Referencia:
sí
Reporte Oficial de las Sentencias del Tribunal Federal de Justicia – Sección Civil (BGHZ)
sí
Colección Sistemática de Resoluciones del Tribunal Federal de Justicia (BGHR)
sí
TRADUCCIÓN NO OFICIAL El documento oficial ha sido emitido en alemán
Pechstein / Unión Internacional de Skating
Normas aplicadas: arts. 1025, núm. 2, 1032, núm. 1 del Código Procesal Civil (ZPO); art. 19, núm. 1 de la Ley contra las restricciones a la competencia (GWB); arts. 2, núm. 1 y 12 de la Ley Fundamental (GG); art. 6, núm. 1 del CEDH. a)
El Tribunal Arbitral del Deporte (TAS), cuya sede se encuentra en Lausana es un tribunal arbitral según la definición contenida en los arts. 1025, núm. 2 y 1032, núm. 1 del ZPO.
b)
Las federaciones deportivas internacionales organizadas de acuerdo al “principio de un solo lugar” son líderes de mercado con respecto a la admisión de los atletas a las competencias organizadas por ellas.
c)
No constituye un abuso de la posición de mercado por parte las asociaciones deportivas establecer como condición para la participación de un atleta en una competencia la firma de un convenio arbitral que incluya una cláusula en la cual se señale al TAS como el tribunal arbitral bajo las reglas anti-doping. Las Reglas de Procedimiento del TAS contienen suficientes garantías para la protección de los derechos de los atletas, además los laudos dictados por el TAS pueden ser revisados por el Tribunal Federal suizo.
d)
El hecho que los árbitros deban ser escogidos por las partes de una lista cerrada elaborada por un cuerpo internacional integrada en forma predominante por representantes del Comité Olímpico Internacional, los comités olímpicos nacionales y las federaciones deportivas internacionales no constituye una indicación de que las Reglas de Procedimiento del TAS carezcan de garantías suficientes para la protección de los derechos de los atletas. Con relación a las medidas anti-dopaje, las federaciones deportivas y los atletas, por lo general, no hablan en campos divididos persiguiendo intereses contrapuestos.
e)
Bajo tales circunstancias, el convenio arbitral no resulta inválido desde el punto de vista del derecho al acceso a los tribunales estatales, de acuerdo al art. 2, núm. 1 de la Ley Fundamental Federal, ni desde la óptica de la libertad fundamental para dedicarse a actividades profesionales conforme al art. 12, núm. 1 de la Ley Fundamental, y tampoco
desde el punto de vista del derecho a un proceso justo según el art. 6, núm. 1 del Convenio europeo de derechos humanos. Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 7 de junio de 2016 – caso KZR/15.
Tribunal de apelaciones de Munich Juzgado regional de Munich I
TRADUCCIÓN NO OFICIAL La sentencia oficial ha sido dictada en alemán
TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA EN EL NOMBRE DEL PUEBLO SENTENCIA
KZR 6/15
Dictada el: 7 de junio de 2016 Bürk Secretario del Tribunal como oficial autenticador En el proceso entre
1.
Asociación alemana de patinaje de velocidad (DESG), representada por su presidente, Menzinger Straße 68, Munich, Parte demandada,
2.
Unión Internacional de Skating (ISU), representada por su presidente, Chemin de Primerose 2, Lausana (Suiza), Parte demandada, Recurrente/Recurrido
Abogados intervinientes: Jordan y Dr Hall, abogados – contra Claudia Pechstein, Wendenschloßstraße 298, Berlin, Parte actora, Recurrida/Recurrente Abogado interviniente: Dr Hammer, abogado –
Habiendo oído a las partes en la audiencia realizada el 8 de marzo de 2016, la división antimonopolio (Kartellsenat) del Tribunal Federal de Justicia, presidida por la presienta del Tribunal, Bettina Limperg e integrada por los presidentes de sala, Peter Meier-Beck y Rolf Raum y por los señores jueces Lutz Strohn y Hermann Deichfuß, dicta la siguiente Sentencia En el marco del recurso formulado por la parte demandada número 2, se revoca la sentencia de la división anti-monopolio del Tribunal de apelaciones de Munich del 15 de enero de 2015, en cuando dicho órgano se expidió contra dicha parte en la referida resolución. Se rechaza en su totalidad la apelación formulada por la parte actora contra la sentencia del Juzgado regional de Munich I del 26 de febrero de 2014. La parte actora cargará con las costas del procedimiento de apelación. Los hechos del caso 1
La actora es una atleta internacionalmente exitosa de la modalidad de patinaje de velocidad. El primer demandado – quien no ha intervenido en el procedimiento de apelación – es la Asociación alemana de patinaje de velocidad, la cual cuenta con sus oficinas registradas en la ciudad de Munich. El segundo demandado es la Unión Internacional de Skating (en adelante, ISU), la cual cuenta con sus oficinas registradas en Suiza. Ambas federaciones están organizadas de acuerdo al “principio de un solo lugar”, es decir, que solo una federación alemana y una federación internacional organizan competencias de skating a nivel nacional e internacional.
2
El 2 de enero de 2009, durante el período anterior al campeonato mundial de skating en Hamar (Noruega) el 7 y 8 de febrero de 2009, la actora suscribió el formulario de registro proporcionado por el segundo demandado. De no hacerlo, la actora se vería en la imposibilidad de competir. A través de la suscripción del formulario, la actora tomó conocimiento, entre otras cuestiones, que debía cumplir con la reglamentación anti dopaje del segundo demandado y que las disputas serían resueltas por el Tribunal Arbitral del Deporte (en adelante, TAS) con sede en Lausana, con exclusión de la jurisdicción de los tribunales judiciales ordinarios.
3
Durante el Campeonato Mundial en Hamar, se tomaron muestras de sangre a la actora; dichas muestras arrojaron como resultado una alta cantidad de reticulocitos. El segundo demandado consideró tal resultado como prueba de doping. La comisión disciplinaria resolvió suspender a la actora de toda competencia con efectos retroactivos al 7 de febrero de 2009 y, asimismo, despojarla de los puntos y medallas que había ganado. A través de una nota fechada en 19 de julio de 2009, el primer demandado informó a la actora que quedaba, igualmente, excluida de los entrenamientos a causa de
dicha suspensión, asimismo se le comunicó que su status como miembro del equipo que participaría de los Juegos Olímpicos de Invierno 2010 quedaba igualmente suspendido. 4
La actora y el primer demandado presentaron un recurso contra la decisión de la comisión disciplinaria ante el TAS. El 29 de septiembre de 2009, el TAS remitió sus Reglas de Procedimiento para dichos casos, en las cuales, entre otros, se determinaba su propia jurisdicción. Las referidas Reglas de Procedimiento fueron suscriptas por las partes. Por medio de un laudo dictado el 25 de noviembre de 2009, el TAS rechazó las apelaciones casi sin excepciones; tan solo modificó la fecha del inicio de la suspensión adelantándola al 8 de febrero de 2009.
5
La actora planteó un recurso contra dicha decisión ante el Tribunal Federal suizo el cual fue rechazado a través de una sentencia dictada el 10 de febrero de 2010. Un nuevo recurso – revisión, basado en supuestos hechos nuevos – presentado por la actora ante el Tribunal Federal suizo fue igualmente rechazado el 28 de septiembre de 2010.
