctrinas fundadas en los principios constitucionales. Dos de ellas son susceptibles de aplicación en autos: el doble aspecto y la competencia accesoria. Dado que a menudo es difícil legislar eficazmente en un marco formal rígido, estas dos doctrinas introducen un elemento de flexibilidad que permite a los dos órdenes de gobierno seguir con su misión legislativa respectiva en un espíritu de cooperación. El análisis constitucional que llevan adelante ambas doctrinas se funda en la determinación del carácter verdadero de la Ley o de las disposiciones atacadas. Se determina el carácter verdadero examinando la norma que rige los hechos o las conductas. Este carácter se determina a través del examen del objeto de la norma y de sus efectos: Banda Kitkatla c. Columbia Británica (Ministerio de las Pequeñas y medianas empresas, del turismo y la cultura), 2002 CSC 331, [2002] R.C.S. 146, par. 53-54. Varias expresiones se utilizan para describir el objeto de la norma: objeto principal (RJR-MacDonald c. Canadá (Procurador general), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, par. 29); idea matriz (R. c. Morgentaler, 1993 CSC 74, [1993] 3 R.C.S. 463, p. 481-482); o incluso, característica principal o la más importante (Sociedad de amigos del Río Oldman c. Canadá (Ministerio de Transportes), 1992 CSC 110, [1992] 1 R.C.S. 3, p. 73-74). Utilizaremos la expresión objeto principal, la cual capta todos los matices requeridos.

[185] Actividades, actos o comportamientos pueden, a veces, ser aprehendidos siguiendo diferentes perspectivas normativas, una correspondiente a la competencia federal, y la otra a la competencia provincial, en cuyo caso, la doctrina del doble aspecto entra en juego: Siemens c. Manitota (Procurador general), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6, par. 22; Krieger c. Colegio de abogados de Alberta, 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S. 372; Colegio de abogados de Columbia Británica c.

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Mangat, 2001 CSC 67, [2001] 3 R.C.S. 113; R. c. Furtney, 1991 CSC 30, [1991] 3 R.C.S. 89; Rio Hotel Ltd. c. Nuevo Brunswick (Comisión de licencias y permisos de alcohol), 1987 CSC 72, [1987] 2 R.C.S. 59; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, reflex, [1982] 2 R.C.S. 161; Consulta relativa a la tasa sobre la exportación de gas natural, 1982 CSC 189, [1982] 2 R.C.S. 1004, p. 1074; Robinso c.

Construwide Factors Ltd., 1977 CSC 175, [1978] 1 R.C.S. 753; Procurador general de Ontario c.

Barfried Enterprises Ltd., 1963 SCC 15, [1963] R.C.S. 50; Smith c. La Reina, 1960 SCC 12, [1960] R.C.S. 776; Procurador general de Ontario c. Procurador general del Dominio, [1896] A.C. 348 (C.P.); Procurador general de Ontario c. Procurador general de Canadá, [1894] A.C. 189 (C.P.); Hodge c. La Reina, [1833] 9 App. Cas. 117; Papp c. Papp, [1970] O.R. 331 (C.A.).

[186] Cuando el carácter verdadero de la norma enunciado en la ley, considerado en su conjunto, se vincula a una competencia exclusiva del otro orden de gobierno, esta ley forzosamente será inválida.

[187] Si la vinculación a una competencia no ha sido atacada sino con relación a una o varias disposiciones de la Ley, debemos preguntarnos si la otra doctrina – la de la competencia accesoria – se aplica. El método de análisis seguido para la aplicación de esta doctrina fue establecido en el derecho canadiense a través del caso General Motors of Canada Ltd. c. City Nacional Leasing, 1989 CSC 133, [1989] 1 R.C.S. 641, que el magistrado presidente Dickson justificó como sigue: Las etapas del análisis pueden ser resumidas de la siguiente manera: en primer lugar, el tribunal debe determinar si la disposición atacada puede ser considerada como invasora de los poderes provinciales y, en caso afirmativo, en qué medida (si no constituye una invasión la única cuestión posible es, pues, la de la validez de la ley). En segundo lugar, el tribunal debe indagar si la ley (o una parte separable de ésta) es válida; en los casos afectados por el segundo aspecto del núm. 91(2), ello comportará normalmente la identificación de un sistema de reglamentación y la verificación de su conformidad con las condiciones formuladas en los casos Vapor Canadá y Transportes Nacionales de Canadá, ya citados. Si el sistema resulta inválido, el examen finaliza en éste punto. Si se concluye que el mismo es válido, el tribunal debe entonces determinar si la disposición atacada se halla suficientemente integrada al sistema para poder ser conservada en razón de dicha vinculación. Ello exige que el tribunal examine la gravedad de la invasión de los poderes provinciales para decidir el criterio que conviene aplicar a tal relación Si la disposición respeta este criterio de integración, ella será conforme a la competencia del Parlamento en tanto ejercicio de su poder general en materia de negocios y comercio. Si la disposición no se halla suficientemente integrada al sistema de reglamentación, no podrá ser mantenida a raíz del segundo aspecto del núm. 91(2). Destaco que, en ciertos casos, es posible pasar por alto algunas etapas ya mencionadas si una respuesta clara a una de ellas resuelve el litigio. Por ejemplo, si la disposición en cuestión carece de relación con el sistema de reglamentación, será, pues, posible decidir rápidamente su validez en función a esta única razón. El método utilizado en cierto número de fallos anteriores se comprende más fácilmente si se admite esta posibilidad. [p.

671-672] El análisis fue retomado en Banda Kitkatla, par. 58, y Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302, par. 21.

[188] Tras las precisiones aportada por el caso Banco canadiense del Oeste, par. 32, con relación a la doctrina de la protección de las competencias, en lugar de emplear el término 51

“invasión” como en General Motors, Kirkbi y Banda Kitkatla, preferimos, más bien, utilizar el término “desborde” para el análisis de la doctrina de la competencia accesoria. En efecto, como lo reconoció esta Corte en la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (Can.), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783, una ley puede válidamente desbordar el campo de competencia del orden que la adopta si tal desborde conserva un carácter accesorio. Habida cuenta que evoca los efectos de una ley o disposiciones acerca de un objeto que corresponde al corazón de la competencia del otro orden, el término “invasión” conviene mejor a la doctrina de la protección de las competencias exclusivas, doctrina que concierne a la aplicabilidad de la ley, y no a su validez.

[189] De acuerdo al procedimiento en General Motors, antes que nada debe determinarse el carácter verdadero (objeto y efectos) de las disposiciones atacadas. Si corresponde al otro orden de gobierno, debe analizarse la extensión del desborde. Luego, debe verificarse si las disposiciones que desbordan la competencia del orden que las ha adoptado están insertas en una ley que resulta válida. Finalmente, deben considerarse las disposiciones atacadas en el contexto del conjunto de la ley para determinar si se hallan suficientemente integradas a las demás disposiciones de la ley que resultan válidas.

[190] Es importante determinar con el mayor grado de precisión que resulte posible el carácter verdadero de las disposiciones atacadas. Una formulación borrosa o general del carácter verdadero podría tener consecuencias perversas en varios niveles: primero la vinculación a una competencia exclusiva, luego sobre la extensión del desborde. Por ejemplo, la conclusión que el carácter verdadero de una disposición la vincula a la salud o al ambiente constituiría algo problemático. En efecto, estas cuestiones son tan vastas y contienen tantos aspectos que, dependiendo del ángulo bajo el cual sean abordadas, podrán justificar el ejercicio de competencias legislativas por parte de uno u otro de los dos órdenes de gobierno. Es necesario, pues, llevar más lejos el análisis y verificar a qué aspecto de la cuestión afecta. Con toda lógica, salvo para los casos de competencias muy particulares, el carácter verdadero de una disposición o de una ley se sitúa forzosamente en un nivel de generalidad inferior al de la competencia. De igual manera, si se formula el carácter verdadero de una disposición de manera excesivamente general, se corre el riesgo de vincularla superficialmente a una competencia del otro orden de gobierno. Además, en tal caso, a raíz de numerosas facetas que presentan las materias más generales, la importancia del desborde únicamente se verá artificialmente inflada. La determinación del carácter verdadero de una disposición o de una ley está, pues, sometida a la misma exigencia de precisión que la del objetivo de una medida legislativa en el contexto del análisis de la justificación de una restricción a un derecho en el marco de un análisis fundado en el art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades. En ambos casos, la determinación adecuada del objetivo constituye la piedra angular del análisis (véase Toronto Star Newspapers Ltd. c. Canadá, 2010 CSC 21, [2010] 1 R.C.S. 721, par. 21). La aceptación de una formulación borrosa del carácter verdadero de una disposición conllevaría un riesgo no solamente de dilución y confusión de las doctrinas constitucionales elaboradas a lo largo de los años, pero también de erosión del campo de acción de las competencias provinciales a raíz de la doctrina de la preponderancia federal.

[191] En suma, la determinación precisa del carácter verdadero de una ley o una disposición reviste más importancia cuando debe llevarse a cabo una vinculación con una competencia cuyos límites resultan imprecisos. En caso de incertidumbre, se debe remitir a los principios no escritos más amplios que fundan y estructuran el orden constitucional canadiense y cuyo rol capital ya hemos recordado.

[192] A pesar de su importancia, la determinación del carácter verdadero no constituye sino un aspecto de la primera etapa de la aplicación de la doctrina de la 52

competencia accesoria. Debe evaluarse también el desborde. Esta evaluación es particularmente importante en la última etapa del análisis, pues en el caso de disposiciones que, aisladamente, no corresponden a la autoridad legislativa que las ha dictado, debe estudiarse su integración a la ley, que ha resultado válida, de la cual forman parte. El examen debe permitir establecer una relación entre la extensión del desborde de competencia y la importancia de las disposiciones en el seno de la ley que integran. Dos nociones se aplican: racionalidad – o más bien simple funcionalidad, según el vocabulario utilizado en el caso General Motors – y necesidad.

[193] La adopción de un criterio con geometría variable está justificado por la necesidad de mantener el equilibrio establecido a través del reparto de poderes legislativos efectuado en la Ley constitucional de 1867. Como lo ha dicho el magistrado presidente Dickson en el caso General Motors: “Puesto que la gravedad [del desborde] respecto a los poderes provinciales varía, lo mismo sirve para el criterio requerido para mantener un equilibrio constitucional apropiado” (p. 671). En consecuencia, si la existencia de una relación funcional con un texto legislativo basta para validar disposiciones que, aisladamente, únicamente desbordan en forma ligera la competencia legislativa del orden de gobierno que las adopta, el criterio de necesidad se aplica a las disposiciones que exceden esta competencia en forma amplia. En otras palabra, cuanto más necesarias sean estas disposiciones para la eficacia de las normas que figuran en la parte no atacada de la ley, mayor el margen de tolerancia para con el desborde.

[194] En lugar de seguir el procedimiento establecido en el caso General Motors que ordena examinar en primer lugar las disposiciones atacadas, el procurador general de Canadá propone empezar analizando el conjunto de la Ley. Lo mismo había sido, también, propuesto en el caso General Motors (p. 666): estudiar en primer lugar el marco legislativo establecido en la Ley relativa a las investigaciones sobre coaliciones y luego analizar la disposición atacada en sí misma.

Esta Corte rechazó dicha proposición (pp. 666-667). No obstante, la magistrada presidente la conserva. Con todo el respeto que le debemos, esta posición no permite discernir el carácter verdadero de las disposiciones atacadas. En nuestra opinión, la guía de análisis aplicada en General Motors es lógica. Por consiguiente, como lo sostuvo el magistrado presidente Dickson, “respondiendo a esta cuestión inicial, el tribunal examina la disposición en sí misma y lo la ley” (p. 667). Una disposición muy bien puede tener por objeto la prohibición de la clonación, mientras otra reglamenta la inseminación. Habida cuenta que el objeto y el efecto de numerosas disposiciones de una misma ley pueden ser diferentes, es conveniente estudiar las disposiciones atacadas en forma separada antes de examinar su relación con las demás disposiciones de la Ley. [195] Por otra parte, la magistrada presidenta recurre a tres criterios para justificar el desborde de la competencia federal. En el caso General Motors, el magistrado presidente Dickson correctamente identificó tres elementos que, en el marco de dicho caso, justificaban el desborde cuestionado: la disposición tenía un carácter reparador, tales desbordes ya habían tenido lugar en el pasado y el desborde en ése caso resultaba limitado. Ahora bien, no creemos que estos elementos puedan ser aplicados inmediatamente independientemente del contexto.

