Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzegovina

GRAN SALA

CASO SEJDIĆ Y FINCI c. BOSNIA-HERZEGOVINA (Demandas nos 27996/06 et 34836/06)

SENTENCIA ESTRASBURGO 22 de diciembre de 2009

Esta sentencia es definitiva

CASO SEJDIĆ Y FINCI c. BOSNIA-HERZEGOVINA

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En el caso Sejdić y Finci c. Bosnia-Herzegovina, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendiendo en la Gran Sala integrada por: Jean-Paul Costa, presidente, Christos Rozakis, Nicolas Bratza, Peer Lorenzen, Françoise Tulkens, Josep Casadevall, Giovanni Bonello, Lech Garlicki, Khanlar Hajiyev, Ljiljana Mijović, Egbert Myjer, Davíd Thór Björgvinsson, George Nicolaou, Luis López Guerra, Ledi Bianku, Ann Power, Mihai Poalelungi, jueces, y por Vincent Berger, jurisconsulto, Tras haber deliberado en privado los días 3 de junio y 25 de noviembre de 2009; Dicta la siguiente sentencia adoptada en ésta última fecha:

PROCEDIMIENTO 1. El presente caso tuvo su origen en dos demandas (nº 27996/06 y 34836/06) presentadas contra la República de Bosnia-Herzegovina por dos ciudadanos de dicho Estado, los señores Dervo Sejdić y Jakob Finci (en adelante, “los demandantes”), quienes recurrieron al Tribunal el 3 de julio y el 18 de agosto de 2006 respectivamente en virtud del art. 34 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (en adelante, “el Convenio”).

2. Los recurrentes cuestionan la imposibilidad que sobre ellos pesa, a raíz de su origen romo y judío respectivamente, de poder concurrir como candidatos a las elecciones para la Cámara de los pueblos y a la presidencia de BosniaHerzegovina. Invocan los arts. 3, 13 y 14 del Convenio, el art. 3 Protocolo nº 1 y el art. 1 del Protocolo nº 12.

3. Las demandas fueron originalmente asignadas a la Cuarta Sección del Tribunal (art. 52 §1 del reglamento). El 11 de marzo de 2008, una sala de dicha sección resolvió notificarlas al Gobierno. Conforme lo permite el art. 29 §3 del Convenio, la misma resolvió analizar conjuntamente la admisibilidad y el

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fondo. El 10 de febrero de 2009, la sala integrada por los jueces Nicolas Bratza, Lech Garlicki, Giovanni Bonello, Ljiljana Mijović, Davíd Thór Björgvinsson, Ledi Bianku y Mihai Poalelungi, y Fatoş Aracı, secretaria adjunta de la sección, renunció a su competencia a favor de la Gran Sala, ninguna de las partes formuló oposición a tal proceder (art. 30 del Convenio y 72 del reglamento). La composición de la Gran Sala fue determinada de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 27 §2 y 3 del Convenio y 24 del reglamento.

4. Las partes presentaron sus observaciones escritas tanto con relación a la admisibilidad como al fondo. Igualmente se presentaron en carácter de intervinientes la Comisión de Venecia, el AIRE Centre y la Open Society Justice Initiative, quienes obtuvieron la autorización para hacerlo en el marco del procedimiento escrito (art. 36 §2 del Convenio y 44 §2 del reglamento).

5. Se realizó una audiencia pública en el Palacio de los derechos humanos, en Estrasburgo, el 3 de junio de 2009 (art. 54 §3 del reglamento).

Comparecieron: – por el Gobierno Sres Z. IBRAHIMOVIĆ, B. SKALONJIĆ, r S . F. TURČINOVIĆ,

agente adjunto, asistente, abogado;

– por los demandantes Sr. F.J. LEON DIAZ, Sra S.P. ROSENBERG, Sr. C. BALDWIN,

abogados.

El Tribunal oyó los alegatos de la señora Ibrahimović, del señor Leon Diaz, de la señora Rosenberg y del señor Baldwin. El segundo demandamente concurrió igualmente a la audiencia.

HECHOS I.

LAS CIRCUNSTANCIAS DE AUTOS A. Contexto

6. La Constitución de Bosnia-Herzegovina (en adelante, la “Constitución del Estado” habida cuenta que es necesario distinguirla de las constituciones de sus entidades federativas), es un anexo al Acuerdo-marco de 1995 firmado para la paz en Bosnia-Herzegovina (el “Acuerdo de Dayton”), acordado en Dayton

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el 21 de noviembre de 1995 y suscripto en París el 14 de diciembre de 1995.

Parte integrante de dicho tratado de paz, la Constitución fue redactada y aprobada sin que hayan sido realizados los procedimientos que le habrían conferido legitimidad democrática. Negociada y publicada en un idioma extranjero, el inglés, ella representa el único caso de una Constitución que nunca ha sido oficialmente publicada en los idiomas oficiales del país. La Constitución confirmó la conservación de la existencia jurídica de BosniaHerzegovina en cuanto Estado, modificando no obstante su estructura interna.

En virtud de la Constitución, Bosnia-Herzegovina se compone de dos entidades federativas: la Federación de Bosnia-Herzegovina y la Republika Srpska. El Acuedo de Dayton dejó sin respuesta la cuestión de la línea de separación de las entidades en la Región de Brčko, empero las partes se pusieron de acuerdo para someter dicho interrogante a un arbitraje vinculante (art. V del anexo 2 al Acuerdo de Dayton). Una sentencia arbitral dictada el 5 de marzo de 1999 creó el distrito de Brčko, que fue puesto bajo la soberanía exclusiva del Estado.

7. El preámbulo de la Constitución califica a los bosniacos, los croatas y los serbios como los “pueblos constitutivos”. Al nivel del Estado, se incluyeron acuerdo para compartir el poder que tornaron imposible la adopción de decisiones contrarias a la voluntad de los representantes de cualquiera de los “pueblos constitutivos”. Así, se previeron un veto en nombre de los intereses vitales, un veto de las entidades federativas, un sistema bicameral (con una Cámara de los pueblos integrada por cinco bosniacos y cinco croatas de la Federación de Bosnia-Herzegovina y cinco serbios de la Republika Srpska) y una presidencia colegiada integrada por tres miembros, un bosniaco y un croata de la Federación de Bosnia-Herzegovina y un serbio de la Republika Srpska (para mayores detalles, véanse los §§12 y 22, infra).

B. El caso de autos 8. Los demandantes nacieron en 1956 y 1943 respectivamente. Ocuparon en el pasado y siguen haciéndolo funciones públicas importantes. El señor Sejdić ocupa actualmente el puesto de contralor roma de la misión de la misión de la Organizaicón para la seguridad y cooperación en Europa (OSCE) en Bosnia-Herzegovina; anteriormente ocupó el cargo de miembro del Consejo roma de Bosnia-Herzegovina (el órgano representativo supremo de la comunidad roma local) y el Consejo consultivo para los Roma (órgano mixto que comprende a los representantes de la comunidad roma local y de los ministerios competentes). El señor Finci actualmente es embajador de BosniaHerzegovina en Suiza; anteriormente ha ejercido diversas funciones y, especialmente, la de presidente del Consejo interreligioso de BosniaHerzegovina y la de Director de la Agencia de la Función Pública nacional.

9. Los demandantes, dicen ser uno de origen roma y el otro de origen judío.

Siendo que no declaran su pertenencia a alguno de los “pueblos constitutivos”, carecen de legitimación para concurrir como candidatos a las elecciones de la

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Cámara de los pueblos (la segunda cámara del Parlamento del Estado) o a la presidencia (colectiva) del Estado. El señor Finci obtuvo el 3 de enero de 2007 la confirmación oficial de este estado de cosas.

II. EL DERECHO Y LAS PRÁCTICAS INTERNACIONALES PERTINENTES

INTERNAS

E

A. El Acuerdo de Dayton 10. El Acuerdo de Dayton, fue concluido en la base aérea de WrighPatterson no lejos de Dayton (Estados Unidos) el 21 de noviembre de 1995 y fue firmado en París el 14 de diciembre de 1995, y representó la conclusión de alrededor de cuarenta meses de negociaciones entre la ex Yugoslavia y el grupo de contacto. El mismo entró en vigor el 14 de diciembre de 1995 y contiene doce anexos.

1. El anexo 4 (Constitución de Bosnia-Herzegovina) 11. La Constitución establece una distinción entre los “pueblos constituyentes” (es decir, las personas que declaran pertenecer sea al grupo bosniaco1, al de los croatas o al de los serbios) y los “otros” (los miembros de las minorías étnicas y las personas que no declaran su pertenencia a algún grupo en particular, por ejemplo, por haber contraído matrimonio con una persona de origen étnico distinto al suyo, o bien porque los padres tienen cada uno un origen étnico distinto, por cualquier razón). En la ex Yugoslavia, la pertenencia a un grupo era decidida por las mismas personas, en virtud de un sistema de auto-clasificación. Así, no se requería ningún criterio objetivo, tal como el conocimiento de una lengua determinada o la profesión de una cierta religión. Tampoco existía la exigencia de aceptación por parte de los demás miembros del grupo étnico en cuestión. La Constitución no contiene disposición alguna relativa a la determinación de la pertenencia étnica de las personas. Sus redactores aparentemente supusieron que bastaba la tradicional auto-clasificación.

12. Solamente las personas que declaran su pertenencia a uno de los “pueblos constituyentes” pueden candidatearse a la Cámara de los pueblos (la segunda cámara del Parlamento nacional) y a la presidencia (colegiada) del Estado. Las disposiciones de la Constitución aplicables al presente caso son las siguientes:

Hasta la guerra de 1992-1995, los bosniacos eran designados con el término “musulmanes”.

El término “bosniaco” (Bošnjaci) no debe ser confundido con el término “bosnio” (Bosanci), comúnmente utilizado para designar a los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina independientemente a su origen étnico.

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Artículo IV “La Asamblea Parlamentaria estará formada por dos cámaras: la Cámara de los pueblos y la Cámara de representantes.

1. Cámara de los pueblos: la Cámara de los pueblos estará integrada por quince delegados, dos tercios provenientes de la Federación (cinco croatas y cinco bosniacos) y un tercio proveniente de la Republika Srpska (cinco serbios). a) Los delegados croatas y bosniacos designados por la Federación serán elegidos, respectivamente, por los delegados croatas y bosniacos de la Federación2. Los delegados de la Republica Srpska serán elegidos por la Asamablea nacional de la Republika Srpska3. b) Nueve miembros de la Cámara de los pueblos constituyen quórum, bajo reserva de la presencia efectiva de al menos tres delegados bosniacos, tres delegados croatas y tres delegados serbios.

2. Cámara de representantes: La Cámara de representantes estará integrada por cuarenta y cuatro miembros, de los cuales dos tercios serán elegidos por el territorio de la Federación y un tercio por el territorio de la Republika Srpska. a) Los miembros de la Cámara de representantes serán elegidos por voto directo en su Entidad conforme a las disposiciones de la ley electoral a ser aprobada por la Asamblea parlamentaria. No obstante, la primera elección se realizará según el anexo 3 del Acuerdo marco general. b) La mayoría de todos los miembros elegidos para la Cámara de representantes constituye el quórum.

3. Procedimiento a) Cada una de las dos cámaras se reunirá en Sarajevo a más tardar treinta días después de su elección. b) Cada cámara aprobará su reglamento interno por mayoría y elegirá de entre sus miembros a un serbio, un bosniaco y un croata como presidentes y vicepresidentes, la presidencia se turnará entre las tres personas elegidas. c) Toda legislación necesita la aprobación de las dos cámaras. d) Todas las decisiones de las dos cámaras serán tomadas por mayoría de los votantes presentes en persona. Los delegados y los miembros harán lo posible para que la mayoría involucre a al menos un tercio de los sufragios emanados de los territorios de cada Entidad. Si la mayoría conformada no comprendiera al menos un tercio de los delegados o los miembros del territorio de cada Entidad, el presidente y los vicepresidentes integrarán una comisión e intentarán obtener la aprobación dentro de los tres días siguientes al escrutinio. En caso de empate, las decisiones serán tomadas Los miembros de la Cámara de los pueblos de la Federación de Bosnia-Herzegovina son escogidos por los parlamentos cantonales (la Federación se compone de diez cantones).

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Los miembros de la Asamblea nacional de la Republika Srpska son elegidos por voto directo.

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por la mayoría de los presentes y votantes con la condición que los sufragios contrarios no representen a un número igual o superior a los dos tercios del número de delegados elegidos por una u otra de las entidades. e) Un proyecto de ley remitido a la Asamblea parlamentaria podrá ser declarado contrario a los intereses vitales del pueblo bosniaco, croata o serbio por una mayoría de los delegados bosniacos, croatas o serbios, dado el caso, designados en conformidad con las disposiciones del numeral 1 supra. Para ser aprobado por la Cámara de los pueblos, tal proyecto requerirá la mayoría de los delegados bosniacos, croatas y serbios presentes y votantes. f) Si una mayoría de delegación bosniaca, croata o serbia se opusiera a la puesta en vigor de las disposiciones del inc. a) el presidente de la Cámara de los pueblos reunirá inmediatamente una comisión mixta integrada por tres delegados escogidos respectivamente entre los delegados bosniacos, croatas o serbios a los efectos de resolver el litigio. Si la comisión no lograra resolver el diferendo en el plazo de cinco días, la cuestión será llevada ante el Tribunal Constitucional, el cual verificará la regularidad del procedimiento parlamentario aplicando un procedimiento de urgencia. g) La disolución de la Cámara de los pueblos podrá ser decretada por la presidencia por la misma Cámara a condición que la decisión de la Cámara sea aprobada por una mayoría que comprenda a la mayoría de los delegados de al menos dos de los pueblos bosniaco, serbio o croata. Sin embargo, la Cámara de los pueblos elegida luego de las primeras elecciones tras la entrada en vigor de la presente Constitución no podrá ser disuelta. h) Las decisiones de la Asamblea parlamentaria solo entran en vigor tras su publicación. i) Las dos cámaras publicarán las actas completas de sus deliberaciones y, salvo circunstancias excepcionales previstas en sus reglamentos, sus sesiones serán públicas. j) No se podrá exigir responsabilidad civil ni penal a los delegados ni a los miembros por los actos cumplidos en el marco de sus funciones ante la Asamblea parlamentaria.