6
A través de la presente acción, la actora requiere se pronuncie una sentencia a través de la cual se declare que su suspensión por doping fue ilegal, asimismo, solicita se ordene a los demandados que la indemnicen por los daños materiales ocasionados al igual que una compensación por el dolor y el sufrimiento. El Juzgado Regional rechazó la demanda (Juzgado Regional de Munich I, SchiedsVZ 2014, 100). La actora aceptó el rechazo de la acción intentada contra el primer demandado; sin embargo, interpuso un recurso de apelación contra el rechazo de la misma contra el segundo demandado. El tribunal de apelaciones dictó una sentencia compleja (Tribunal de apelaciones de Munich, WuW/E DE-R 4543) rechazando la apelación de la actora en cuanto al primer punto de la demanda contra el segundo demandado, es decir, la solicitud de declaración de ilegalidad de su suspensión por doping. Con relación al segundo planteamiento, indemnización, incluido el daño moral – el tribunal de apelaciones entendió como admisible la acción intentada contra el segundo demandado. Contra tal resolución, recurre el segundo demandado únicamente con relación a los fundamentos jurídicos, recurso concedido por el tribunal de apelaciones y ahora contestado por la actora. Fundamentos jurídicos
7
A. El Tribunal de apelaciones fundó su resolución, esencialmente, sobre los siguientes argumentos:
8
Los tribunales alemanes tienen jurisdicción internacional para entender en la demanda contra el segundo demandado. Esta jurisdicción se basa en el art. 6, núm. 1 del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil del 30 de octubre de 2007 (Convenio de Lugano 2007). El vínculo requerido para el recurso a dichos tribunales, contra otra entidad jurídica cuyas oficinas registradas se encuentren en un lugar distinto, deriva del hecho las demandas contra el primer y el segundo demandado se fundan en el mismo
contexto fáctico y situación jurídica. No existen indicadores que demuestren algún comportamiento abusivo de parte de la actora, es decir, presentar demanda contra el primer demandado con el solo objetivo de establecer la jurisdicción de los tribunales alemanes con relación al segundo demandado. Los tribunales alemanes siguen teniendo jurisdicción con relación a la demanda presentada contra el segundo demandado aún después de que rechazo de la demanda presentada contra el primer demandado haya quedado firme, convirtiéndose en cosa juzgada. 9
El convenio arbitral suscripto entre la actora y el segundo demandado no impide el acceso a los tribunales ordinarios. El convenio arbitral es inválido pues infringe leyes obligatorias. Según el art. 34 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán (EGBGB), la efectividad de un convenio arbitral debe ser evaluada en función a la ley alemana contra los monopolios. Esta evaluación demuestra que el convenio arbitral es inválido según dispone el art. 19, núm. 1 y 4, inc. 2 de la Ley contra las restricciones a la competencia (GWB), versión antigua. El segundo demandado sostiene una posición monopólica en un mercado relevante que es la admisión a la competencia mundial de skating y, por ende, es un destinatario de dicha norma. La organización de eventos deportivos constituye una actividad comercial. Al determinar un formulario de inscripción según el cual se acepta la jurisdicción de un tribunal arbitral y excluye la jurisdicción de los tribunales ordinarios, el segundo demandado establece los términos y condiciones generales del negocio. Esta afirmación no es desmentida por el Convenio internacional contra el dopaje en el deporte del 19 de octubre de 2005, que remite a los principios de la Agencia Mundial Anti-Dopaje (en adelante, WADC) los cuales incluyen la jurisdicción obligatoria del TAS. No existe indicación expresa de que el Convenio considere este detalle específico como parte de los principios a los que adhieren los estados signatarios – entre ellos, Suiza – asimismo tampoco existen indicios que Suiza haya establecido una regulación legal según la cual el segundo demandado deba establecer un acuerdo de arbitraje que involucre al TAS. La cuestión relativa a si el segundo demandado se ha sentido obligado a requerir un convenio arbitral que incluya al TAS por razones jurídicas distintas, particularmente por desear mantener el reconocimiento del Comité Olímpico Internacional, resulta irrelevante para una resolución desde el punto de vista de la ley anti-monopolio.
10
Un requerimiento de un convenio arbitral de parte del organizador de una competencia deportiva internacional no resulta, en sí mismo, un abuso de posición dominante. En particular, al asegurar jurisdicción y reglas procesales uniformes en un conjunto de casos fundados en hechos similares se previenen decisiones contradictorias se proporciona una razón objetiva para someter las disputas entre atletas y federaciones derivadas de competencias deportivas internacionales a una jurisdicción arbitral uniforme. En el caso de autos, sin embargo, el requerimiento de suscripción de un acuerdo arbitrar sí constituye un abuso de posición dominante, dado que la federación cuenta con significativa influencia en la selección de las personas elegibles para su designación en carácter de árbitros para actuar en los procedimientos llevados ante el TAS. No existe justificación objetiva para este exceso de poder en las manos de la
federación. La única razón por la cual un atleta suscribe semejante acuerdo arbitral, a pesar de esta completa desproporción radica en el monopolio que ejerce la federación. Dado que el acuerdo impide a la actora el acceso a los tribunales ordinarios y a los jueces proporcionados por la ley, el nivel de materialidad requerido para considerar demostrado el abuso de posición dominante puede considerarse excedido. 11
La demostración del abuso conforme a una ley anti-monopolio no queda contradicha a raíz de la supresión del art. 1025, núm. 2 del Código Procesal Civil (ZPO), antigua versión, que disponía la invalidez de un acuerdo arbitral en casos en que una de las partes hubiera abusado de su carácter dominante para forzar a la otra parte a suscribirlo. Para justificar la supresión de esta disposición, las autoridades legislativas argumentaron que la invalidez del acuerdo arbitral constituiría una consecuencia jurídica excesiva a la vista del hecho que el arbitraje ofrece una protección legal que, hablando en términos generales, es equivalente a la de los tribunales judiciales, y que lo establecido en el art. 1034, núm. 2 del ZPO asegura una composición balanceada del tribunal arbitral. No obstante, las consideraciones legislativas resultan irrelevantes para la evaluación de acuerdo a una ley anti-monopolio, pues el rasgo característico del control anti-monopolio reside en el hecho que las empresas dominantes en el mercado tienen prohibidas ciertas conductas que a otros participantes del mercado son permitidas.
12
La actora no está impedida de llevar sus pretensiones ante un tribunal judicial a causa de la conducta contradictoria. Cierto que planteó una objeción contra la suspensión por doping ante el TAS. Empero, aun cuando ello hubiera implicado un reconocimiento de la jurisdicción de éste, tal jurisdicción no puede ser extendida a otras disputas, en particular, a la disputa relativa a la petición de indemnización que aquí se trata. Además, no resulta del todo clara la razón por la cual el segundo demandado habría esperado que la actora recurriera al TAS por otras disputas distintas a las derivadas de la validez de la suspensión por doping. Sobre todo, la firma de las Reglas de Procedimiento del TAS únicamente estableció su jurisdicción con relación a la disputa pendiente derivada de la suspensión por doping, pero no con respecto a otros procedimientos.
13
El primer pedido (la declaración de ilegalidad de la suspensión por doping) resulta inadmisible pues no se requiere un pronunciamiento con relación a una relación jurídica. Sin embargo, los demás pedidos (indemnización por daños materiales y compensación por daño moral) son admisibles. Más allá que la demanda resulte admisible, la misma no se encuentra en estado de dictarse resolución; en particular, no es infundada debido a los efectos de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS. El reconocimiento del laudo del TAS constituye una violación al orden público dado que el acuerdo arbitral constituye una violación a la ley anti-monopolio.
14
B. El recurso interpuesto por el segundo demandado sobre una cuestión de derecho es procedente, se restablece la sentencia del Juzgado Regional que había
desestimado el reclamo. La denuncia, en la medida en que aún no se ha tratada, es inadmisible. 15
I. Sin embargo, los tribunales alemanes tienen jurisdicción internacional para entender en la demanda conforme al art. 6, núm. 1 tomado conjuntamente con el art. 60 del Convenio de Lugano 2007.
16
Según el art. 6, núm. 1 del Convenio de Lugano de 2007, los tribunales de un estado parte del mismo, tienen jurisdicción sobre las acciones iniciadas contra demandados que cuentan con oficinas registradas en el territorio de otro estado parte cuando éste sea demandado en forma conjunta con otro demandado que cuente con sus oficinas en el territorio del estado en el cual se encuentra el tribunal, y si la conexión entre ambas demandas es tan cercana que un procedimiento y decisión conjunta resulta necesario de manera a evitar el pronunciamiento de decisiones contradictorias que podrían darse en procedimientos separados. En el caso de autos, estos requerimientos han sido cumplidos con relación a la acción incoada en forma conjunta contra el primer y segundo demandados.
17
1. Según la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, la interpretación del art. 6, núm. 1 del Convenio de Lugano 2007 debe tomar en cuenta la disposición paralela del art. 8, núm. 1 de la Resolución Bruselas I así como la jurisprudencia relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia del 30 de noviembre de 2009 – II ZR 55/09, WM 2010, 378). Conforme con ello, el vínculo necesario entre las demandas debe ser considerado como existente cuando la situación jurídica y fáctica es idéntica en ambos casos y existe un riesgo del pronunciamiento de decisiones contradictorias (TJUE, sentencia del 11 de abril de 2013 – C-645/11, NJW 2013, 1661, margen no. 40 – caso Sapir; sentencia del 11 de octubre de 2007 – C-98/06, Slg. 2007, I8340, margen no. 40 – caso Freeport; Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 30 de noviembre de 2009 – II ZR 55/09, WM 2010, 378; Geimer en Geimer/Schütze, “Europäisches Zivilverfahrensrecht”, 3ra ed., art., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 4). Dado que se encuentra involucrada la solicitud de indemnización por daños aún pendiente ante el Tribunal de Apelaciones, la demanda contra el segundo demandado se funda en la alegación de la actora según la cual la suspensión por doping que le fuera impuesta es ilegal. El primer demandado fue acusado de haber concretizado la suspensión impuesta por el segundo demandado a través de una nota del 19 de julio de 2009, y por su implementación subsiguiente. Ello implica que la demanda interpuesta contra el primer demandado se basa igualmente en la alegación de ilegalidad de la suspensión por doping. De esta manera tenemos que ambas demandas se asientan en el mismo contexto fáctico y en la misma situación jurídica, en particular a la vista que la actora igualmente ha citado a ambos demandados en carácter de deudores solidarios (véase Bergermann, Doping und Zivilrecht, 2002 p. 256; Grothe en “Festschrift für Hoffmann”, 2011, p. 601, 614 y sigtes.; Classen, Rechtsschutz gegen Verbandsmaßnahmen im Profisport, 2014, p. 38; Adolphsen en Adolphsen/Nolte/Lehner Gerlinger, Sportrecht in der Praxis, 2012, margen no. 1253; con relación a la cuestión de
la conexidad, en caso de responsabilidad solidaria, véase Stadler en Musielak/Voit, ZPO, 13ra ed.; art. 8 de la Resolución Bruselas I, margen no. 3). 18
2. El Tribunal de Apelaciones ha rechazado en forma correcta la sugerencia de un intento de fórum shopping, es decir, la sugerencia que la acción intentada contra el primer demandado tenía como único objetivo apartar al segundo demandado de los tribunales suizos, los cuales, en efecto, tienen jurisdicción sobre éste. En particular, un alegado carácter no concluyente de la demanda contra primer demandado no constituye evidencia suficiente de haberse producido un abuso del art. 6 del Convenio de Lugano 2007.