Además, resultaría sorprendente que el desborde anterior realizado por un orden de gobierno pueda excusar un desborde ulterior sin que de ello resulte la erosión de los cargos de competencia en cuestión. En cada caso es necesario tener en cuenta los efectos concretos y observables que tienen las disposiciones en cuestión respecto a las competencias legislativas pertinentes.

[196] En suma, la preocupación por mantener el equilibrio federativo debe estar presente en cada una de las etapas del análisis constitucional. Sea que se trate del momento de 53

la determinación del carácter verdadero de una ley o disposición o del momento del examen de los límites de una competencia atribuida o del ejercicio de una competencia accesoria, los tribunales deben recordar la importancia de los principios constitucionales no escritos y velar por su respeto.

[197] Tras haber examinado los principios constitucionales susceptibles de aplicación en autos, pasaremos ahora al análisis de las disposiciones atacadas, allí radica la necesidad de revisar la jurisprudencia aplicable a los distintos cargos de competencia invocados por las partes.

VII. Análisis de las disposiciones atacadas [198] La cuestión constitucional planteada por el procurador general de Québec remite a los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 de la LRA. A primera vista, podría pensarse que el procurador general de Québec procedió a desmembrar la LRA. Sin embargo, un examen más atento de sus fundamentos saca a relucir que la cuestión que plantea tiene en vista a las disposiciones que no comportan una prohibición total así como las que prevén su puesta en aplicación.

A. Carácter verdadero de las disposiciones atacadas [199] Conforme a los principios que hemos descrito con anterioridad, esta etapa del análisis constitucional consiste en determinar el carácter verdadero de las disposiciones atacadas. Este carácter puede ser extraído del objeto y de los efectos de las disposiciones. Sin embargo, esto es solo la primera etapa. Si la conclusión de esta primera etapa suscita dudas con relación a la validez de las disposiciones atacadas, debe proseguirse el análisis considerando la vinculación de las disposiciones atacadas de la ley con aquellas que no lo han sido. El procurador general de Canadá y el procurador general de Québec defienden sus tesis diametralmente opuestas en lo que respecta al carácter verdadero de las disposiciones atacadas.

[200] Recordamos que, según el procurador general de Canadá, todas las disposiciones de la LRA se refieren a “diversas facetas de una misma realidad, nueva e inédita, la creación artificial de la vida humana” (memorial, par. 41). La LRA afecta a “un conjunto de prácticas, todas vinculadas a este campo de actividades y que presentan todos los riesgos de perjuicio a los valores fundamentales de la moralidad y de la salud pública que sostienen a esta amalgama de preocupaciones” (par. 46). El contexto de la creación de la vida desborda el marco de la práctica médica. En opinión del procurador general de Canadá, la mayor parte de las disposiciones juzgadas inválidas por la Corte de apelaciones carecen de toda relación con la práctica de la medicina y ninguna de ellas se refiere únicamente a esta cuestión.

[201] Lo que, para el procurador general de Canadá, constituye un régimen de excepciones representa, por el contrario, para el procurador general de Québec, una reglamentación de un sector completo de la medicina y la investigación a los efectos de definir el marco evolutivo y asegurar cuidados de salud seguros y accesibles. Según el procurador general de Québec, las disposiciones atacadas afectan a la prestación de cuidados de salud requeridos para tratar la infertilidad, a la vigilancia de especialistas de la salud que prestan tales cuidados, a la relación médico-paciente así como a los derechos y obligaciones creadas por tal relación. Desde su óptica, todas estas cuestiones corresponden incuestionablemente a la competencia de las provincias sobre los hospitales, la educación, los derechos civiles y las materias de naturaleza local o privada.

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(1) Objeto de las disposiciones [202] El texto de la ley es, ciertamente, útil para identificar correctamente el objeto de las disposiciones atacadas. Sin embargo, el contexto de su adopción es, a menudo, igual de revelador, si no mucho más, que las palabras utilizadas. El examen del contexto juego un rol legítimo y necesario en la interpretación legislativa, incluso en materia constitucional (Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, par. 17). Debemos, pues, retornar a los estudios de la Comisión Baird y a los numerosos trabajos que siguieron, al igual que a los proyectos de ley que precedieron a la adopción de la LRA. Recuérdese que la Comisión Baird recibió un amplio mandato. La misma debía “presentar un informe acerca de los progresos actuales y previsibles de la ciencia y de la medicina en materia de nuevas técnicas de reproducción, sobre el plano de sus repercusiones para la salud y la investigación y sus consecuencias morales, sociales, económicas y jurídicas así como con respecto al gran público” (C.P. 1989-2150). Para dimensionar la amplitud de los temas acerca de los cuales versó su trabajo, basta con observar alguno de los temas abordados: costo de las nuevas técnicas de reproducción, utilización juiciosa de los recursos, control de la calidad de los cuidados, estudio de los factores de riesgo y medios de prevenir la infertilidad, examen de los regímenes de adopción en Canadá, etc.

[203] La Comisión Baird efectuó recomendaciones a un gran número de interesados, entre ellos el gobierno federal, los gobiernos provinciales y territoriales y ciertos organismos profesionales. En una primera etapa, recomendó que el gobierno federal utilice su poder de legislar en materia de derecho penal para prohibir actos fundamentalmente incompatibles con los valores de la sociedad canadiense: Hemos juzgado que ciertas actividades son tan contrarias a los valores importantes para la población canadiense y para la Comisión, y que ellos pueden dañar a tal punto los intereses de los particulares y de la sociedad, por lo que es imperativo que el gobierno federal las tipifique como prohibiciones dotadas de sanciones penales. [p. 1159] [204] Con respecto a las actividades reglamentadas, la Comisión Baird estimó que se imponía su sujeción a normas nacionales. La Comisión era de opinión que el Parlamento podía intervenir invocando su poder de legislar por la paz, el orden y el buen gobierno (p. 21).

Resumió su posición de la siguiente manera: En resumen, la importancia de la investigación, del desarrollo y de la utilización de nuevas técnicas de reproducción para el conjunto de la sociedad canadiense, el carácter nacional así como internacional de las cuestiones en juego, la indisociabilidad de las dimensiones intra y extraprovinciales y las consecuencias eventuales de ausencia de reglamentación intraprovincial para los diversos aspectos de las técnicas de reproducción justifican la adopción de medidas legislativas uniformes a nivel nacional antes que medidas provinciales o regionales susceptibles de diferir unas de otras. Estimamos que, para salvaguardar los intereses individuales y colectivos en cuestión, las nuevas técnicas de reproducción deben ser reglamentadas a nivel nacional, aunque es esencial contar con el apoyo de las provincias y de los organismos profesionales para asegurar el éxito de dicha reglamentación. Es la única manera de impedir la desarticulación de la reglamentación y superar el problema del control en un campo en el cual las prácticas y técnicas no cesan de desarrollarse y multiplicarse.

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La Comisión propone, consecuentemente, que el gobierno federal legisle para prohibir ciertas utilizaciones de las referidas técnicas y, de esta manera, fijar los límites de lo que Canadá estima aceptable. [p. 24] [205] La Comisión Baird recomendó, por otra parte, al gobierno federal la creación de un organismo nacional de control de las actividades de reproducción asistida. Según el informe, el referido organismo debería permitir establecer y aplicar en todo el país normas y medidas de control, globales y eficaces. Tal sistema fue juzgado preferible a una reforma federal puntual puesta en práctica po los ministerios. Ello también sería mejor que centrarse en las medidas tomadas por cada provincia y territorio, en iniciativa no gubernamentales o la auto reglamentación (p. 129).

[206] Está claro que la Comisión Baird buscaba, por una parte, denunciar y prohibir ciertos actos porque, en su opinión, su carácter reprochable era objeto de consenso.

Por otra, deseaba la reglamentación de la ayuda a la reproducción y de la investigación conexa a los efectos de establecer normas uniformes por todo Canadá. Constatamos, pues, que la distinción establecida en la LRA entre los actos prohibidos y actividades reglamentadas corresponden a dos categorías distintas de actos o actividades para los cuales la Comisión Baird recomendó muchos enfoques diferenciados en busca de objetivos diferentes.

[207] La preocupación de la Comisión Baird se referente a los actos prohibidos apareció en todas las etapas anteriores a la adopción de la LRA. Así, en 1995, Santé Canadá estableció una moratoria sobre ciertas técnicas y prácticas de reproducción (Comunicado 1995-57). Esta moratoria se aplicó a una gran parte de los actos que ulteriormente fueron prohibidos por la LRA. Por otra parte, algunos meses tras el anuncio de la moratoria, un grupo de discusión sobre la investigación relativa a los embriones, creado por el gobierno federal, presentó su informe a Santé Canadá. Este grupo recomendó recurrir al derecho penal para prohibir ciertos actos y establecer un simple marco reglamentario para otras actividades.

En su informe, el grupo identificó como sigue el enfoque diferente propuesto para las demás actividades: Esta forma de intervención legislativa conviene mejor para asegurar un control preciso, aunque flexible, de una actividad cuando el objetivo perseguido es establecer estándares para éste (no confundir con las normas comportamentales).

(Recherche sur l’embryon humain au Canada (1995), p. 29) [208] El primer proyecto de ley sobre la reproducción asistida fue presentado en 1996 (C-47). Contenía las principales disposiciones prohibitivas que ahora se hallan en la LRA. Por ejemplo, se prohibía remunerar a un vientre de alquiler, pero ninguna disposición preveía, como ahora, que ésta última podría ver reembolsados los gastos en que haya podido incurrir.

Además, la utilización de material genético sin el consentimiento del donante se defendía sin que las modalidades del consentimiento hayan sido establecidas por reglamento. Los siguientes proyectos de ley tomaron la forma de modificaciones al Código penal (C-247, C-336).

Como los precedentes, estos proyectos únicamente contenían prohibiciones.

[209] Las afirmaciones de la Comisión y del grupo de discusión de 1995 acerca de que el objeto de la reglamentación de las actividades vinculadas a la reproducción asistida es el establecimiento de normas nacionales vienen a confirmar si las examinamos en paralelo con la adopción de una moratoria y la presentación de tres proyectos de ley en forma consecutiva que se referían sólo a ciertos actos prohibidos, que el objeto de las medidas legislativas actuales relativas a los actos prohibidos debe ser distinguido del de las disposiciones relativas a las 56

actividades reglamentadas. Los actos afectados por el primer caso son presentados como actos reprensibles que caen bajo el imperio del derecho penal. Por el contrario, las actividades del segundo caso no deben ser prohibidas, pues se las tiene por aceptables e incluso legítimas (pp.

99, 125 y 158). Sin embargo, se desea sujetarlas a normas nacionales.

[210] En efecto, se hace evidente tras leer la LRA que la dicotomía entre actos reprensibles y actividades deseables se halla consagrada a través de la coexistencia de regímenes distintos y que el Parlamento, de esta manera, aceptó sin reservas las dos recomendaciones de la Comisión Baird. Bajo este ángulo, la correspondencia entre las recomendaciones y la ley parece total. Los principios que esperaban guíen al Parlamento y que se enuncian en el art. 2 precisan formalmente que ciertas prácticas “plantean, a menudo cuestiones de salud y ética que justifican la prohibición” (inc. f)). Por otra parte, el Parlamento declara también (inc. b)): la toma de medidas destinadas a la protección y la promoción de la salud, de la seguridad, de la dignidad y de los derechos de los seres humanos constituye el medio más eficaz para proteger las ventajas que presentan para los individuos, las familias y la sociedad en general, la reproducción asistida y la investigación en este campo.