4. Atribuciones: La Asamblea parlamentaria ejercerá las siguientes atribuciones: a) Promulgar las leyes necesarias para la ejecución de las decisiones de la presidencia o ejercer las responsabilidades de la Asamblea en los términos de la presente Constitución. b) Decidir acerca de las fuentes y los montos de los tributos necesarios para el funcionamiento de las instituciones de Bosnia-Herzegovina y para la ejecución de sus obligaciones internacionales. c) Aprobar el presupuesto de las instituciones de Bosnia-Herzegovina. d) Otorgar o negar su consentimiento para la ratificación de tratados. e) Reglamentar todas las demás cuestiones necesarias para el cumplimiento de sus funciones o cargas que le sean atribuidas por el consentimiento mutuo de las Entidades”.

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Artículo V “La presidencia de Bosnia-Herzegovina se compondrá de tres miembros, un bosniaco y un croata, elegidos por voto directo en el territorio de la Federación, y un serbio elegidos por voto directo por el territorio de la Republika Srpska.

1. Elección y duración del mandato a) Los miembros de la presidencia serán elegidos por voto directo en cada Entidad (cada elector votará en vista al llenado de un escaño de la presidencia) de acuerdo a las disposiciones de la ley electoral a ser aprobada por la Asamblea parlamentaria. Sin embargo, la primera elección se llevará a cabo según lo establecido en las disposiciones del Anexo 3 del Acuerdo marco general. Todo escaño vacante en la presidencia será llenado por la Entidad afectada según lo que establezca la ley electoral a ser aprobada por la Asamblea parlamentaria. b) Los miembros de la presidencia elegidos en las primeras elecciones ejercerán un mandato de dos años; el mandato de los miembros electos en forma subsiguiente será de cuatro años. Los miembros podrán ser reelectos por una vez para su propia sucesión, con lo cual quedarán inelegibles durante los siguientes cuatro años.

2. Procedimiento a) La presidencia fijará su propio reglamento, el cual deberá prever un plazo de convocatoria suficiente para las sesiones de la presidencia. b) Los miembros de la presidencia elegirán al presidente de entre sus miembros. Para el primer mandato de la presidencia, el presidente será aquel que, entre los miembros, haya obtenido la mayor cantidad de votos. Por lo siguiente, la Asamblea parlamentaria definirá el método de elección del presidente, por turno u otra forma, bajo reserva de las disposiciones del artículo IV §3. c) La presidencia se esforzará por adoptar por consenso todas sus decisiones presidenciales (es decir, las relativas a las cuestiones que correspondan al art. IV § a)-e)).

Bajo reserva de las disposiciones del inc. d) infra, estas decisiones podrán, sin embargo, ser adoptadas por dos miembros, si todos los esfuerzos en vista a obtener un consenso hubieran fracasado. d) Un miembro disidente de la presidencia podrá declarar que una decisión presidencial es contraria a un interés vital de la Entidad a la que corresponde el territorio por el cual ha sido elegido, a condición de manifestar su oposición dentro de los tres días siguientes a la adopción de la decisión en cuestión. La decisión será sometida en forma inmediata a la Asamblea nacional de la Republika Srpska si la declaración fue realizada por un miembro que representa a su territorio, a la delegación bosniaca de la Cámara de los pueblos de la Federación si la declaración fuera realizada por el miembro bosniaco o a la delegación croata de dicha cámara si la declaración fuera realizada por el miembro croata. En la eventualidad que la decisión fuera confirmada por voto de los dos tercios de dichas personas dentro de los diez días siguientes, no podrá privarse de efectos a la decisión presidencial.

3. Atribuciones: La presidencia estará investida de las siguientes atribuciones: a) La conducción de la política exterior de Bosnia-Herzegovina.

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b) Nombramiento de embajadores y otros representantes de Bosnia-Herzegovina en las relaciones internacionales, dos tercios de los cuales podrán provenir del territorio de la Federación. c) Representar a Bosnia-Herzegovina ante las instituciones y organizaciones europeas e internacionales y solicitar la adhesión de Bosnia-Herzegovina a las instituciones y organizaciones de las cuales ésta no sea miembro. d) Negociar, denunciar y, con acuerdo de la Asamblea parlamentaria, ratificar los tratados suscriptos por Bosnia-Herzegovina. e) Ejecutar las decisiones de la Asamblea parlamentaria. f) Proponer, a recomendación del Consejo de ministros, el presupuesto anual a la Asamblea parlamentaria. g) Rendir cuentas a la Asamblea parlamentaria de los gastos de la presidencia, a petición de la Asamblea parlamentaria, empero deberá hacerlo al menos una vez al año. h) Asegurar la coordinación necesaria con las organizaciones internacionales y no gubernamentales presentes en Bosnia-Herzegovina. i) Todas las demás funciones eventualmente necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones, de las que puedan serle confiadas por la Asamblea parlamentaria o de las que convengan las Entidades”.

13. Los acuerdos constitucionales involucrados en autos no se encontraban incluidos en el Acuerdo base que constituyó el cimiento sobre el cual se fundó el Acuerdo de Dayton (véanse los numerales 6.1 y 6.2 del nuevo acuerdo base del 26 de septiembre de 1995). Al parecer los mediadores internacionales los aceptaron con reticencia en un estadio ulterior, a instancia insistente de ciertas partes en el conflicto (G. Nyusten4, Achieving Peace of Protecting Human Rights?

Conflicts between Norms Regardins Ethnic Discrimination in the Dayton Peace Agreement, ediciones Martinus Nijhoff, 2005, p. 192 y J. O’Brien5, “The Dayton Agreement in Bosnia: Durable Cease-Fire, Permanent Negotiation” in J.W. Zartman y V. Kremenyuk (eds.), Peace versus Justice: Negotiating Forward and Backward-Looking Outcomes, ediciones Rowman & Littlefield, 2005, p. 105).

14. Perfectamente conscientes que las disposiciones constitucionales litigiosas se hallaba verosímilmente en conflicto con los derechos humanos, los mediadores internacionales estimaron que resultaba especialmente importante La señora Nyusten participó en las negociaciones de Dayton así como en las discusiones constitucionales previas en carácter de asesora jurídica del copresidente por parte de la Unión Europea de la Conferencia internacional relativa a la ex Yugoslavia, el señor Bildt, quien presidió la delegación de la Unión europea en el seno del Grupo de contacto. Por otra parte, hasta 1997 la misma se desempeñó como asesora jurídica del señor Bildt cuando éste desempeñó el cargo de Alto Representante para Bosnia-Herzegovina.

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El señor O’Brien participó en las negociaciones de Dayton en carácter de jurista del Grupo de contacto e igualmente fue parte en la mayor parte de las negociaciones mayores realizadas con relación a la ex Yugoslavia entre 1994 y 2001.

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que la Constitución fuera un instrumento dinámico así como prever la posibilidad de una desaparición progresiva de los mecanismos constitucionales en cuestión. Esta es la razón por la cual insertaron en la Constitución el art. II, §2 (G. Nyusten, op. cit., p. 100). Dicha disposición reza cuanto sigue: “Los derechos y libertades enumerados en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y sus Protocolos se aplicarán en forma directa en Bosnia-Herzegovina. Los mismos tendrán primacía sobre cualquier otra norma jurídica”.

Si en sus sentencias nº U 5/04 del 31 de marzo de 2006 y U 13/05 del 26 de mayo de 2006 el Tribunal Constitucional de Bosnia-Herzegovina juzgó que el Convenio europeo de derechos humanos no prevalece por sobre la Constitución, el mismo arribó a una conclusión distinta en su sentencia nº AP 2678/06 del 29 de septiembre de 2006. En el caso en cuestión, el Tribunal debió decidir una demanda interpuesta por discriminación con respecto a la imposibilidad que pesaba sobre el recurrente para presentarse a las elecciones a la presidencia de Bosnia-Herzegovina en razón de su origen étnico (se trataba de un bosniaco originario de la Republika Srpska). El Tribunal Constitucional rechazó el recurso en cuanto al fondo. La parte pertinente del voto mayoritario señala cuanto sigue (traducción de la versión inglesa publicada por el Tribunal Constitucional): “18. Los recurrentes sostienen que sus derechos han sido violados, pues el art. II §2 de la Constitución de Bosnia-Herzegovina precisa que los derechos y libertades enumerados en el Convenio europeo y sus Protocolos son aplicables en forma directa en BosniaHerzegovina y que los mismos prevalecen por sobre cualquier otra norma jurídica. Los interesados estiman que la candidatura a la presidencia de Bosnia-Herzegovina de Ilijaz Pilav ha sido denegada exclusivamente sobre la base de su origen étnico/nacional, acto en el cual observan una violación al art. 1 del Protocolo nº 12 del Convenio europeo, que asegura que el disfrute de los derechos previstos por la ley deben ser asegurados sin discriminación alguna que nadie puede ser objeto, por el motivo que fuera, y especialmente por motivos de origen étnico/nacional, de una discriminación de parte de una autoridad pública, sea ésta cual fuera. (…)

22. Nadie cuestiona que el texto del art. V de la Constitución de Bosnia-Herzegovina y el texto del art. 8 de la ley electoral de 2001 son de naturaleza restrictiva pues restringen derechos civiles y, más precisamente, el derecho a candidatearse a la presidencia de Bosnia-Herzegovina, de los bosniacos y de los croatas del territorio de la Republika Srpska y de los serbios del territorio de la Federación. Siendo así, el objetivo de las disposiciones en causa radica en reforzar la posición de los pueblos constituyentes de manera a asegurar que la presidencia se componga con representantes de cada uno de estos tres pueblos constituyentes. Teniendo en cuenta la situación que reina actualmente en Bosnia-Herzegovina, la restricción impuesta por la Constitución y la ley electoral de 2001, en virtud de la cual las candidaturas de los recurrentes no han sido tratadas de la misma manera que la de los serbios que son elegidos directamente en el territorio de la Republika Srpska, es legítima al día de hoy pues existe una justificación razonable para el tratamiento en cuestión. Por consiguiente, habida cuenta de la situación que prevalece en Bosnia-Herzegovina y la naturaleza específica del orden constitucional de este Estado, y teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y legislativas vigentes, las decisiones

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impugnadas pronunciadas por la Corte suprema de Bosnia-Herzegovina y por la Comisión electoral central no han violado los derechos de los recurrentes protegidos por el art. 1 del Protocolo nº 12 del Convenio europeo y por el art. 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, pues los fallos en cuestión no resultan arbitrarios y están jurídicamente fundados. Ello implica que los mismos persiguen un fin legítimo, que se basan en motivos razonables y que no imponen una carga excesiva a los recurrentes, las restricciones impuestas a los derechos de éstos últimos son proporcionales a los objetivos de utilidad pública que constituyen la preservación de la paz estable, la conservación del diálogo y, por consiguiente, la creación de condiciones que permitan modificar las disposiciones precitadas de la Constitución de Bosnia-Herzegovina y de la ley electoral de 2001”.

15. En lo que respecta a las modificaciones de la Constitución, el art. X de la misma dispone cuanto sigue: “1. Procedimiento. La presente Constitución podrá ser revisada por decisión de la Asamblea parlamentaria, tomada por el voto afirmativo de los dos tercios de los votantes presentes en persona en la Cámara de representantes.

2. Derechos humanos y libertades fundamentales. Ninguna enmienda a la presente Constitución podrá eliminar o restringir los derechos o libertades expuestas en el art. II de la presente Constitución, ni modificar las disposiciones del presente numeral”.

El 26 de marzo de 2009, la Asamblea parlamentaria modificó por primera vez la Constitución, conforme al procedimiento antes referido. La enmienda en cuestión versó sobre el status del distrito de Brčko.

2. El anexo 10 (Acuerdo relativo a los aspectos civiles de la ejecución del Acuerdo de paz) 16. El Acuerdo relativo a los aspectos civiles de la ejecución del Acuerdo de paz definió el mandato del Alto Representante, el administrador internacional de Bosnia-Herzegovina, puso en marcha con autorización del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas un grupo informar de Estados que habían participado activamente en el proceso de paz (llamado “el Consejo de aplicación de la paz”) en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (véase la Resolución 1031 del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas del 15 de diciembre de 1995).

17. Es públicamente notorio que las atribuciones del Alto Representante fueron extendidos (Berić y otros c. Bosnia-Herzegovina (dec.), nos. 36357/04 y otros, 16 de octubre de 2007). El Alto Representante impuso en numerosas ocasiones la adopción de textos legislativos ordinarios y enmiendas a las Constituciones de las Entidades federativas (que contrariamente a la Constitución del Estado, no fueron parte del Acuerdo de Dayton). La cuestión de saber si éste podría imponer enmiendas a la Constitución Estado resulta, por el contrario, menos clara. El Acuerdo de Dayton guarda silencio al respecto, empero un episodio relativo a un error de impresión en la Constitución del Estado da a pensar que esta cuestión puede ser respondida en sentido negativo. Varios meses después de la entrada en vigor del Acuerdo de Dayton, ciertos juristas internacionales que habían asistido a las negociaciones

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percibieron que remisión del art. V §2 de la Constitución estaba errado (el texto remitía al art. III §1 a)-e) debiendo remitir al art. V §3 a)-e)). En noviembre de 1996, el Alto Representante, el señor Bildt, se dirigió al Secretario de Estado de los Estados Unidos de América, el señor Christopher, una carta en la cual proponía corregir el error cometido amparado en el anexo 10 del Acuerdo de Dayton. El señor Christopher consideró que la autoridad ejercida por el señor Bildt conforme al anexo 10 no se extendía a la Constitución del Estado (véase el texto de su intercambio de correspondencia en G. Nyusten, op. cit., pp. 80-81). Poco después, el error fue corregido sin decisión formal: el Alto Representante simplemente informó a la presidencia de Bosnia-Herzegovina e hizo publicar una versión corregida de la Constitución del Estado. El elemento pertinente para el presente caso es que la posición oficial de los sucesivos Altos Representantes siempre ha sido que sus poderes no se extienden a la Constitución del Estado. La confirmación de ello lo encontramos en el discurso pronunciado por Lord Ashdown en su calidad de Alto Representante ante la Comisión de Venecia (véase el Informe de la 60ma sesión plenaria de la Comisión de Venecia, CDL-PV (2004)003 del 3 de noviembre de 2004, p. 18). Del discurso en cuestión resulta particularmente importante el siguiente pasaje: “Si Bosnia-Herzegovina desea adherirse a la Unión europea y a la OTAN, debe imperativamente demostrar que es un Estado en pleno funcionamiento. En BsoniaHerzegovina, los miembros de la clase política ya han empezado a percibir que se encuentran ante un dilema: guardar la Constitución actual y pagar el precio en el plano económico, social y político o introducir las modificaciones necesarias para que el país llegar a ser estable y próspero cuyas instituciones funcionan a fin que ésta pueda tener la posibilidad de ingresar a la Unión europea.