19
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula de jurisdicción del art. 8, núm. 1 de la Resolución Bruselas I no puede ser interpretada de manera a implicar que un actor está habilitado a iniciar una acción contra cierta cantidad de demandados con el único propósito de remover a uno de ellos de la jurisdicción de sus propios tribunales (TJUE, sentencia del 13 de julio de 2006 – C105/05, Slg. 2006, I-6840, margen no. 32 – caso Reisch Montage; sentencia del 27 de septiembre de 1988 – 189/87, Slg. 1988, 5579, margen no. 9 – caso Kalfelis). Sin embargo, la ausencia de un intento de fórum shopping no constituye un pre-requisito de jurisdicción que amerite un examen por separado, sino que simplemente debe ser analizado junto a la consideración de si existe la necesidad de realizar acumulación de procesos (TJUE, sentencia del 11 de octubre de 2007 – C-98/06, Slg. 2007, I-8340, margen no. 54 – caso Freeport; Geimer en Geimer/Schütze, “Europäisches Zivilverfahrensrecht”, 3ra ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 23; MünchKommZPO-Gottwald, 4ta ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 14; con relación a la consideración de este punto como un ítem independiente, véase Stadler en Musielak/Voit, ZPO, 13ra ed., art. 8 de la Resolución Bruselas I, margen no. 3).
20
Cualquier acto de fórum shopping – que debió ser tomada en cuenta – no ha de considerarse demostrado tan solo por el hecho de la inadmisibilidad de la demanda dirigida contra el primer demandado de acuerdo a la ley nacional al tiempo de su presentación o por haberse determinado su inadmisibilidad con posterioridad (véanse, TJUE, sentencia del 30 de julio de 2006 – C-103/05, Slg. 2006, I-6840, margen no. 31, 33 – caso Reisch Montage; para una opinión favorable a la jurisdicción según el art. 6, núm. 1 de la Resolución Bruselas I en forma independiente a la admisibilidad o procedencia de la “acción original”, veáse también Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9na ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 8, 16; Geimer en Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3ra ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 25; MünchKommZPO-Gottwald, 4ta ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 36ta ed., art. 8 de la Resolución Bruselas I, margen no. 5; para una opinión distinta, véanse Wagner en Stein/Jonas, ZPO, 23ra ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 44 y sigtes.; para una opinión distinta ver Stadler en Musielak/Voit, ZPO, 13ra ed., art. 8 de la Resolución Bruselas I, margen no. 5). Este punto de vista halla apoyo, en particular, en el hecho de que la efectividad práctica de la
disposición de jurisdicción del art. 6, núm. 1 del Convenio de Lugano 2007 ya no estaría asegurada si complejas cuestiones de jurisdicción o relativas al fondo de la “acción original” debieran ser tratadas en la etapa en la cual se examina la jurisdicción del tribunal (véase Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9na ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 16). De esta forma, la seguridad jurídica pretendida por esta disposición se vería igualmente afectada (ver TJUE, sentencia del 13 de julio de 2006 – C-103/05, Slg. 2006, I-6840, margen no. 25 – caso Reisch Montage). Pueden arribarse a conclusiones distintas en casos en los cuales el carácter no concluyente de la “acción original” resulte obvia. Sin embargo, tal no es la situación en el caso de autos. La opinión contraria expuesta en el recurso se centra fundamentalmente en la afirmación de que el primer demandado no estuvo involucrado en la suspensión por doping de la actora, cuestión en la cual se funda el requerimiento de una indemnización y que, por ende, no ha cometido cualquier acto que pudiera originar su responsabilidad. Por otra parte, la actora consideró responsable al primer demandado pues el mismo efectivizó la suspensión impuesta por el segundo demandado aunque fácilmente pudo haber ignorado la referida sanción, y ello habría tanto posible como razonable. Este no es un punto de partida obviamente inelegible para una acción conjunta incluyendo el primer demandado. 21
De acuerdo al principio de perpetuatio fori, la jurisdicción internacional de los tribunales alemanes respecto a las acciones del segundo demandado, una vez establecida, no cesa como resultado del rechazo de la demanda contra el primer demandado ha devenido cosa juzgada en consecuencia (TJUE, sentencia del 5 de febrero de 2004 – C-18/02, Slg. 2004, I-1441, margen no. 36 y sigtes. – caso DFDS Torline; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9na ed., art. 6 de la Resolución Bruselas I, margen no. 14; Adolphsen en Adolphsen/Nolte/Lehner/Gerlinger, Sportrecht in der Praxis, 2012, margen no. 1254; Scholsser en Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht, 4ta edición, art. 8 de la Resolución Bruselas I, margen no.3).
22
II. Sin embargo, la demanda es inadmisible ante la invocación que el segundo demandado realiza del convenio arbitral (art. 10320, núm. 1 en conjunto con el art. 1025, núm. 2 del Código Procesal Civil).
23
1. Al suscribir el formulario de registro a la competencia, ante el requerimiento del segundo demandado, la actora y los demandados acordaron un convenio arbitral conforme a los arts. 1025 y sigtes. del Código Procesal Civil. El TAS es un “verdadero” tribunal arbitral con el significado otorgado por dicho código y no es simplemente un tribunal asociado (para mayores detalles con relación a esta distinción, véase, Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 28 de noviembre de 1994 – ZR 11/94, BGHZ 128, 93, 108 y sigtes.; Scholsser en Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, acerca del art. 1025, margen no. 11) ni otro cuerpo de resolución de disputas.
24
a) Los lineamientos generales relativos al posicionamiento del poder judicial dentro de la estructura gubernamental y sus relaciones con los ciudadanos han sido
establecidos como principios fundamentales del sistema jurídico alemán (cf. BVerfGE2, 307, 320). Un juez debe observar una distancia apropiada y neutralidad (cf. BVerfGE, 21, 139, 145 y sigtes.; 42, 64, 78); la naturaleza de la labor de un juez excluye cualquier posibilidad que las mismas sean realizadas por terceras partes no involucradas (como ejemplo de la jurisprudencia relevante, véase BVerfGE 3, 377, 381). En lo que al arbitraje atañe, la función y efecto de lo que constituye la jurisprudencia sustantiva, no existe ninguna excepción a este principio. En consecuencia, un “verdadero” tribunal arbitral que excluye el acceso a los tribunales ordinarios únicamente puede existir en aquellos casos únicamente puede existir en aquellos casos en que el tribunal llamado a resolver un caso particular constituya una instancia independiente y neutral (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 1986 – III ZR 192/84, BGHZ 98, 70, 72; sentencia del 27 de mayo de 2004 – III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 211 y sigtes.; Schlosser en Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, con relación al art. 1025, margen no. 11). 25
b) El TAS constituye dicha instancia independiente y neutral. Al contrario de un tribunal de una asociación o federación (con relación a este punto, véase, Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 27 de mayo de 2004 – III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 210 y sigtes.) el mismo no se encuentra incorporado a ninguna federación en particular. Como institución, el mismo es independiente de las federaciones deportivas y comités olímpicos que lo apoyan (ver Tribunal Federal suizo, sentencia del 27 de mayo de 2003 – 4P.267-270, SchiedsVZ 2004, 208, 209 y sigtes. – caso Danilova y Lazutina); y su objetivo radica en constituir una jurisdicción uniforme para todas las federaciones.