[211] En la Ley, encontramos, por una parte, una lista de los actos prohibidos. La prueba revela que el Parlamento podía considerarlas como inaceptables, y ello, apoyándose en el Informe Baird, en las observaciones del grupo de discusión sobre la investigación relativa a los embriones y en los trabajos de Santé Canadá. Entre estos actos, recordemos, se encuentran, por ejemplo, la clonación humana (inc. 5(1)a)) y la creación de embriones con fines distintos a la creación de un ser humano (inc. 5(1)b)). Por otra parte, aun cuando los actos prohibidos y las actividades reglamentadas tengan en común la manipulación de material genético, la mayor parte de los actos prohibidos no podrían haber sido considerados como actos vinculados a la reproducción asistida. Por otra parte, la prueba revela igualmente que las mismas autoridades reconocen que varias técnicas de reproducción asistida presentan ventajas para la sociedad y, por este hecho, no sólo deben ser sostenidas sino también reglamentadas.

En fin, varias de estas técnicas existen desde hace más de un cuarto de siglo, como la implantación de espermatozoides en el cuerpo de la mujer y la fecundación in vitro.

[212] Los procuradores generales de Canadá y Québec han presentado de debates parlamentarios e informes de expertos posteriores a la adopción de la LRA que describen la evolución del contexto social y de las técnicas de reproducción asistida desde los trabajos de los trabajos de la Comisión Baird y del grupo de discusión. Varios informes resaltan la mayor importancia de la reproducción asistida en nuestros días. Por ejemplo, el Dr. Jeff Nisker explica la necesidad de recurrir a estas técnicas es mayor, pues numerosas mujeres esperan hasta los treinta o cuarenta años para tener hijos, es decir, una etapa de sus vidas en la cual factores fisiológicos o ambientales pueden disminuir su fecundidad (Quece Challenge to Assisted Human Reproduction Act (2006), p. 12-13). El Dr. François Bissonnette (La procréation médicalment asistée au Canada et au Québec – Survol et enjeux (2006), p. 7) también presenta el historial de las técnicas de reproducción asistida y destaca que el mundo científico considera a la infertilidad como un problema patológico (p. 4). Indica igualmente que los primeros bancos de esperma datan de los inicios de los años 60. Reporta que en 2006, se podía atribuir a la utilización de estas técnicas cerca de 300.000 nacimientos ocurridos en el mundo. Los testigos no ven, pues, en las técnicas de reproducción asistida un “mal” social, sino antes bien una “solución” a los problemas de reproducción con origen patológico o psicológico.

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[213] En suma, si es cierto que ciertos grupos en el seno de la sociedad canadiense se oponen a las técnicas de reproducción asistida y atacan fundamentalmente su legitimidad, la prueba revela que la asistencia a la reproducción es más frecuentemente percibida como un progreso científico con gran valor para las personas que padecen infertilidad. Iguales posiciones se sustentan con respecto a la investigación vinculada a estas técnicas. No es necesario, para las necesidades de la presente apelación, resumir la prueba que se refiere a cada uno de estos campos de la investigación acerca de las nuevas técnicas de reproducción. Basta recordar que nadie ha denunciado a la investigación acerca de las técnicas de reproducción asistida por considerarla reprensible. A pesar del reconocimiento de la necesidad de reglamentación, la prueba confirma que la investigación acerca de las técnicas vinculadas a la reproducción asistida no solamente es juzgada como deseable, sino igualmente como necesaria. Así, al momento de su testimonio ante el Comité permanente de salud el 17 de mayo de 2001 (11:40), el Dr. Roger Gosden señaló la importancia de la investigación para comprender bien las causas de la infertilidad, para mejorar la tasa de éxito de los tratamientos contra la infertilidad y para evitar enfermedades hereditarias.

[214] La investigación referente a la transgénesis fue objeto de una atención particular durante los debates. Ciertos parlamentarios sugirieron que tal tipo de investigación sea prohibida antes que reglamentadas (como es el caso del art. 11 de la LRA). Representantes de Santé Canadá llamados a dar respuesta a dos solicitudes de modificación explicaron que tal determinación no sería deseable.

[215] En respuesta a una proposición tendente a prohibir totalmente la transgénesis, la presidenta del Comité permanente de salud preguntó a Rodney Ghali, analista político de la División de proyectos especiales del Ministerio de Salud, cuales serían las repercusiones de la supresión total de la investigación transgénica. Éste respondió que este importante campo de investigación, benéfico para los canadienses, se extiende a la investigación acerca del cáncer, el mal de Huntingdon y otros males que afectan al sistema nervioso. La proposición de modificación fue rechazada (Sesiones del Comité permanente de salud, Cámara de los comunes, 2da sesión, 37ma legislatura, n° 013, 9 de diciembre de 2002, 10:2510:35).

[216] De igual manera, Jeannot Castonguay, secretario parlamentario de la entonces ministra de Salud, en respuesta a una moción de modificación a los efectos de prohibir la transgénesis, explicó ante la Cámara de los comunes que tal prohibición “tendría por consecuencia detener inmediatamente y de manera permanente los esfuerzos de numerosos investigadores y laboratorios de Canadá que desean desarrollar las terapias para tratar numerosas enfermedades abrumadoras, como el cáncer, Alzheimer u otras” (Debates de la Cámara de los comunes, 2da sesión, 37ma legislatura, vol. 138, n° 072, 18 de marzo de 2003, p.

4335).

[217] Así, pues, no nos es posible retener la tesis del procurador general de Canadá según la cual el objeto de las disposiciones atacadas relativas a las actividades reglamentadas es el mismo que el de los actos prohibidos. El Parlamento reaccionó a lo que le fue presentado como un consenso acerca del carácter reprensible de ciertos actos. Estas prohibiciones buscan impedir la ejecución de actos y la utilización de técnicas que no se insertan en el proceso de investigación genética o de reproducción asistida. El Parlamento demostró claramente su intención de prohibirlas. Las prohibiciones son, por cierto, totales. Este no es el caso de las actividades reglamentadas que no se hallan totalmente prohibidas. Como lo muestra el historial legislativo, las técnicas y actos que constituyen actividades reglamentadas cuentan con naturaleza muy diferente a la de los actos totalmente prohibidos. Se trata de técnicas y otros actos a los cuales corrientemente recurrente profesionales que se desempeñan en este campo.

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El Parlamento no manifestó ninguna intención de prohibirlas o limitarlas. Las disposiciones atacadas tienen, antes bien, por objeto instaurar un régimen nacional de reglamentación de las actividades afectadas. Apoyándonos en el inc. 2b) de la LRA, estimamos, por otra parte, que este medio fue el que Parlamento juzgó “el más eficaz [para] asegurar las ventajas que presentan para los individuos, las familias y la sociedad en general la reproducción asistida y la investigación en este campo” (véase también: S. Bordet, S. Feldman y B.M. Knoppers, “Legal Aspects of Animal-Human Combinations in Canada”, (2007), 1 P.D.S.M. 83, p. 85).

(2) Efecto de las disposiciones [218] La determinación del carácter verdadero de las disposiciones atacadas requiere no solamente del examen de su objeto sino también de sus efectos. Los efectos de las disposiciones atacadas se desprenden de las consecuencias prácticas de su aplicación para los canadienses: Consulta relativa a la Ley sobre las armas de fuego, par. 18. El procurador general de Canadá, como lo hemos mencionado, sostiene que las disposiciones atacadas únicamente cuentan con un tenue vínculo con la salud, por no decir ninguno, y que ninguna de ellas afecta a la calidad de los servicios médicos ni la gestión de los establecimientos de salud (memorial, par. 92). El procurador general de Québec sostiene, por el contrario, que el régimen atacado afecta seriamente al ejercicio de la medicina e invade un gran número de leyes y reglamentos quebequenses o entra en conflicto con los mismos. En nuestra opinión, el examen de los efectos de las disposiciones de la LRA confirma la tesis del procurador general de Québec.

[219] Así, el art. 8 de la LRA prescribe reglas aplicables al consentimiento a la extracción y a la utilización de material reproductivo humano. El art. 8 posee en apariencia un alcance muy amplio: afecta a toda extracción y utilización de material reproductivo humano con el objetivo de crear un embrión de manera que toda manipulación de esta naturaleza cae bajo el imperio de la disposición. No obstante, el objetivo de la disposición radica en establecer un régimen que rige al consentimiento respecto a estas manipulaciones, y no de prohibirlas. Conviene, sin embargo, recordar que el Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, en el art. 265, prohibe la extracción de material genético sin consentimiento (véase P. Healy, “Statutory Prohibitions and the Regulation of New Reproductive Technologies under Federal Law in Canada” (1995), 40 R.D. McGill 905, p. 941).

[220] Las disposiciones atacadas afectan directamente a la relación entre el médico llamado a recurrir a las técnicas de reproducción asistida, el donante y el paciente. Además, señalamos, que las reglas relativas al consentimiento ya existen en el Código civil de Québec, L.R.Q., ch. C-1991, en los arts. 10-25, en la Ley sobre servicios de salud y servicios sociales, L.R.Q., ch.

S-4.2 (“LSSSS”), art. 9 y sigtes. y en el Código deontológico de médicos, R.R.Q., ch. M-9, r. 4.1, art.

28, 29 y 49. Por otra parte, el inc. 12(1)c) y el núm. 12(3) de la LRA se refieren al reembolso de los gastos en que haya incurrido o lucro cesante que haya padecido un vientre de alquiler. El art. 12 autoriza implícitamente la celebración de un contrato de alquiler de vientre, mientras que el art. 541 C.c.Q. declara la nulidad de tal contrato.

[221] Por otra parte, los arts. 10, 11 y 13, así como el núm. 40(1) y el art. 42 de la LRA obligan a los investigadores y los médicos que cumplen actos vinculados a los tratamientos contra la infertilidad a obtener una autorización de la Agencia federal. Conviene señalar que la LSSSS ya impone a los centros hospitalarios y centros médicos especiales la obligación de obtener un permiso (art. 437 LSSSS). La Ley sobre laboratorios médicos, conservación de órganos, tejidos, gametos y embriones y la disposición de cadáveres, L.R.Q., ch. L-O. 2, art. 31, impone la misma obligación a los laboratorios y bancos de órganos y de tejidos. Como la obligación de obtener un permiso expedido por la Agencia federal constituye una condición previa al ejercicio de una actividad reglamentada en un establecimiento (art. 13 LRA), arriesga 59

constreñir al respecto de exigencias incompatibles o, al menos, dar origen a importantes superposiciones de exigencias fijadas por los dos órdenes de gobierno.

[222] Los arts. 14-19 de la LRA instauran un sistema de gestión y de comunicación de la información con respecto a las prácticas de la reproducción asistida. Prevén el establecimiento de un registro, además de fijar las reglas que rigen el acceso a las informaciones pertinentes de éstas. Ahora bien, en Québec, tales reglas ya rigen a los establecimientos de salud y a los médicos cuando recurre a las técnicas de reproducción asistida. Además, la relación médico-paciente se halla protegida por el secreto profesional, como lo prevé el art. 42 de la Ley médica, L.R.Q. ch. M-9. La comunicación de la información confidencial también se halla regulada por gran número de textos legislativos y reglamentarios quebequenses como el Código deontológico de médicos (art. 20 y 21) y la LSSSS (véanse, entre otros, el art. 17 y sigtes.).

[223] En fin, los arts. 45-53 de la LRA acuerdan a los inspectores de la Agencia federal amplios poderes de visita, examen, registro de datos o de material. La Ley sujeta a estas disposiciones no solamente a los médicos e investigadores, sino también a todos los establecimientos de cuidados de salud en los que se desarrollan actividades vinculadas a la reproducción o actividades de investigación conexas. Esta vigilancia ejercida por la Agencia federal hace doble empleo con la que deriva de la aplicación de la Ley médica, del Código deontológico de médicos, del Código de las profesiones, L.R.Q., ch. C-26, y de la LSSSS. Esta última ley comporta, por otra parte, numerosas disposiciones que acuerdan poderes de investigación extendidos a las agencias quebequenses que la misma ha creado (véanse, entre otros, los arts.

413.2 y 414 de la LSSSS).

