Consulta relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo

CORTE SUPREMA DE CANADÁ Consulta relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo; [2004] 3 R.C.S. 698 CON RESPECTO A LA DISPOSICIÓN DEL artículo 53 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema, L.R.C. 1985, ch. S-26; Y CON RESPECTO A UNA consulta planteada por la Gobernadora General en consejo relativa al Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil formulada por Decreto C.P. 2003 – 1055 del 16 de julio de 2003.

Caratulada: Consulta relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Referencia neutra: 2004 CSC 79.

N° de registro: 29866.

Oída Octubre 6-7, 2004; Fallada Diciembre 9, 2004.

Presentes: La Muy Honorable Magistrada Presidenta McLachlin y los Honorables Magistrados Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella y Charron.

CONSULTA PLANTEADA POR LA GOBERNADORA GENERAL Derecho constitucional – Distribución de los poderes legislativos – Matrimonio – Celebración del matrimonio – Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo relativas al matrimonio civil presentada por el Gobierno Federal – Norma propuesta que define al matrimonio, en el ámbito civil, como la unión legítima de dos personas, excluyendo a todas las demás – Disposición que declara que dicha ley carece de efecto respecto de las autoridades religiosas que se nieguen a celebrar matrimonios contrarios a sus creencias religiosas – ¿La Ley propuesta es de competencia del Parlamento? – Ley Constitucional de 1867, art. 91 (26), 92 (12).

Derecho constitucional – Carta de Derechos – Derecho a la igualdad – Libertad de religión – Ley Federal propuesta que acuerda a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio civil – ¿La Ley propuesta es compatible con los derechos a la igualdad y libertad de religión? – Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, art. 2a), 15 (1).

Derecho constitucional – Carta de Derechos – Libertad de Religión – Ley Federal propuesta que acuerda a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio civil - ¿La libertad de religión protege a las autoridades religiosas de la obligación de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas? – Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, art. 2a).

Tribunales – Corte Suprema de Canadá – Competencia en materia de consultas – Poder discrecional para rehusarse a responder una cuestión propuesta en una consulta – ¿Debe la Corte rehusarse a responder las cuestiones planteadas en la consulta? – Ley Orgánica de la Corte Suprema, L.R.C. 1985, ch. S-26, art. 53.

La Gobernadora General en consejo ha planteado a la Corte, en virtud del artículo 53 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema las siguientes cuestiones: 1. El Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil, adjunto, ¿pertenece a la competencia exclusiva del Parlamento de Canadá? En caso negativo, ¿en qué aspecto? y ¿en qué medida?

2. Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, el artículo 1 del proyecto, que acuerda a las personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio ¿es acorde con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

3. La libertad de religión, protegida por artículo 2a) de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades ¿protege a las autoridades religiosas de la obligación de celebrar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas?

4. La exigencia, en el plano civil, según la cual solo dos personas de distinto sexo pueden contraer matrimonio, prevista por el common law y, con respecto a Québec, el artículo 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, ¿son conformes con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

Las disposiciones esenciales del Proyecto de Ley están redactadas como sigue: 1. El matrimonio es, en el plano civil, la unión legítima de dos personas, con exclusión de toda otra persona.

2. La presente Ley no surtirá efecto alguno con respecto a la libertad de las autoridades religiosas para negarse a celebrar matrimonio que no sean acordes con sus creencias religiosas.

Fallo: Se responde afirmativamente a la primera cuestión en lo que respecta al artículo 1 del Proyecto de Ley y negativa con respecto al artículo 2. Se responde afirmativamente a las cuestiones segunda y tercera. La Corte rehúsa dar respuesta a la cuarta cuestión.

1ra. Cuestión El artículo 1 del Proyecto de Ley es efectivamente de competencia del Parlamento. A raíz de su carácter verdadero, el art. 1 se refiere a la capacidad jurídica para contraer matrimonio civil y alcanza a los sujetos tenidos en cuenta por artículo 91 (26) de la Ley constitucional de 1867. El artículo 91 (26) no ha constitucionalizado la definición que el common law atribuía al matrimonio en 1867.

El razonamiento fundado en la existencia de “conceptos fijos” se encuentra con uno de los principios fundamentales de interpretación de la Constitución canadiense: nuestra Constitución es un árbol vivo que, gracias a una interpretación progresista, se adapta y responde a las realidades de la vida moderna. Interpretada de modo liberal, la palabra matrimonio que figura en el artículo 91 (26) no excluye el matrimonio entre personas del mismo sexo. El alcance dado al artículo 91 (26) no invade la competencia provincial. Aún cuando el reconocimiento por el legislador federal del matrimonio entre personas del mismo sexo tenga efectos en la esfera provincial, dichos efectos son de naturaleza accesoria y no alcanzan a la esencia del poder de “celebración del matrimonio”, establecido en el artículo 92 (12) de la Ley constitucional de 1867 ni a la “propiedad o los derechos civiles” indicados en el artículo 92 (13).

El artículo 2 del proyecto escapa a la competencia del Parlamento. A raíz de su carácter verdadero, el artículo 2 se refiere a las personas que pueden (o deben) proceder a la celebración del matrimonio, ello hace referencia a una cuestión atribuida a las provincias por el artículo 92 (12).

2da. Cuestión

2

El artículo 1 del proyecto es conforme con la Carta. El artículo tiene por objeto acordar a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio civil y, en cuanto al fondo, expresa la opinión del Gobierno con respecto a las pretensiones de las parejas del mismo sexo relativas al derecho a la igualdad protegida por el artículo 15 (1). Esta posición, combinada con las circunstancias en las que tuvo su origen el proyecto de ley, indica sin lugar a equívocos que el objeto de la ley, lejos de contradecir a la Carta tiene en ella su punto de partida. En lo que concierne al efecto del artículo 1, el simple reconocimiento del derecho a la igualdad de un grupo, no constituye, per se, un atentado contra los derechos reconocidos a otro grupo por el artículo 15 (1). El desarrollo de los derechos y valores consagrados en la Carta lo aprovecha toda la sociedad y la afirmación de estos derechos no es contraria a los principios que la misma Carta se propone promover. Si el proyecto resulta aprobado, es posible que el derecho a contraer matrimonio que ella acuerda a las parejas del mismo sexo entre en conflicto con el derecho a la libertad de religión. Sin embargo, un conflicto de derechos no conlleva necesariamente la existencia de un conflicto con la Carta; el mismo, generalmente, puede ser resuelto con ayuda de la misma Carta, por medio de la definición y búsqueda del equilibrio interno de los derechos en conflicto. No se ha demostrado en la presente consulta que conflictos inadmisibles – que pueden resolverse a través de la aplicación del artículo 2a) – vayan a surgir.

3ra. Cuestión En ausencia de circunstancias particulares, que la Corte no se aventurará a imaginar, el derecho a la libertad de religión protegido por el artículo 2a) de la Carta cuenta con alcance suficientemente amplio como para proteger a las autoridades religiosas contra la posibilidad de que el Estado les constriña a celebrar el matrimonio civil o religioso de dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas.

4ta. Cuestión Dentro de las particulares circunstancias de la presente consulta, la Corte debe ejercer su poder discrecional de rehusarse a responder a la cuarta cuestión. En primer lugar, el Gobierno Federal ha exteriorizado su intención de pronunciarse sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo presentando un proyecto de ley, y por ello poco importa la opinión que la Corte expresará al respecto. Como resultado de las decisiones pronunciadas por las jurisdicciones inferiores, la definición del matrimonio en el common law en cinco provincias y un territorio ya no requiere la condición que los contrayentes sean de distinto sexo. Esta misma exigencia enunciada en el artículo 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil también ha desaparecido.

El Gobierno en forma clara ha aceptado sus conclusiones y las ha hechos suyas. En segundo lugar, las partes en las instancias inferiores y otras parejas del mismo sexo han actuado fundadas en la finalidad de los fallos obtenidos y han adquirido derechos que deben ser protegidos. En fin, el hecho de responder a la cuarta cuestión podría poner en peligro el objetivo expreso del Gobierno de uniformar el derecho en materia de matrimonio civil en todo Canadá. Desde luego, una cierta uniformidad sería establecida si la respuesta es negativa. Pero, si ella fuera positiva se crearía confusión en el ordenamiento jurídico. Las decisiones de las jurisdicciones inferiores en los casos que originaron la presente consulta tienen fuerza obligatoria en las provincias en las cuales han sido pronunciadas. Las mismas serían puestas en duda si la opinión expresada las contradice, aun cuando ella no pueda invalidarlas. Estas circunstancias apreciadas frente a la ventaja hipotética que el Parlamento puede extraer de una respuesta indican que la Corte debe rehusarse a dar respuesta a la cuarta cuestión.