En mi opinión, los habitantes de Bosnia-Herzegovina no aceptarán que la Constitución se convierta en un obstáculo a su seguridad y prosperidad.

Sin embargo, nosotros no podemos levantar dicho obstáculo en su lugar.

El Consejo de aplicación de la paz (…) y los Altos Representantes sucesivos (entre ellos yo mismo) siempre han defendido la misma posición: si es verdad que las Partes respetan los acuerdos de Dayton (en este aspecto subsiste el problema de la cooperación de la Republika Srpska con el Tribunal de La Haya), la Constitución de BosniaHerzegovina puede ser modificada por la Asamblea parlamentaria (y no por la comunidad internacional) según los procedimientos previstos. En otras palabras, a condición que los acuerdos de Dayton sean respetados, los poderes del Alto Representante durarán lo que duren estos acuerdos, y corresponde a la población de Bosnia-Herzegovina y a sus representantes decidir las modificaciones a ser introducidas en el orden constitucional previsto en los textos de Dayton”.

B. La ley electoral de 2001 18. La ley electoral de 2001 (publicada en Diario Oficial nº 23/01 del 19 de septiembre de 2001; modificaciones publicadas en los Diarios Oficiales nos 7/02 del 10 abril de 2002, 9/02 del 3 de mayo de 2002, 20/02 del 3 de agosto

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de 2002, 25/02 del 10 de septiembre de 2002, 4/04 del 3 de marzo de 2004, 20/04 del 17 de mayo de 2004, 25/05 del 26 de abril de 2005, 52/05 del 2 de agosto de 2005, 65/05 del 20 de septiembre de 2005, 77/05 del 7 de noviembre de 2005, 11/06 del 20 de febrero de 2006, 24/06 del 3 de abril de 2006, 32/07 del 30 de abril de 2007, 33/08 del 22 de abril de 2008 y 37/08 del 7 de mayo de 2008) entró en vigencia el 27 de septiembre de 2001. Sus disposiciones pertinentes son las siguientes: Artículo 1.4 §1 Todo ciudadano de Bosnia-Herzegovina que haya cumplido la edad de dieciocho (18) años tiene derecho a votar y ser elegido de acuerdo a la presente ley.

Artículo 4.8 Para ser admitidos a la lisita de candidatos en las elecciones, un candidato, independiente debe presentar a la Comisión electoral central una petición de participación en las elecciones que deberá contener cuanto menos: 1. mil quinientas (1500) firmas de votantes registrados para las elecciones a la presidencia de Bosnia-Herzegovina; (…)

Artículo 4.19 §§5-7 Cada lista de candidatos deberá indicar el nombre y apellido de las personas que figuran en ella, su número de identificación personal (número JMBG), dirección de su residencia permanente, su pertenencia a uno de los pueblos constituyentes o a un grupo de los “otros” el número de su documento de identidad, que debe ser válida, y el lugar en el cual ésta ha sido expedida, así como una firma del presidente del partido político [al cual pertenece] o de los presidentes de los partidos políticos de la coalición. Por cada candidato, la declaración de aceptación de candidatura, una declaración que confirme la ausencia de impedimentos conforme al art. 1.10 §1(4) de la presente ley y una declaración que indique el estado patrimonial de acuerdo al art. 15.7 de la presente ley, deberán ser anexadas a la lista. Estas declaraciones deben estar certificadas.

La declaración de pertenencia a uno de los pueblos constituyentes o a un grupo de los “otros” según el párrafo anterior será utilizada a los efectos del ejercicio del derecho a acceder a un puesto electivo o administrativo para el cual se requiera tal declaración en el ciclo electoral en cuyo marco se haya presentado la lista.

Los candidatos tienen derecho a no declarar su pertenencia a uno de los pueblos constituyentes o a un grupo de los “otros”. Tal ausencia de declaración, empero, será considerada como una renuncia al derecho a ocupar un puesto electivo o administrativo para el cual se requiera tal declaración.

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Artículo 8.1 Los miembros de la presidencia de Bosnia-Herzegovina elegidos directamente desde el territorio de la Federación – un bosniaco y un croata – serán elegidos por los electores inscriptos ante el registro central de elecciones llamados a sufragar en el seno de la Federación. Un elector inscripto ante el registro central de elecciones de la Federación podrá votar tanto por el miembro bosniaco como por el miembro croata de la presidencia, empero no por ambos. Serán elegidos el miembro croata y el miembro bosniaco que obtengan la mayor cantidad de votos entre los candidatos del mismo pueblo constituyente.

El miembro de la presidencia de Bosnia-Herzegovina elegido directamente desde el territorio de la Republika Srpska – un serbio – será elegido por los electores inscriptos ante el registro central de electores llamados a votar en la Republika Srpska. Será considera electo el candidato que obtenga la mayor cantidad de votos.

El mandato de los miembros de la presidencia será de cuatro (4) años.

Artículo 9.12a Los delegados croatas y bosniacos de la Federación de Bosnia-Herzegovina en la Cámara de los pueblos serán elegidos por el grupo de delegados croatas o el grupo de delegados bosniacos, dado el caso, en la Cámara de los pueblos de la Federación de Bosnia-Herzegovina.

Los delegados croatas y bosniacos en la Cámara de los pueblos de la Federación de Bosnia-Herzegovina elegirán a los delegados de sus pueblos constituyentes respectivos.

Los delegados serbios y los delegados del grupo de los “otros” en la Cámara de los pueblos de la Federación de Bosnia-Herzegovina no participarán en el proceso de elección de los delegados bosniacos y croatas de la Federación en la Cámara de los pueblos del Estado.

Los delegados de la Republika Srpska (cinco serbios) en la Cámara de los pueblos serán elegidos por la Asamblea nacional de la Republika Srpska.

Los delegados bosniacos y croatas y los delegados del grupo de los “otros” de la Asamblea nacional de la Repulika Srpska participarán en el proceso de elección de los delegados de la Republika Srpska en la Cámara de los pueblos del Estado.

Artículo 9.12c Los delegados bosniacos y los delegados croatas en la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina serán elegidos de tal manera que cada entidad política representada en el grupo de delegados bosniacos o en el grupo de delegados croatas o cada grupo de delegados del grupo de delegados bosniacos o del grupo de delegados croatas en la Cámara de los pueblos de la Federación tenga derecho a hacer figurar a una o varias personas en la lista de candidatos en las elecciones de delegados bosniacos o croatas, dado el caso, a la Cámara de los pueblos del Estado.

Cada lista podrá integrar más candidatos que el número de delegados a elegir para la Cámara de los pueblos.

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Artículo 9.12e La elección de delegados de la Republika Srpska en la Cámara de los pueblos será realizada de tal manera que cada partido político o cada delegado de la Asamblea nacional de la Republika Srpska tenga derecho de hacer figurar a una o varias personas en la lista de candidatos en las elecciones para delegados serbios en la Cámara de los pueblos.

Cada lista podrá contener más candidatos que el número de delegados a elegir para la Cámara de los pueblos.

C. Las Naciones Unidas 19. La Convención internacional para la eliminación de toda forma de discriminación racial adoptada bajo los auspicios de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 entró en vigor respecto a Bosnia-Herzegovina el 16 de julio de 1993. La parte pertinente de su art. 1 dispone cuanto sigue: “En la presente Convención, la expresión ‘discriminación racial’ se refiere a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o efecto destruir o comprometer el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en el campo político, económico, social y cultural así como en cualquier campo de la vida pública”.

La parte pertinente del art. 5 dispone cuanto sigue: “Conforme a las obligaciones fundamentales enunciadas en el art. 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial bajo cualquier especie y asegurar el derecho de cada uno ante la ley sin distinción de raza, color u origen étnico o nacional, especialmente en el disfrute de los siguientes derechos: (…) c) derechos políticos, especialmente el de participación en las elecciones – votar y participar como candidato – según el sistema de sufragio universal e igual, derecho a tomar parte en el gobierno, así como a la dirección de los asuntos públicos, en todos los niveles, y derecho a acceder, en condiciones de igualdad a las funciones públicas; (…)”

Las Observaciones finales respecto a Bosnia-Herzegovina del Comité para la eliminación de la discriminación racial, órgano independiente que vigila la aplicación de dicha Convención, contiene el siguiente pasaje siguiente (documento CERD/C/BIH/CO/6 de abril de 2006, núm. 11): “El Comité se encuentra vivamente preocupado por el hecho de que, por virtud de los arts. IV y V de la Constitución nacional, únicamente las personas pertenecientes a un grupo considerado, conforme a la ley, como uno de los pueblos constitutivos de BosniaHerzegovina (a saber los bosniacos, los croatas y los serbios) y que resulta mayoritario en la Entidad en la cual residen (bosniacos y croatas en la Federación de BosniaHerzegovina y serbios en la Republika Srpska) pueden ser elegidos para integrar la Cámara de los pueblos y la presidencia tripartita de Bosnia-Herzegovina. La estructura

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jurídica existente excluye, pues, de la Cámara de los pueblos y de la presidencia a todas las personas a las cuales se designa con el título de los ‘otros’, es decir, las personas pertenecientes a minorías nacionales o a grupos distintos de los bosniacos, croatas y serbios. Aunque la estructura tripartita de las principales instituciones políticas del Estado parte haya podido estar justificada, por no decir necesaria, en un primer momento para establecer la paz tras el conflicto armado, el Comité percibe que las distinciones jurídicas favorecen a ciertos grupos étnicos acordándoles preferencias y privilegios especiales no compatibles con los arts. 1 y 5c) de la Convención. El Comité, por otra parte, observa que ello resulta particularmente cierto cuando las circunstancias que dieron origen a las preferencias y privilegios en cuestión han cesado de existir (arts. 1.4 y 5c)).

El Comité invita fervientemente al Estado parte a modificar las disposiciones pertinentes de la Constitución nacional y de la ley electoral, a los efectos de asegurar a todos los ciudadanos, sea cual fuera su pertenencia étnica, el ejercicio en condiciones de igualdad, del derecho a votar y ser candidato”.

20. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos adoptado bajo los auspicios de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 entró en vigor respecto a Bosnia-Herzegovina el 6 de marzo de 1992. Sus disposiciones pertinentes son las siguientes: Artículo 2 §1 Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar y asegurar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y que se hallen sometidos a su competencia, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna, especialmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política u otra, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento o toda otra situación.

Artículo 25 Todo ciudadano tiene el derecho y la posibilidad, sin ninguna de las discriminaciones señaladas en el art. 2 y sin restricciones irracionales: a) a tomar parte en la dirección de los asuntos público, sea directamente, sea por intermedio de representantes libremente elegidos; b) a votar y ser elegidos, a través de elecciones periódicas, honestas, por sufragio universal, igual y secreto, que asegure la expresión libre de la voluntad de los electores; c) a acceder, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de ella. En este sentido, la ley deberá prohibir toda discriminación y asegurar a todos la misma protección y eficacia contra toda discriminación, especialmente la de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión pública u otra, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o toda otra situación.

Las Observaciones finales relativas a Bosnia-Herzegovina del Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, órgano independiente de expertos

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que vigila aplicación del Pacto, contienen el siguiente extracto (documento CCPR/C/BIH/CO/1 de noviembre de 2006, núm. 8): “Preocupa al Comité el hecho que, tras el rechazo de la enmienda pertinente a la Constitución, el 26 de abril de 2006, la Constitución y la ley electoral del Estado siguen excluyendo de las elecciones a los ‘otros’, es decir, a las personas que no pertenecen a ninguno de los ‘pueblos constituyentes’ del Estado parte (bosniacos, croatas y serbios), para la Cámara de los pueblos o la presidencia tripartita de Bosnia-Herzegovina (arts. 2, 25 y 26).

El Estado parte debería reabrir las discusiones relativas a la reforma constitucional de manera transparente y sobre una base ampliamente participativa, incluyendo a todas las partes, de manera a adoptar un sistema electoral que asegure a todos los ciudadanos, sea cual fuera su origen étnico, la igualdad en el disfrute de los derechos previstos en el art.

25 del Pacto”.

D. El Consejo de Europa 21. Al hacerse miembro del Consejo de Europa el 24 de abril de 2002, Bosnia-Herzegovina se comprometió especialmente a “revisar la ley electoral en el plazo de un año, con ayuda de la Comisión europea para la democracia y el derecho (Comisión de Venecia) y a la luz de los principios del Consejo de Europa, a los fines de adoptar enmiendas, llegado el caso” (Dictamen nº 234/2002 relativo a la petición de adhesión de Bosnia-Herzegovina al Consejo de Europa, adoptado por la Asamblea parlamentaria el 22 de enero de 2002, núm. 15 iv) b)). Seguidamente, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa regularmente recordó a Bosnia-Herzegovina esta obligación suscripta al momento de su adhesión e invitó a adoptar una nueva Constitución antes del mes de octubre de 2010 a los efectos de “reemplazar el dispositivo de representación étnica por una representación fundada en el principio de ciudadanía, especialmente poniendo fin a la discriminación constitucional respecto a los ‘otros’” (Resolución 1383/2004 del 23 de junio de 2004, núm. 3; Resolución 1513/2006 del 29 de junio de 2006, núm. 20; y Resolución 1626/2008 del 30 de septiembre de 2008, núm. 8).