[224] Para ilustrar bien la extensión de las reglas provinciales aplicables a los profesionales de la salud y a los establecimientos de cuidados para la salud, conviene recordar ciertos aspectos del sistema quebequense. Constituye un aspecto vertical en lo que respecta al control y a las sanciones y un aspecto horizontal en lo que respecta al control y las sanciones y un aspecto horizontal en lo que respecta al proporcionamiento de cuidados de salud. El ministro de Salud y servicios sociales encarga a las agencias quebequenses de salud y servicios sociales (art. 339 y sigtes. de la LSSSS), las cuales son responsables del control de la aplicación de normas quebequenses y de la organización de servicios en su territorio respectivo. Los establecimientos públicos de salud, en concierto con las clínicas y consultorios privados, proporcionan servicios de salud y servicios sociales (art. 79 y sigtes. de la LSSSS). Por otra parte, los profesionales de la salud se rigen por el orden profesional respectivo, de acuerdo al Código de las profesiones y a las otrs leyes aplicables específicamente a los órdenes profesionales en cuestión. La estructura es la misma sin consideración a la naturaleza del servicio de salud prestado.

[225] En este contexto, aunque un régimen integrado ya existe en Québec para todos los actos médicos y las actividades de investigación conexas, incluidas las que, en los planos ético, moral y médico, se relacionan con actividades vinculadas a la reproducción asistida, la LRA sujeta a éstas a un régimen distinto con reglas particulares. Por consiguiente, sujertar las actividades vinculadas a la reproducción asistida al régimen particular de la LRA, con todas sus cargas administrativas potenciales, produce efectos considerables para todos los actores interesados, sean los profesionales que las realizan o los establemientos en los que estas actividades se practican.

[226] Hemos concluido precedentemente que el objeto de las disposiciones atacadas consistía en el establecimiento de normas imperativas nacionales en materia de reproducción asistida. El estudio de las consecuencias prácticas de estas disposiciones 60

demuestra que éstas tienen una importante incidencia respecto a la práctica médica. No podemos, pues, aceptar la tesis del procurador general de Canadá según la cual las disposiciones atacadas nada tienen que ver con la calidad de los servicios y la gestión de los establecimientos de salud.

[227] El objeto y los efectos de estas disposiciones consisten, antes bien, en reglamentar un sector particular de los servicios de salud dispensados en establecimientos de cuidados de salud por profesionales de la salud en beneficio de personas que, por razones patológicas psicológicas, requieren ayuda procrear. Su carácter verdadero debe ser formulado como siendo la reglamentación de la reproducción asistida en tanto servicio de salud.

Ciertamente habría sido posible de considerar que el carácter verdadero de las disposiciones atacadas reside en la reglamentación de la investigación y de la práctica asociadas a la reproducción asistida, empero, estimamos que una formulación más precisa se impone en razón de los efectos de sus disposiciones. Tal posición respeta mucho más los principios examinados precedentemente según los cuales conviene determinar el carácter verdadero lo más precisamente posible habida cuenta de la necesidad de establecer la correspondencia a las competencias legislativas (véase, par. 190). La siguiente etapa del análisis constitucional consiste justamente en establecer este nexo, determinando a qué cargo de competencia las disposiciones atacadas, consideradas bajo el ángulo de su carácter verdadero, corresponden.

B. Vínculo del carácter verdadero de las disposiciones a los cargos de competencia [228] Es importante recordar la advertencia realizada por esta Corte en el caso Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego: “La determinaciónd el cargo de competencia al cual corresponde una ley particular no constituye una ciencia exacta” (par. 26). Una ley, una de sus disposiciones e incluso algunas de ellas puede, en teoría, corresponder a diversos cargos de competencia. A pesar de la dificultad, es necesario determinar si el carácter verdadero de la ley atacada o de sus disposiciones atacadas permite vincularlas al cargo de competencia invocado por el orden de gobierno que las ha adoptado.

[229] En la presente apelación, el procurador general de Canadá sostiene que el carácter verdadero de la LRA corresponde a la competencia del Parlamento en derecho penal.

Por su parte, el procurador general de Québec afirma que ello no puede ser el caso pues, dado su carácter verdadero, las disposiciones atacadas corresponden a la competencia exclusiva de las provincias. La cuestión determinante es, pues, la de saber si las disposiciones atacadas corresponden a la competencia invocada en apoyo de su validez por el orden de gobierno que las adoptó. Para dilucidar la cuestión, un resumen del alcance de la competencia federal en materia de derecho penal es necesario.

(1) Alcance de la competencia federal en materia de derecho penal [230] Definir la competencia federal en materia de derecho penal siempre ha sido una cuestión difícil. El caso In re The Borrad of Commerce Act, 1919, and The Combines and Fair Prices Act, 1919, [1922] 1 A.C. 191 (C.P.), marca el punto de partida de la evolución jurisprudencial en este tema. En el referido caso, el Privy Council invalidó una ley federal alegando que su “materia” no se vinculaba, por su naturaleza, al campo del derecho penal.

[231] El criterio materian de la relación de una ley con el derecho penal en función de la naturaleza de los actos a los que se refiere ha sido interpretada como congelando el contenido del derecho penal en el tiempo. En el caso Asociación de propietarios de artículos de comercio c. Procurador general de Canadá, [1931] A.C. 310 (C.P.), Lord Atkin reformuló el criterio para reemplazarlo por un análisis fundado en las condiciones de forma: debe encontrarse una 61

prohibición acompañada de una sanción. Para describir la materia afectada por la prohibición, agregó: [TRADUCCIÓN] “Se muestra bastante vano para Sus Señorías buscar confinar los crímenes a una categoría de actos que, a través de su naturaleza verdadera, corresponden al campo del ‘derecho penal’, pues sólo podemos fijar el campo del derecho penal sin no examinamos cuáles actos el Estado califica de crímenes en cada período en cuestión” (p. 324).

En consecuencia, rechazó conceder un carácter fijo al contenido del derecho penal. No obstante, esta nueve definición se mostró demasiado amplia. En efecto, únicamente llamaba a criterios formales sin permitir establecer el límite material de la competencia federal sobre el derecho penal. El método adoptado por el Privy Council no habría causado los mismos problemas en un Estado unitario, pero se convertiría en una fuente de singulares dificultades en un Estado federal. Como las competencias legislativas se repartían en el plano material entre varios órdenes de de gobierno, era necesario delimitar la competencia federal no solamente en función d ela naturaleza misma del derecho penal, sino también en armonía con las estructuras fundamentales del reparto de poderes.

[232] Una precisión importante fue, pues, introducida por el magistrado Rand en el caso Consulta relativa a la validez del inc. 5(a) de la Ley relativa a la industria láctea, 1948 SCC 2, [1949] R.C.S. 1 (“Consulta relativa a la margarina”). En el referido caso, el magistrado Rand insistió en la necesidad de un elemento material para justificar el ejercicio de la competencia federal en materia de derecho penal. No obstante, el punto más comúnmente citado de su opinión precisa el tenor del elemento material: ¿La prohibición [...] ha sido promulgada en virtud de un interés público que puede darle un fundamento que la vincule al derecho penal? La paz, el orden, la seguridad, la salud y la moralidad pública: tales son los fines perseguidos de ordinario pero en forma exclusiva por este derecho... [p. 50] La salud, como se menciona, no siempre permite justificar una intervención del Parlamento respecto al derecho penal. Es, pues, necesario situar este punto en el contexto de la definición que del derecho penal formula el magistrado Rand. Se constata, así pues, que si se hallaba en desacuerdo con la opinión de Lord Atkin formulada en Asociación de propietarios de artículos de comercio acerca de la cuestión de saber si el derecho penal podía ser encerrado en un marco fijo, reconocía con éste que el derecho penal debía comportar no solamente un elemento formal, sino también un elemento material característico (véase, W.R. Lederman, “Mr. Justice Rand and Canada’s Federal Constitution” (1979-1980), 18 U.W. Ontario L. Rev. 31, p. 39). El magistrado Rand se expresó, en efecto, como sigue: Un hecho punible es un acto que la ley prohíbe imponiendo las sanciones penales apropiadas; pero como las prohibiciones no son promulgadas en vacío, puede perfectamente buscarse el mal o el efecto dañino o públicamente indeseable que la ley busca perseguir. Este efecto puede afectar a intereses sociales, económicos o políticos; y el legislador tuvo en vista la supresión de dicho mal o la protección de los intereses amenazados [El subrayado es nuestro; p. 49] En nuestra opinión, no es suficiente identificar un fin público que justificaría la intervención del Parlamento. Por otra parte, puede esperarse que el Parlamento no actué sino cuando un fin público así lo justifique. En caso que su acción se apoye en el derecho penal, el fin público debe consistir en la represión de un mal o la protección de intereses amenazados.

[233] Esta concepción de los elementos constitutivos de la competencia federal en materia de derecho penal – que combina dos aspectos, uno material y el otro formal – es válida hasta hoy y ha sido especialmente aplicada en la Consulta relativa a las armas de fuego (par.

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27). Para estar vinculadas a este cargo de competencia federal, una ley o una disposición debe comportar los elementos siguientes: 1. reprimir un mal 2. enunciar una prohibición 3. acompañar a esta prohibición con una sanción [234] El aspecto formal – enunciar una prohibición y acompañarla una sanción – permite a un régimen de reglamentación, aunque haya sido introducido bajo la forma de excepciones a un régimen de prohibición, situarse en el campo del derecho penal. No obstante, debemos además referirnos al aspecto material, al objeto que justifque recurrir al derecho penal: la represión de un mal real o inminente y la protección concomitante de intereses legítimos. La interpretación amplia que se da al aspecto formal aumenta la importancia del aspecto material.

[235] Estos elementos permiten al gobierno federal hacer frente a realidades nuevas y legislar, por ejemplo, en materia de contaminación y manipulación genética, pues fueron juzgadas nefastas. El Parlamento dispone, además, de un margen de maniobra en la decisión de reprimir una conducta que ha juzgado reprensible y prevenir sus efectos indeseables.

[236] El mal a reprimir o los intereses amenazados a proteger a los cuales remite el magistrado Rand deben necesariamente ser reales. En el contexto de la Carta, el único reconocido es el del temor razonable de perjuicio. Criterio que ha sido reconocido en el caso R. c. Butler, [1992] 1 R.S.C. 452, y en el caso R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.s.

571, par. 78, el temor razonable de perjuicio debe ser real y corresponder a conductar o hechos que puedan ser identificados y probados. Aunque el caso de autos no se refiera a uno que conlleve la aplicación de la Carta, la referencia a un umbral ilustra lo que constituye un elemento material y ayuda a concretar el elemento material propio del derecho penal. Este ejercicio es, pues, útil para determinar si este elemento invocado para justificar la intervención del Parlamento se halla presente o simplemente está ausente (véase, G. Côté-Harper, P. Rainville y J. Turgeon, Traité du droit pénal canadien (4ta edición, 1998), p. 61-62; RJR-MacDonald c. Canadá (Procurador general), 1995 CSC 64, [1995] 3 R.C.S. 199, par. 29, el magistrado La Forest, par. 201-202, la magistrada McLachlin).

[237] El riesgo de perjuicio debe poder ser formulado de manera suficientemente precisa para permitir el establecimiento de un vínculo entre el perjuicio aprehendido y el mal perseguido. Tanto en Butler como Malmo-Lévine, la Corte describió el riesgo de perjuicio de manera concreta. En el primero de los casos, se trataba de la “aprehensión razonable del perjuicio que resulta de la desensibilización de las personas expuestas a material que representa actos sexuales en un contexto de violencia, crueldad y deshumanización” (p. 504) y, en el segundo, de la “protección de consumidores crónicos [...] así como adolescentes que aún no lo son pero susceptibles de serlo” (par. 77). Si, en la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego, la Corte concluyó que el establecimiento de un registro y de un sistema de permisos constituía un ejercicio válido del poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal, debe notarse que el elemento material fue fácilmente demostrado. En efecto, en opinión de la Corte, “[e]l control de armas de fuego tradicionalmente ha sido considerado como correspondiendo válidamente al derecho penal puesto que las mismas son peligrosas y constituyen un riesgo para la seguridad pública” (par. 33). Otro caso de vinculación a un objeto de derecho penal que puede ser observado es el de la reglamentación de las etiquetas de 63

los productos de tabaco y la prohibición de publicidad y promoción de estos productos. En efecto, aunque, si, por razones de política social, el Parlamento no puede prohibir totalmente el uso del tabaco, debe hacer frente a un “mal” contra el cual está obligado a luchar: RJRMacDonald, par. 44. Igual observación vale para la emisión de materias tóxicas en el ambiente.