Jurisprudencia

3

Fallos aplicados: In Re Marriage Laws (1912), 46 R.C.S. 132; Edwards c. Procurador General de Canadá, [1930] A.C. 124; Fallo preterido: Hyde c. Hyde (1866), L.R. 1 P. & D. 130; Fallos citados: Consulta relativa al régimen de ayuda pública de Canadá (C.-B.), , [1991] 2 R.C.S. 525; Consulta relativa a la oposición de Québec a una resolución modificatoria de la Constitución, [1982] 2 R.C.S. 793; Consulta relativa a la secesión de Québec, [1998] 2 R.C.S. 217; R. c. Hydro-Québec, , [1997] 3 R.C.S. 213; Teagle c.

Teagle, [1952] 3 D.L.R. 843; Hellens c. Densmore, , [1957] R.C.S. 768; Toronto Corporation c. Bell Telephone Co. of Canada, [1905] A.C. 52; Asociación de Propietarios de artículos de comercio c. Procurador General de Canadá, [1931] A.C. 310; R. c. Blais, , [2003] 2 R.C.S. 236, 2003 CSC 44; Procurador General de Saskatchewan c. Procurador General de Canadá, [1949] 2 D.L.R. 145; Procurador General de Ontario c.

Procurador General de Canadá, [1912] A.C. 571; Procurador General de Canadá c. Procurador General de Ontario, [1937] A.C. 326; R. c. Big M Drug Mart Ltd., , [1985] 1 R.C.S. 295; EGALE Canada Inc. c.

Procurador General de Canadá, (2003), 225 D.L.R. (4th) 472, 2003 BCCA 251; Halpern c. Procurador General de Canadá, (2003), 65 O.R. (3d) 201; Hendricks c. Procurador General de Québec, [2002] R.J.Q. 2506; Law c. Canadá (Ministerio del Trabajo y la Inmigración), [1999] 1 R.C.S. 497; Universidad Trinity Western c. Colegio de profesores de British Columbia, [2001] 1 R.C.S. 772, 2001 CSC 31; Ross c. Consejo escolar no 15 de New Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Dagenais c. Société Radio-Canada, , [1994] 3 R.C.S. 835; MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357; Consulta relativa a la tasa sobre los productos y servicios, [1992] 2 R.C.S. 445; Consulta relativa a la remuneración de los jueces de primera instancia de Prince Edward Island, [1997] 3 R.C.S. 3; Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara Alta , [1980] 1 R.C.S. 54; Dunbar c. Yukon, , [2004] Y.J. No. 61 (QL), 2004 YKSC 54; Vogel c. Canadá (Procurador General), [2004] M.J. No. 418 (QL); Boutilier c. Nova Scotia (Procurador General), [2004] N.S.J. No. 357 (QL); N.W. c. Canadá (Procurador General), [2004] S.J. No. 669 (QL), 2004 SKQB 434; Nova Scotia (Procurador General) c. Walsh, , [2002] 4 R.C.S. 325, 2002 CSC 83; Reference re Truscott, [1967] R.C.S. 309; Reference re R. c. Coffin, [1956] R.C.S. 191; Reference re Ley del Salario Mínimo de Saskatchewan, [1948] R.C.S. 248; Consulta relativa a Milgaard (Can.), [1992] 1 R.C.S. 866; Consulta relativa a la meseta continental de Terranova, [1984] 1 R.C.S. 86.

Leyes y reglamentos citados Carta canadiense de los Derechos y Libertades, art. 1, 2a), 15(1).

Ley constitucional de 1867, art. 91, 91(26), 92, 92(12), 92(13).

Ley constitucional de 1982, art. 52.

Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, L.C. 2001, ch. 4, art. 5.

Ley que establece la unión civil y que modifica las reglas de filiación, L.Q. 2002, ch. 6.

Ley orgánica de la Corte Suprema, L.R.C. 1985, ch. S-26, art. 53.

Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil, Decreto C.P. 2003-1055, Preámbulo, art. 1, 2.

CONSULTA planteada por la Gobernadora General en Consejo, de conformidad con el artículo 53 de la Ley orgánica de la Corte Suprema, con respecto a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. La respuesta a la 1ra. Cuestión es positiva en lo que respecta al artículo 1 del proyecto y negativa en lo que refiere al artículo 2. La respuesta a las cuestiones 2 y 3 son afirmativas. La Corte rehúsa dar respuesta a la 4ta. Cuestión.

Canadá.

Peter W. Hogg, c.r., y Michael H. Morris, en representación del Procurador General de

4

Québec.

Alain Gingras, en representación del tercero interviniente el Procurador General de

Robert W. Leurer, c.r., Margaret Unsworth y Christy J. Stockdale, en representación del Procurador General de Alberta.

Leslie A. Reaume, en representación de la Comisión canadiense de derechos humanos. de Ontario.

Cathy S. Pike y Amyn Hadibhai, en representación de la Comisión de derechos humanos Aaron L. Berg, en representación de la Comisión de derechos humanos de Manitoba.

Andrew K. Lokan y Odette Soriano, en representación de la Asociación canadiense por las libertades civiles.

Elliott M. Myers, c.r., y Rebecca Smyth, en representación de la Asociación por las libertades civiles de British Columbia.

James L. Lebo, c.r., en representación de la Asociación canadiense de Colegios de Abogados.

William J. Sammon, Kellie Siegner y Peter D. Lauwers, en representación de la Conferencia Episcopal Católica de Canadá y la Conferencia de Obispos Católicos de Ontario.

Barry W. Bussey, en representación de la Iglesia Adventista del Séptimo Día de Canadá.

John O’Sullivan, en representación de la Iglesia Unida de Canadá.

Kenneth W. Smith y Robert J. Hughes, en representación del Consejo Unitario de Canadá.

Mark R. Frederick y Peter D. Lauwers, en representación de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días.

R. Douglas Elliott, Trent Morris y Jason J. Tan, en representación de la Iglesia Metropolitana Comunitaria de Toronto.

Cynthia Petersen, Joseph J. Arvay, c.r., Vanessa Payne y Kathleen A. Lahey, en representación de Egale Canada Inc., las Parejas Iguales (Melinda Roy, Tanya Chambers, David Shortt, Shane McCloskey, Lloyd Thornhill, Robert Peacock, Robin Roberts, Diana Denny, Wendy Young y Mary Teresa Healy) y las Parejas de British Columbia (Dawn Barbeau, Elizabeth Barbeau, Peter Cook, Murray Warren, Jane Eaton Hamilton y Joy Masuhara).

Martha A. McCarthy y Joanna Radbord en representación de las Parejas de Ontario (Hedy Halpern, Colleen Rogers, Michael Leshner, Michael Stark, Aloysius Pittman, Thomas Allworth, Dawn Onishenko, Julie Erbland, Carolyn Rowe, Carolyn Moffat, Barbara McDowell, Gail Donnelly, Alison Kemper y Joyce Barnet) y la Pareja de Québec (Michael Hendricks y René LeBoeuf).

D. Geoffrey Cowper, c.r., en representación del Grupo Activista por las Uniones Civiles.

Ontario.

David M. Brown, en representación de la Asociación por el Matrimonio y la Familia de

5

Ed Morgan y Lawrence Thacker, en representación de la coalición canadiense de rabinos liberales a favor del matrimonio entre parejas del mismo sexo y la rabino Debra Landsberg, en su calidad de representante designada.

Linda M. Plumpton y Kathleen E. L. Riggs, en representación de la Fundación por la Igualdad de las Familias.

Luc Alarie, en representación del Movimiento Laico de Québec.

Noël Saint-Pierre, en representación de la Coalición para el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Peter R. Jervis y Bradley W. Miller, en representación de la Sociedad Islámica de América del Norte, la Liga Católica por los Derechos Humanos y la Alianza Evangélica de Canadá, designados colectivamente como Coalición Interreligiosa por el Matrimonio y la Familia.