26
c) El procedimiento para la elaboración de la lista de árbitros del TAS no indica cualquier desproporción que perjudique la independencia y neutralidad del TAS cuando se requiera su actuación en carácter de “verdadero” tribunal arbitral (esta es igualmente la conclusión de Görtz, Anti-Doping-Maßnahmen im Hochleistungssport aus rechtlicher Sicht, 2012, p. 219; Schlosser en Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, art. 1034, margen no. 13; para una opinión distinta, ver Classen, Rechtsschutz gegen Verbandsmaßnahmen im Profisport, 2014, p. 69 y sigtes.; Orth, SpuRt 2015, 230, 232; Heermann, SchiedsVZ 2015, 78, 79, quien cuenta con ciertas dudas; Holla, Der Einsatz von Schiedsgerichten im organisierten Sport, 2006, p. 204).
27
aa) Según las determinaciones del Tribunal de Apelaciones, las reglas de 2004 que gobiernan el proceso, aplicables en la fecha en la cual el acuerdo arbitral fue suscripto (ver Estatutos de los órganos de resolución de litigios en materia deportiva, en adelante, Estatutos y las Reglas Procesales, en adelante, las Reglas), las partes recurrentes al TAS únicamente pueden seleccionar a los árbitros de una lista cerrada elaborada por el Consejo Internacional de Arbitraje Depotivo (en adelante, CIAD). El CIAD está integrado por 20 miembros . Las federaciones deportivas internacionales (una de las cuales es el segundo demandado), los comités olímpicos nacionales y el Comité Olímpico Internacional designan cuatro miembros cada una. Estos doce miembros, luego seleccionan a otros cuatro miembros “cuyo interés radique en la defensa de los intereses de los atletas”. Estos 16 miembros finalmente seleccionan a los últimos cuatro
miembros escogen a los últimos cuatro miembros quienes deben ser independientes de las organizaciones encargadas de la designación de los primeros miembros. Los miembros del CIAD toman sus decisiones por mayoría simple de votos. Al escoger a los árbitros del TAS, el CIAD debe asegurar una distribución que corresponda a su propia composicion: un quinto de los árbitros deben ser escogidos por los designados por las federaciones depotivas internacionales, un quinto por los indicados por el Comité Olímpico Internacional, un quinto por los escogidos por los comités olímpicos nacionales, un quinto por quienes fueron escogidos para velar por los intereses de los atletas y el último quinto por los miembros independientes. Durante el procedimiento de apelación ante el TAS, el presidente de la división de apelación seleccionado por el CIAD por mayoría simple, designa al presidente de la sala encargada de la resolución del caso si las partes en disputa no logran ponerse de acuerdo con relación a este punto. 28
29 30
El Tribunal de Apelaciones concluyó de lo anterior que debido al principio mayoritario aplicable al CIAD, las federaciones se encuentran sobrerrepresentadas por los 12 miembros designados por éstas, lo que les permite influenciar la composición de la lista de árbitros, en particular a la vista del hecho que la independencia de éstos frente a las federaciones de los restantes ocho miembros no puede ser asegurada dado que éstos son elegidos por los 12 miembros vinculados a las federaciones. Esta ascedencia representa un riesgo de que las personas incluidas en la lista de árbitros sean susceptibles, en su mayor parte o en su totalidad, de ser más cercanas a las federaciones que a los atletas. No existen justificaciones objetivas para la preponderancia de las federaciones. En las disputas entre las federaciones y los atletas, los intereses de las partes no son idénticos, sino que resultan opuestos unos frente a otros. bb) Esta conclusión carece de fundamentos. La independencia requerida para la calificación como un “verdadero” tribunal arbitral debe ser considerada como no existente en los casos en que los miembros del tribunal arbitral están determinados únicamente o en forma predominante por una sola de las partes, o cuando las partes en disputa no cuentan con la misma influencia en la composición del tribunal (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 27 de mayo de 2004 – II ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 213 y sigtes.; Haas; ZVglRWiss, 2015, 516 y sigtes.; Clasen, Rechtsschutz gegen Verbandsmaßnahmen im Profisport, 2014, p. 62 y sigtes.). Sin embargo, en caso de una disputa, las partes tienen igual influencia en la composición del tribunal arbitral ante el TAS. Ambas partes tienen derecho a la elección de un árbitro de la lista (cerrada) aprobada. Una lista de árbitros como esta resulta inobjetable siempre y cuando ella no sea utilizada para la institucionalización de la influencia predominante de una parte (véase Zöller/Geimer, ZPO, 31ra edición, art. 1034, margen no. 11) o que el órgano que ejerce una influencia decisiva en la elaboración de la lista de árbitros es más cercana a una parte que a la otra, por ejemplo, la pertenencia a un “campo” específico (Schlosser en Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, art. 1025, margen no . 10). En el marco del caso de autos, no existe tal influencia predominante.
31
La lista de árbitros no refleja ninguna institucionalización de la influencia predominante de cualquier federación deportiva específica involucrada en un procedimiento (en el caso de autos, el segundo demandado) en el sentido que ésta pudo influenciar la confección de la lista. El segundo demandado únicamente cuenta con una influencia indirecta respecto a la composición de la lista de árbitros, pues conforme a las conclusiones del Tribunal de Apelaciones, éste es parte de las federaciones deportivas internacionales que tienen derecho a la designación de cuatro miembros del CIAD. Además, un quinto de los árbitros deben ser designados por las personas designadas por las federaciones deportivas internacionales. Esto significa que una federación deportiva internacional como el segundo demandado cuenta con cierta influencia en la confección de la lista de árbitros. Empero, no existen indicadores, y tampoco se han aportado pruebas que sugieran que tal lista, que debe incluir un mínimo de 150 personas – en efecto, la misma está integrada por 200 personas (Haas; ZVglRWiss, 2015, 516, 528) – no contiene un número suficiente de personas neutrales e independientes del segundo demandado (véase, Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 7 de enero de 1971 – VII ZR 160/69, BGHZ 55, 162, 175 y sigtes.; Pfeiffer, SchiedsVZ 2014, 161, 164; Öschütz, Anmerkung zur Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts im Fall Danilova und Lazutina, SchiedsVZ 2004, 211, 212).
32
Una influencia dominante de la federación involucrada en los procedimientos en el presente caso no puede ser deducida del hecho que las federaciones deportivas y los comités olímpicos globalmente cuentan con una importante influencia sobre la composición de la lista de árbitros. Una posición predominante de la federación involucrada en el presente caso frente al atleta al determinar los árbitros únicamente puede ser deducida de esto si las “federaciones” y los “atletas” fueran vistos como siendo dos “campos” enfrentados y motivados cada uno por intereses opuestos, como puede darse en otros campos, por ejemplo, en disputas que involucren a empleadores y empleados. No obstante, las “federaciones” y los “atletas” no representan campos opuestos. Cierto que, en el caso de autos, una federación – el segundo demandado – y un atleta - la actora – constituían frente al TAS partes opuestas; aún así ello no implica que sea posible ubicar en forma automática a todas las demás federaciones deportivas internacionales en el mismo campo que el segundo demandado. Hablando en términos generales, las federaciones deportivas internaciones y los comités olímpicos son unidades competitivas con intereses individuales muy distintos (véase, Haas, ZVgIRWiss, 2015, 516, 528 y sigtes.). Siempre que se vea envuenta la obligación de aplicar el WACD, éstos bien pueden representar a intereses paralelos en casos relativos a doping. Sin embargo, estos intereses por lo general resultan idénticos a los intereses de los atletas en asegurar que el deporte permanezca libre de doping. Además, más allá del objetivo común de asegurar que el deporte esté libre de doping, frecuentemente existen intereses individuales involucrados de parte de las diversas federaciones y los atletas. Tal como el primer demandado, una federación puede apoyar a su atleta en casos de doping pues está convencida de la inocencia del mismo. Otra federación, como en el presente caso el segundo demandado, puede defender la suspensión por doping impuesta por su comisión disciplinaria. Siempre que un atleta esté afectado, un atleta
encontrado culpable por doping luchará por atenuar la sanción lo más que resulte posible, mientras otros atletas cuyos intereses pudieran haberse visto perjudicados por su competidor dopado, bien puede luchar por sanciones más estrictas. 33
La sala no ha perdido de vista el hecho que posiblemente el interés del “lado de la federación” en asegurar la implementación efectiva de las reglas y la percepción pública de tal implementación pueden verse en conflicto con los intereses del atleta en cuestión en asegurar un alto estándar de pruebas. Sin embargo, a la vista del principal objetivo de un deporte libre de doping perseguido por todas las federaciones y atletas – a pesar de los muy distintos intereses individuales en casos puntuales – ello no justifica que se asuma la existencia de “campos” homogéneos integrado por “las federaciones” y “los atletas”, que permitan que federaciones de deportes individuales como el segundo demandado se encuentre automáticamente de acuerdo con todas las demás federaciones de manera a construir la predominancia de una parte individual en un procedimiento en cuanto a la composición del tribunal arbitral.