En el caso R. c. Hydro-Québec, 1997 CSC 318, [1997] 3 R.C.S. 213, la Corte, por mayoría, validó un régimen de reglamentación tras haber reconcido al Parlamento el poder de “prevenir la contaminación o, dicho de otra manera, que ciertas sustancias sean vertidas en la naturaleza” (p. 130). En suma, la elección de los medios corresponde al Parlamento, pero no es menos cierto que su competencia en derecho penal no puede ser ejercida cuando el objeto de la ley que concretiza tal ejercicio no se situa en el marco del derecho penal.

[238] La exigencia de un fundamento concreto y de una apreciación razonada del perjuicio se plantea con mayor razón cuando la intervención legislativa se funda en la moral.

Para determinar el fundamento de la acción del Parlamento, la magistrada presidenta se apoya con mucha fuerza en la existencia de un objetivo de preservación de la moral pública. En su opinión, para justificar el recurso al derecho penal con base a la moral, el Parlamento simplemente debe tener motivos razonables que lo lleven a creer que su ley se referirá a una cuestión de fundamental importancia (par. 50). Si se acepta dicha interpretación, la decisión de subsumir una conducta en el derecho penal jamás sería susceptible de revisión judicial efectiva.

En efecto, simplemente bastaría determinar que una cuestión moral se halla en juego y que su importancia fundamental es objeto de consenso (par. 51). Esta posición viene a excluir totalmente al elemento material que sirve para delimitar al derecho penal. La misma va mucho más allá de la moral, que, en consecuencia, únicamente contará con el elemento formal, pero ineludiblemente englobará numerosos aspectos de materias o conductar tan diversas, como la participación en un servicio religioso, la vida en común de personas no casadas e incluso la ayuda internacional, temas que, aunque pongan en juego cuestiones morales cuya importancia sea objeto de consenso, no pueden ser consideradas como correspondientes al derecho penal.

[239] En nuestra opinión, ello va más allá de toda interpretación judicial anterior.

Se trata de una “definición sin etiquetas”, un tipo de definición que, según la misma magistrada presidenta, debe ser rechazada porque pone en peligro al equilibrio constitucional perseguido por el reparto de las comeptencias legislativas entre el estado federal y las provincias (par. 43). Ciertamente, el derecho penal presenta a menudo aspectos de la moral de una sociedad o, en forma más amplia, de sus valores fundamentales. No obstante, una intervención legislativa del Parlamento sobre esta base supone todavía la existencia de un problema moral real e importante. Es necesario, por otra parte, guardarse de asimilar toda cuestión social, económica o científica a un problema moral. En 1931, en el caso Asociación de propietarios de artículos de comercio, el Privy Council rechazó toda concepción del derecho penal que no tenga en cuenta la evolución de la sociedad. Es decir, que la decisión del Parlamento de tipificar un acto sigue estando sometida al control de los tribunales que tendrá en cuenta la actidud de la sociedad. En este campo, debemos, además, ser conscientes de la diversidad de concepciones filosóficas o religiosas inherente a la una sociedad tan diversificada como la sociedad canadiense contemporánea. Por otra parte, recordemos que si la concepción de las reglas del Código penal durante largo tiempo fue tomada prestada de los principios de la moral judeo-cristiana, la evolución de la sociedad ha acabado con este modelo. Tras la entrada en vigor de la Carta, por ejemplo, cambios fundamentales afectaron varios tipos penales vinculados al sexo, a la pornografía o a la prostitución y revelaron la importancia de dicho rompimiento con el marco conceptual anterior (véanse los antiguos arts. 156, 157 y 158 del Código penal, derogados por L.C. 1980-81-82-83, ch. 125, art. 9, y L.C. 1987, ch. 24, art. 4 y los casos Butler; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, y la Consulta relativa al art. 193 y al inc.

195(1(c) del Código penal), 1990 CSC 105, [1990] 1 R.C.S. 1123). Ciertamente los casos relativos a la aplicación de la Carta no tienen por objeto definir los límites de la competencia federal en 64

derecho penal, pero ilustran bien lo que se considera como un mal, una consideración que no se encuentra en el análisis de la magistrada presidenta acerca de la moral. Notamos, por otro lado, que si la existencia de un mal a reprimir no figura en su análisis respecto a la moral del derecho penal, sí ocupa un lugar importante en su análisis relativo a los problemas de salud pública del derecho penal (par. 52-56 y 62).

[240] En tal contexto, a menos que se pretenda cambiar el derecho y conferir un alcance ilimitado e incontrolable a la competencia federal en derecho penal, la exigencia de que el mal sea real y que la aprehensión del perjuicio sea razonable constituye un componente esencial del aspecto material de la definición del derecho penal. La ausencia de tal exigencia surprimiría, en la práctica, todo límite al poder federal de legislar en materia de derecho penal.

La constitución canadiense autorizaría al gobierno federal a legislar en todas las materias toda vez que invoque su competencia en materia de derecho penal y confiera a una parte de su medida legislativa una forma prohibitiva dotada de sanciones penales. He ahí lo que el magistrado Rand quiso impedir en la Consulta relativa a la margarina.

[241] Cuando el objetivo invocado era la protección de la salud pública y que el riesgo no podía ser fácilmente demostrado, los tribunales se han mostrado exigentes para con el legislador federal. Esta actitud puede explicarse por el hecho que estudios empíricos vendrían, a menudo, a demostrar la existencia de riesgos diversos para la salud. Por ejemplo, en la Consulta relativa a la margarina, la ausencia de riesgo sanitario asociado al consumo de la margarina explica que la prohibición no pueda ser vinculada al cargo de competencia relativo al derecho penal. En el caso Cervecería Labatt Canadá Ltd. c. Procurador general de Canadá, 1979 CSC 190, [1980] 1 R.C.S. 914, la ausencia de demostración del riesgo vinculado al consumo de licores de malta explica el resultado del proceso. Por el contrario, en RJR-MacDonald, ante las consecuencias nefastas bien conocidas del consumo del tabaco, el ejercicio del poder federal en materia de derecho penal ha sido considerado como justificada.

[242] Además, debemos señalar que la vinculación de ciertas disposiciones de una ley al derecho penal no significa que toda la ley se halle justificada por la misma razón y sobre la misma base. De esta manera, en el caso R. c. Wetmore, 1983 CSC 29, [1983] 2 R.C.S. 284, la mayoría afirmó en forma clara que la Ley de alimentos y drogas tiene tres partes bien distintas, una de ellas – la que se refiere al comercio – corresponde a la competencia sobre los intercambios y el comercio, y no al derecho penal (p. 288). El mismo tipo de distinción se realizó en la Consulta relativa a la margarina y se concluyó a la declaración de invalidez de las disposiciones acerca de la producción, posesión y venta de productos afectados. Una distinción similar puede ser llevada a cabo en el presente caso entre las prohibiciones absolutas y las disposiciones atacadas de la LRA. [243] Si el temor racional de perjuicio constituye necesariamente un objeto justificante del recurso al derecho penal, la ética y la moral no suscitan de entrada o todo caso tal temor. Para que una actividad corresponda al derecho penal, debe concluirse que existe un mal a reprimir o prevenir y que, por tanto, el carácter verdadero de las disposiciones en cuestión es la represión de este mal o la prevención del riesgo razonable de perjuicio.

[244] El ejercicio del Parlamento de una competencia que le ha sido atribuida le permite establecer normas nacionales. La eficacia administrativa por sí misma no puede, sin embargo, justificar la intervención legislativa del orden federal (Consulta relativa a la margarina, p.

52). Y más aún, es necesario que esta intervención respete los límites de la competencia atribuida. El recurso al poder de legislar en materia de derecho penal no podría, pues, fundarse simplemente en una preocupación de eficacia o uniformidad, puesto que tal objeto, tomado

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aisladaemnte no corresponde al derecho penal. Los tres componentes del derecho penal deben estar presentes.

[245] Las materias enumeradas en la lista de competencias federales y provinciales representan un marco de organización de poderes constitucionales destinada a establecer un régimen federal y a permitir su desarrollo en el respeto de las estructuras fundamentales. Del respeto de las competencias de ambos órdenes de gobierno depende el equilibrio federativo canadiense, como bien recordó la Corte en la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego: La competencia en materia de derecho penal es vasta, pero no es ilimitada.

Ciertas partes han expresado ante esta Corte el temor de que esta competencia sea utilizada de manera ilegítima para invadir un campo de competencia provincial y usurpar los poderes provinciales. Una percepción debidamente ponderada de la competencia en materia penal excluye tal eventualidad. [par. 30] [246] Las reglas que fundan el equilibrio del federalismo canadiense exigen que se distingan las normas que, por su carácter verdadero, corresponden al derecho penal de aquellas que, aun revistiendo un aspecto reglamentario, buscan reglamentar un campo que corresponde a otras competencias federales o provinciales, exclusivas o concurrentes.

(2)

Ausencia de vínculo del carácter verdadero de las disposiciones atacadas con la competencia federal en materia de derecho penal

[247] En autos, el análisis radica principalmente en el “mal” que el Parlamento busca reprimir a través de las disposiciones atacadas. El procurador general de Canadá se apoya en el hecho de que, tradicionalmente, el derecho penal ha estado vinculado a la competencia del Parlamento de legislar para proteger la seguridad, la moral y la salud pública.

Sostiene, en forma más precisa, que el régimen en cuestión se refiere a un conjunto de actividades que presentan riesgos de perjuicio para los valores fundamentales que son la moral y la salud pública. Estos riesgos explicarían la adopción de este conjunto de medidas diversas y justificaría las preocupaciones expresadas respecto a la reproducción asistida y de la creación de la vida. La magistrada presidenta va mucho más lejos, apartándose así de la tesis presentada por el procurador general de Canadá. La misma estima que la LRA busca sancionar actos que el Parlamento tiene por reprensibles (par. 30).

[248] Estas tesis plantean un problema, pues si el carácter verdadero de las prohibicones absolutas puede ser vinculado a un riesgo de perjuicio, lo mismo no se da respecto a la reglamentación de las demás actividades y del régimen de control legislado.

Recordemos que la LRA prohíbe, por ejemplo, la modificación del genoma de una célula de manera que dicha modificación se haga transmisible a la descendencia (inc. 5(1)f) de la LRA) o la creación de híbridos de animales y humanos (inc. 5(1)h), i) y j) de la LRA). La Comisión Baird había concluido que existía un consenso social acerca del carácter peligroso de estas actividades para el porvenir de la raza humana.

[249] Por su parte, las actividades reglamentadas engloban prácticas como la inseminación o la fecundación in vitro a partir de material genético proveniente de un hombre y una mujer que serán los padres. Se tratan de prácticas legítimas respecto a las cuales la Comisión Baird reconoció la existencia de un amplio consenso (Informe Baird, p. 158) y que incluso forman parte de los servicios básicos cubiertos por el régimen de seguro médico de la provincia de Ontario (Informe Baird, p. 94).

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[250] Concluir que el carácter verdadero de las disposiciones atacadas reside en la sanción de actos reprensibles se muestra, pues, problemática en dos aspectos. Primero, en lo que a la moral se refiere, no se ha identificado mal alguno. Segundo, todas las actividades vinculadas a la reproducción asistida se hallan reglamentadas, y no solamente las actividades particulares que, teóricamente habrían podido ser consideradas como reprensibles por el Parlamento y que, en realidad, no lo han sido. El examen del conjunto de los trabajos de la Comisión Baird y del grupo de discusión, así como los estudios realizados por Santé Canadá cuya importancia ya hemos recordado confirma que la intervención del Parlamento, en lo que respecta a las disposiciones atacadas, de ninguna manera tuvo por objetivo preservar la moral y no se fundó en una aprehensión razonada de perjuicio. La Comisión Baird reconoció una distinción fundamental entre los actos cuya prohibición no ha sido atacada y un conjunto de actividades destinadas a ser reglamentadas y cuyo carácter benéfico dejaba en evidencia. En fin, en su enunciado de principios, el Parlamento indicó en forma clara que tiene por benéficos los servicios vinculados a la reproducción asistida. En vista de las pruebas, el objetivo de preservar la moral en el cual se apoya la magistrada presidenta simplemente se halla ausente de las preocupaciones del Parlamento en lo que concierne a las disposiciones atacadas.