Gerald D. Chipeur, Dale William Fedorchuk e Ivan Bernardo, en representación de la Honorable Anne Cools, senadora, y Roger Gallaway, miembro de la Cámara de los Comunes.

Argumento únicamente escrito remitido por Martin Dion.

El fallo que sigue ha sido pronunciado por LA CORTE — I. Introducción.

1.

El 16 de julio de 2003, la Gobernadora General en consejo dictó el Decreto C.P. 2003-1055 planteando a la Corte una consulta acerca del Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil (“Proyecto”) elaborado por el Gobierno Federal. Las disposiciones esenciales del Proyecto son las siguientes: 1. El matrimonio es, en el plano civil, la unión legítima de dos personas, con exclusión de toda otra.

2. La presente Ley no surtirá efecto alguno con respecto a la libertad de las autoridades religiosas para negarse a celebrar matrimonios que no sean acordes con sus creencias religiosas.

Debe señalarse que el art. 1 del Proyecto tiene en vista únicamente el matrimonio civil, y excluye al matrimonio religioso.

2.

Las cuestiones planteadas en el Decreto son las siguientes: 1. El Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil, adjunto, ¿pertenece a la competencia exclusiva del Parlamento de Canadá? En caso negativo, ¿en qué aspecto? y ¿en qué medida?

2. Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, el artículo 1 del proyecto, que acuerda a las personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio ¿es acorde con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

6

3. La libertad de religión, protegida por artículo 2a) de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades ¿protege a las autoridades religiosas de la obligación de celebrar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas?

3.

El 26 de enero de 2004, la Gobernadora General en consejo dictó el Decreto C.P. 2004-28 a través del cual agregó una cuarta cuestión: 4. La exigencia, en el plano civil, según la cual solo dos personas de distinto sexo pueden contraer matrimonio, prevista por el common law y, con respecto a Québec, el artículo 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, ¿son conformes con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

4.

En lo que respecta a la primera cuestión, concluimos que el art. 1 del Proyecto es de competencia exclusiva del Parlamento, mientras que el art. 2 no lo es.

5.

En lo que respecta a la segunda cuestión, concluimos que el art. 1 del Proyecto, que define al matrimonio como la unión de dos personas, está de acuerdo con la Carta canadiense de los Derechos y Libertades.

6.

En lo que respecta a la tercera cuestión, concluimos que la libertad de religión asegurada por la Carta protege a las autoridades religiosas de la posibilidad de verse obligadas a celebrar el matrimonio de dos personas del mismo sexo en contravención a sus convicciones religiosas.

7.

Por los motivos que serán expuestos más adelante, la Corte rehúsa dar respuesta a la cuarta cuestión.

II. Las cuestiones planteadas en la consulta.

8.

Ciertos intervinientes pretenden que la Corte debería rehusar dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en la consulta porque, según ellos, las mismas constituyen cuestiones no justiciables. Afirman que se trata de cuestiones esencialmente políticas, que deben ser regladas por el Parlamento y que no son suficientemente precisas en cuanto al Proyecto como para que un examen a la vista de la Carta sea posible.

9.

Las disposiciones de la Ley orgánica de la Corte Suprema, L.R.C. 1985, ch. S-26, que establece el procedimiento de consulta cuentan con alcance amplio. El artículo 53 (1), en particular, prevé cuanto sigue: 53. (1) El Gobernador General en consejo podrá someter a la consideración de la Corte toda cuestión importante de derecho o de hecho que se refieran: ... d) a los poderes del Parlamento canadiense o de las legislaturas provinciales, o de sus respectivos gobiernos, independientemente de su ejercicio pasado, presente o futuro.

10.

La Corte, sin embargo, ha reconocido que dispone de un poder discrecional para rehusar dar respuesta a una cuestión planteada en una consulta cuando le parezca inapropiado contestarla porque, por ejemplo, el tenor de dicha cuestión no es lo suficientemente jurídico o porque su naturaleza o la información proporcionada no permitan a la Corte dar una respuesta completa o exacta: véase, por ejemplo, Consulta relativa al régimen de asistencia pública de Canadá (C. B.), [1991] 2 7

R.C.S. 525, p. 545; Consulta relativa a la oposición de Québec a una resolución modificatoria de la Constitución, [1982] 2 R.C.S. 793, p. 806; y Consulta relativa a la secesión de Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 26-30.

11.

Estimamos que todas las cuestiones planteadas en autos tienen un tenor suficientemente jurídico como para constituir el objeto de una consulta. Los fundamentos políticos de la presente consulta son incuestionables. Sin embargo, así como en la Consulta relativa a la secesión de Québec, constituyen el contexto y no el fondo de las cuestiones sometidas a la Corte. Y aún, toda falta de precisión en cuanto al objeto del Proyecto puede ser tratada durante el examen de las cuestiones.

12.

La cuarta cuestión plantea otro problema. Aun cuando ella cuente con un tenor suficientemente jurídico para ser justiciable, ella plantea consideraciones en razón de las cuales resulta inapropiado contestarla en el marco de la presente consulta, como lo explicaremos más adelante.

A.

Primera cuestión: ¿Es el Proyecto de competencia exclusiva del Parlamento de Canadá?

13.

Se halla bien establecido en derecho que el análisis de los poderes legislativos atribuidos por la Ley constitucional de 1867 comporta dos facetas que consisten en (1) primero calificar la ley en función de su “carácter verdadero”, es decir, de su carácter dominante, (2) y después determinar cuál es la materia de competencia enumerada en los arts. 91 y 92 de dicha ley a la cual ella se refiere: ver, por ejemplo, R. c. Hydro-Québec, [1997] 3 R.C.S. 213, par. 23 (el Magistrado Presidente Lamer y el Magistrado Iacobucci votaron en disidencia, pero no respecto de este punto).

14.

Para responder a la primera cuestión debemos aplicar dicho método a las dos disposiciones fundamentales del Proyecto.

(1) Artículo 1 del Proyecto 15.

He aquí el texto del art. 1 del Proyecto: 1. El matrimonio es, en el plano civil, la unión legítima de dos personas, con exclusión de toda otra. a) Atribución de la competencia legislativa

16.

La característica dominante del art. 1 del Proyecto deriva claramente de su texto: la institución civil del matrimonio. Afirmando que el matrimonio es, en el plano civil, “la unión legítima de dos personas, con exclusión de toda otra persona”, este artículo establece las exigencias mínimas relacionadas a esta institución: “dos personas”, sin consideración del sexo, tienen la capacidad de contraer matrimonio. Por su carácter verdadero, esta disposición alcanza a la capacidad de contraer matrimonio.

17.

En lo que concierne a la atribución de este objeto a una materia de competencia enumerada se debe mencionar que el poder de legislar sobre el matrimonio es compartido entre el Parlamento canadiense y las legislaturas provinciales. El art. 91 (26) de la Ley constitucional de 1867 atribuye al Parlamento la autoridad legislativa con respecto “[a]l matrimonio y el divorcio”, mientras que el art.

92 (12) de la misma ley atribuye a las provincias la competencia para legislar sobre “[l]a celebración del matrimonio en la provincia”.

18.

Desde 1912, la Corte ha reconocido que el art. 91 (26) confiere al Parlamento el poder de legislar con respecto a la capacidad para contraer matrimonio, mientras que el art. 92 (12) confiere 8

competencia a las provincias para la celebración del matrimonio una vez que esta capacidad quede acreditada: ver In Re Marriage Laws (1912), 46 R.C.S. 132. Fallos posteriores han confirmado esta interpretación. Así, la capacidad para contraer matrimonio en caso de consanguinidad (Teagle c.

Teagle, [1952] 3 D.L.R. 843 C.S.C. - B) o de relación matrimonial anterior (Hellens c. Densmore, [1957] R.C.S. 768) son de competencia legislativa exclusiva del Parlamento canadiense.

19.

Hemos afirmado antes que, por su carácter verdadero, el art. 1 del Proyecto se refiere a la capacidad jurídica para contraer matrimonio civil. En consecuencia, el mismo constituye, a primera vista, una materia atribuida exclusivamente al Parlamento (art. 91 (26)). b) Objeciones: el pretendido alcance del art. 91 (26) 20.