22. La Comisión de Venecia, órgano consultivo del Consejo de Europa en materia de cuestiones constitucionales, por su parte, emitió ciertos dictámenes con respecto a este tema.

El de la situación constitucional en Bosnia-Herzegovina y los poderes del Alto Representante (documento CDL-AD(2005)004 del 11 de marzo de 2005) contiene especialmente el siguiente pasaje: “1. El 23 de junio de 2004, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa adoptó la Resolución 1384 sobre el ‘Refuerzo a las instituciones democráticas en BosniaHerzegovina’. El numeral 13 de dicha Resolución requiere a Comisión de Venecia el examen de diversas cuestiones constitucionales relativas a Bosnia-Herzegovina. (…)

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29. Bosnia-Herzegovina es un país en transición que debe hacer frente a graves problemas económicos y desea participar en la integración europea. El país no podrá superar los numerosos desafíos que derivan de esta situación más que si tuviera un gobierno fuerte y eficaz. Ahora bien, las reglas constitucionales que rigen el funcionamiento de los órganos del Estado no han sido concebidas para producir un gobierno fuerte, sino para impedir a la mayoría tomar decisiones dañinas para los demás grupos. Puede comprenderse que, en una situación de post-guerra, no haya habido (y aún no lo hay) la suficiente confianza entre los grupos étnicos para que el Estado funciones sobre la sola base del principio mayoritario. En tal situación, es necesario encontrar garantías específicas que permitan a todos los grupos principales, a saber en [BosniaHerzegovina], los pueblos constituyentes, aceptar las reglas constitucionales y sentirse protegidos por ellas. De ello deriva que la Constitución de [Bosnia-Herzegovina] asegura la protección de los intereses de los pueblos constituyentes no solo a través de las disposiciones territoriales que corresponden a sus intereses, sino también a través de la composición de los órganos del Estado y de las reglas que rigen su funcionamiento. Es justo y necesario, en tal caso, realizar un equilibrio que satisfaga la necesidad, por una parte, de proteger los intereses de todos los pueblos constituyentes y, por otra, de disponer de un gobierno eficaz. Sin embargo, la Constitución contiene numerosas disposiciones que aseguran la protección de los intereses de los pueblos constituyentes: el veto en nombre de intereses vitales en la Asamblea parlamentaria, el sistema bicameral y la Presidencia colectiva sobre la base de la pertenencia étnica. El efecto combinado de estas tres disposiciones torna la tarea del gobierno, que ya será en extremo difícil, en algo cercano a lo imposible. Hasta el presente, el sistema ha funcionado en mayor o menor medida gracias al rol crucial asumido por el Alto Representante. No obstante, dicho rol no ha sido inscripto en la durabilidad.

El veto en nombre de intereses vitales 30. El más importante mecanismo puesto en marcha para evitar que alguna decisión vaya en contra de los intereses de un pueblo constituyente es el veto en nombre de los intereses vitales. Si la mayoría de los representantes bosniacos, croatas o serbios de la Cámara de los pueblos declara que un proyecto sometido a la Asamblea parlamentaria es contrario a los intereses vitales de su pueblo, la mayoría de los representantes bosniacos, serbios o croatas deben votar a favor del proyecto para que éste sea adoptado. Una mayoría de los representantes de otro pueblo puede oponerse a la ejecución de esta cláusula, en cuyo caso la Constitución prevé un procedimiento de Conciliación y el Tribunal Constitucional debe pronunciarse como instancia final acerca de la regularidad del procedimiento emprendido. Es interesante constatar que el Tribunal Constitucional no define la noción de veto en nombre de intereses vitales, a diferencia de las constituciones de las entidades que enuncia una definición (aunque muy general).

31. Es evidente, y ello ha sido confirmado por un gran número de interlocutores, que este procedimiento conlleva el riesgo de un serio bloqueo al procedimiento de toma de decisiones. Otros señalan que este riesgo no debería ser sobre-estimado pues el procedimiento rara vez ha sido utilizado y, en una sentencia dictada el 25 de junio de 2004, el Tribunal Constitucional empezó a interpretar la noción. En efecto, la sentencia demuestra que el Tribunal no considera que los intereses vitales sean una noción puramente subjetiva dejada a la apreciación de cada miembro del parlamento y que estaría excluida del control del Tribunal. Por el contrario, el Tribunal ha examinado los argumentos expresados para justificar el recurso al veto en nombre de intereses vitales, y confirmó la validez de un argumento y descartó otro.

32. La Comisión no estima menos necesario inscribir en la Constitución una definición precisa y rigurosa de lo que ha de entenderse por intereses vitales. El principal problema

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que se plantea a raíz del derecho de veto no radica en su utilización, sino en su efecto preventivo. Dado que todos los políticos afectados son plenamente conscientes de la existencia de una posibilidad que un veto sea interpuesto, una cuestión en cuya tramitación pueda esperarse la interposición de un veto ni siquiera será sometida a votación. Por el hecho de la existencia del veto, una delegación que adopte una postura particularmente intransigente y rechace cualquier compromiso se vería en una posición de fuerza. Ciertamente, la jurisprudencia ulterior del Tribunal Constitucional podría proporcionar una definición de intereses vitales y reducir los riesgos inherentes al mecanismo. Empero, ello podría tomar mucho tiempo y, por lo demás, al parecer resulta inapropiado confiar tal carga capaz de originar incidentes políticos de gran envergadura tan sólo al Tribunal sin indicarle en el texto de la Constitución la vía a ser seguida.

33. En la situación actual de Bosnia-Herzegovina, se muestra poco realista requerir la supresión pura y simple del veto en nombre de los intereses vitales. La Comición no juzga menos importante insertar con urgencia la definición precisa de lo que debe entenderse por intereses vitales en la Constitución. Esta definición debe ser acordada por los representantes de los tres pueblos constituyentes, sin embargo, no debe reproducirse la definición actualmente obrante en las constituciones de las Entidades, la cual permite designar como interés vital prácticamente todo. Esta definición no debe resultar excesivamente amplia, pero debe respetar aquellos derechos que revisten particular importancia para los pueblos respectivos, esencialmente en lo que respecta a la lengua, la educación y la cultura.

Veto de las Entidades 34. En lo que respecta al veto en nombre de los intereses vitales, el art. IV.3d) de la Constitución prevé un veto de los dos tercios de los miembros de la delegación de una u otra de las Entidades. Este veto que, en la práctica, no parece estar dotado de un interés potencial sino en el caso de la Republika Srpska, parece haber devenido inútil a raíz de la existencia del veto en nombre de los intereses vitales.

Sistema bicameral 35. El art. IV de la Constitución instituye un sistema bicameral integrado por una Cámara de representantes y una Cámara de los pueblos, ambas dotadas de iguales atribuciones. Siendo que los sistemas bicamerales son característicos de los Estados federales, no resulta sorprendente que la Constitución haya optado por dos cámaras. Sin embargo, en los Estados federales la segunda cámara, por lo general, tiene por objeto asegurar una representación más fuerte de las entidades más pequeñas. Una de las cámaras se encuentra constituida sobre la base de las cifras de población, mientras que en la segunda todas las entidades cuentan con igual número de asientos (Estados Unidos y Suiza), o bien, al menos las entidades más pequeñas están sobrerrepresentadas (Alemania). La situación difiere en forma capital en Bosnia-Herzegovina: en ambas cámaras, los dos tercios emanan de la Federación, la diferencia radica en que en la Cámara de los pueblos, únicamente están representados los bosniacos y croatas de la Federación y los serbios de la Republika Srpska. La Cámara de los pueblos no traduce, pues, el carácter federal del Estado, empero se muestra como un mecanismo complementario destinado a la defensa de los intereses de los pueblos constituyentes. La principal función de la Cámara de los pueblos en los términos de la Constitución es, pues, la de una cámara en la cual se ejerce el veto en nombre de los intereses vitales.

36. El defecto inherente a esta disposición es que la Cámara de representantes se alza en la cámara en la cual se desarrolla el trabajo legislativo y se negocian los compromisos necesarios a los efectos de obtener una mayoría. La Cámara de los pueblos no desempeña

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sino un rol negativo en la cual los miembros ejercen su derecho al veto pues consideran que su función reside en la defensa exclusiva de los intereses de su pueblo, sin que se sientan abarcados por el desarrollo del proceso legislativo. Parecería, pues, preferible transferir el ejercicio del derecho al veto a la Cámara de representantes y suprimir la Cámara de los pueblos. Ello permitiría racionalizar los procedimientos y facilitar la adopción de leyes sin comprometer los intereses legítimos del pueblo que sea. Ello solucionaría, igualmente, el problema de la composición discriminatoria de la Cámara de los pueblos.

La Presidencia colectiva 37. El art. V de la Constitución instituye una Presidencia colectiva compuesta por un bosniaco, un croata y un serbio, así como la rotación en el turno para presidirla. La Presidencia se esfuerza por adoptar sus decisiones por consenso. En el caso de una decisión aprobada mayoría, el miembro minoritario puede ejercer su derecho al veto en nombre de los intereses vitales.

38. Una Presidencia colectiva es una institución totalmente inhabitual. Resulta más fácil a una sola persona cumplir las funciones de representación del Jefe de Estado. El Ejecutivo ya está confiado a un órgano colegiado, el Consejo de Ministros. El hecho de agregar un segundo órgano colegiado no parece favorecer el proceso decisorio. Ello origina un riesgo de repetición del proceso de toma de decisiones y se muestra difícil realizar una distinción entre los poderes del Consejo de ministros y los de la Presidencia.

Además, la Presidencia o bien carece de los conocimientos técnicos requeridos y que existen en el seno de los ministerios, o bien debe dotarse de un personal importante, creando así una escala burocrática complementaria.

39. Una Presidencia colectiva no parece, pues, ni funcional ni eficaz. En el contexto de Bosnia-Herzegovina su existencia parece estar motivada en la necesidad de asegurar la participación de todos los pueblos constituyentes en toma de todas las decisiones importantes. De hecho, parece difícil anhelar para Bosnia-Herzegovina un Presidente único dotado de poderes importantes.

40. La mejor solución sería, pues, concentrar el poder ejecutivo en el Consejo de ministros en tanto órgano colegiado en el cual están representados todos los pueblos constituyentes. En tal caso, un Presidente único como Jefe de Estado debería resultar aceptable. Teniendo en cuenta el carácter pluriétnico del país, la elección indirecta del Presidente por parte de la Asamblea parlamentaria con una mayoría que asegure que el Presidente goza de la confianza general entre todos los pueblos parecería preferible a una elección directa. Podría agregar una regla de rotación, según la cual el Presidente electo no podría pertenecer al mismo pueblo que su predecesor. (…)

74. En el presente caso, el reparto de los puestos en los órganos estatales entre los pueblos constituyentes constituyó un elemento central en el Acuerdo de Dayton, que permitió restablecer la paz en Bosnia-Herzegovina. Ante tal situación, resulta difícil negar la legitimidad de las normas que pueden dar lugar a problemas en vista a la no discriminación, y que, sin embargo, resultan necesarias para asegurar la paz y la estabilidad evitar nuevas pérdidas de vidas humanas. La incorporación de tales reglas en el texto de la Constitución en la época no resulta criticable incluso si contradicen la dinámica general de la Constitución que busca prevenir la discriminación.

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75. No obstante, es necesario ponderar dicha justificación a la luz de la evolución de Bosnia-Herzegovina desde la entrada en vigencia de la Constitución. Bosnia-Herzegovina se ha convertido en miembro del Consejo de Europa, por lo que el país ha de ser juzgado de acuerdo conforme a las normas europeas comunes. El Estado ha ratificado el CEDH y su Protocolo nº 12. Como ya se ha visto antes, la situación en Bosnia-Herzegovina ha evolucionado en el buen sentido, empero subsisten elementos que exigen un sistema político que no sea simplemente la expresión del gobierno de la mayoría, sino que asegure un reparto del poder y puestos entre los grupos étnicos. Sigue, pues, siendo legítimo concebir reglas electorales que aseguren una representación apropiada de los distintos grupos.

76. Empero, a ello puede llegarse sin contravenir las normas internacionales. No es el sistema de democracia consensual en sí mismo el problema, sino la mezcla de criterios territoriales y étnicos y la denegación expresa de ciertos derechos a algunos particularmente vulnerables. Parece posible, reformar las reglas que rigen a la Presidencia de manera a hacerlas compatibles con las normas internacionales y, al mismo tiempo, mantener el equilibrio político del país.

77. Es posible asegurar una composición pluriétnica de una manera no discriminatoria, por ejemplo, disponiendo que, como máximo, un miembro de la Presidencia puede pertenecer a un pueblo dado o a los ‘otros’ e instituyendo al mismo tiempo un sistema electoral asegurando la representación a las dos Entidades. O bien, como se ha propuesto antes, a título de solución más radical que la Comisión juzga preferible, podría suprimirse la Presidencia colectiva y reemplazarla por un Presiente indirectamente electo y dotado de poderes limitados. (…)

80. La Cámara de los pueblos es, pues, una cámara dotada de plenos poderes legislativos. Por consiguiente, el art. 3 del primer protocolo al CEDH es aplicable y toda discriminación fundada en la pertenencia étnica se encuentra, consecuentemente, prohibida por el art. 14 del CEDH. En lo que respecta a la eventual justificación, se aplican las mismas apreciaciones que las formuladas con relación a la Presidencia. Es legítimo asegurar un equilibrio étnico en el seno del Parlamento en interés de la paz y la estabilidad, empero, dicho objetivo no puede justificar una discriminación étnica en ausencia de todo otro medio de realizarla y si los derechos de las minorías resultan debidamente respetados. En cuanto a la Cámara de los pueblos, podría, por ejemplo, instituirse un máximo de escaños que pueda ocupar cada pueblo constituyente. O bien, como se ha dico antes, una solución más radical, que es la que la Comisión prefiere, y sería aceptable, sería la supresión pura y simple de la Cámara de los pueblos, pues el mecanismo de protección de los intereses nacionales ya son aplicados en el seno de la Cámara de representantes”.