34
d) Por otra parte, los Estatutos y las Reglas procesaels del TAS proporcionan suficiente independencia individual y neutralidad por parte de los árbitros. Tras su designación, los árbitros deben suscirbir una declaración de que ejercerán sus funciones en forma objetiva e independiente. No pueden ser miembros del CIAD y están obligados a revelar a las partes cualquier circunstancia que pudiera afectar su imparcialidad. Además, las partes tienen la oportunidad de recusar a un árbitro cuya imparcialidad resulte dudosa. La objeción de la parte actora según la cual este derecho de recusación únicamente cuenta con un valor limitado dado que los árbitros no están obligados a revelar en cuantas ocasiones anteriores fueron designados por una parte, lo cual reduce la clasificación del TAS como un “verdadero” tribunal arbitral, tal como el derecho de sugerencia de parte de la Secretaría General del TAS – antes de su firma, el laudo debe ser remitido al Secretario General del TAS quien puede corregir errores formales y llamar la atención de los árbitros sobre “cuestiones fundamentales de principio” (comparar las dudas resultantes de esto en relación a la independencia fáctica del tribunal arbitral con la disposición similar del art. 33 [correspondiente al art. 27 de la anterior versió] de las Reglas de arbitraje del ICC, veás e Reiner/Jahnel en Schütze, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 2da edición, art. 27 ICC, margen no. 8 y sigtes.; Schlosser en Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, art. 1036, margen no. 60 y sigtes.).
35
aa) La disposición del art. 1034, núm. 2 del Código Procesal Civil, el cual dispone un procedimiento especial, sometido a una limitación temporal, ante los tribunales arbitrales internos en casos de dominancia estructural de una de las partes en la composición del panel arbitral, indica que no toda afectación a la independencia y neutralidad del tribunal excluirá la aplicación de los arts. 1025 y sigtes. del Código Procesal Civil. Antes bien, la misma indica que no todos las afectaciones a la indepedencia y neutralidao del panel arbitral excluirá la aplicación de los arts. 1025 y sigtes. del Código Procesal Civil. Más bien, la aplicación de dichos artículos únicamente estará habilitada si el tribunal arbitral ya no estuviera organizado como un cuerpo
independencia e imparcial conforme a sus propios estatutos o cuando el “procedimento arbitral” ya no implique más que la decisión de parte de la asociación o federación en sí misma a los efectos de proteger sus propios intereses, por ejemplo, de esperarse una simple representación d elos intereses de la asociación o federación en cuestión (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 27 de mayo de 2004 – III ZB 53/03, BGHZ 159, 207, 212 y sigtes.). 36
Esto se encuentra de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia con respecto a laudos arbitrales foráneos, cuyo reconocimiento únicamente es denegado cuando las violaciones al requerimiento de la neutralidad sean absolutamente irreconciliables con los principios que gobiernan el ejercicio del poder judicial, por ejemplo, si desde el punto de vista de un observador neutral, se justifica la consideración de que los árbitros no son más que agentes implementadores de la intención de una de las partes por sobre las de la otra parte por motivos que nada tengan que ver con el caso analizado. Ello implica que el reconocimiento de un laudo arbitral foráneo únicamente puede ser denegado si la violación a la regla de la administración imparcial de justicia desencadene consecuencias reales y palpables para el procedimiento arbitral (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 1986 – III ZR 192/84, BGHZ 98, 70, 74 y sigtes.).
37
bb) Empero, tal como ya se ha dicho anteriormente, no ha ocurrido tal cosa en el marco del caso de autos.
38
El hecho de que una federación cuente, como una regla, más a menudo con la oportunidad de designar a un árbitro que un atleta individual es parte integrante de la naturaleza de las cosas; ello no implica que el árbitro designado por la federación pueda ser considerado como un agente suyo.
39
El derecho del Secretario General del TAS de llamar la atención acerca de cuestiones fundamentales de principio no constituye, básicamente, una restricción a la competencia del tribunal arbitral tampoco. Este derecho de sugerencia sirve, más bien, para asegurar jurisprudencia uniforme.
40
2. El acuerdo arbitral suscripto entre las partes el 2 de enero de 2009 cubre la demanda de indemnización por daños iniciada por la actora.
41
Cuando la actora suscribió el formulario de registro el 2 de enero de 2009, la misma aceptó los términos de asociación establecidos por el segundo demandado. Este formulario refiere en forma expresa al art. 26 de los Términos de Asociación, así como al derecho de decisión del TAS con relación a los pronunciamientos finales obligatorios para el segundo demanadado, sus miembros y todos los participantes en los eventos organizados por éste, excluyendo en forma total y absoluta la jurisdicción de los tribunales ordinarios. El art. 26 de los Términos de Asociación vigente en dicho momento establecía las responsabilidades del TAS. De acuerdo a ello, las demandas de
indemnización por daños contra el segundo demandado que, de otra manera podrían ser llevadas ante los tribunales civiles, estaban sujetas a la jurisdicción exclusiva del TAS. 42
3. El acuerdo arbitral suscripto entre las partes es válido.
43
a) El acuerdo debe ser evaluado de acuerdo a los estándares establecidos en el art. 19 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua.
44
En caso de conflicto de leyes, la cuestión de una conclusión válida y la efectividad de un acuerdo arbitral debe ser evaluada de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional Privado alemán (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 3 de mayo de 2011 – XI ZR 373/08, NJW-RR 2011, 1350, margen no. 38). De acuerdo al art. 27 y sigtes. de la Ley de introducción al Código Civil Alemán, vigente hasta el 17 de diciembre de 2009 y, por ende, aplicable al acuerdo arbitral del 2 de diciembre de 2009 (cf. TFJ, loc. cit.), la efectividad de un acuerdo arbitral debe ser determinado de acuerdo con la ley alemana anti-monopolio, no obstante las leyes relativa a los contratos. De acuerdo al art. 34 de la Ley de introducción al Código Civil alemán, antigua versión, las disposiciones aplicables son las del derecho alemán que no pueden ser modificadas contractualmente y que resultan internacionalmente de aplicación obligatoria a los hechos en cuestión, sin que importe la ley que rige al contrato en sí mismo. Entre ellas se cuentan las de la ley anti-monopolio (MünchKommBGB-Martiny, 4ta edición, art. 34 EGBGB, margen no. 94; Palandt/Thorn, BGB, 68va edición, margen no. 3). Con relación a este punto, la cláusula relativa al conflicto de leyes de la ley de la competencia en el art. 130, núm. 2 de la Ley contra las Restricciones a la competencia (cf. Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5ta edición, §130 GWB, margen no. 291) señala que las disposiciones de esta ley son aplicables a todas las restricciones a la competencia que – como en el presente caso indiquen un supuesto abuso de posición dominante en el mercado frente a una persona residente en Alemania – tengan un impacto respecto al campo de aplicación de esta ley, aún haya tenido origen fuera del campo de aplicación de la misma (Tyrolt, Sportschiedsgerichtsbarkeit und zwingendes staatliches Recht, 2007, p. 44; para una opinión distinta, véase Duve/Rösch, SchiedsVZ 2015, 69, 74).
45
b) El segundo demandado es destinatario de la norma contenida en el art. 19 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua. El Tribunal de Apelaciones halló en forma correcta que la organización de eventos deportivos constituye una actividad comercial y que, a la luz del principio un solo lugar, el segundo demandado ocupa una posición monopólica en el mercado relevante de la organización de la competencia mundial de patinaje de velocidad.
46
c) El acuerdo arbitral suscripto es válido. El mismo no infringe la prohibición de abuso de la ley anti-monopolio, el art. 19 de la GWB en la versión aplicable a la presente disputa, vigente hasta el 29 de junio de 2013 (referido en adelante como la “versión antigua”), que lo tornaría inválido de acuerdo al art. 134 del Código civil alemán.
47
La cuestión si la aplicabilidad de la prohibición de abuso conforme a la ley antimonopolio se encuentra excluida pues el segundo demandado no actuó como un empresario al concluir el acuerdo arbitral, sino más bien obró de acuerdo a su obligación de proporcionar jurisdicción exclusiva al TAS a los efectos de la solución de conflictos jurídicos contra las decisiones pronunciadas en los procedimientos anti-doping resultantes de la participación en un evento deportivo internacional, o en casos que involucren a atletas internacionales de primer nivel (art. 13.2.1 en conjunto con el art. 23.2.2 del WADC), por lo cual la misma puede ser dejada sin respuesta. En todo caso, el comportamiento del segundo demandado – conforme a una evaluación comprensiva de los intereses de ambas partes, tomando en cuenta el objetivo de la Ley contra las restricciones a la competencia de proteger la libertad de competencia – no constituye ningún abuso de posición dominante en el mercado.