Ciertos intervinientes, no obstante, han afirmado que el art. 91 (26) no puede ser interpretada como confiriendo al Parlamento el poder de legislar con respecto al matrimonio de personas del mismo sexo. Según los mismos, todo texto legislativo que permita el matrimonio entre personas del mismo sexo excede los límites del art. 91 (26) por dos razones: (i) la definición del “matrimonio” se halla fijada por la Constitución e incluye necesariamente la condición de que los contrayentes sean de distinto sexo; (ii) tal ley invadiría materias claramente atribuidas a las legislaturas provinciales. (i) La definición del matrimonio no se halla fijada en la Constitución 21.

Varios intervinientes afirman que la Ley constitucional de 1867 constitucionaliza la definición que el common law atribuía al matrimonio en 1867. Uno de los más célebres enunciados de esta definición se encuentra en el caso Hyde c. Hyde (1866), L.R. 1 P. & D. 130, p. 133: [TRADUCCIÓN] ¿Cuál es, entonces, la naturaleza de esta institución, tal y como la concibe la cristiandad? Sus elementos accesorios pueden variar de un país a otro, pero ¿cuáles son sus constituyentes esenciales y sus características invariables? Para que exista en todas partes y para ser comúnmente aceptado, debe necesariamente poseer (por diferentes que puedan ser sus elementos accesorios de un país a otro) atributos inmutables y propiedades universales. Pienso que el matrimonio, tal como lo concibe la cristiandad, puede a este fin ser definido como la unión voluntaria para toda la vida entre un varón y una mujer, con exclusión de toda otra persona.

22.

La mención de la “cristiandad” es relevante. El caso Hyde se dirigía a una sociedad con valores sociales comunes, en la cual el matrimonio y la religión eran percibidos como indisociables.

Y ese ya no es el caso. La sociedad canadiense es una sociedad pluralista. Desde el punto de vista del Estado, el matrimonio es una institución civil. El razonamiento fundado en la existencia de “cláusulas pétreas” contradice uno de los principios fundamentales que gobiernan la interpretación de la Constitución canadiense: nuestra Constitución es un árbol vivo que, gracias a una interpretación progresista, se adapta y responde a las realidades de la vida moderna. En los años ’20, por ejemplo, se instaló una controversia respecto de si las mujeres podían, en igualdad con los hombres, ser consideradas como “personas que cumplen las condiciones requeridas” para ser nominadas al Senado de Canadá. Un precedente jurídico que se remontaba al derecho romano fue invocado para sustentar la tesis de que las mujeres siempre fueron consideradas como “no reuniendo todas las condiciones requeridas para ocupar un cargo público”. Se alegó que esta concepción, generalizada en 1867, había sido incorporada al art. 24 de la Ley constitucional de 1867 y que ella debía seguir siendo aplicada a los canadienses de todas las épocas venideras. En Edwards c.

Procurador General de Canadá, [1930] A.C. 124 (C.P.) (el caso “personas”), el Lord Chancellor Sankey, en nombre del Consejo Privado, afirmó en la p. 136:

9

[TRADUCCIÓN] Vuestras Excelencias no creen que esta Sala tiene el deber – y ciertamente vuestra voluntad no está allí – de restringir el alcance del Acta [de la América Británica del Norte] a través de una interpretación estrecha y literal, pero sí que le incumbe otorgarle una interpretación amplia y liberal de modo que el Dominio pueda, en una gran medida, pero dentro de ciertos límites establecidos, ser amo dentro de su territorio, así como las provincias lo son, en una gran medida, pero dentro de ciertos límites establecidos, amas dentro de sus respectivos territorios. [Énfasis suplido].

Este método de interpretación se aplica a la interpretación de los poderes enumerados en los arts. 91 y 92 de la Ley constitucional de 1867.

23.

Una interpretación amplia y liberal, o progresista, asegura la pertinencia y, de hecho, la legitimidad perpetua del documento constitutivo de Canadá. Una interpretación progresista permite dar cumplimiento al objetivo ambicioso de nuestra Constitución, es decir, estructurar el ejercicio del poder por los diversos órganos del Estado en épocas muy diferentes de aquella en la cual fue redactada. Así, aun cuando el teléfono todavía no haya sido inventado en 1867, se ha reconocido al Parlamento el poder de legislar en materia de telefonía, puesto que el art. 92 (10) a) le atribuye competencia relativa a las empresas interprovinciales: Toronto Corporation c. Bell Telephone Co. of Canada, [1905] A.C. 52 (C.P.). De igual manera, el poder de legislar en materia criminal, que le confiere el art.

91 (27), no se limita a los tipos penales reconocidos por el derecho inglés en 1867: Asociación de propietarios de artículos de comercio c. Procurador General de Canadá, [1931] A.C. 310 (C.P.), p. 324. En el caso “personas”, el Lord Chancellor Sankey señaló, en la p. 135, que la antigua jurisprudencia inglesa no constituye un [TRADUCCIÓN] “fundamento sólido sobre el cual se pueda fundar la interpretación” de nuestra Constitución. Compartimos su opinión.

24.

Los argumentos presentados a la Corte para incitar a apartarse del principio del “árbol vivo” pueden discriminarse en tres grandes categorías: (1) el matrimonio es una institución que preexiste al derecho y que el mismo no puede modificarlo en un aspecto fundamental; (2) aún una interpretación progresista del art. 91 (26) no puede extender su alcance al matrimonio entre personas del mismo sexo, puesto que, el mismo excede los límites naturales de esta materia de competencia y, como corolario, la objeción según la cual el art. 15 de la Carta sería utilizado para “modificar” el art. 91 (26); y por último (3) en autos la intención de los redactores de nuestra Constitución debería ser determinante. Como lo veremos, ninguno de estos argumentos nos convencen.

25.

En primer lugar, alegamos que la institución del matrimonio no puede ser redefinida por vía legislativa. Como ella existe en su forma actual desde tiempos inmemoriales, ella no constituye un concepto jurídico, sino supra-jurídico revestido de atributos jurídicos. En el caso “personas”, supra indicado, el Lord Chancellor Sankey, en nombre del Consejo Privado, examinó el mismo argumento, aunque en un contexto distinto. Interrogándose sobre la pertinencia del hecho que las mujeres nunca habían ocupado un cargo público para determinar si ellas podrían ser consideradas como “personas” admisibles en el Senado, se amparó en las siguientes razones, p. 134: [TRADUCCIÓN] El hecho de que ninguna mujer haya ocupado o reivindicado un cargo no tiene gran importancia si consideramos que la costumbre habría constituido un obstáculo a tal reivindicación o a todo el debate sobre el tema.

Las costumbres se convierten en tradiciones más fuertes que la ley y ellas no desaparecen más que un largo tiempo después que las razones que las motivan hayan cesado de existir.

La historia, en consecuencia, no da respuestas concluyentes en este caso.

10

El Lord Chancellor Sankey ha reconocido, en la p. 134, que [TRADUCCIÓN] “muchos siglos” antes, se entendía que la palabra “persona” no designaba más que a los varones. Muchos siglos atrás, se entendía que únicamente las parejas de sexo opuesto estaban autorizadas a contraer matrimonio.

Ahora bien, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en varias provincias canadienses y en dos países europeos desmiente la proposición que desea que ello aún sea así hoy día.

26.

En segundo lugar, ciertos intervinientes señalan que, aun cuando el Lord Chancellor Sankey haya considerado a nuestra Constitución como un [TRADUCCIÓN] “árbol vivo” en el caso “personas”, ha precisado que se trataba de un árbol [TRADUCCIÓN] “susceptible de crecer y desarrollarse dentro de sus límites naturales” (p. 136). Sostienen que estos límites excluyen el matrimonio entre personas del mismo sexo. Como corolario, algunos adelantan que el art. 1 del Proyecto equivaldría a modificar la Ley constitucional de 1867 por una interpretación fundada en los valores sostenidos por el art. 15 (1) de la Carta.

27.