El Dictamen relativo a distintas propuestas para las elecciones a la presidencia de Bosnia-Herzegovina (documento CDl-AD(2006)004 del 20 de marzo de 2006) contiene, especialmente, los siguientes pasajes: “1. A través de una carta fecha el 2 de marzo de 2006 el señor Sulejman Tihić, titular de la Presidencia colegiada de Bosnia-Herzegovina, solicitó a la Comisión de Venecia, la emisión de un dictamen con relación a tres propuestas distintas referidas a las elecciones para la Presidencia de su país. Este requerimiento se presenta en el marco de las negociaciones para una reforma constitucional llevadas adelante por los principales partidos políticos de Bosnia-Herzegovina. La cuestión de las elecciones a la Presidencia

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aún debe ser resuelta para arribar a un acuerdo relativo a un paquete completo de reformas. (…)

Observaciones con relación a la Propuesta nº 1 8. La propuesta nº 1 mantiene las reglas actuales que rigen las elecciones y la composición de la Presidencia, según las cuales, un miembro bosniaco y uno croata han de ser electos en forma directa en el territorio de la Federación y un miembro serbio, ha de serlo en forma directa en el territorio de la Republika Srpska. En su Dictamen, la Comisión ha evocado las inquietudes que suscitan tales reglas en cuanto a su compatibilidad con el Protocolo nº 12 al Convenio europeo de derechos humanos en la medida en que las mismas niegan formalmente a los ‘otros’, así como a los croatas y bosniacos de la Republika Srpska y a los serbios de la Federación las posibilidades de ser electos para la Presidencia. La conservación de esta regla no puedes, pues, ser aceptada y, por ende, corresponde el rechazo de la Propuesta nº 1.

Observaciones con relación a la Propuesta nº 2 9. La Propuesta nº 2, que no se encuentra redactada bajo la forma de un texto a ser incluido en la Constitución empero, en tanto resumen de un eventual contenido constitucional, mantiene el sistema según el cual dos miembros de la Presidencia serán electos en la Federación y uno en la Republika Srpska, sin que, sin embargo, se establezca un criterio étnico que deban cumplir los candidatos. La discriminación de jure denunciada en el Dictamen de la Comisión de Venecia sería, así, levantada, y la adopción de esta propuesta podría constituir un paso adelante. Ésta, incluye igualmente un sistema de rotación de la Presidencia cada 16 meses. Desde la lógica de una Presidencia colegiada, tal medida se presenta como racional.

10. No obstante, es necesario señalar que esta propuesta carece de claridad respecto a la composición pluriétnica de la Presidencia. La Presidencia colegiada ha sido introducida, y aparentemente sería conservada, con el objeto de asegurar que ningún órgano estatal único sea dominado por un representante de un solo pueblo constituyente. Según la proposición actual sería, por ejemplo, posible que dos miembros bosniacos sean elegidos a la Presidencia por la Federación. Desde el punto jurídico, para remediar este inconveniente bastaría con prever, en el texto de la propuesta, una medida que disponga no más de un miembro de la Presidencia podrá pertenecer a un pueblo constituyente dado o al grupo de los ‘otros’. La Comisión cree comprender que la inclusión de tal disposición en la Constitución se encuentra prevista en caso de la adopción de esta propuesta.

11. No obstante, se plantea el problema de deber, eventualmente, excluir de la Presidencia a candidatos que hayan obtenido un máximo de votos. En la Federación, es muy probable que dos bosniacos obtengan la mayor cantidad de votos. En este caso, un candidato que haya obtenido un número superior de votos, deberá apartado de la Presidencia en beneficio de un candidato que haya obtenido menos votos. Esta cuestión ha de ser reglamentada en forma muy clara en la Constitución, pues no es adecuado dejarla a la ley ordinaria.

12. Otro inconveniente: los bosniacos y los croatas de la Republika Srpska, así como los serbios de la Federación nunca tendrían de facto posibilidad realista de elegir al candidato de su elección.

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13. Por otra parte, la elección del Jefe de Estado continuaría a tener lugar al nivel de las Entidades aunque sería preferible transferirla al nivel del Estado en el marco de una posición global que busca reforzar al Estado.

14. Entre otras cuestiones de menor importancia, la proposición permitiría a los miembros de la Presidencia ocupar una función directiva en el seno de un partido político. Esta posibilidad parece ser incompatible con el objetivo global de la reforma constitucional el cual consiste en convertir a la Presidente no en un órgano ejecutivo sino en la más alta función nacional (colegial)”.

15. En resumen, en la situación constitucional actual, la Propuesta nº 2 marca una neta mejora. Sin embargo, ella presenta algunos inconvenientes, especialmente el riesgo que se elija a un candidato que no haya obtenido la más alta cantidad de votos. Por otra parte, la propuesta no tiende al objetivo global de la reforma constitucional que es la de transferir atribuciones al Consejo de ministros y reforzar al Estado.

Observaciones con relación a la propuesta nº 3 16. La Propuesta nº 3 se aparta mucho más de la situación constitucional actual en la medida en que introduce un complejo procedimiento de sufragio indirecto para las elecciones presidenciales. Como ya lo hemos indicado precedentemente, la Comisión aboga por la elección indirecta de un Presidente único dotado de poderes limitados. Aun en el caso de una Presidencia colegiada, la Comisión mantiene su preferencia por elecciones indirectas.

17. Esta posición se apoya ante todo en el hecho que uno de los principales objetivos de la revisión constitucional sería la de restringir los poderes de la Presidencia y de concentrar el poder ejecutivo en el Consejo de ministros. Tal cambio sería más difícil de emprender si la legitimidad de la presidencia se deriva del sufragio universal directo.

18. Por el contrario, resultaría de mayor facilidad en el marco de unas elecciones indirectas elaborar los mecanismos que aseguren la composición pluriétnica deseada para la Presidencia. Las mismas abrirán mucho más las vías a una cooperación interétnica y al compromiso antes que elecciones directas sobre la base de criterios de facto étnicos que incitan a votar por el candidato considerado como el mejor defensor del pueblo constituyente respectivo y no por aquel que mejor defenderá los intereses de todo el país.

19. En fin, la propuesta confía la elección al Parlamento del Estado. Resulta, en efecto, deseable y acorde a la voluntad de refuerzo del Estado que la elección del Jefe de Estado se realice de tal manera.

20. Desde una perspectiva global, la Propuesta nº 3 parece ser preferible. No obstante, la misma presenta ciertos defectos.

21. Para empezar, la propuesta parece complicada habida cuenta de las excesivamente numerosas etapas y de las posibilidades de llegarse a un impase. Las nominaciones pueden ser sugeridas por los miembros de la Cámara de representantes o de la Cámara de los pueblos, la lista, seguidamente, debe ser aprobada a la vez por los tres “grupos” existentes en la Cámara de representantes y por la Cámara de representantes.

22. En los límites de la proposición, parecería preferible optar por un procedimiento simplificado que acentúe mayormente a la Cámara de representantes en tanto órgano investido de la legitimidad democrática directa confiada por el pueblo en su conjunto. La

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posibilidad de nominar a los candidatos debería estar reservada a los miembros de la Cámara de representantes. La selección entre los candidatos podría ocurrir en los tres ‘grupos’ existentes en la Cámara de los pueblos a los efectos de asegurar el respeto a los intereses de los tres pueblos constituyentes. Por otro lado, la lista de candidatos debe ser verificada por la Cámara de representantes a fin de asegurar que los tres miembros gocen de legitimidad en tanto representantes del pueblo de Bosnia-Herzegovina en su conjunto.

23. Además, convendría clarificar el reparto de responsabilidad entre el Presidente y los Vicepresidentes. La Propuesta nº 3 actualmente deja implícita tal carga a los tres ‘grupos’ existentes, los cuales deben tomar esta importante decisión en la medida en que una lista que designa al Presidente y los tres Vicepresidentes debe ser sometida a la Cámara de representantes sin que por ello se definan las modalidades de tal elección. El sistema de rotación previsto en la Propuesta nº 2 parecería una solución más realizable.

24. Otros aspectos de la Propuesta nº 3 resultan contrarios a la posición de la Comisión de Venecia. En su Dictamen supra mencionado, la Comisión se mostró a favor de la supresión de la Cámara de los pueblos. Confiarle un rol preponderante en la selección de la Presidencia no puede, por consiguiente, ser considerada como una medida positiva. El rol atribuido a sus tres ‘grupos’ torna imposible la elección de candidatos que no correspondan a un pueblo constituyente. Este estado de cosas no se encuentra, sin embargo, vinculado a esta propuesta, pues refleja la situación política actual. La Propuesta nº 3 asegura al menos la participación al voto de los representantes de los ‘Otros’ en la Cámara de representantes y deja de lado la desventaja padecida por los serbios de la Federación y por los bosniacos y croatas de la Republika Srspska. En efecto, sus representantes en el Parlamento del Estado serán, pues, en medida de elegir a los candidatos de su elección.

25. Aun en el marco de una Presidencia colegiada, sería posible imaginar mejores soluciones para instaurar elecciones indirectas. A título de ejemplo, en el seno de la Cámara de representantes, las listas de tres candidatos que no pertenezcan al mismo pueblo constituyente o incluso al grupo de los ‘otros’ podrían ser elegidas, pues intervendrá el voto entre estas listas. Se trata, no obstante, de una propuesta distinta y no de una enmienda aportada a la Propuesta nº 3.

26. En resumen, la Propuesta nº 3 marca una neta mejora con relación a la situación actual. A condición de adecuarla en la forma sugerida por los núms. 22 y 23, la misma sería una solución satisfactoria (aunque no ideal) para la primera fase de la revisión constitucional.

Conclusiones 27. En conclusión, la Comisión se felicita que los partidos políticos de BosniaHerzegovina hayan tenido el valor de abocarse a una reforma completa de la Constitución antes de las próximas elecciones previstas para octubre de 2006. Se reconoce que, por el momento, su adopción no tendría sino un carácter provisional y marcaría una etapa hacia la reforma del conjunto, del cual todo el país tiene evidente necesidad.

28. Tratándose de tres propuestas sometidas a la Comisión, la adopción de la primera constituiría un obstáculo para la revisión constitucional en materia de la elección y la composición de la Presidencia y, por consiguiente, debe ser descartada. Por el contrario, las Propuestas 2 y 3, bajo reserva de ciertos complementos y enmiendas, ameritan ser consideradas en la situación actual, como etapas importantes, pero en ningún caso vienen a ser las soluciones ideales.

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29. Entre la Propuesta nº 2 y la Propuesta nº 3, la Comisión – no sin dudarlo antes – se inclinaría por preferir la Propuesta nº 3, bajo reserva de ciertas adecuaciones sugeridas anteriormente. El sufragio indirecto conforme al objetivo de la reforma constitucional que radica en limitar los poderes de la Presidencia, permitiría asegurar más fácilmente una composición equilibrada de la Presidencia y respondería mejor a la razón de ser de esta institución inhabitual. La propuesta transfiere igualmente la elección al nivel del Estado, conforme al objetivo del conjunto de reforzar al Estado de Bosnia-Herzegovina. No obstante, conviene no perder de vista el fin último de la reforma constitucional en este campo: contar con un Presidente único elegido de una manera que asegure que el mismo disfrute de la confianza general de todos los pueblos y no solo de aquel del cual resulta originario”.

El Dictamen relativo al proyecto de enmiendas a la Constitución de BosniaHerzegovina (CDL-AD(2006)019 del 12 de junio de 2006) contenía en lo que respecta los pasajes siguientes: “1. Por nota fechada el 21 de marzo de 2006, el señor Sulejman Tihić, titular de la Presidencia de Bosnia-Herzegovina, solicitó a la Comisión de Venecia la emisión de un Dictamen relativo al acuerdo acerca de las modalidades para la primera fase de la reforma constitucional que los jefes de los partidos políticos de Bosnia-Herzegovina concluyeron el 18 de marzo de 2006. Dado que la reforma constitucional debe ser adoptada en carácter urgente a los efectos de ser aplicable a las elecciones legislativas previstas para octubre de 2006, dice desear recibir la opinión de la Comisión ‘en breve’. (…)

Enmienda II al art. IV de la Constitución sobre la Asamblea parlamentaria 22. La finalidad principal de la enmienda es pasar de un bicameralismo con dos cámaras iguales a un nuevo sistema en el cual la Cámara de los pueblos (…) no tendría sino poderes limitados, pues se pone el acento en el veto en caso de amenaza para el ‘interés vital’ nacional. La nueva economía del artículo, que otorga en forma sistemática la prioridad a la Cámara de representantes (…), traduce este objetivo. La reforma sería un paso en la dirección recomendada por la Comisión de Venecia, consiste en la supresión de la Cámara de los pueblos y en racionalizar la toma de decisiones en el seno de las instituciones del Estado. (…)

24. El inc. d) haría pasar el número de miembros de la Cámara de los pueblos de 15 a 21. La razón de dicho aumento resulta menos evidente en el caso de esta Cámara en la medida en que sus atribuciones se verán netamente disminuidas. Sin embargo, se trata de una cuestión que corresponde enteramente al poder de apreciación de las autoridades nacionales. Si éstas estiman que dicho aumento resulta necesario para que la Cámara represente como conviene al abanico político, esta medida puede estar justificada.

25. El hecho de que la calidad de miembro de esta Cámara siga estado limitada, en virtud del inc. d), a las personas que pertenezca a uno de los tres pueblos constituyentes plantea diversos problemas. En su Dictamen relativo a la situación constitucional de Bosnia-Herzegovina y los poderes del Alto Representante, la Comisión de Venecia ha notado que la composición precedente de esta Cámara según el mismo principio parecería incompatible con el art. 14 del Convenio considerado en paralelo con el art. 3 del Protocolo nº 1.