[251] En el expediente no obra elemento alguno que asimile las actividades reglamentadas a los actos reprensibles o que presenten riesgos graves para la moral, la seguridad o la salud pública. Como ya lo hemos manifestado precedentemente, al adoptar la recomendación del Informe Baird con relación a las actividades reglamentadas, el objetivo del Parlamento consistía en establecer normas nacionales para regular la reproducción asistida. Así pues, su fin no consistía en proteger a las personas susceptibles de recurrir a dichas técnicas por que la misma resultaba nefasta en sí misma. La reproducción asistida no era, pues, un mal al que convenía reprimir, y tampoco lo es hoy. En realidad, se trata de un campo de la práctica médica y de la investigación que se halla en pleno desarrollo y que, como lo enuncia el Parlamento en el art. 2 LRA, conlleva ventajas para numerosos canadienses.

[252] Tanto durante los trabajos de la Comisión Baird como durante los debates parlamentarios, la competencia del Parlamento para instituir el régimen reglamentario suscitó interrogantes y comentarios. Ya hemos mencionado la opinión de la Comisión acerca de los actos prohibidos y de las actividades reglamentadas, pero hay más. Leyendo el informe, constatamos de entrada que el mandato y las recomendaciones de la Comisión son de naturaleza a suscitar intervenciones que sobrepasan el marco de las competencias federales: Se halla, pues, claro que varios sectores de la sociedad, como el de la salud, y numerosas instituciones públicas, aparte del gobierno federal, desempeñan un rol capital. La acción concertada y la colaboración de las provincias y los territorios, de los profesionales y otros participantes claves, en el marco nacional propuesto, son los únicos medios para asegurar que – desde ahora y en el futuro – el recurso a las nuevas técnicas de reproducción en Canadá sea seguro y conforme a la ética. [p. 1157] [253] Que la opinión de la Comisión acerca de la necesidad de recurrir a la competencia federal general de legislar por la paz, el orden y el buen gobierno tenga o no fundamento, parece haber sido compartida por los intervinientes de la época. De esta manera, en el comunicado que anunció la moratoria sobre los actos prohibidos, el ministro federal de Salud mencionó la consulta a las provincias acerca de la reglamentación de la reproducción asistida e indicó que se trataba de un “ejercicio intenso y complejo a raíz del reparto de competencias federales, provinciales y territoriales en este campo” (p. 2). El ejercicio de la competencia en materia de derecho penal para crear el régimen de reglamentación estaba muy 67

lejos de ser opinión unánime. Numerosos intervinientes manifestarion que diversos aspectos de la reproducción asistida correspondían a las provincias. En 2001 durante una comparecencia ante el Comité permanente de salud que analizaba el anteproyecto de ley, el ministro de Salud invocó, por otra parte, como fundamento constitucional de la intervención federal, no la competencia en materia de derecho penal, sino el “poder general de legislar cuando se plantean para todos los canadienses grandes cuestiones en materia de salud así como de seguridad y orden” (Declaraciones ante el Comité permanente de salud, anteproyecto de ley de 2001, 3 de mayo de 2001, 11:35; véase también, Debates de la Cámara de los comunes, 28 de enero de 2003, 21 de mayo de 2002 y 27 de mayo de 2002).

[254] Las inquietudes de numerosos intervinientes y sus dudas para fundar el marco reglamentario en la competencia federal en el derecho penal no deben sorprendernos.

En efecto, si la reproducción asistida plantea cuestiones morales y éticas, ello no necesariamente significa que el recurso al derecho penal se halla justificado a través de la existencia de un mal a reprimir. Tanto ante la Comisión Baird como durante los trabajos parlamentarios, las intervenciones traducen un reconocimiento del hecho que el desarrollo de la reproducción asistida representa un progreso para la cantidad cada vez mayor de personas que padecen infertilidad. Además, se trata de la única vía que se abre a las personas homosexuales que deseen procrear. Los riesgos para la salud y la seguridad de las personas que recurren a las técnicas en cuestión no tornan a la reproducción asistida un campo distinto a los demás campos de la práctica médica que han evolucionado tras un período de experimentación, como el de los transplantes y la sustitución de órganos.

[255] Los progresos médicos no se limitan ńicaemnte al campo de la reproducción asistida, y un gran número entre ellos son susceptibles de plantear cuestiones vinculadas a la ética, la moral, la seguridad y a la salud pública. Ciertamente, en las primeras cirugías de revascularización coronaria, la tasa de éxitos era menos espectacular, las técnicas menos sofisticadas y los materiales menos diversificados. Aunque una cirugía cardiaca – como otros varios tratamientos médicos – pueda plantear cuestiones de salud, seguridad, ética y moral, especialmente cuando ellas afectan a niños, personas de edad o con alguna discapacidad, no por ello se ha intentado tipificar penalmente a la cardiología. No más que el deseo de uniformidad, el solo carácter innovador de una técnica médica no podría servir de fundamento para el ejercicio de la competencia federal en materia de derecho penal.

[256] Finalmente, retener la interpretación del procurador general de Canadá y reconocer que el carácter “inédito” de una técnica justifica en sí mismo el recurso al derecho penal podría llevarnos a sujetar casi todas las nuevas técnicas en medician a la competencia federal. Esta concepción del derecho penal es incompatible con la naturaleza federativa de nuestro Estado, no solamente transtorna el equilibrio de nuestro sistema federal en el campo de la salud, sino también mina la definición misma del federalismo.

[257] En consecuencia, rechazamos el argumento según el cual la competencia en derecho penal conferiría al Parlamento, en el plano material, un derecho incondicional de intervenir para proteger la moral, la seguridad y la salud pública. El procurador general de Canadá no ha invocado a título subsidiario de otras competencias susceptibles de fundar el ejercicio del poder legislativo del Parlamento.

[258] Como ya lo dijimos antes, para determinar la validez de una disposición, es necesario, entre otros, referirnos al desborde de la competencia exclusiva del orden que la ha adoptado. El desborde se prueba, a menudo, demostrando que las normas corresponden al otro orden de gobierno. Es exactamente lo que en autos lo hizo el procurador general de

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Québec. He ahí la razón por la cual pasamos al vínculo de las disposiciones atacadas con la competencia exclusiva de las provincias.

(3) Vínculo con las competencias provinciales [259] El procurador general de Québec alega que las disposiciones atacadas corresponden a la competencia exclusiva de las provincias sobre los hospitales, la educación, la propiedad y los derechos civiles y las materias de naturaleza puramente local (par. 92(7), (13) y (16)). El estudio del caso de autos confirma que las disposiciones legislativas atacadas corresponden a diversos cargos de competencia provincial.

[260] No es necesario proceder a un amplio examen para constatar que las disposiciones atacadas afectan a las normas de gestión de los hospitales. En efecto, el Parlamento sujetó a la LRA a todos los establecimientos en los cuales las actividades reglamentadas se llevan a cabo (art. 13 LRA). Siendo así, es imposible considerar recurrir a las técnicas de reproducción asistida sin el apoyo de los establecimientos que corresponden a las provincias: las muestras son tomadas allí, los diagnósticos se realizan allí, el material se conserva allí, los tratamientos se proporcionan allí y el seguimiento se asegura allí. La competencia de las provincias de legislar sobre el establecimiento, conservación y administración de hospitales se halla, pues, afectada y necesariamente conlleva la de sujetar a ciertas normas el funcionamiento de los centros hospitalarios (véase: Eldridge c. Columbia Británica (Procurador general), 1997 CSC 327, [1997] 3 R.C.S. 624, par. 24). A los fines de la vinculación constitucional, no hay lugar a distinguir entre clínicas o laboratorios de análisis o extracciones y los hospitales. Todos estos establecimientos se hallan conectados por una práctica común, y su especialización o su talla no permite calificarlos con un vocablo distinto a “hospital”. Está, pues, claro que las disposiciones que imponen obligaciones respecto a los establecimientos en los cuales se ejercen las actividades vinculadas a la reproducción asistida tienen por objeto regular el conjunto de estas actividades y de estos establecimientos, y ello, sin distinguir entre una clínica o un hospital. En este sentido, el carácter verdadero de las disposiciones – la reglamentación de la reproducción asistida en tanto que servicio de salud – vincula estrechamente a las disposiciones atacadas a las actividades de hospitales y los pone bajo el imperio del poder provincial de legislar en esta materia.

[261] El procurador general de Québec sostiene también que la competencia legislativa de las provincias en materia de educación se halla en juego. El argumento no resulta convincente. En efecto, las normas de las LRA no se aplican sino en la medida en que las actividades vinculadas a la reproducción asistida exigen ciertas calificaciones que requieren una formación particular o que las mismas se desarrollan en hospitales universitarios con fines de investigación o formación. Además, constatamos que el poder de vigilancia acordado a la Agencia federal respecto a las personas y establecimientos autorizados a ejercer actividades vinculadas a la reproducción asistida no incluye a la formación en su reglamentación. El carácter verdadero de las normas no afecta, pues, a la reglamentación de la enseñanza, y disposiciones como tales no se hallan, pues, sino indirectamente vinculadas a la competencia provincial respecto a la educación.

[262] Los otros dos cargos de competencia invocados por el procurador general de Québec son la propiedad y los derechos civiles, así como las materias locales. A menudo invocados en conjunto, tienen vasto alcance. La acepción moderna asocia al término “derechos civiles” a las libertades fundamentales. Sin embargo, en el contexto del núm. 92(13) de la Ley constitucional de 1867, remite más bien al campo del derecho privado (H. Brun, G. Tremblay y E. Brouillet, Droit constitutionnel (5ta edición, 2008); A. Tremblay, Les compétences législatives au Canada et les pouvoirs provinciaux en matière de proprieté et de droits civils (1967)). Más 69

precisamente, este campo de competencia comprende los bienes, el estado y la capacidad de las personas, la familia, las convenciones matrimoniales, la responsabilidad extracontractual y contractual, los privilegios, las hipotecas, las liberalidades y sucesiones y la prescripción. En suma, se refiere a una gran cantidad de cuestiones cuyo tratamiento, en el caso de Québec, se halla en el Código civil (G.-Beaudoin, La Constitution du Canada: institutions, partage des pouvoirs, Charte canadiense des droits et libertés (3ra edición, 2004)). A raíz del vasto alcance de este cargo de competencia, a menudo nos referimos al mismo a título de competencia residual parcial.

[263] De lejos, el más importante de los cargos de competencia provincial, el poder de legislar en materia de propiedad y derechos civiles es tan a menudo invocado para atacar leyes federales que, [TRADUCCIÓN] “[e]n la mayor parte de los grandes casos constitucionales, se oponen, por una parte, uno o varios cargos de competencia federal, y, por otro, la competencia respecto a la propiedad y los derechos civiles” (How, p. 21-2). Desde el nacimiento del estado federal canadiense, gran cantidad de medidas gubernamentales han sido vinculadas a este campo de competencia, especialmente en materia de salud (Workmen’s Compensation Borrad c. Canadian Pacific Railway Co., [1920] A.C. 184 (C.P.)).

[264] La competencia de las provincias en las materias de naturaleza puramente local o privada – que también conviene considerar como competencia residual parcial – a menudo es invocada en forma conjunta con la competencia provincial en materia de propiedad y derechos civiles (Secretario Provincial de la Isla del Príncipe Eduardo c. Egan, 1941 SCC 1, [1941] R.C.S. 396; Junta de Censores de Nova Scotia c. McNeil, 1978 CSC 6, [1978] 2 R.C.S. 662, p. 699; Procurador general de Canadá y Dupond c. Ciudad de Montreal, 1978 CSC 201, [1978] 2 R.C.S. 770, p. 792; Siemens c. Manitoba, par. 22). La jurisprudencia tiene, por otra parte, a asimilar uno a otro. Sin embargo, en el caso Schneider c. La Reina, 1982 CSC 26, [1982] 2 R.C.S. 112, los magistrados que formaron la mayoría consideraron que este poder de legislar sobre cuestiones que constituyen materias de naturaleza puramente local se constituía en la única fuente de competencia general en materia de salud que permitía reconocer la validez de la Ley relativa al tratamiento contra la heroína de 1978, S.B.C. 1978, ch. 24, que fue dictada por la legislatura de Columbia Británica.