El argumento fundado en los límites naturales no puede ser sostenido más que si quienes lo invocan pueden precisar cuáles son los elementos objetivos de la definición “natural” del matrimonio. A falta de ello, este argumento se reduce a una tautología. Ahora bien, los elementos objetivos esenciales de la definición “natural” del matrimonio a la cual se refieren los intervinientes se resumen en la unión voluntaria de dos personas con exclusión de toda otra. Y aún más, sus opiniones difieren. Por ende, nos hallamos en presencia de opiniones contrarias sobre los límites naturales del matrimonio.

28.

La mención de los “límites naturales” en la opinión del Lord Chancellor Sankey no crea la obligación de determinar, en abstracto y de manera absoluta, cuál es la definición fundamental de los términos empleados por la Constitución. En consecuencia, no es competencia de esta Corte fijar, en abstracto, los límites naturales del matrimonio. El rol de esta Corte consiste más bien en determinar si el matrimonio, tal como lo define el Proyecto, se refiere al contemplado por el art. 91 (26).

29.

Para determinar si un texto legislativo pertenece a una materia de competencia particular, se ha de adoptar una interpretación progresista. Las opiniones opuestas que nos han sido sometidas no nos permiten concluir que la palabra “matrimonio” que figura en el art. 91 (26) de la Ley constitucional de 1867, interpretada de modo liberal, excluye el matrimonio entre dos personas del mismo sexo.

30.

En tercer lugar, se alega que, según el caso R. c. Blais, [2003] 2 R.C.S. 236, 2003 CSC 44, la intención de los redactores de la Constitución debería ser determinada en la interpretación del alcance de las materias de competencia enumeradas en los artículos 91 y 92. Sin embargo, dicho fallo se refería a la interpretación de una norma constitucional particular y uno de una materia de competencia que debe ser continuamente adaptada a nuevas realidades. Una distinción se impone, en consecuencia, entre la presente consulta y aquél caso, que no halla aplicación en autos. (ii) El alcance dado al art. 91 (26) no invade la competencia provincial 31.

La eventual incidencia de una ley federal que autorice el matrimonio entre personas del mismo sexo sobre las atribuciones de las provincias no compromete la validez constitucional del art.

1 del Proyecto. Los argumentos que afirman que la comprometen pueden ser refutados: (1) no tienen en cuenta la naturaleza accesoria de los efectos de la ley sobre la competencia legislativa de las provincias; (2) confunden las relaciones entre las personas del mismo sexo y el matrimonio entre personas del mismo sexo.

32.

Está claro que el reconocimiento por el legislador federal del matrimonio entre personas del mismo sexo tendrá efectos en la esfera de competencia provincial. Así, la competencia en materia de 11

celebración del matrimonio atribuida a las provincias por el art. 92 (12) será alcanzada pues las mismas se verán obligadas a emitir una licencia de matrimonio a las parejas del mismo sexo, a registrar su matrimonio y proporcionarles los servicios de celebración del mismo. Aún más, la competencia atribuida a las provincias en materia de propiedad y derechos civiles por el art. 92 (13) será igualmente alcanzada por el hecho de que toda la gama de consecuencias jurídicas del matrimonio se aplicará a las parejas del mismo sexo que lo hayan contraído, especialmente lo que concierne a la división del patrimonio y a la disolución del matrimonio. Estos efectos son, sin embargo, accesorios a la celebración del matrimonio y no hacen a la esencia de la atribución relativa a la celebración del matrimonio o a la propiedad o los derechos civiles. Los efectos accesorios de una ley federal en la esfera de competencia provincial son aceptables en la medida en que, por su carácter verdadero, no se refieran a una materia de competencia provincial (Procurador General de Saskatchewan c. Procurador General de Canadá, [1949] 2 D.L.R. 145 (C.P.), p. 152).

33.

Nuestro derecho siempre ha reconocido que ciertas relaciones conyugales se fundan en la calidad de persona casada, así como de otras, que no lo son. Las provincias tienen competencia respecto de las relaciones entre personas no casadas de sexo opuesto (en razón de la competencia en materia de propiedad y derechos civiles que les atribuye el art. 92 (14)). Así, la provincia de Québec ha instituido un régimen de unión civil de modo a permitir a las personas comprometidas en una relación conyugal adquirir toda una serie de derechos y responsabilidades: véase la Ley que establece la unión civil y modifica las reglas de filiación, L.Q. 2002, ch. 6. El matrimonio y la unión civil son dos instituciones distintas a través de las cuales las parejas pueden expresar su compromiso y estructurar sus relaciones jurídicas. La unión civil no constituye un matrimonio y, por ende, se halla bajo regulación provincial. La competencia para legislar este tipo de relaciones conyugal no puede, sin embargo, extenderse al matrimonio. Si aceptamos que la competencia provincial respecto de las relaciones entre personas del mismo sexo incluye el matrimonio, debemos también reconocer que la competencia provincial respecto de las relaciones entre personas de sexo opuesto incluye igualmente el matrimonio. Ahora bien, ello no es el caso. De igual manera, el alcance de la competencia de las provincias en materia de celebración del matrimonio no puede razonablemente ser extendida de modo a otorgar competencia a las legislaturas provinciales en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo. Las cuestiones relativas a la celebración no se plantean sino una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio. El art. 92 (12) rige la capacidad de contraer matrimonio, tanto de las parejas de sexo opuesto, como de las del mismo sexo, por igual.

34.

El principio de la exhaustividad, que es una característica esencial del hecho de compartir competencia, tiene en vista que la totalidad de las competencias legislativas, ejercidas o simplemente susceptibles de serlo, sean repartidas entre el Parlamento canadiense y las legislaturas provinciales: Procurador General de Ontario c. Procurador General de Canadá, [1912] A.C. 571 (C.P.), p. 581; y Procurador General de Canadá c. Procurador General de Ontario, [1937] A.C. 326 (C.P.). Esto quiere decir que no existe esencialmente cuestión alguna en vista de la cual una ley no pueda ser promulgada, aun cuando el tenor particular de dicha ley pueda ser limitada, por ejemplo, por la Carta. La cuestión de la competencia para promulgar una ley se reduce, por ende, a determinar en cual materia de competencia ella se incluye. La competencia legislativa relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo pertenece necesariamente, en consecuencia, sea al Parlamento, sea a las legislaturas provinciales. Ni el art. 92 (12) ni el art. 92 (13) pueden incluir esta materia. Estando excluida la competencia legislativa del ámbito de los dos artículos anteriores, es, por tanto, el art. 91 (26) el más apto para englobarla.

(2) Artículo 2 del Proyecto 35.

El artículo 2 del Proyecto cuenta con la siguiente redacción:

12

2.

La presente Ley no surtirá efecto alguno con respecto a la libertad de las autoridades religiosas para negarse a celebrar matrimonios que no sean acordes con sus creencias religiosas.

36.

El artículo 2 del Proyecto se refiere a las personas que pueden (o deben) proceder a la celebración de los matrimonios. La competencia legislativa relativa a la celebración de los matrimonios pertenece exclusivamente a las provincias según los términos del art. 92 (12) de la Ley constitucional de 1867.

37.

El Procurador General de Canadá sostiene que el art. 2 del Proyecto tiene naturaleza declarativa, con lo cual precisa simplemente que el Parlamento no desea que otras disposiciones del Proyecto sean interpretadas de modo a invadir la competencia legislativa en materia de celebración del matrimonio. Este artículo puede ser entendido con un esfuerzo en vista a asegurar a las provincias y apaciguar los miedos de las autoridades religiosas que celebran los matrimonios. Tan dignas de atención como sean estas preocupaciones, solo las provincias pueden promulgar excepciones a las reglas en vigor en materia de “celebración del matrimonio” establecida por el art. 92 (12). El artículo 2 del Proyecto no se revela como de competencia del Parlamento.

38.

Desde luego, el Parlamento posee competencia exclusiva para promulgar disposiciones declarativas concernientes a la interpretación de sus propias leyes, pero tales disposiciones no pueden tener efecto alguno sobre la distribución de competencias legislativas. Corresponde a los tribunales resolver esta cuestión, cuando ella sea planteada. En consecuencia, una disposición federal tendente a asegurar que la ley en cuyo marco se inserta no será interpretada de modo a invadir la competencia asignada a las provincias carece de efecto por ser superflua.

39.