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26. Tras la reforma, empero, la Cámara de los pueblos ya no sería una cámara legislativa total, sino un órgano encargado esencialmente de las cuestiones vinculadas al veto en caso de amenaza a un interés vital nacional. Podemos, pues, preguntarnos si el art. 3 del Protocolo nº 1 y, por ende, el art. 14 del Convenio continuarían siendo aplicables. El problema de la compatibilidad de esta disposición con el Protocolo nº 12 ya no subiste.

En ausencia de toda jurisprudencia relativa a este Protocolo, no podemos interpretarlo sino con prudencia (…).

27. En este sentido, podríamos considerar que el objetivo legítimo se refiere al rol esencial de esta cámara en cuanto órgano en el cual se ejerce el veto en caso de amenaza a un interés vital nacional. La Constitución de Bosnia-Herzegovina reserva el derecho de ejercicio de este veto a los tres pueblos constituyentes sin conferirlo a las demás nacionalidades. Desde tal óptica, la representación de las otras nacionalidades en esta Cámara no parecería ser una obligación. Las demás responsabilidades de esta Cámara, a saber: participación en la elección de la Presidencia y la aprobación de enmiendas a la Constitución – lo cual podría resultar criticable – no tienen efectos distintos. Ellas muestran que la Cámara de los pueblos funciona en cuanto dispositivo corrector que vigila que la aplicación del principio democrático encuentre su expresión en la composición de la Cámara de representantes, lo cual no pone en causa el equilibrio existente entre los tres pueblos constituyentes. Dado que la necesidad de tal dispositivo sigue haciéndose sentir en Bosnia-Herzegovina, parece posible considerar esta necesidad como un objetivo legítimo que justifica el trato desigual a las otras nacionalidades desde el punto de vista de la representación en la Cámara de los pueblos. (…)

Enmienda III modificatoria del art. V de la Constitución relativo a la presidencia 43. Estas enmiendas tienen por principal objetivo reforzar los poderes del Consejo de ministros y aumentar su eficacia y disminuir el rol de la Presidencia, lo que se ajusta al Dictamen de la Comisión de Venecia sobre la situación constitucional de Venecia sobre la situación constitucional en Bosnia-Herzegovina y los poderes del Alto Representante. Ésta había preferido un Presidente único en lugar de una Presidencia colectiva, empero ello parece políticamente imposible en el estado actual de las cosas. Sea como fuera, la Enmienda III emprende un primer paso en dicha dirección. (…)

46. En su última sesión, la Comisión de Venecia adoptó un Dictamen relativo a tres propuestas distintas para las elecciones presidenciales (CDL-AD(2006)004). Es inútil reabrir este debate en este momento. Sin embargo, la ausencia de un dispositivo que permita salir del impase que sería creado en caso de negativa de la Cámara de representantes a confirmar la proposición de la Cámara de los pueblos constituye un tema preocupante. (…)”.

23. En su Recomendación nº 7 de política general, adoptada el 13 de diciembre de 2002, la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia (ECRI), órgano del Consejo de Europa encargado de vigilar de manera independiente el respeto a los derechos humanos en el campo particular de la lucha contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia, definió el racismo como la “creencia que un motivo tal como

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la raza6, el color, la lengua, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico justifica el desprecio hacia una persona o de un grupo de personas o la idea de superioridad de una persona o grupo de personas”.

E. La OSCE 24. En un informe dedicado a las elecciones legislativas realizadas en 2006, la Oficina de instituciones democráticas y derechos humanos de la OSCE, la agencia cumbre en Europa para la observación, se ha expresado como sigue: “El 1 de octubre se realizaron en Bosnia-Herzegovina las primeras elecciones generales enteramente organizadas por las autoridades del país desde el Acuerdo de Dayton en 1995. De una manera general, estas elecciones fueron realizadas de acuerdo a los estándares internacionales en materia de democracia electiva, aunque siga existiendo necesidad de esfuerzos adicionales, especialmente para el conteo de votos. En forma global, las elecciones han representado, pues, un nuevo progreso en la consolidación de la democracia y del estado de derecho. Sin embargo, resulta lamentable que en razón de las restricciones vinculadas al origen étnico, como el derecho a candidatarse afectó a las elecciones, éstas deben, una vez más, ser juzgadas como no conformes al Protocolo nº 12 del Convenio europeo de derechos humanos y a los compromisos por BosniaHerzegovina para con el Consejo de Europa, así como en cuanto al art. 7.3 del Documento de Copenhague, firmado bajo los auspicios de la OSCE en 1990”.

F. La Unión Europea 25. En 2008, Bosnia-Herzegovina firmó y ratificó un acuerdo de estabilización y asociación con la Unión Europea comprometiéndose así a tratar las prioridades de una asociación con la Unión Europea. Una de las prioridades claves para Bosnia-Herzegovina, cuyo cumplimiento se fijó entre uno y dos años, era “modificar la legislación electoral en lo que respecta a los miembros de la presidencia y los diputados de la Cámara de los pueblos de manera a conformarse plenamente al Convenio europeo de derechos humanos y a los compromisos consecutivos a la adhesión al Consejo de Europa” (anexo a la decisión del Consejo 2008/211/CE del 18 de febrero de 2008 relativo a los principios, prioridades y condiciones que figuran en el compromiso con Bosnia-Herzegovina que derogó la decisión 2006/55/CE, Diario oficial de la Unión Europea, L 80 del 19 de marzo de 2008, p. 21).

El 14 de octubre de 2009, la Comisión europea adoptó su documento anual de estrategia, explicando su política en materia de ampliación. En la misma fecha, igualmente fueron publicados los informes de seguimiento de 2009, en los cuales los servicios de la Comisión evaluaron los avances de cada candidato Siendo que todos los seres humanos pertenecen a la misma especie, el ECRI rechaza las teorías fundadas en la existencia de “razas” diferentes. Sin embargo, a los efectos de evitar dejar desprovistas de protección jurídica a las personas a quienes por lo general y en forma errónea son percibidas como perteneciendo a “otra raza”, el ECRI utiliza dicho término en la recomendación (nota citada en el extracto supra mencionado).

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y candidato potencial (como Bosnia-Herzegovina) durante el curso del año precedente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.

LOS AGRAVIOS PRINCIPALES DE LOS RECURRENTES

26. Los recurrentes impugnan la imposibilidad que sobre ellos pesa, y en la cual observan una discriminación racial, de candidatarse en las elecciones a la Cámara de los pueblos y a la presidencia de Bosnia-Herzegovina por la razón de su origen roma y judío. Invocan el art. 14 del Convenio, el art. 3 del Protocolo nº 1 al Convenio y el art. 1 del Protocolo nº 12.

El art. 14 del Convenio dispone cuanto sigue: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

El art. 3 del Protocolo nº 1 al Convenio dispone: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo”.

El art. 1 del Protocolo nº 12 al Convenio enuncia: “1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo 1”.

A. Admisibilidad 27. El Estado demandado no ha planteado objeciones en cuanto a la competencia ratione personae del Tribunal, empero esta cuestión requiere un examen de oficio de parte del Tribunal.

1. Sobre la cuestión de saber si los demandantes pueden pretender ser “víctimas” 28. El Tribunal recuerda que para poder introducir una demanda en virtud del art. 34 del Convenio, una persona física, una organización no gubernamental o un grupo de particulares debe poder pretenderse víctima de

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una violación a sus derechos reconocidos por el Convenio. A los efectos de poder pretenderse víctima de una violación, un individuo debe haber padecido directamente los efectos de la medida en litigio. De esta manera, el Convenio no prevé la posibilidad de emprender una actio popularis a los fines de la interpretación de los derechos reconocidos por el Convenio; el mismo tampoco autoriza a los particulares impugnar una disposición de derecho interno simplemente porque ésta les parece, sin que hayan padecido directamente sus efectos, violatoria del Convenio. Un particular, no obstante, puede sostener que una ley viola sus derechos en ausencia de actos individuales de ejecución si ésta le obliga a modificar so pena de persecución o si forma parte de una categoría de personas que corre el riesgo directo de padecer los efectos de la legislación en cuestión (véase Burden c. Reino Unido [GS], nº 13378/05, §§33-34, CEDH 2008, y las referencias allí citadas).

29. En el marco del caso de autos, habida cuenta de su participación activa en la vida pública, sería completamente natural que los demandantes tengan en vista realmente presentarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos o a la presidencia del Estado. Pueden, desde luego, pretenderse víctimas de la discriminación que alegan. El hecho de que el presente caso plantee la cuestión de la compatibilidad de la Constitución nacional con el Convenio carece de pertinencia al respecto (véase, por analogía, Rekvényi c. Hungría [GS], nº 25390/94, CEDH 1999-III).

2. Sobre la cuestión de saber si Bosnia-Herzegovina puede ver comprometida su responsabilidad 30. El Tribunal recuerda que la Constitución de Bosnia-Herzegovina constituye un anexo al Acuerdo-marco general de 1995 para la paz en la región (“el Acuerdo de Dayton”), el cual en sí mismo es un tratado internacional (Jeličić c. Bosnia-Herzegovina (dec.), nº 41183/02, CEDH 2005-XII). El poder de modificarla, sin embargo, ha sido confiado a la Asamblea parlamentaria de Bosnia-Herzegovina, la cual claramente es un órgano interno (núm. 15 supra).

Además, resulta de la práctica descripta en el núm. 17 supra, que los poderes del administrador internacional de Bosnia-Herzegovina (el Alto Representante de las Naciones Unidas para Bosnia-Herzegovina) no se extienden a la Constitución del Estado. En estas condiciones, dejando de lado la cuestión de saber si el Estado demandado puede ver comprometida su responsabilidad por haber aplicado las disposiciones constitucionales incriminadas (núm. 13 supra), el Tribunal considera que el mismo, en cualquier estado de coas, puede ver comprometida su responsabilidad por haberlas mantenido.

3. Conclusión 31. El Tribunal declara admisibles los agravios principales de los demandantes.

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B. En cuanto al fondo

1. Tesis de los demandantes 32. Los demandantes se agravian que, si bien son ciudadanos de BosniaHerzegovina, están privados por la Constitución del derecho a presentarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos y a la presidencia del Estado en razón sus orígenes raciales/étnicos y alegan que la discriminación fundada en el origen étnico ha sido juzgada por Tribunal como constituyendo una forma de discriminación racial en el caso Timichev c. Rusia, nos 55762/00 y 55974/00, §56, CEDH 2005-XII. Sostienen que la diferencia de trato fundada explícitamente en su raza u origen étnico no puede hallar justificación por lo que debe ser analizada como una discriminación directa. Remiten en cuanto a este punto, a la jurisprudencia del Tribunal (véanse, especialmente, los casos Timichev (cit., §58) y D.H. y otros c. República Checa [GS], nº 57325/00, §176, CEDH 2007-IV) y a la legislación de la Unión Europea (especialmente la directiva del Consejo 2000/43/CE del 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entres las personas sin distinción de raza u origen étnico – la “directiva Raza” – la cual, en su art. 2, incluiría explícitamente en su definición de la discriminación indirecta la posibilidad de una justificación objetiva del trato considerado pero no prevé tal posibilidad en su definición de discriminación directa). Estiman, asimismo, que esta imposibilidad de justificar tal diferencia de trato resulta particularmente importante en un caso relacionado con la posibilidad de candidatarse a elecciones (remiten en este punto al caso Aziz c. Chipre, nº 69949/01, §28, CEDH 2004-V).

33. Los demandantes agregan que suponiendo que fuera posible la emisión de una justificación, el gobierno demandado la tendría difícil para establecer una que resulte objetiva y razonable, teniendo en cuenta a la vez el fundamento del agravio (discriminación racial y étnica directa) y del contexto en el cual ésta se inscribe (participación policía y representación al más alto nivel del Estado).

Además, la extensión del período de mantenimiento de exclusión haría aún más difícil para el gobierno la carga de justificar la misma (los interesados refieren en este punto una decisión dictada por el Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas el 8 de abril de 1981 en el caso Silva y otros c.

Uruguay, §8.4). Y los demandantes concluyen que el gobierno demandando no ha logrado deshacerse de la carga de justificar las diferencia de trato contra la cual se agravian en el caso de autos.

2. Tesis del Gobierno 34. El Gobierno se remite al caso Ždanoka c. Letonia ([GS], nº 58278/00, CEDH 2006-IV) en el cual el Tribunal habría reafirmado que las Partes contratantes disponen de una latitud considerable para establecer en su orden constitucional las reglas que han de regir las elecciones parlamentarias y la composición del Parlamento y que los criterios pertinentes pueden variar en

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función a factores históricos y políticos propios de cada Estado. La estructura constitucional actual de Bosnia-Herzegovina resulta de un acuerdo de paz suscripto tras uno de los conflictos más destructivos de la historia reciente de Europa. Su fin último habría sido el establecimiento de la paz y el diálogo entres los tres principales grupos étnicos afectados – los “pueblos constituyentes”. Las disposiciones constitucionales afectadas que excluyen de la Cámara de los pueblos y de la presidencia del Estado a las personas que no se declaran como pertenecientes a uno de los “pueblos constituyentes”, deben ser apreciadas a la luz de dicho contexto. El tiempo tampoco constituye un obstáculo para la introducción de un sistema político que fuera un simple reflejo de la reglas mayoritaria teniendo en cuenta especialmente el lugar importante ocupado por ciertos partidos políticos monoétnicos y de la conservación de la administración internacional de Bosnia-Herzegovina.

35. El Gobierno solicita al Tribunal que distinga el presente caso del caso Aziz (supra): mientras que los chipriotas turcos que vivían en la zona de Chipre controlada por el gobierno chipriota estaban impedidos de votar en las elecciones parlamentarias, los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina que pertenecen a uno de los “otros” grupos (como los demandantes del caso de autos) tienen derecho a candidatarse en las elecciones para la Cámara de representantes y las Asambleas legislativas de las Entidades. La diferencia incriminada en autos estaría justificada ente el contexto particular de BosniaHerzegovina.