48
Es igualmente irrelevante que el requerimiento del segundo demandado de que la actora suscriba el acuerdo arbitral deba ser evaluado de acuerdo al art. 19, núm. 4, inc. 2 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua (abuso de condiciones) o de acuerdo a la cláusula general del art. 19, núm. 1 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua (con relación a este punto, ver Tribunal Federal suizo, sentencia del 6 de noviembre de 2013 – KZR 58/11, BGHZ 199, 1, margen no. 65 – caso VBL-Gegenwert; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5ta Edición, §19 GWB, margen no. 254, 256; la cuestión fue dejada en abierto por el Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 6 de noviembre de 1984 – KVR 13/83, WuW/W BGH 2103, 2107 – caso Favorit; Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12da Edición, §19 GWB, margen no. 144). El balance de los intereses requerido tanto por el art. 19 núm. 4 inc. 2 como por el art. 19 núm. 1 de la Ley contra las restricciones a la competencia, antigua versión, demuestra que el segundo demandado no ha cometido abuso alguno. El requerimiento de suscripción de un acuerdo arbitral que designe al TAS como el tribunal arbitral se encuentra definitivamente justificada desde un punto de vista objetivo y no contradice los valores generales defendidos por la ley. En particular, este requerimiento no es contrario al derecho de la actora a acceder a los tribunales, ni a su derecho a la libertad profesional (art. 12 de la Ley Fundamental) ni a su derecho derivado del art. 6 CEDH. Siendo así el acuerdo arbitral no es inválido conforme al art. 138 del código civil alemán.
49
aa) Siempre que el balance intereses se encuentra en juego, la parte actora estará interesada principalmente en obtener una decisión por parte de un tribunal independiente (de arbitraje) en el marco de un procedimiento justo, mientras que el segundo demandado está interesado principalmente en salvaguardar los intereses de las federaciones deportivas en asegurar un arbitraje deportivo global que funcione. Sin embargo, ninguno de estos aspectos se encuentra limitado a una sola de las partes. Únicamente un tribunal arbitral deportivo independiente y justo puede esperar ser reconocido y respetado en todo el mundo, y cada atleta que desee participar de una competencia en condiciones justas debe estar interesado en que las alegadas violaciones a las reglas anti-doping sean aclaradas y sancionadas de acuerdo a
estándares uniformes, y aseguren un trato equitativo a todos los atletas de distintas naciones que vengan a alegar tales violaciones. 50
El hecho de que las luchas contra el doping cuente con una importancia fundamental a nivel mundial nunca ha sido cuestionado por ninguna de las partes. Contra ello, un sistema uniforme de arbitraje busca implementar las reglas anti-doping del WADC de manera efectiva y de acuerdo a una jurisprudencia uniforme. Si dicha carga fuera confiada a los tribunales de los distintos estados, el objetivo del arbitraje deportivo internacional se vería dañado. Ninguno de ellos ha obtenido éxito en diseñar reglas capaces de conservar un sistema internacional de arbitraje deportivo, y al mismo tiempo, evitar por completo las deficiencias conexas a la designación de árbitros independientes y los procedimientos en general que resultan de la influencia ejercida por las federaciones deportivas internacionales y los comités olímpicos. El procedimiento ante el TAS ha sido criticado en el pasado – entre otros motivos, a causa de la jurisprudencia del Tribunal Federal suizo – lo cual llevó a modificaciones en dichas reglas procesales (Öschütz, SchiedsVZ 2004, 211 y sigtes.). Los estatutos del TAS, tal como se encuentran actualmente, contienen reglas procesales para la designación de árbitros que puedan ser consideradas aceptables.
51
bb) El requerimiento del segundo demandado de que un acuerdo arbitral sea suscripto no viola ningún derecho fundamental de la actora. Cierto que ello afecta a algunos derechos fundamentales. Empero, este hecho, en sí mismo, no implica que los intereses de la actora siempre deban tener precedencia al balancear los intereses de las partes conforme al art. 19 de la GWB, versión antigua (cf., con relación al derecho fundamental a la propiedad privada – Tribunal Federal suizo, sentencia del 4 de marzo de 2008 – KVR 21/07, BGHZ 176, 1, margen no. 38 y sigtes. – caso Soda Club II), particularmente cuando el caso afecta derechos fundamentales del segundo demandado, igualmente.
52
El derecho al acceso a la justicia, derivado de la regla jurídica en conjunción con los derechos fundamentales, particularmente con el art. 2 núm. 1 de la Ley Fundamental, que asegura el acceso a los tribunales estatales dotados de jueces independientes (cf. BVerfGE 107, 395, 406 y sigtes.; 117, 71, 121 et seq.; 122, 248, 270 et seq.; Uhle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Band V, 2013, § 129, margen no. 29; Papier in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3ra edición, vol. VIII, §176, margen no. 12). Sin embargo, el derecho al acceso a los tribunales estatales y aceptar igualmente el arbitraje, siempre y cuando las partes hayan aceptado voluntariamente el acuerdo arbitral y el resultante respeto a una decisión dictada por los tribunales estatales (Tribunal Federal suizo, sentencia del 3 de abril de 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146, 148 y sigtes.; Zöller/Geimer, ZPO, 31ra edición, respecto al §1025, margen no. 4; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5ta edición, Introducción, margen no. 10; Uhle en Merten/Papier, loc. cit., § 129, margen no. 4; Papier en Isensee/Kirchhof, loc. cit., § 176, margen no. 13; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3ra edición, margen no. 240).
53
(1) La actora ha aceptado el acuerdo arbitral en forma voluntaria y, en consecuencia, lo hizo en forma efectiva (similar a esta conclusión: Adolphsen en Adolphsen/Nolte/Lehner/Gerlinger, Sportrecht in der Praxis, 2012, margen no. 1151 y sigtes.; Görtz, Anti-Doping-Maßnahmen im Hochleistungssport aus rechtlicher Sicht, 2012, p. 241 y sigtes.; Duve/Rösch, SchiedsVZ 2015, 216, 222 y sigtes.; para una opinión distinta, véase, Orth, SpurRT, 2015, 230, 231; Monheim, SpuRT 2014, 90, 91; Classen, Rechtschutz gegen Verbandsmaßnahmen im Profisport, 2014, p. 87 et seq.; Heermann, SchiedsVZ 2015, 78, 80; Bleistein-Degenhart, NJW 2015, 1353, 1355; Bergermann, Doping und Zivilrecht, 2002, p. 141 et seq., 281; véase también Maihold, SpuRt 2013, 95, 96, quien mantiene ciertas dudas).
54
Una renuncia involuntaria a fundarse en los derechos fundamentales puede ser obtenida en casos en que se utilice cierta coacción física o psicológica, p.ej. a través de la amenaza de padecer desventajas considerables (cf. BVerfG NJW 1982, 375, con relación a los detectores de mentiras), sea cuando la parte titular de dichos derechos ha sido engañada o sea que ésta no tuviera en mente el alcance significativo de su declaración (Merten en Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Band III, 2009, §73, 129, margen no. 38, 21; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/2, 1994, p. 914; Lachman, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, loc. cit., margen no. 241) o sea que no se haya formulado ninguna declaración de intenciones, al menos en forma consciente (con relación a este punto, Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 3 de abril de 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 - Körbuch). Si la renuncia a derechos fundamentales es parte de un acuerdo contractual, este acuerdo debe ser considerado como el instrumento jurídico decisivo para la realización de acciones libres e independientes en relación a terceros. Las partes en un contrato determinan la manera en la cual se balacearán adecuadamente sus intereses individuales en el marco de su relación. De esta manera, el ejercicio de la libertad y el cumplimiento de las obligaciones mutuas se concretiza. Por tal razón, las correspondientes intenciones de las partes contractuales deben, por regla general, ser consideradas como la prueba de un balanceo adecuado de los intereses, consagrados en el contrato, que, en principio, el estado debe respetar (cf. BVerfGE 103, 89, 100; BVerfG, NJW 2011, 1339, margen no. 34). En caso de un acuerdo contractual, ello implica que, por lo general, debe asumirse que las partes han entrado en dicho acuerdo en forma voluntaria.
55
El presente caso no es una excepción. De manera a verse habilitada a participar en la competencia mundial de patinaje de velocidad en Hamar (Noruega) en ejercicio de su profesión, la actora suscribió el formulario proporcionado por el segundo demandado el 2 de enero de 2009. Nunca se ha demostrado ni alegado que la misma hubiese sido forzada a hacerlo a través de cualquier argucia jurídica o coacción física. El hecho alegado por ésta, es decir, que no deseaba la cláusula arbitral – en otras palabras, uno de los términos y condiciones del contrato – contenida en el formulario no constituye prueba de que la misma no haya suscripto el citado formulario por su propia voluntad. En efecto, un acuerdo contractual supone la voluntad de las partes – en particular cuando existen intereses contrapuestos – de renunciar a algunas de sus propias
posiciones y aceptar condiciones que no se corresponden con sus propios intereses sino a los de la otra parte. Nada puede ser dicho contra tal práctica, siempre y cuando el contrato en cuestión proporcione un balance objetivo de dichos intereses. Sin embargo, en casos en que una de las partes se encuentra en una posición de poder que le permita determinar en forma más o menos unilateral los términos contractuales, puede decirse que la otra parte ha sido forzada a aceptar tales términos. De ser tal la situación, se habrá visto afectado un derecho fundamental y así, las leyes y reglamentos del respectivo estado entrarán en acción en forma apropiada a los efectos de proteger estos derechos fundamentales (BVerfGE 81, 242, 255; 89, 214, 232; 103, 89, 100 y sigtes.). 56
El segundo demandado mantiene el monopolio de la organización de los campeonatos mundiales de patinaje de velocidad. La posibilidad que la actora ejerza profesión dependía de su participación en tal competencia mundial. En consecuencia, el segundo demandado se encontraba en verdad en posición de imponer los términos y condiciones de participación en tal competencia a la actora. Además, a la luz de la obligación de parte del segundo demando conforme al art. 13.2.1 en conjunto con el art. 23.2.2 WADC de establecer al TAS como tribunal arbitral, debe asumirse que la actora no habría sido admitida a la participación de no haber suscripto el acuerdo arbitral.