La primera cuestión solicita a la Corte determinar si el art. 2 del Proyecto se revela de competencia exclusiva del Parlamento de Canadá. Como el art. 2 del Proyecto se refiere a una materia atribuida a las provincias, el mismo no es pertenece a la competencia exclusiva del Parlamento canadiense. En consecuencia, la respuesta a la segunda parte de la primera cuestión, necesariamente ha de ser negativa.

B.

Segunda cuestión: El artículo 1 del Proyecto, que acuerda a las personas del mismo sexo la capacidad para contraer matrimonio, ¿es acorde con la Carta?

40.

Para determinar si una disposición legislativa es conforme con la Carta, se debe, en primer lugar, verificar si su objeto o efecto conlleva un perjuicio contra un derecho protegido por la Carta: R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 331. En caso afirmativo, se debe, acto seguido, resolver si dicho perjuicio está o no justificado de acuerdo al art. 1 de la Carta.

(1) El objeto del Proyecto 41.

El artículo 1 del Proyecto tiene por objeto acordar a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio civil. Los eventos descriptos más adelante, en la cuarta cuestión, hacen creer que sus redactores han querido responder directamente, por vía legislativa, a las decisiones de varios tribunales que han establecido que la exigencia según la cual únicamente las parejas de sexo opuesto pueden contraer matrimonio constituye un atentado contra el derecho a la igualdad asegurado por el art. 15 (1) de la Carta: véase EGALE Canada Inc. c. Procurador General de Canadá, (2003) 225 D.L.R. (4th) 472, 2003 BCCA 251; Halpern c. Procurador General de Canadá, (2003) 65 O.R. (3d) 201 (C.A.); y Hendricks c. Procurador General de Québec, [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.) .

13

42.

El preámbulo del Proyecto es también relevante. El objeto declarado de la ley consiste en asegurar la conformidad de la institución jurídica del matrimonio con la Carta: Considerando: ...

Que, según el espíritu de la Carta canadiense de los Derechos y Libertades y los valores de tolerancia, respeto e igualdad, las parejas del mismo sexo deben tener la capacidad de contraer matrimonio civil; Que, cada uno, en virtud de la Carta, tiene la libertad de consciencia y de religión, y que las autoridades religiosas cuentan con plena libertad para negarse a celebrar matrimonios que no sean conformes a sus creencias religiosas, 43.

En lo que respecta al fondo mismo de la disposición, constatamos que el art. 1 expresa la posición del Gobierno respecto a la pretensión de las parejas del mismo sexo concerniente al derecho a la igualdad asegurado por el art. 15 (1). Esta posición combinada con las circunstancias que dan lugar a la ley y su preámbulo, indica sin lugar a dudas, que el objeto de la ley, lejos de contradecir a la Carta, deriva de ella.

(2) Efecto del art. 1 del Proyecto 44.

Ante la Corte, los ataques dirigidos contra el art. 1 del Proyecto se apoyan en la pretensión de que dicho artículo, por sus efectos, contraviene al art. 15 (1) y al art. 2a) de la Carta. a) Artículo 15 (1): Derecho a la igualdad 45.

Ciertos intervinientes sostienen que el simple reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio tendría un efecto discriminatorio (1) con respecto a los grupos religiosos que no reconocen a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio (religioso) y (2) con respecto a las parejas casadas de sexo opuesto. Ningún argumento ha sido presentado – y la Corte no plantea hipótesis alguna – para explicar en que el Proyecto podría, a través de sus efectos, ser entendido como estableciendo una distinción prohibida por el art. 15: el mismo no impide el acceso a ventaja alguna, ni impone carga alguna con fundamento en alguna diferencia.

El mismo no establece, por ende, la condición preliminar para que el art. 15 (1) encuentre aplicación según los criterios establecidos en Law c. Canadá (Ministerio del Trabajo y la Inmigración), [1999] 1 R.C.S. 497.

46.

El simple reconocimiento del derecho a la igualdad de un grupo no puede, per se, constituir un atentado contra los derechos de otro grupo. El desarrollo de los derechos y valores consagrados en la Carta lo aprovecha toda la sociedad y la afirmación de estos derechos no son contrarios a los principios que la misma Carta se propone promover. b) Artículo 2a): Libertad de religión 47.

Se debe, ahora, determinar si, a raíz de sus efectos, el art. 1 del Proyecto es conforme con la Carta. De acuerdo a los argumentos presentados, del Proyecto podrían derivar efectos atentatorios en tres sentidos: (1) el Proyecto tendría por efecto imponer una conducta social dominante limitando así la libertad de adherir a las creencias religiosas contrarias; (2) el Proyecto tendría por efecto constreñir a las autoridades religiosas a celebrar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo; (3) el Proyecto daría lugar a una “colisión de derechos” en otros campos y no solo en lo que respecta a la celebración del matrimonio por parte de las autoridades religiosas.

14

48.

El primer alegato afirma esencialmente que la igualdad en el acceso a una institución civil como lo es el matrimonio puede no solamente ofender las opiniones de personas que se oponen, sino también atentar contra los derechos que la ley les reconoce. Esto viene a significar que el simple hecho de reconocer un derecho a un grupo puede constituir un atentado contra los derechos de otro grupo. Hemos ya estudiado este argumento relativo al art. 15 (1) y lo hemos rechazado.

49.

El segundo alegato, a saber, la posibilidad de que las autoridades religiosas se vean constreñidas a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas, será considerado más tarde, al estudiar la tercera cuestión.

50.

No resta sino examinar el alegato según el cual el Proyecto crea una colisión inadmisible entre varios derechos. La posibilidad de colisión entre los derechos no conlleva necesariamente inconstitucionalidad. La colisión entre varios derechos debe ser observado en el contexto fáctico de los conflictos reales. Se debe, en primer lugar, determinar si los derechos supuestamente en conflicto pueden ser conciliados: Universidad Trinity Western c. Colegio de profesores de British Columbia, [2001] 1 R.C.S. 772, 2001 CSC 31, par. 29. Cuando los derechos en cuestión sean inconciliables, entonces existe verdaderamente conflicto. En tal caso, la Corte concluirá la existencia de una limitación a la libertad de religión y sopesará los intereses en cuestión aplicando el art. 1 de la Carta: Ross c. Consejo escolar del distrito n° 15 de New Brunswick, [1996] 1. R.C.S. 825, par. 73-74. La Corte debe proceder en estas dos etapas teniendo en cuenta el principio de que la Carta no establece jerarquía de derechos (Dagenais c. Societé Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 877) y que la libertad de religión protegida por el art. 2a) de la Carta cuenta con un amplio alcance.

51.

Si ello ocurriera, es la primera etapa la que plantea problemas. El Proyecto aún no ha sido aprobado, y menos aún entrado en vigencia. En consecuencia, la colisión derechos supuesta es puramente abstracta. No disponemos de ningún contexto fáctico. En tales circunstancias, sería inapropiado preguntarse si el Proyecto, suponiendo que el mismo sea aprobado, engendraría una colisión inadmisible de derechos en cuestiones todavía por definir. Como esta Corte ha afirmado en MacKay c. Manitoba, [1989] 2 R.C.S. 357, p. 361: Los fallos relativos a la Carta no pueden pronunciarse con un vacío fáctico. Hacerlo banalizaría a la Carta y produciría, inevitablemente, opiniones mal motivadas. La exposición de los hechos, como bien lo ha señalado el recurrido, no es una simple formalidad, al contrario, es esencial para un buen examen de las cuestiones relativas a la Carta.

52.

En forma seguida a la promulgación eventual del Proyecto, es posible que el derecho a contraer matrimonio que el mismo confiere a las parejas del mismo sexo entre en conflicto con el derecho a la libertad de religión, como nos hacen creer los escenarios hipotéticos presentados por varios intervinientes. Sin embargo, la jurisprudencia confirma que un buen número, si no la totalidad de dichos conflictos podrán ser resueltos con ayuda de la misma Carta, por delimitación de los derechos requerida por la jurisprudencia referida al art. 2a). Un conflicto de derechos no implica necesariamente la existencia de un conflicto con la Carta; el mismo, generalmente, puede ser resuelto con ayuda de la misma Carta, por medio de la definición y búsqueda del equilibrio interno de los derechos en conflicto.

53.