[265] En nuestro examen acerca de los efectos de las disposiciones atacadas, hemos constatado que los mismos afectan a elementos esenciales de la relación entre el médico y las personas que requieren ayuda para procrear. El hecho de que varias de las disposiciones atacadas se refieren a cuestiones ya reglamentadas por el Código civil de Québec, la LSSSS, la Ley médica y las reglas de deontología aplicables a los profesionales en cuestión, constituye una indicador importante de que, a raíz de su carácter verdadero, las disposiciones en cuestión se ubican en el corazón mismo de la competencia provicial sobre los derechos civiles y las materias locales.

[266] Afirmar, como lo hace el procurador general de Canadá, que las disposiciones atacadas nada tienen que ver con los servicios médicos viene a negar el ambiente en el cual se desarrolla la reproducción asistida. El rol del médico es crucial en la misma. El médico interviene no sólo al momento del diagnóstico, sino que también es una de las personas que proporcionará las informaciones necesarias para que el paciente tome su decisión, a la ejecución de esta decisión y al seguimiento del tratamiento. El efecto sobre el ejercicio de la medicina se desprende ampliamente del examen de las obligaciones a las cuales las disposiciones atacadas de la LRA sujetan no solamente a los médicos, sino también a los establecimientos en los cuales se prestan los servicios de reproducción asistida. El consentimiento a los tratamientos, a las donaciones y para la utilización del material genético para la reproducción asistida – que es objeto de la reglamentación prevista – se halla íntimamente vinculado a la propiedad y a los derechos civiles. Por otra parte, la 70

reglamentación de la profesión médica y de la relación entre los proveedores de servicios y las personas que necesitan ayuda para procrear corresponde a materias locales en los términos del reparto de competencias. Consideradas desde el punto de vista de su objeto principal y de sus efectos, las disposiciones atacadas tienen, pues, estrecha relación con la competencia acerca de los derechos civiles y las materias locales.

[267] En suma, las disposiciones atacadas desbordan los límites de la competencia federal en materia de derecho penal, lo que confirma su efecto importante respecto de las actividades que generalmente corresponden a la competencia de las provincias. En este punto, podríamos vernos tentados, así como la Corte de apelaciones de Québec, de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones atacadas. Ahora bien, debemos seguir con el análisis hasta el final y considerar la aplicación de la doctrina de la competencia accesoria. Antes de ello, sin embargo, conviene aportar una precisión a la doctrina del doble aspecto puesto que la magistrada presidenta nos atribuye una innovación constitucional. Con toda deferencia, constatamos que ella no considera realmente esta doctrina, pues de otra manera, debería concluir que la doctrina se aplica a las prohibiciones absolutas, pero no a las disposiciones atacadas.

[268] Tres niveles entran en juego en la doctrina del doble aspecto: (1) el de los hechos considerados independientemente a su calificación jurídica; (2) el de las perspectivas jurídicas que representan las normas legislativas; (3) el de la competencia desde el punto de vista del equilibrio federativo. El doble aspecto afecta prinpalmente al segundo nivel, es decir a las perspectivas normativas diferentes que permiten aprehender ciertos hechos que corresponden al primer nivel. Cuando la doctrina se aplica, estas normas del segundo nivel se vinculan, bajo el ángulo del carácter verdadero, a diferentes competencias del tercer nivel, de las cuales una puede corresponder a la autoridad federal y otra a la autoridad provincial.

[269] En autos, nuestro examen indica que el primer nivel engloba tres realidades distintas: (1.1) una categoría de actos que, de acuerdos a los hechos legislativos, representan un mal social – los que se hallan afectados por una prohibición absoluta; (1.2) una segunda categoría de actos que ya se observan en la práctica y en la investigación médica y que integran el conjunto de los componentes de un servicio de salud – estos son, entre las actividades reglamentadas, la utilización del material reproductivo humano (art. 10 LRA), la investigación transgénica (art. 11 LRA) y el control de los establecimientos de cuidados de salud y de investigación (art. 13 LRA), y (1.3) una tercera categoría que se rige por las disposiciones sobre el consentimiento y utilización del material genético de un menor (art. 8 y 9 LRA) y el reembolso de los gastos de un vientre de alquiler (art. 12).

[270] En el segundo nivel, no cabe la menor duda que los actos de la categoría (1.1) podrían ser objeto de dos perspectivas normativas diferentes, es decir, (2.1) – la represión de un mal – y (2.2) – la reglamentación de la práctica médica y de la prestación de los servicios de salud. Aquí encontramos un doble aspecto, pues (2.1) se vincula a la competencia federal en derecho penal (3.1), y (2.2) se vincula a la competencia de las provincias sobre la propiedad y los derechos civiles y sobre materias de naturaleza puramente local (3.2). Por el contrario, no creemos que los actos de categoría (1.2) puedan, según los hechos legislativos que han sido probados, corresponder a la perspectiva normativa de la represión de un mal (2.1). Los mismos no pueden ser aprehendidos sino a partir de la perspectiva (2.2), de manera que, contrariamente a los actos de la categoría (1.1), no presentan un doble aspecto. Dicho de otra manera, en nuestro derecho constitucional, los actos de la categoría (1.2), a saber, las actividades reglamentadas, no pueden ser considerados sino desde una perspectiva normativa que corresponde, a raíz de su carácter verdadero, no a la competencia federal en materia de

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derecho penal, sino a las competencias exclusivas de las provincias examinadas precedentemente. Respecto a esta categoría, pues, no existe doble aspecto.

[271] Con relación a los actos de la categoría (1.3), éstos no pueden, tampoco, ser aprehendidos a la vez desde la perspectiva (2.1) de la represión de un mal y desde la de (2.2) de la reglamentación de la práctica médica. En efecto, ya hemos concluido que las disposiciones que rigen las actividades y los lugares vinculados a la reproducción asistida y la investigación conexa (art. 10, 11 y 13) corresponden verdaderamente a la competencia provincial. El intento del Parlamento de justificar su intervención en este campo tan espacioso. Su verdadero objetivo es que preconizó la Comisión Baird y que los redactores de la LRA tuvieron por misión poner en práctica, a saber, establecer normas nacionales al respecto. La reglamentación de las actividades (1.3) toma, adquiere así, todo pleno significado. El Parlamento no pretende prohibir estas actividades como lo hace con los actos incluidos en la categoría (1.1). Busca la uniformización nacional de las condiciones del consentimiento, de la utilización de material genético de un menor y de los gastos. No existe necesidad alguna que una disposición de la LRA rija la extracción del material genético sin el consentimiento del donante, puesto que se tratan de vías de hecho en los términos del Código penal. Esto ilustra perfectamente que el intento de aprehender las actividades de categoría (1.3) desde una perspectiva federal constituye una manera engañosa de legislar, lo que resulta inaceptable de acuerdo a los principios constitucionales que estructuran al federalismo canadiense.

[272] En la medida en que las disposiciones confieren a la Agencia federal la responsabilidad de poner en marcha el régimen reglamentario son puramente accesorias y desprovistas de todo objeto independiente, no es neceario indagar en exceso para que nos inclinemos por su invalidez. Sin embargo, debemos precisar que el art. 68 LRA, que permite al gobernador general en consejo declarar inaplicables a ciertas disposiciones cuando el Ministro federal y el gobierno provincial así lo convengan, no corrige los vicios constitucionales. En efecto, el desborde de la competencia sigue siendo tan importante como el control de actividades en causa sigue sujeto al buen entender del orden federal. En el art. 68, el Parlamento federal concede a la administración federal el medio jurídico de imponer sus propias normas de reglamentación de la reproducción asistida y no tolera la intervención reglamentaria de las provincias sino en la medida en que éstas últimas adhieran al régimen federal. Sólo la administración federal está llamada a apreciar la compatibilidad de ambos regímenes. Tal subordinación de los órdenes legislativos y reglamentarios en cuestión únicamente podría derivar de una ley federal válida en sí misma, pues ella estaría anclada en una competencia federal determinada (véase Furtney).

[273] En suma, la conclusión de que las disposiciones atacadas, lejos de corresponder a la competencia federan en materia de derecho penal, corresponden, antes bien, a la competencia de las provincias sobre los hospitales, la propiedad y los derechos civiles y las materias de naturaleza puramente local o privada nos parece imponerse por sí misma. Si una duda llega a subsistir, entonces allí puede intervenir el principio de la subsidiariedad, no como fuente autónoma de reparación de las competencias legislativas, sino como principio de interpretación que, como lo ha reconocido esta Corte, se desprende de nuestra estructura federativa y que permite vincular las disposicions a una competencia legislativa exclusiva. En autos, si el principio de subsidiariedad debe entrar en juego, éste militará a favor de la vinculación de las normas en cuestión a la competencia provincial relativa a las materias locales, y no a favor del derecho penal (véase, J.-F. Gaudreault-DeBiens, “The Irreductible Federal Necessity of Juridictional Autonomy and the Irreducibility of Federalism to Jurisdiccional Autonomy”, en S. Choudhry, J.-F. Gaudreault-DesBiens y L. Sossin, dir., Dilemas of Solidarity: Rethinking Redistribution in the Canadian Federation (2006), p. 193).

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C. No aplicación de la doctrina de la competencia accesoria (1) Integración a una ley válida [274] Las disposiciones atacadas ¿han sido adoptadas en ejercicio de una competencia accesoria al poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal? Para contestar a esta cuestión, nuestro análisis debe centrarse en la relación que estas disposiciones mantienen con las que prohíben actos y que el procurador general de Québec no ataca. La prohibición de ciertos actos precisos vinculados a las manipulaciones genéticas constituye una constante de la intervención gubernamental desde la presentación de los primeros proyectos de ley acerca de este tema. Las disposiciones que se refieren a los actos prohibidos son, por otra parte, aquellas por las cuales se había requerido al gobierno de la manera más urgente. No solo la Comisión Baird formuló una recomendación distinta a su respecto en su informe final, sino que los prohibidos fueron, en su mayor parte, cubiertos por la moratoria de Santé Canadá. Es necesario, así pues, determinar si las disposiciones atacadas se hallan suficientemente integradas al conjunto de disposiciones que tipifican ciertos actos precisos.

Ahora bien, hemos visto que debemos, en primer lugar, evaluar la importancia del desborde, pues éste indicará el grado de integración requerido – funcionalidad o necesidad.

(2) Evaluación del desborde [275] De acuerdo al caso General Motors, cuanto más importante se muestra el desborde, más estrecha debe ser la relación entre la ley válida y las disposiciones atacadas. En autos, ya se ha desprendido del examen del efecto de las disposiciones atacadas, tomadas aisladamente, que el desborde es grave. Habida cuenta de la amplitud del desborde que se verifica en autos, para concluir por la validez del ejercicio de una competencia accesoria, las disposiciones atacadas deben mantener una relación de necesidad para con el resto de la ley.

(3) Ausencia de la relación de necesidad [276] La principal constatación que se impone es que el régimen creado por las disposiciones de prohibición no depende de la existencia del régimen de reglamentación. En efecto, para resultar eficaces, las prohibiciones absolutas no necesitan ni a las disposiciones que reglamentan ciertas actividades ni a mecanismos de puesta en marcha de la reglamentación. Estos mecanismos, por otra parte, estaban ausentes en los primeros proyectos de ley que incluían únicamente prohibiciones absolutas. Ello hace nacer una primera duda respecto a la solidez de la relación existente entre estas dos categorías de disposiciones.

[277] Una segunda duda emerge cuando recordamos que se ha realizado una distinción entre los dos tipos de disposiciones tanto por la Comisión Baird como por el grupo de discusión que se ha reunido tras la presentación del informe. De igual manera, la moratoria de Santé Canadá y los proyectos de ley anteriores a 2002 únicamente se referían a los actos prohibidos. Del historial legislativo se desprende que, en el plano fáctico, las disposiciones prohibitivas son autónomas y que su aplicación no depende de un régimen que reglamente otras actividades. A la inversa, la reglamentación de las actividades vinculadas a la reproducción asistida no depende de la existencia de prohibiciones totales respecto a otros actos. Por consiguiente, aunque las disposiciones atacadas y las que no lo han sido se refieran a la manipulación del material genético, la relación de necesidad no se presenta.