57
En tales casos de “heteronomía”, las disposiciones aplicables a los efectos de proteger los derechos fundamentales incluyen, en particular, las cláusulas generales del derecho civil (los arts. 138, 242, 307 del Código Civil alemán), que también incluye al art. 19 de la Ley contra las restricciones a la competencia (cf. Nothdurf en Langen/Bunte, loc. cit., §19 GWB, margen no. 2). Los derechos fundamentales deben ser tomados en cuenta al concretarlos e implementarlos (BVerfGE 81, 242, 255 y sigtes.; 89, 214, 232 y sigtes.; 115, 51, 66 y sigtes.) y las acciones recíprocas de los derechos en conflicto deben ser tomadas en cuenta y limitadas de manera a asegurar que tal protección resulte efectiva, en lo posible, para todas las partes involucradas (BVerfGE 89, 214, 232).
58
Al ponderar los intereses de las partes conforme al art. 19 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua, particularmente los derechos fundamentales involucrados, con respecto a la actora, debe ser considerado que, además de su demanda de acceso a los tribunales, su derecho fundamental al libre ejercicio de su profesión (art. 12, núm. 1 de la Ley Fundamental) también se ve afectado. El derecho fundamental al libre ejercicio de la profesión no solo incluye la libertad de elección de la profesión, sino igualmente el derecho al ejercicio de dicha profesión (cf. las consideraciones fundamentales en la BVerfGE 7, 377 y sigtes.). El requerimiento impuesto por el segundo demandado, es decir, su regla de que la participación en las competencias – lo cual es absolutamente necesario para que un atleta profesional ejerza su profesión – no será permitida en forma alguna a menos que se suscriba un formulario que contiene, entre otras cosas, una cláusula arbitral, constituye una restricción a la libertad de ejercicio de la profesión. Si la actora se negara a cumplir con el antedicho requerimiento, p.ej. por no desear suscribir la cláusula arbitral, prácticamente se vería privada de la posibilidad de ejercer su profesión.
59
(2) Por otra parte, la imposición de un procedimiento arbitral constituye una salvaguarda procesal para la autonomía del segundo demandado como asociación, lo cual igualmente se encuentra protegido como derecho fundamental (art. 9, núm. 1 de la Ley Fundamental). Las federaciones deportivas, como el segundo demandado, promueven el deporte en general y su propia disciplina en particular, estableciendo los requisitos para la práctica organizada del deporte. Para alcanzar tales objetivos relevantes, es de fundamental importancia asegurar que dichas reglas sean aplicables a todos los atletas y sean implementadas en todas partes de acuerdo a estándares uniformes (Görtz, Anti-Doping-Maßnahmen im Hochleistungssport aus rechtlicher Sicht, 2012, p. 243). Por tanto, se reconoce en general, y en particular el área del deporte internacional, que el acuerdo arbitral determina la jurisdicción de un tribunal arbitral en particular y que ello se requiere a los efectos de asegurar un procedimiento uniforme respecto a la implementación de las reglas jurídicas que enmarcan el deporte. Particularmente en cuanto atañe al doping, la aplicación uniforme de las reglas antidoping de las federaciones y el WADC es indispensable a fin de asegurar competencias deportivas internacionales limpias y justas para todos los atletas. Además, un tribunal arbitral deportivo contribuir al desarrollo del arbitraje deportivo internacional. Otras ventajas del arbitraje deportivo internacional, frente a los tribunales estatales, incluye la especialización de los árbitros, la rapidez de la toma de decisiones, lo cual cuenta con particular importancia para el atleta involucrado en tales procedimientos, y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales (cf. BT-Drucks. 18/4898, p. 38; Adolphsen en Adolphsen/Nolte/Lehner /Gerlinger, Sportrecht in der Praxis, 2012, margen no. 1030 y sigtes.; Holla, Der Einsatz von Schiedsgerichten im organisierten Sport, 2006, p. 30 y sigtes.; Heermann, SchiedsVZ 2014, 66, 75; Duve/Rösch, Schieds VZ 2014, 216, 223 y sigtes. y Schieds VZ 2015, 69, 77; Orth, SpuRT 2015, 230).
60
Con relación al segundo demandado ha de recordarse, además, que, por su parte, éste está obligado por el art. 13.2.1 con conjunto con el art. 23.2.2 WADC a insistir en acuerdos arbitrales que designen al TAS como tribunal arbitral. Habida cuenta de la ratificación del Convenio internacional contra el dopaje en el deporte (BGBl. II 2007, p. 354) por la República Federal de Alemania, los principios del WADC representan la ley contractual que resulta obligatoria conforme al derecho internacional (cf. Görtz, Anti-Doping-Maßnahmen im Hochleistungssport aus rechtlicher Sicht, 2012, p. 85). Por otra parte, el Comité Olímpico Internacional en cumplimiento de su obligación derivada del art. 20.1.2 WADC, establece como condición para reconocer a las federaciones deportivas el cumplimiento de las reglas establecidas en el WADC.
61
(3) El resultado de la ponderación de estos derechos e intereses lleva a la conclusión de que el segundo demandado, al exigir la suscripción del acuerdo arbitral, no ha abusado de su posición dominante en el sentido del art. 19 de la Ley contra las restricciones a la competencia, versión antigua.
62
Este resultado se debe, por una parte, al hecho de que no solo la federación, sino igualmente, y más particular, los atletas se benefician de las antes citadas ventajas
del arbitraje deportivo, pues estos dependen de las condiciones justas y limpias de las competencias para estas en condiciones de ejercer el deporte (en forma profesional, si aplicable). Ello incluye, pero no está limitado a, la aplicación uniforme de las reglas antidoping, que, en este momento, únicamente puede ser asegurado por el TAS en su calidad de tribunal de arbitraje deportivo globalmente reconocido. No obstante, para asegurar, por otra parte, que los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al libre ejercicio de la profesión de la actora, se encuentran protegidos en el máximo nivel posible, los estándares aplicados a la independencia y neutralidad del TAS no deben ser reducidos. Como ya se ha dicho más arriba, la lista de los árbitros del TAS básicamente contiene un número suficiente de personas independientes y neutrales; además, particularmente en el caso del segundo demandado, en su carácter de contraparte en dichos procedimientos, no debe contar con supremacía institucional vinculada a la elaboración de la lista de árbitros e integración del tribunal arbitral. Además, la actora no carece de remedios jurídicos de contar con dudas fácticas en cuanto a la neutralidad e imparcialidad del tribunal arbitral. Antes bien, los estatutos y reglas procesales del TAS contienen suficiente regulación para el caso de conflicto de intereses. Además, igualmente se encuentra disponible la opción – que ha sido ejercida por la actora – de que las decisiones del TAS sean revisadas por el Tribunal Federal suizo en cierta medida. Conforme a la jurisprudencia de dicho tribunal, este remedio jurídico, similar al procedimiento alemán expuesto en el art. 1059 del Código Procesal Civil, que busca la revocación de un laudo arbitral (cf. Tyrolt, Sportschiedsgerichtsbarkeit und zwingendes staatliches Recht, 2007, p. 104), no puede ser excluido del acuerdo arbitral (Tribunal Federal suizo, sentencia del 22 de marzo de 2007 – 4P.172/2006, SchiedsVZ 2007, 330, 332, y sigtes. – Caso Cañas). No existe un derecho posterior a buscar una decisión, en particular, de parte de un tribunal alemán. Antes bien, el sistema jurídico alemán reconoce tanto las sentencias extranjeras como los laudos arbitrales si éstos han cumplido con los requisitos relevantes (art. 328 del Código Procesal Civil y/o el art. V del Convenio de New York para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros del 10 de junio de 1958 – Convenio de New York). 63
Además, la intención legislativa de facilitar la conclusión válida de un acuerdo arbitral en casos como el de autos debe ser llevada en consideración. El art. 1025 núm. 2 del Código procesal civil, en su versión aplicable del 31 de diciembre de 1997, disponía que un acuerdo arbitral será inválido si una de las partes utilizara su posición dominante sea ella comercial o social a los efectos de coaccionar a la otra parte a suscribir un acuerdo o aceptar los términos y condiciones que, en general, le aseguren una posición ventajosa frente a la otra durante el procedimiento, en particular, en lo que refiere a la designación o rechazo de los árbitros. Las autoridades legislativas han eliminado esta disposición, pues consideraban que la consecuencia jurídica de la invalidez de un acuerdo arbitral en caso de explotación del carácter de dominante comercial o social resulta en extremo abarcante a la vista de la equivalencia de la protección jurídica en el procedimiento arbitral (BT-Drucks. 13/5274, p. 34). Este entendimiento se encuentra confirmado por el art. 11 de la Ley anti-doping sancionada el 10 de diciembre de 2015 (BGBl. I 2015, p. 2210), que igualmente establece la posibilidad de un acuerdo arbitral
en casos como el presente. En la exposición de motivos de dicha ley (BT-Drucks. 18/4898, p. 38 y sigtes.), se deja claro que los acuerdos arbitrales pre-establecidos por las federaciones deportivas no son, en opinión de las autoridades legislativas, inválidos por causa de haber sido suscriptos en forma involuntaria. Asimismo, Alemania ha ratificado el Convenio internacional contra el dopaje en el deporte del 19 de octubre de 2005 (BGBl. II 2007, p. 354), el cual en su art. 4 núm. 1 refiere a las reglas del WADC e impone la obligación a los estados signatarios de cumplir con las mismas. Finalmente, y como ya se ha dicho, el art. 13.2.1 en conjunto con el art. 23.2.2 WADC requiere el establecimiento de cláusulas arbitrales que designen al TAS como el tribunal arbitral competente. 64
cc) Un acuerdo arbitral que designa al TAS como el tribunal arbitral competente tampoco resulta violatorio a los derechos de la actora derivados del art. 6 CEDH.