La protección establecida en el art. 2a) de la Carta cuenta con un alcance amplio y la jurisprudencia de esta Corte respecto de la Carta la defiende con celo. Subrayamos que, si un conflicto inadmisible sobreviene, la disposición en cuestión no podría, por definición, justificarse en los términos del art. 1 de la Carta y sería inoperante por aplicación del art. 52 de la Ley constitucional de 1982. El conflicto cesaría entonces de existir.

15

54.

En resumen, no se ha demostrado en el marco de la presente consulta que el peligro de conflictos de derechos engendrados por el art. 1 del Proyecto constituiría un atentado contra el derecho a la libertad de religión protegido por la Carta. No se ha demostrado en la presente consulta que conflictos inadmisibles – que pueden resolverse a través de la aplicación del artículo 2a) – vayan a surgir.

C.

Tercera cuestión: La libertad de religión, protegida por el art. 2a) de la Carta, ¿protege a las autoridades religiosas de verse constreñidas a celebrar el matrimonio de dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas?

55.

El efecto del Proyecto se limita al matrimonio civil: véase el art. 1. No puede ser interpretado como teniendo alguna incidencia sobre el matrimonio religioso o su celebración. Sin embargo, la tercera cuestión está formulada en términos largos, sin mención del Proyecto. Consideramos, luego, que el mismo tiene en vista el rol de las autoridades religiosas en lo que concierne tanto a los matrimonios civiles como religiosos. Debemos considerar también que el constreñimiento en cuestión sería aquel que sería “impuesto por el Estado”, visto que el art. 2a) tiene en vista únicamente los actos del Estado; la presente cuestión no se extiende a la protección de la libertad de religión contra actos privados. Subrayamos que corresponderá a las provincias, en ejercicio de su competencia relativa a la celebración del matrimonio, el proteger a las autoridades religiosas al legislar sobre la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Se debe señalar, además, que los códigos en materia de derechos humanos deben ser interpretados y aplicados dentro del respeto de la vasta protección acordada por la Carta a la libertad de religión.

56.

Habiendo precisado dicho contexto, retomamos la cuestión que nos ha sido planteada. En caso de que ello ocurra, se teme que, si el Proyecto resulta adoptado, las autoridades religiosas puedan verse constreñidas a celebrar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas. En ausencia de constreñimiento impuesto por el Estado a las autoridades religiosas, esta hipótesis no da lugar a la aplicación de la Carta. Sin embargo, si una ley que efectúa esta imposición es promulgada, concluimos que ella sería con seguridad contraria a la libertad de religión protegida por la Carta, teniendo en cuenta la amplitud de la protección que el art. 2a) acuerda a la libertad de religión.

57.

El derecho a la libertad de religión consagrado por el art. 2a) de la Carta incluye el derecho a creer, en materia religiosa, todo aquello que uno desea, el derecho a profesar abiertamente las creencias religiosas y el derecho a manifestarlas a través su enseñanza y propagación, por la práctica religiosa y a través del culto: Big M Drug Mart, supra citado, p. 336-337. El cumplimiento de los ritos religiosos representa un aspecto fundamental de la práctica religiosa.

58.

Surge, en consecuencia, que el hecho de obligar a las autoridades religiosas a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas constituye un atentado contra la libertad de religión protegida por el art. 2a) de la Carta. Surge, también, que en ausencia de circunstancias excepcionales – que no estamos en condiciones de prever en este momento – un atentado de dicha naturaleza no podría verse justificado en los términos del art. 1 de la Carta.

59.

La cuestión que se nos plantea se limita a la posibilidad que las autoridades religiosas sean constreñidas a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, se han expresado también temores relativos a la obligación de colaborar con tales matrimonios, especialmente por la utilización forzada de lugares sagrados para su celebración. El razonamiento que nos ha llevado a concluir que la libertad de religión protege a las autoridades religiosas de verse

16

constreñidas a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo nos lleva igualmente a creer que la misma conclusión se aplica con respecto a estos temores.

60.

Para retornar a la cuestión que se plantea, la Corte es de opinión que, en ausencia de circunstancias particulares que ella no se aventura a imaginar, el derecho a la libertad de religión protegido por el art. 2a) de la Carta cuenta con un alcance suficientemente amplio como para proteger a las autoridades religiosas contra la posibilidad de que el Estado les constriña a celebrar el matrimonio civil o religioso de dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas.

D.

Cuarta cuestión: La exigencia en el plano civil, según la cual solo dos personas de distinto sexo pueden contraer matrimonio, prevista por el common law y, con respecto a Québec, el art. 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, ¿son conformes con la Carta?

(1) Consideración preliminar: ¿Debe la Corte dar respuesta a esta cuestión?

61.

La Corte debe, en primer lugar, interrogarse acerca de si ella debe dar respuesta a la cuarta cuestión en las circunstancias particulares de la presente consulta. Para hacerlo debe considerar que la respuesta a esta cuestión puede ser tanto afirmativa como negativa; cuando ella determina, a título preliminar, si ella debe ejercer su poder discrecional de rehusarse a dar respuesta a una cuestión planteada en una consulta, la Corte no puede presumir la respuesta a dicha cuestión. La atribución de entender en una consulta que el art. 53 de la Ley orgánica de la Corte Suprema confiere a la Corte cuenta con un alcance bastante amplio y ha sido interpretado en forma liberal: véase, por ejemplo, Consulta relativa a la secesión de Québec, supra citado. La Corte raras veces ha hecho uso de su poder discrecional de rehusarse a dar respuesta a una cuestión planteada en una consulta, lo que atestigua la importancia que ella da a sus atribuciones consultivas.

62.

La Corte puede, no obstante, rehusarse a dar respuesta a una cuestión planteada en una consulta cuando juzga que sería inapropiado responderla, sea porque no cuente con un tenor suficientemente jurídico (lo cual no es el caso en autos), sea porque intentar responderla crearía problemas de otro tipo.

63.

En la Consulta relativa a la secesión de Québec, supra citada, par. 30, señalamos que los casos en los que la Corte se ha rehusado a dar respuesta a una cuestión planteada en una consulta por un motivo distinto al que la cuestión no presente un aspecto suficientemente jurídico pueden ser clasificados en dos grandes categorías: (1) la cuestión es demasiado imprecisa o ambigua como para que sea posible dar una respuesta exacta: véase, por ejemplo, Consulta relativa a la tasa sobre los productos y servicios, [1992] 2 R.C.S. 445, p. 485; y Consulta relativa a la remuneración de los jueces de primera instancia de Prince Edward Island, [1997] 3 R.C.S. 3, par. 256; (2) las partes no suministran información suficiente que permita a la Corte dar una respuesta completa: véase, por ejemplo, Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara Alta, [1980] 1 R.C.S. 54, p. 75-77; y Consulta relativa a la remuneración de los jueces de primera instancia de Prince Edward Island, par. 257. Estas categorías destacan dos consideraciones importantes, pero ellas no son exhaustivas.

64.

La cuarta cuestión presenta un conjunto único de circunstancias cuyo efecto nos lleva a concluir que no sería prudente, ni apropiado responderla.

65.

La primera consideración a tomar en cuenta para determinar si la Corte debe dar respuesta a la cuarta cuestión es la voluntad expresada por el Gobierno de actuar, valiéndose de la vía legislativa, por lo que poco importa la respuesta que la Corte dé a esta cuestión. Durante los alegatos orales, los 17

abogados reiteraron la intención inequívoca del Gobierno de tomar medidas legislativas sin consideración a la respuesta que se dé a la cuarta cuestión. El Gobierno claramente ha aceptado las conclusiones de las jurisdicciones inferiores y las ha hecho suyas. En cinco provincias y un territorio, la definición del matrimonio en common law ya no exige la condición de que los contrayentes sean de sexo opuesto. Esta misma exigencia enunciada en el art. 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, L.Q. 2001, ch. 4, también ha desaparecido. Vistas las medidas abiertamente tomadas por el Gobierno en este sentido, una opinión sobre la constitucionalidad de la exigencia según la cual únicamente dos personas de sexo opuesto pueden contraer matrimonio no es de utilidad alguna en el plano jurídico. Por el contrario, el hecho de dar respuesta a esta cuestión podría producir graves consecuencias negativas, lo que nos lleva al punto siguiente.