[278] En efecto, si quisiéramos calificar la vinculación, únicamente podríamos señalar su carácter artificial. Como ya lo hemos indicado precedentemente y como lo señala Healy (p. 915), las técnicas de reproducción no constituyen una materia acerca de la cual el 73

Parlamento o las provincias pueden pretender competencia exclusiva. Así pues, dos aspectos muy diferentes de las manipulaciones genéticas se han visto reunidos en un mismo texto legislativo. Las preocupaciones sociales y éticas que sostienen a ambos aspectos parecen distintas e incluso divergentes. Mientras juzgamos reprensibles a los actos prohibidos, también tenemos por legítimas a las actividades reglamentadas. El Parlamento habría, pues, intentado ejercer de manera engañosa su poder de legislar en materia de derecho penal simplemente yuxtaponiendo disposiciones correspondientes a la competencia provincial y disposiciones efectivamente pertenecientes al derecho penal: Scowby c. Glendinning, 1986 CSC 30, [1986] 2 R.C.S. 226.

[279] Contrariamente a lo que se concluyó en la Consulta relativa a la Ley sobre armas de fuego (par. 23), el recurso a un régimen de reglamentación para actividades legítimas de reproducción asistida no puede, en autos, apoyarse en un historial legislativo que vincula las disposiciones en cuestión al derecho penal. Por el contrario, ante los interrogantes y la divergencia de opiniones que expuso la Comisión Baird, el recurso a un régimen de reglamentación y a sanciones parece indicar que el Parlamento puso acento en la forma de la ley, aun siendo consciente de la debilidad de la cuestión de fondo. En efecto, recordemos que el ministro de Salud en funciones al momento del estudio del proyecto que precedió a la adopción de la LRA esperaba llegar a acuerdos con las provincias para poner fin a las “preocupaciones de orden constitucional” (Hon. A. Rock, Declaraciones ante Comité permanente de salud, Anteproyecto de ley de 2001, 3 de mayo de 2001, 11:30).

[280] Teniendo en cuenta el historial legislativo de la LRA, de la importante incidencia de las disposiciones atacadas respecto del sistema de salud provincial; y el hecho de que las materias afectadas se vinculan claramente a los cargos de competencia provincial, hay lugar a inferir que la puesta en marcha del régimen de reglamentación traduce la voluntad del Parlamento de legislar sobre una materia que no corresponde a su competencia.

VIII. Conclusión [281] Por todo lo expuesto, somos de opinión que la cuestión constitucional debe recibir respuesta afirmativa, salvo en la medida en que las infracciones establecidas por los arts. 60 y 61 se vinculen a las disposiciones que no han sido atacadas. En consecuencia, debió confirmarse el fallo de la Corte de apelaciones de Québec y rechazar la apelación bajo igual reserva. Dadas las circunstancias de la presente apelación, no deben acordarse costas.

La opinión que sigue ha sido expresada por EL MAGISTRADO CROMWELL — [282] Con todo el debido respeto, no estoy de acuerdo ni con la magistrada presidenta ni con los magistrados LeBel y Deschamps con relación al resultado que proponen.

[283] En mi opinión, el litigio reside principalmente en la cuestión de saber si el poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal lo autoriza a reglamentar casi todas las facetas de la investigación y de la actividad clínica que se vinculan a la reproducción asistida. Opino que no.

[284] Mi desacuerdo con mis colegas interviene en la primera etapa del análisis constitucional, cuando se trata de determinar la “materia” a la cual corresponden las disposiciones atacadas. Esta “materia” (o, como a menudo lo denominamos, el “carácter verdadero” de las disposiciones en causa) corresponde al carácter esencial del objetivo de la ley 74

y de la manera en que se lo logra: Chatterjeee c. Ontario (Procurador general), 2009 CSC 19; [2009] 1 R.C.S. 624, el magistrado Binnie, par. 16. A los efectos de determinar la “materia” a la cual se vinculan las disposiciones en cuestión, la Corte debe indagar tanto acerca del objeto como acerca de los efectos.

[285] En mi opinión, el “carácter esencial” de las disposiciones atacadas de la Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2, reside en la reglamentación de casi todas las facetas de la investigación y de la actividad clínica que vinculan con la reproducción asistida. Las disposiciones en cuestión autorizan una reglamentación de gran alcance. Ello se desprende incuestionablemente de los arts. 10, 11 y 13, así como del poder de dictar reglamentos que se encuentra en el art. 65 y el de expedir autorizaciones previstas en el par. 40. Estoy fundamentalmente de acuerdo con la descripción del objeto y los efectos de las disposiciones atacadas que realiza la Corte de apelaciones Québec en los pars. 121 y 122 de su fallo, 2009 QCCA 1167, (298 D.L.R. (4th) 712).

[286] La magistrada presidenta concluye que la “materia” a la que corresponde la ley considerada consiste en la “prohibición de actividades nefastas vinculadas a la reproducción asistida” (par. 34). Infelizmente, no puedo aceptar en que allí reside el carácter esencial de las disposiciones atacadas y tampoco de la manera en como éste se alcanza. De acuerdo a mi interpretación, estas disposiciones permiten la reglamentación minuciosa de cada una de las facetas de la actividad clínica, y únicamente prohíben las “actividades nefastas”.

Estimo igualmente que el carácter esencial de la ley va más allá de lo que pretenden los magistrados LeBel y Deschamps. Desde mi punto de vista, el objeto y los efectos de las disposiciones atacadas no se resumen, como lo sostienen, en “la reglamentación de la reproducción asistida en tanto servicio de salud” (par. 227), pues la reglamentación autorizada a través de estas disposiciones cuenta con un alcance mucho más amplio.

[287] Una vez determinada la “materia” a la que corresponde la ley, en segundo lugar, es necesario vincularla a una u otra de las “categorías de sujetos” provinciales y federales enumerados en los arts. 91 y 92 de la Ley constitucional de 1867: Chatterjee, par. 24. En gran parte por las razones expuestas por los magistrados LeBel y Deschamps en los par. 259 a 266 de su opinión, concluyo que conviene vincular a las disposiciones atacadas, consideradas globalmente, a tres campos de competencia legislativa provincial exclusiva, a saber, el establecimiento, la conservación y administración de los hospitales, la propiedad y los derechos civiles en la provincia y las materias de naturaleza puramente local o privada en la provincia. En mi humilde opinión, no podría atribuirse a la “materia” a la que se vinculan las disposiciones atacadas un objeto de derecho penal reconocido por la jurisprudencia de esta Corte. Llamo la atención hacia la opinión de los magistrados LeBel y Deschamps (par. 244): “[e]l recurso al poder de legislar en materia de derecho penal no podría fundarse simplemente en una preocupación de eficacia o en la búsqueda de la uniformidad, puesto que tal objeto, tomado aisladamente, no corresponde al derecho penal”.

[288] El análisis no se agota allí, pues es posible que la calificación constitucional de cada una de las disposiciones atacadas no corresponda a la de la “materia” a la cual corresponden globalmente. En mi opinión, ésta es la situación del caso de autos: véanse, p.ej., Procurador general de Canadá c. Transportes Nacionales de Canadá Ltée, 1983 CSC 36, [1983] 2 R.C.S. 206, p. 270; y General Motors of Canada Ltd c. City Nacional Leasing, 1989 CSC 133, [1989] 1 R.C.S. 641, p. 665. Los arts. 5-7 constituyen – y ello el procurador general de Québec lo reconoce – disposiciones válidas respecto al poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal. Igual situación se verifica en mi opinión con respecto a los arts. 8, 9 y 12, de manera que en este punto no estoy de acuerdo con los magistrados LeBel y Deschamps.

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[289] Los arts. 8 y 9 – que se refieren al consentimiento – prohíben ciertas actividades y buscan preservar la autoridad de cada uno sobre los “productos” de su cuerpo.

El objeto y efecto del art. 8 consiste en obstaculizar el empleo de un embrion in vitro o del material reproductivo humano con fines distintos a los precisados en el consentimiento libre y claro obtenido de éste último. El art. 9 se refiere a la edad del consentimiento y prohíbe la utilización del espermatozoide o del óvulo de una persona menor de 18 años. Soy de opinión que el consentimiento a actividades prohibidas y la edad en la cual éste puede prestarse corresponden tradicionalmente al campo del derecho penal.

[290] Arribo a igual conclusión con respecto al art. 12, que debe ser interpretado conjuntamente con los arts. 6 y 7, disposiciones que, según lo admite el procurador general de Québec, constituyen reglas válidas de derecho penal y que imponen prohibiciones a diferentes formas de comercialización del rol de la mujer y del hombre en la reproducción humana. El art. 12 completa a los arts. 6 y 7 mediante una mínima relajación del estricto régimen al que los mismos dan origen y, en cierta medida, definiendo el alcance de las prohibiciones que éstos prevén.

[291] Concluyo que los arts. 8, 9 y 12, considerando su objeto y efecto, prohíben actividades nefastas vinculadas a la reproducción asistida y que tradicionalmente corresponden a la competencia legislativa federal en materia de derecho penal.

[292] Habida cuenta que me inclino por la constitucionalidad del art. 12 de la Ley, reconozco además la de las disposiciones que prevén los mecanismos para ponerlo en marcha.

Concluyo, pues, que los núms. 40(1), (6) y (7), los arts. 41-43 y los núms. 44(1) y (4), en la medida en que se vinculan a las disposiciones constitucionales de la Ley, han sido válidamente dictados en aplicación del poder del Parlamento de legislar en materia de derecho penal. De igual manera, los arts. 45-53, en la medida en que se refieran a la inspección y al control de la aplicación se vinculan a las disposiciones constitucionales de la Ley, corresponden al poder de legislar en materia de derecho penal.

[293] Estoy de acuerdo con la magistrada presidenta y con los magistrados LeBel y Deschamps en que los arts. 60 y 61 (que crean infraccionjes) son conformes con la constitución en la medida en que se vinculen a las disposiciones constitucionales de la Ley. Por otra parte, adhiero al análisis efectuado por la magistrada presidenta y que figuran en los pars.

152-154 de su opinión y a su conclusión que el art. 68 es constitucional, aunque, evidentemente, no se aplicará sino a las disposiciones constitucionales de la Ley. En lo que al art. 19 concierne, no veo nada que obstaculize su constitucionalidad habida cuenta de la ausencia de impugnación de las demás disposiciones que crean la Agencia canadiense de control de la reproducción asistida.

[294] La apelación, pues, debe acogerse en parte, y las partes deben asumir sus propias costas. Doy la siguiente respuesta a la cuestión constitucional: 1.

Los arts. 8-19, 40-53, 60, 61 y 68 de la Ley sobre reproducción asistida, L.C. 2004, ch. 2, ¿exceden, en todo o en parte, la competencia legislativa conferida al Parlamento por la Ley constitucional de 1867?

En lo que respecta a los arts. 10, 11, 13 y 14-18, los núms. 40(2), (3), (3.1), (4) y (5), y los núms. 44(2) y (3), la respuesta es afirmativa. En lo que respecta a los arts. 8, 9, 12, 19 y 60, la respuesta es negativa. Con relación a los núms. 40(1), (6) y (7), a los arts. 41-43, a los núms. 44(1) y (4), a los arts.

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45-53, así como los arts. 61 y 68, en la medida en que se vinculan a las disopsiciones constitucionales de la Ley es igualmente negativa.

Apelación parcialmente con lugar.

Representante del recurrente: Ministerio de Justicia, Ottawa.

Representante del recurrido: Procurador general de Québec, Montreal.

Representante del interviniente el procurador general de Nuevo Brunswick: Procurador general de Nuevo Brunswick, Fredericton.

Representante del interviniente el procurador general de Saskatchewan: Procurador general de Saskatchewan, Regina.

Representante del interviniente el procurador general de Alberta: Justice Alberta, Edmonton.

Representante del interviniente Michael Awad: Bennet Jones, Calgary.

Representante de los interviniente la Conferencia episcopal católica de Canadá y la Alianza evangélica de Canadá : Barres Sammon, Ottawa.

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