3. Observaciones de los terceros intervinientes 36. En sus observaciones del 22 de octubre de 2008, la Comisión europea para la democracia y el derecho (la Comisión de Venecia) defiende que la idea de las disposiciones constitucionales impugnadas en autos conllevan una violación a la prohibición de discriminación. Las observaciones en cuestión son las que constan en los dictámenes citados en el núm. 22 supra.

37. En sus observaciones del 15 de agosto de 2008, el AIRE Centre y la Open Society Justice Initiative formulan argumentos análogos. Se fundan en un análisis de los sistemas jurídicos de las Partes contratantes, el AIRE Centre concluye que parece existir con relación a esta cuestión un consenso a nivel europeo para estimar que un individuo no debe verse privado de su derecho a poder candidatarse en elecciones sino cuando su conducta justifique tal medida, y no en razón de sus características inherentes o inalienables. La Open Society Justice Initiative señala que la participación política representa uno de los derechos y responsabilidades que mantienen el vínculo jurídico entre el ciudadano y el Estado. En la mayor parte de los órdenes jurídicos, los derechos a votar y ser votado y poder candidatarse en las elecciones son los que distinguen más claramente a un ciudadano de un extranjero. Desde luego, no solo las restricciones a estos derechos, especialmente los fundados en motivos tan sospechosos como la raza o el origen étnico, constituirían una discriminación, empero los mismos atentan, por otra parte, contra la ciudadanía misma. Más allá de su importancia en cuanto derecho vinculado a la

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ciudadanía, la participación política sería particularmente importante para las minorías étnicas y resulta capital para evitar su marginación y favorecer su integración. Esto sería particularmente verdadero tras un conflicto étnico, en el cual el establecimiento de distinciones jurídicas fundadas en el origen étnico resultaría apropiado para amainar las tensiones antes que para favorecer relaciones constructivas y duraderas entre todas las etnias, lo cual resulta esencial para viabilidad de un Estado multiétnico.

4. Apreciación del Tribunal a) Con relación a la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina

38. Los demandantes invocan el art. 14 del Convenio combinado con el art.

3 del Protocolo nº 1, el art. 3 del Protocolo nº 1 tomado en forma aislada y el art. 1 del Protocolo nº 12. El Tribunal considera que el agravio debe ser examinado en primer lugar bajo el ángulo del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1. i. Aplicabilidad del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1

39. El Tribunal recuerda que el art. 14 completa las demás disposiciones normativas del Convenio y sus Protocolos. Éste carece de existencia independiente, pues se dirige únicamente al “disfrute de los derechos libertades” que éstos protegen. Ciertamente, el mismo puede entrar en juego incluso sin una falta a sus exigencias y, en esta medida, posee un alcance autónomo, empero no halla aplicabilidad más que si los hechos litigiosos se subsuman en el imperio de una de las cláusulas antedichas (véanse, entre otros, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, 28 de mayo de 1985, §71, serie A nº 94; Petrovic c. Austria, 27 de marzo de 1998, §22, Colección de fallos y decisiones 1998-II; y Sahin c. Alemania [GS], nº 30943/96, §85, CEDH 2003-VIII). La prohibición de discriminación consagrada en el art. 14 sobrepasa, pues, el disfrute de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos imponen a cada Estado proteger. El mismo se aplica igualmente a los derechos adicionales, siempre que éstos correspondan al campo de aplicación general de uno de los artículos del Convenio, que el Estado ha decidido voluntariamente proteger. Este principio se encuentra profundamente arraigado en la jurisprudencia del Tribunal (Caso “relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica” c. Bélgica (fondo), 23 de julio de 1968, §9, serie A nº 6; Stec y otros c. Reino Unido (dec.), [GS], nos 65731/01 y 65900/01, §40, CEDH 2005-X y E.B. c. Francia, [GS], nº 43546/02, §48, 22 de enero de 2008).

40. El Tribunal debe, pues, decidir, si las elecciones a la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina corresponden al “campo de aplicación” del art. 3 del Protocolo nº 1. Al respecto, el Tribunal recuerda que la disposición en cuestión se aplica únicamente a la elección del “cuerpo legislativo” o al menos de una de sus cámaras de contar éste con dos. Siendo así, los vocablos “cuerpo legislativo” deben interpretarse en función a la estructura

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constitucional del Estado en causa (Matthews c. Reino Unido [GS], nº 24833794, §40, CEDH 1999-I), y en particular de sus tradiciones constitucionales y la amplitud de los poderes legislativos de la cámara o cámaras en cuestión. De los trabajos preparatorios resulta (volumen VIII, pp. 46, 50 y 52) que las Partes contratantes tomaron en cuenta la posición particular de ciertos Parlamentos que cuentan con cámaras no electivas. Por lo cual, el art. 3 del Protocolo nº 1 fue redactado cuidadosamente de manera a evitar términos susceptibles de ser interpretados como una obligación absoluta de organizar elecciones para las dos cámaras en el conjunto de los sistemas bicamerales (Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, 2 de marzo de 1987, §53, serie A nº 113). Está claro, habiendo dicho esto, que el art. 3 del Protocolo nº 1 se aplica a cada cámara del Parlamento elegida en forma directa.

41. En cuanto a la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina, el Tribunal toma nota que su composición es el fruto de elecciones indirectas, pues sus miembros son designados por los Parlamentos de las Entidades. Ha de observarse igualmente que la amplitud de los poderes legislativos que ostenta el órgano en cuestión constituye, en autos, un factor decisivo. La Cámara de los pueblos posee, en efecto, amplias atribuciones que le permiten controlar la adopción de las leyes: el art. IV §3 c) de la Constitución prevé explícitamente que toda legislación requiere la aprobación de ambas cámaras.

Por otra parte, la Cámara de los pueblos, conjuntamente con la Cámara de representantes, decide las fuentes y montos de los gastos necesarios para el funcionamiento de las instituciones del Estado y para la ejecución de sus obligaciones internacionales y aprueba el presupuesto de las instituciones del Estado (art. IV, §4, b)-c) de la Constitución). En fin, su consentimiento resulta necesario para la ratificación de cualquier tratado (art. IV, §4, d) y art. V, §3, d) de la Constitución). En estas condiciones, las elecciones a la Cámara de los pueblos se subsume en el campo de aplicación del art. 3 del Protocolo nº 1.

Por consiguiente, el art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1 resulta aplicable. ii. Observancia del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1

42. El Tribunal recuerda que la discriminación consiste en tratar de manera distinta y sin justificación objetiva y razonable a personas ubicadas en situaciones comparables. Un trato diferenciado desprovisto de “justificación objetiva y razonable” cuando no persigue un “fin legítimo” o no exista una “relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido” (véase, entre otros, Andrejevna c. Letonia [GS], nº 55707/00, §81, CEDH 2009). La extensión del margen de apreciación del que disfrutan las Partes contratantes al respecto varía de acuerdo a las circunstancias y al contexto (ibídem, §82).

43. El origen étnico y la raza son conceptos emparentados. Mientras que la noción de raza se enraíza en la idea de una clasificación biológica de los seres humanos en sub-especies sobre la base de características morfológicas, tales

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como el color de la piel o los rasgos faciales; el origen étnico procede de la idea que los grupos sociales están marcados especialmente por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, lengua, origen cultural y tradicional, así como el medio de vida. La discriminación fundada en el origen étnico de una persona constituye una forma de discriminación racial (véase la definición citada en el núm. 19 supra, adoptada por la Convención internacional para la eliminación de toda forma de discriminación racial y la de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia). La discriminación racial constituye una forma de discriminación particularmente odiosa que, habida cuenta de la peligrosidad de sus consecuencias, exige una vigilancia especial y una reacción vigorosa de parte de las autoridades. Éstas deben recurrir a todos los medios de los que disponen para combatir al racismo, reforzando así la concepción democrática de la sociedad, en la cual la diversidad es percibida no como una amenaza, sino como una riqueza (Natchova y otros c. Bulgaria, [GS], nos 43577/98 y 43579/98, §145, CEDH 2005-VII y Timichev, cit., §56).

44. En tal contexto, cuando una diferencia de trato se funda en la raza, el color u origen étnico, la noción de justificación objetiva y razonable debe ser interpretada lo más estrictamente que resulte posible (D.H. y otros, cit., §196).

El Tribunal, por cierto, ha considerado que en una sociedad democrática contemporánea basada en los principios de pluralismo y respeto por las diferencias culturales, ninguna diferencia de trato fundada exclusivamente o en forma determinante en el origen étnico de una persona puede estar fundada en forma objetiva (ibídem, §176). Siendo así, el art. 14 del Convenio no prohíbe a las Partes contratantes tratar a grupos de manera diferenciada para corregir “desigualdades fácticas” entre ellos; en efecto, en ciertas circunstancias, es la ausencia de un trato diferenciado para corregir una desigualdad lo cual puede conducir, en ausencia de una justificación objetiva y razonable, al origen de una violación de la disposición en cuestión (Caso “relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica”, cit., §10; Thlimmenos c. Grecia [GS], nº 34369/97, §44, CEDH 2000-IV; y D.H. y otros, cit., §175).

45. Analizando el caso de autos, el Tribunal observa que a los efectos de poder candidatarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos de BosniaHerzegovina es necesario declarar la pertenencia a uno de los “pueblos constituyentes”. Los demandantes, quienes se dicen de origen roma y judío y que no declaran su pertenencia a ninguno de los “pueblos constituyentes”, se ven, pues, privados de dicha posibilidad (núm. 11 supra). El Tribunal percibe que la referida regla de exclusión persigue al menos un objetivo globalmente compatible con los objetivos generales del Convenio tal como se encuentra en su preámbulo, a saber, el restablecimiento de la paz. Cuando las disposiciones constitucionales en litigo fueron puestas en marcha, un frágil alto al fuego reinaba sobre el terreno. Las disposiciones en cuestión buscaron el cese de un conflicto brutal marcado por hechos de genocidio y “depuración étnica”. La naturaleza del conflicto fue tal que la aprobación de los “pueblos constituyentes” (a saber, los bosniacos, los croatas y los serbios) resultaba necesaria para alcanzar la paz. Esto podría explicar, aunque no necesariamente

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justificar, la ausencia de representantes de otras comunidades (especialmente las comunidades roma y judía locales) en las negociaciones de paz y el deseo de los negociadores de velar por una igualdad efectiva entre los “pueblos constituyentes” en la sociedad post-conflictual.

46. Por lo demás, es necesario señalar que el Tribunal tan solo cuenta con competencia ratione temporis para examinar el período posterior a la ratificación Convenio y del Protocolo nº 1 por parte de Bosnia-Herzegovina. El Tribunal estima, al respecto, que no resulta necesario decidir si puede considerarse que la conservación de las disposiciones en litigio tras la ratificación del Convenio perseguía un “fin legítimo”, puesto que en todo estado de causa, por las razones enunciadas anteriormente, la conservación del sistema no satisfacía la exigencia de proporcionalidad.

47. El Tribunal observa, antes que nada, importantes desarrollos positivos se han registrado en Bosnia-Herzegovina tras el Acuerdo de Dayton.

Ciertamente, los progresos cumplidos pueden no haber sido coherentes y restan aún muchos desafíos a ser superados (véase, por ejemplo, el último informe emitido con relación a Bosnia-Herzegovina como potencial candidata a adhesión a la Unión Europea, elaborado por la Comisión europea y publicado el 14 de octubre de 2009, SEC(209)1338). No resulta de menor importancia referir que en 2005 las partes otrora en conflicto han abandonado su control sobre las fuerzas armadas, transformándolas en una pequeña fuerza profesional, que en 2006 Bosnia-Herzegovina se ha unido a la alianza por la paz de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, que en 2008 ha firmado y ratificado un acuerdo de estabilización y asociación con la Unión Europea, que en marzo de 2009 se ha llevado a buen término la primera enmienda a la Constitución del estado y que recientemente el país ha sido elegido como miembro del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas para un mandato de dos años el cual se iniciará el 1 de enero de 2010. Además, si el mantenimiento de una administración internacional como medida de ejecución a título del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas implica que la situación de la región aún representa una “amenaza a la paz y la seguridad internacional”, al parecer la finalización de dicha administración se encuentra en etapa de preparación (véase el informe elaborado por el señor Javier Solana, Alto Representante de la Unión Europea para política extranjera y seguridad común, y por el señor Olli Rehn, Comisario europeo para la ampliación, el 10 de noviembre de 2008: “EU’s Policy in Bosnia and Herzegovina: The Way Ahead”, y el informe elaborado por el International Crisis Group el 9 de marzo de 2009: “Bosnia’s Incomplete Transition: Between Dayton and Europe”).

48. Por otra parte, si el Tribunal suscribiera la tesis del Gobierno según la cual no se desprende del Convenio una exigencia en cuya virtud habrían de abandonarse totalmente los mecanismos de reparto del poder propios de Bosnia-Herzegovina y que el tiempo aún no se encuentra maduro como para permitir un sistema político que fuera un simple reflejo de la regla mayoritaria, los dictámenes de la Comisión de Venecia (núm. 22 supra) demuestran claramente que mecanismos para el reparto del poder son posibles sin conducir

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en forma automática a la exclusión total de los representantes de las otras comunidades. El Tribunal recuerda al respecto que la posibilidad de encontrar otras vías que permitan el logro del mismo objetivo constituye un factor de gran importancia en la materia (Glor c. Suiza, nº 13444/04, §94, CEDH 2009).

49. En fin, al llegar a ser miembro del Consejo de Europa en 2002 y al ratificar el Convenio y sus Protocolos sin la formulación de reservas, el Estado demandando aceptó libremente respetar los estándares pertinentes. El mismo se ha comprometido especialmente a la “revisión de la ley electoral en el plazo de un año con ayuda de la Comisión de Venecia y a la luz de los principios del Consejo de Europa, a los fines de enmiendas, dado el caso” (núm. 21 supra).