65
El art. 6 núm. 1 CEDH establece que, con relación a las demandas civiles, todos tienen derecho a un juicio justo dentro de un lapso razonable, y llevados por tribunales independientes e imparciales establecidos por la ley. Sin embargo, tal como en cuanto al derecho de acceso a los tribunales establecidos por la Ley Fundamental alemana, este derecho de acceso a los tribunales ordinarios puede igualmente ser evitado. En particular, la jurisdicción de los tribunales ordinarios puede excluida a través de acuerdos arbitrales siempre que dichos acuerdos fueran concluidos en forma voluntaria, sean legales y redactados en términos claros, si el procedimiento contempla las garantías establecidas en el art. 6 CEDH y si existe la posibilidad que el laudo sea revocado por un tribunal en caso de errores jurídicos (TEDH, sentencia del 28 de octubre de 2010, 1643/06, margen no. 48 – caso Suda c/ República Checa; Meyer en Karpenstein/Mayer, EMRK, 2da edición, art. 6, margen no. 59). De acuerdo a lo expuesto en el punto bb), estos requerimientos han sido cumplidos. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el hecho que la actora se encontrara, para verse posibilitada de ejercer su profesión, ante la obligación de suscribir el formulario de registro establecido por el segundo demandado no implica que el acuerdo arbitral no haya sido suscripto en forma voluntaria y que, por ende, infrinja al Convenio (cf. TEDH, sentencia del 5 de marzo de 1962, 1197/61 – caso X. c/ Alemania; Matscher en Festschrift Nagel, 1987, p. 227, 238; para una conclusión similar, véase, Pfeiffer, SchiedsVZ 2014, 161, 165; para una conclusión distinta, ver see Heermann, SchiedsVZ 2015, 78, 80 y sigtes.; indeciso, Niedermair, SchiedsVZ 2014, 280, 283).
66
dd) La prohibición de abuso de la ley anti-monopolio conforme al art. 102 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea tampoco ofrece base alguna para sostener que el acuerdo arbitral suscripto entre las partes sea inválido. Como en el caso del art. 19 de la GWB, la ponderación de los intereses demuestra que el segundo demandado no ha abusado de su posición dominante en el mercado.
67
ee) Finalmente, tampoco puede basarse la invalidez del acuerdo arbitral en la legislación suiza.
68
(1) Con excepción de diversas disposiciones que no pueden ser evitadas a través de un acuerdo contractual en los términos del art. 34 de la Ley de introducción al Código civil alemán, versión antigua, tal como, en este caso, las disposiciones de la ley antimonopolio, la validez del acuerdo arbitral debe ser realizado de acuerdo a la ley sustantiva suiza. Tal como ya ha quedado claro, la ley sustantiva aplicable al acuerdo arbitral debe ser determinada de acuerdo al art. 27 y sigtes. de la Ley de introducción al Código civil alemán, versión antigua. Dado que las partes no han incluido una expresa cláusula de elección de jurisdicción, el acuerdo se encuentra sometido al art. 28 núm. 1 inc. 1 de la Ley de introducción al Código civil alemán, versión antigua, y debe asumirse que el acuerdo se encuentra más bien vinculado en con el estado en el cual la parte realiza los actos ordinarios de su residencia oficial, en el caso de una sociedad, asociación o fundación, su sede central, en la fecha en la cual el acuerdo resulta suscripto. En el caso de un acuerdo arbitral, el lugar del arbitraje es visto como un vínculo mayor a fin de determinar el estado con el cual el acuerdo cuenta con el vínculo más estrecho (MünchKomm-ZPO-Münch, 4ta edición, §1029, margen no. 37; Tyrolt, Sportschiedsgerichtsbarkeit und zwingendes staatliches Recht, 2007, p. 43, nota 90; para una conclusión similar, ver Heermann, SchiedsVZ 2015, 78, 83; Pfeiffer, SchiedsVZ 2014, y 161, 163; para una opinión distinta con relación al vínculo, pero de similar conclusión, ver Zöller/Geimer, ZPO, 31ra edición, §1029, margen no. 15, 107 y sigtes.; Tyrolt, loc. cit., p. 43; Bergermann, Doping und Zivilrecht, 2002, p. 272; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 13ra edición, art. 1029, margen no. 28; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22da edición, art. 1025, margen no. 9 y §109, margen no. 108).
69
(2) Al contrario de lo que concluye el Juzgado Regional, el acuerdo arbitral no es inválido conforme a la ley suiza por la razón de haberse visto la actora prácticamente forzada a suscribirlo pues de otra manera no se vería en la posibilidad de ejercer su profesión.
70
Las leyes extranjeras deben ser aplicadas por los tribunales alemanes de la misma manera en que los tribunales de su propio país las interpretan y aplican (Tribunal Federal de Justicia, sentencia del 14 de enero de 2014 – II ZR 192/13, NJW 20145, margen no. 15). La jurisprudencia del Tribunal Federal suizo con relación a la “firma involuntaria” de un acuerdo arbitral a favor del TAS impuesto a los atletas profesionales por las federaciones deportivas demuestra que aunque un atleta profesional únicamente suscriba un acuerdo arbitral a causa de la presión pues está en conocimiento que, de otra manera, no estaría en condiciones de ejercer su profesión, el acuerdo aún resulta válido (Tribunal Federal suizo, sentencia del 22 de marzo de 2007 – 4P.172/2006, SchiedsVZ 2007, 330, 332 y sigtes. – caso Cañas). Con relación a este punto, el Tribunal Federal suizo expresa que evitar un remedio jurídico en relación a un acuerdo arbitral declarado anteriormente es inválido, puesto que no debe esperarse, a la vista del desbalance estructural, que el atleta haya voluntariamente renunciado a los remedios jurídicos establecidos a su favor. A menos que exista una contradicción entre el trato del acuerdo arbitral y el bloqueo de los remedios jurídicos, aunque fuera en teoría. No obstante, esto se encuentra justificado habida cuenta de la rapidez de la
resolución de disputas por parte de los tribunales arbitrales especializados en el marco de procedimientos llevados adelante con las suficientes garantías de independencia e imparcialidad. El trato “favorable” de la cuestión de la suscripción voluntaria del acuerdo arbitral resulta balanceado por el hecho de la existencia de remedios jurídicos cuya renuncia no se presupone. En consecuencia, el presente procedimiento arbitral entre las parte, que no excluye el derecho de recurso ante los tribunales suizos, también es válido conforme la ley suiza. 71
III. La decisión sobre las costas se basa en el art. 97 núm. 1 del Código Procesal Civil.
Bettina Limperg
Peter Meier-Beck
Lutz Strohn
Rolf Raum
Hermann Deichfuß
Instancias anteriores Tribunal de apelaciones de Munich, sentencia del 26/02/2014 – 37 O 28331/12 Juzgado regional de Munich, sentencia del 15/01/2015 – U 1110/14 Kart