66.

La segunda consideración a tomar en cuenta es el hecho de que las partes en las instancias anteriores han tomado medidas fundándose en las decisiones judiciales que obtuvieron. En tales circunstancias, sus derechos adquiridos les otorgan todas las ventajas que podrían derivar de una respuesta a la cuarta cuestión. Aún más, otras parejas del mismo sexo, fundadas en los fallos EGALE, Halpern y Hendricks, han decidido contraer matrimonio amparándose en la aceptación del resultado de dichas instancias por el Procurador General de Canadá. Aun cuando los efectos de EGALE y Hendricks hayan sido inicialmente suspendidos, dichas suspensiones fueron levantadas con el consentimiento del Procurador General. Acto seguido a dichos eventos, los matrimonios entre personas del mismo sexo comenzaron a ser percibidos como legales y tales matrimonios tienen lugar frecuentemente en British Columbia, en Ontario y en Québec. Tras el planteamiento de la presente consulta, la condición de que los contrayentes sean de sexo opuesto también ha sido suprimida en Yukon, Manitoba, Nova Scotia y Saskatchewan: Dunbar c. Yukon, [2004] Y.J. No. 61 (QL), 2004 YKSC 54; Vogel c. Canadá (Procurador General), [2004] M.J. No. 418 (QL) (B.R.); Boutilier c.

Nova Scotia (Procurador General), [2004] N.S.J. No. 357 (QL) (C.S.); y N.W. c. Canadá (Procurador General), [2004] S.J. No. 669 (QL), 2004 SKQB 434. En cada uno de estos casos, el Procurador General de Canadá admitió que la definición del matrimonio reconocida por el common law era contraria al art. 15 (1) de la Carta e injustificada en los términos del art. 1, y afirmó públicamente que la condición de que los contrayentes sean de sexo opuesto era inconstitucional.

67.

Para retomar los argumentos esgrimidos por la Corte en Nova Scotia (Procurador General) c.

Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, 2002 CSC 83, par. 43: La decisión de contraer o no matrimonio es de naturaleza muy personal, y hace interactuar, en cada persona, un conjunto de consideraciones sociales, políticas, religiosas y financieras.

Las partes en los casos EGALE, Halpern y Hendricks han tomado esta decisión personalísima. Para ello se ampararon en las decisiones judiciales pronunciadas en su favor. Se nos ha dicho que miles de parejas han seguido su ejemplo. No existe imperativo alguno que justifique poner en peligro los derechos ahora adquiridos, como podría darse el caso si damos respuesta a la cuarta cuestión.

68.

Ningún precedente impone que sea respondida una cuestión planteada en una consulta y que hace eco a puntos sobre los cuales las jurisdicciones inferiores han pronunciado fallos que pudieron ser apelados, pero que no lo fueron. Las cuestiones planteadas en una consulta pueden, en ciertas ocasiones, haber sido ya objeto de una instancia y decisión judicial: véase, por ejemplo, Consulta relativa a Truscott, [1967] R.C.S. 309; Consulta relativa al caso R. c. Coffin, [1956] R.C.S. 191; Consulta relativa a la Ley de Salarios Mínimos de Saskatchewan, [1948] R.C.S. 248; y Consulta relativa a Milgaard (Can.), [1992] 1 R.C.S. 866. Sin embargo, en estos casos, ninguna apelación a la Corte Suprema no fue posible, sea porque los recursos fueron declarados irreceptibles (Truscott y Milgaard), sea porque no existía el derecho a apelar (Coffin y Ley de Salarios Mínimos de Saskatchewan). El único caso del que tenemos conocimiento en el cual una consulta fue planteada en lugar de una apelación es la Consulta 18

relativa a la meseta continental de Terranova, [1984] 1 R.C.S. 86. Esta consulta debe también ser distinguida de la presente, porque contrariamente a esta, aquella no se planteó como reacción directa a las conclusiones pronunciadas por una jurisdicción inferior de apelación y las partes en las instancias anteriores consintieron en la elección del procedimiento de consulta.

69.

En fin, se debe considerar que el hecho de dar respuesta a esta cuestión podría comprometer el objetivo expreso del Gobierno de uniformar el derecho en materia de matrimonio civil en todo Canadá. No existe duda alguna de que dicha uniformidad es esencial. Precisamente por ello la competencia legislativa relativa al matrimonio fue atribuida al Parlamento por el art. 91 (26) de la Ley constitucional de 1867. Sin embargo, recordemos que el Gobierno ya ha escogido reglar la cuestión de la uniformidad a través del Proyecto el cual, según nuestra forma de ver, no solo pertenece a la competencia legislativa del Parlamento sino que se ajusta a la Carta. Dar respuesta a la cuarta cuestión no añadiría nada. Como la cuestión de la uniformidad será reglada por vía legislativa, no existe razón que justifique responder a esta cuestión.

70.

Por otra parte, el examen de la cuarta cuestión podría poner en peligro la uniformidad resultante de la aprobación del Proyecto. El argumento fundado sobre la uniformidad no podría ser sostenido más que si la respuesta a esta cuestión fuera negativa. Por el contrario, una respuesta positiva, crearía confusión en el ordenamiento jurídico. Los fallos de las jurisdicciones inferiores en los casos que originaron la presente consulta tienen fuerza obligatoria en las provincias en las cuales fueron pronunciados. Ellos serían puestos en duda si nuestra opinión los contradijera, aun cuando no los revoque. La formulación de una opinión no engendraría la uniformidad, sino confusión.

71.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, una combinación única de factores se halla en juego en lo que respecta a esta cuestión. El Gobierno ha expresado su intención de actuar respecto al matrimonio entre personas del mismo sexo presentando un proyecto de ley, poco importa la opinión que expresemos sobre esta cuestión. Las partes en las instancias anteriores actuaron fundándose en la finalidad de las resoluciones judiciales que obtuvieron y adquirieron derechos, que en nuestra opinión, deben ser protegidos. Finalmente, no solamente una respuesta a esta cuestión no permitiría asegurar la uniformidad del derecho, sino que, incluso podría comprometer este objetivo. Estas circunstancias apreciadas en vista de la hipotética ventaja que el Parlamento obtendría de una respuesta, convencen a la Corte que ella debe ejercer su poder discrecional y rehusarse a dar respuesta a esta cuestión.

(2) Sobre el fondo de la cuarta cuestión 72.

Por las razones expresadas, la Corte ejerce su poder discrecional y rehúsa dar respuesta a esta cuestión.

III. Conclusión.

73.

La Corte responde a las cuestiones planteadas en la consulta en los siguientes términos: 1. El Proyecto de Ley concerniente a ciertas condiciones de fondo para el matrimonio civil, adjunto, ¿pertenece a la competencia exclusiva del Parlamento de Canadá? En caso negativo, ¿en qué aspecto? y ¿en qué medida?

Respuesta: - En lo que concierne al artículo 1: Sí.

- En lo que concierne al artículo 2: No. 2. Si la respuesta a la primera cuestión es afirmativa, el artículo 1 del proyecto, que acuerda a las personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio ¿es 19

acorde con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

Respuesta: Sí.

3. La libertad de religión, protegida por artículo 2a) de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades ¿protege a las autoridades religiosas de la obligación de celebrar el matrimonio entre dos personas del mismo sexo contrariamente a sus creencias religiosas?

Respuesta: Sí.

4. La exigencia, en el plano civil, según la cual solo dos personas de distinto sexo pueden contraer matrimonio, prevista por el common law y, con respecto a Québec, el artículo 5 de la Ley de armonización n° 1 del derecho federal con el derecho civil, ¿son conformes con la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades? En caso negativo, ¿en qué aspectos? y ¿en qué medida?

Respuesta: La Corte hace uso de su poder discrecional y rehúsa dar respuesta a esta cuestión.

74.

Ciertos intervinientes han solicitado que las costas sean adjuntadas. En conformidad con su práctica habitual en las consultas que le son remitidas en virtud del art. 53 (1) de la Ley orgánica de la Corte Suprema, la Corte rechaza las solicitudes concernientes a las costas.

Beverley McLachlin John C. Major Michel Bastarache Ian William Binnie Louis LeBel Marie Deschamps Morris Fish Rosalie Abella Louise Charron

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