De igual manera, al ratificar un acuerdo de estabilización y asociación con la Unión Europea en 2008, el Estado demandado se ha comprometido a “modificar la legislación electoral en lo que respecta a los miembros de la presidencia de Bosnia-Herzegovina y a los diputados de la Cámara de los pueblos, de manera a adecuarse plenamente al Convenio europeo de derechos humanos y a los compromisos consecutivos a la adhesión al Consejo de Europa” en un plazo de uno a dos años (núm. 25 supra).

50. De esta manera, el Tribunal concluye que la conservación de la imposibilidad de candidatarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina impuesta a los demandantes no se sustenta en una justificación objetiva y razonable y resulta, por ello, contraria al art. 14 combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1. iii. Los agravios fundados en el art. 3 del Protocolo nº 1 tomado aisladamente y en el art. 1 del Protocolo nº 12

51. Vista la conclusión formulada en el párrafo precedente, el Tribunal considera que no resulta necesario examinar en forma separada la cuestión de saber si igualmente se registra violación al art. 3 del Protocolo nº 1 tomado en forma aislada o al art. 1 del Protocolo nº 12 en lo que respecta a la Cámara de los pueblos. b) Con relación a la presidencia de Bosnia-Herzegovina

52. Los demandantes invocan en este punto únicamente el art. 1 del Protocolo nº 12. i. Aplicabilidad del art. 1 del Protocolo nº 12

53. El Tribunal señala que si el art. 14 del Convenio prohíbe la discriminación en asegura el goce de los “derechos y libertades reconocidos en el (…) Convenio”, el art. 1 del Protocolo nº 12 extiende el campo de protección a “todo derecho previsto por la ley”. Introduce, así pues, una prohibición general contra la discriminación.

54. Los demandantes impugnan las disposiciones constitucionales en cuya virtud están imposibilitados de candidatarse en las elecciones a la presidencia de Bosnia-Herzegovina. Por consiguiente, sea que tales elecciones correspondan o no al campo de aplicación del art. 3 del Protocolo nº 1

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(Boškoski c. Ex-República Yugoslava de Macedonia (dec.), nº 11676/04, CEDH 2004-VI), este agravio se refiere a un “derecho previsto en la ley” (véanse los arts. 1.4 y 4.19 de la Ley Electoral de 2001 – núm. 18 supra), lo que torna inaplicable al art. 1 del Protocolo nº 12. Por lo demás, esto no ha sido cuestionado ante el Tribunal. ii. Observancia del art. 1 del Protocolo nº 12

55. La noción de discriminación ha sido objeto de interpretación constante en la jurisprudencia del Tribunal con relación al art. 14 del Convenio. De esta jurisprudencia se tiene en particular que por “discriminación” ha de entenderse a un trato diferenciado, desprovisto de justificación objetiva y razonable, de personas dispuestas en situaciones análogas (véanse los núms. 42-44 supra y los precedentes allí citados). Los autores del Protocolo nº 12 han utilizado el mismo término de discriminación en el art. 1 de dicho instrumento. A pesar de la diferencia en el alcance que se presenta entre ambas disposiciones, el sentido del vocablo inscripto en el art. 1 del Protocolo nº 12 es prácticamente idéntico al que figura en el art. 14 (ver el núm. 18 del informe explicativo sobre el Protocolo nº 12). De igual manera, el Tribunal no observa razón alguna que lo lleve a apartarse de la noción establecida de “discriminación” mencionada anteriormente (en cuanto a la jurisprudencia del Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas respecto al art. 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, disposición comprable – aunque no idéntica – al art. 14 del Convenio, véase M. Nowa, U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, ediciones N.P. Engel, 2005, pp. 597-634).

56. La no declaración por parte de los demandantes de su pertenencia a uno de los “pueblos constituyentes” los torna jurídicamente ineptos para presentarse a las elecciones para la presidencia. Una condición constitucional previa del mismo tipo ya ha sido juzgada como debiendo analizarse en el marco de una diferencia de trato contraria al art. 14 respecto a la Cámara de los pueblos (núm. 50 supra) y por otra parte, la noción de discriminación debe ser interpretada de la misma manera en el marco del art. 14 y en el del art. 1 del Protocolo nº 12 (núm. 55 supra). De ello deriva que las disposiciones constitucionales en virtud de las cuales los demandantes carecen de la posibilidad de presentarse como candidatos a las elecciones presidenciales deben ser igualmente consideradas como discriminatorias y como violatorias del art. 1 del Protocolo nº 12, estimando el Tribunal que, en cuanto a este punto, no puede realizarse distinción pertinente alguna entre la Cámara de los pueblos y la presidencia de Bosnia-Herzegovina.

En consecuencia, y por las razones expuestas de manera detallada en el contexto del art. 14 en los núms. 46-48 supra, el Tribunal estima que la condición previa ahora en litigio en contra de la candidatura a las elecciones presidenciales se traduce en una violación al art. 1 del Protocolo nº 12.

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II. LOS DEMÁS AGRAVIOS DE LOS DEMANDANTES

A. El art. 3 del Convenio 57. El primer demandante sostiene que la imposibilidad que se le presenta de candidatarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos y a la presidencia de Bosnia-Herzegovina por la razón de ser de origen roma en realidad le rebasa, pues tanto él como los demás miembros de la comunidad roma local, así como las restantes minorías de Bosnia-Herzegovina cuentan con status de ciudadanos de segunda clase. El mismo percibe allí una afrenta particular a su dignidad humana y una violación al art. 3 del Convenio, el cual dispone: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

58. En casos anteriores se ha considerado que la discriminación racial puede, en ciertas circunstancias, traducirse en un trato degradante en los términos del art. 3 del Convenio (Asiáticos de África oriental c. Reino Unido, nos 4403/70 y otros, informe de la Comisión, 14 de diciembre de 1973, Decisiones e informes, 78-B, p. 63, §208; y Chipre c. Turquía [GS], nº 25781/94, §310, CEDH 2001-IV). En el caso de autos, sin embargo, el Tribunal observa que la diferencia de trato incriminada no conlleva ningún menosprecio o falta de respeto para con la personalidad de los demandantes y que ella no tiene por objeto y, por ende, no tiene por consecuencia humillar o degradar a los interesados, sino que busca únicamente alcanzar el objetivo mencionado en el núm. 44 supra.

El presente agravio, manifiestamente mal fundado, en los términos del art.

35 §3 del Convenio, debe ser rechazado en aplicación del art. 35 §4.

B. El art. 13 del Convenio 59. Ubicándose en el terreno del art. 13 del Convenio, los demandantes se agravian, igualmente, por no disponer en el marco del derecho interno de un recurso efectivo a través del cual hacer valer sus agravios por discriminación.

El art. 13 dispone cuanto sigue: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

60. El Tribunal recuerda que el art. 13 del Convenio no se extiende hasta exigir un recurso a través del cual pueda denunciarse ante una autoridad nacional las leyes de un Estado como contrarios a los del Convenio (A. y otros c. Reino Unido [GS], nº 3455/05, §135, CEDH 2009). Siendo que el presente caso afecta al contenido de disposiciones constitucionales y no una medida de aplicación individual, el presente agravio se encuentra manifiestamente mal

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fundado en los términos del art. 35 §3 del Convenio y, por ende, debe ser rechazado en aplicación del art. 35 §4.

III. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ART. 41 DEL CONVENIO 61. El art. 41 del Convenio dispone cuanto sigue: “Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”.

A. Daño 62. Los demandantes no reclaman valor alguno como compensación de un daño material. Alegan, por el contario, haber padecido daño moral por el cual el primer demandante reclama 20.000 euros (EUR) y el segundo demandante 12.000 EUR. El Gobierno considera injustificadas tales pretensiones.

63. El Tribunal estima que la constatación de violación representa en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por todo el daño moral que hayan podido padecer los demandantes.

B. Costas y gastos 64. El primer demandante, que ha sido representado pro bono, solicita únicamente 1000 EUR por la comparecencia de su abogado a la audiencia ante el Tribunal el 3 de junio de 2006. El segundo demandante reclama la suma de 33.321 EUR por toda la causa. Esta cifra comprende 270 horas de trabajo de sus dos abogados y otro miembro del equipo jurídico, la señora Cynthia Morel, del Minority Rights Group International, con una tasa horaria de 82,45 EUR, por la redacción de la demanda, de las observaciones y de la petición de satisfacción equitativa ante la Sala y la Gran Sala, diversos gastos relacionados especialmente con la obtención de un informe experto del señor Zoran Pajić, miembro de la Expert Consultancy International Ltd., y por reuniones entre el equipo jurídico y el demandante en New York y Sarajevo, así como los gastos vinculados a la comparecencia a la audiencia ante la Gran Sala. El demandante explica que el recurso a una tercera jurista, la señora Cynthia Morel, ha sido necesario a causa de la amplitud y complejidad de las cuestiones a tratar.

65. El Gobierno sostiene, a su vez, que los gastos cuyo reembolso se reclama han sido realizados sin necesidad y estima que, en todo caso, resultan excesivos. Cuestiona, en particular, que el segundo demandante haya recurrido a abogados establecidos en el extranjero, cuyos honorarios serían incomparablemente más elevados que los de los abogados locales y cuya designación habría tenido por consecuencia aumentar los gastos de desplazamiento y comunicación.

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66. El Tribunal no comparte la opinión del Gobierno según la cual los demandantes deben escoger para su representación ante el Tribunal abogados establecidos localmente, aun cuando éstos estarían en condiciones de ofrecer (como en autos) servicios tan buenos como los prestados por profesionales establecidos en el extranjero. En consecuencia, la disparidad entre los montos reclamados en autos no constituye en sí mismo un elemento suficiente para concluir en el carácter no necesario e irracional de los más elevados entre ellos.

Habiendo dicho esto, el Tribunal juzga excesivo el monto reclamado por el segundo demandante y le concede la suma de 20.000 EUR en este concepto.

Por el contrario, considera que la suma reclamada por el primer demandante ha de serle concedida en su totalidad.

C. Intereses moratorios 67. El Tribunal juzga apropiado calcular la tasa de interés moratorio sobre la tasa de interés de la facilidad de pago marginal del Banco central europeo aumentado en tres punto porcentuales.

POR TANTO, EL TRIBUNAL 1.

Resuelve, por unanimidad, acumular las demandas;

2.

Declara admisibles, por mayoría, los agravios principales relacionados a la imposibilidad de candidatarse a las elecciones para la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina que pesa sobre los demandantes;

3.

Declara admisibles, por mayoría, los agravios relacionados a la imposibilidad de candidatarse a las elecciones para la presidencia de Bosnia-Herzegovina que pesa sobre los demandantes;

4.

Declara, por unanimidad, la inadmisibilidad de los agravios restantes;

5.

Resuelve, por catorce votos contra tres, que hubo violación del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1 con relación a la imposibilidad de candidatarse en las elecciones para la Cámara de los pueblos de Bosnia-Herzegovina que pesa sobre los demandantes;

6.

Resuelve, por unanimidad que no hay lugar a examinar el mismo agravio desde el ángulo del art. 3 del Protocolo nº 1 considerado en forma aislada o del art. 1 del Protocolo nº 12;

7.

Resuelve, por dieciséis votos contra uno, que hubo violación del art. 1 del Protocolo nº 12 con relación a la imposibilidad de candidatarse a las

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elecciones para la presidencia de Bosnia-Herzegovina que pesa sobre los demandantes; 8.

Resuelve, por unanimidad que la constatación de violación representa en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por el daño moral que pudieran haber padecido los demandantes;

9.

Dispone a) por dieciséis votos contra uno, que el Estado demandado debe abonar al primera demandante, en el plazo de tres meses, la suma de 1000 EUR (mil euros) por los gastos incurridos, suma a convertir en marcas aplicables a la fecha de pago y deducibles de todo monto que pueda ser debido por el interesado a título de impuesto; b) por quince votos contra dos, que el Estado demandando debe abonar al segundo demandante, en el plazo de tres meses, la suma de 20.000 EUR (veinte mil euros) por gastos incurrido, suma a convertir en marcas convertibles a la fecha de pago y deducibles de todo monto que pueda ser debido por el interesado a título de impuesto; c) por unanimidad, que a contar de la expiración del plazo de tres meses y hasta el pago, los montos citados serán aumentos con un interés simple igual a la tasa de facilidad de pago marginal del Banco central europeo aplicable durante dicho período, aumentado en tres puntos porcentuales;

10. Rechaza, por unanimidad, la petición de satisfacción equitativa del segundo demandante por lo restante.

Hecha en francés e inglés, y leída en audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 22 de diciembre de 2009.

Vincent Berger Jurisconsulto

Jean-Paul Costa Presidente

Se adjuntan a la presente sentencia, de acuerdo a los arts. 45 §2 del Convenio y 74 §2 del Reglamento, los siguientes votos particulares: – voto parcialmente concordante y parcialmente disidente de la jueza Mijović, al que adhiere el juez Hajiyev; – voto en disidencia del juez Bonello.

J.-P. C. V. B.

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VOTO PARCIALMENTE CONCORDANTE Y PARCIALMENTE DISIDENTE DE LA JUEZA MIJOVIĆ AL QUE ADHIERE EL JUEZ HAJIYEV (Traducción)

I. Consideraciones generales En su sentencia, la Gran Sala ha concluido la existencia de una violación al art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1 relativo a las disposiciones constitucionales de Bosnia-Herzegovina que afectan a la Cámara de los pueblos y del art. 1 del Protocolo nº 12 con relación a las disposiciones constitucionales vinculadas a la presidencia del Estado.

A pesar de algunas objeciones relacionadas con el razonamiento seguido por la Gran Sala en cuanto al segundo punto, no encuentro dificultades en compartir la opinión mayoritaria según la cual las disposiciones constitucionales relativas a la estructura de la presidencia del Estado se traducen en una violación a la prohibición de discriminación. Por el contrario, y lo lamento, mi opinión con relación primer punto difiere sensiblemente de la conclusión a la que arriba la mayoría.

Como se trata del primer caso relacionado a la prohibición general de discriminación consagrada por el art. 1 del Protocolo nº 12 y que se encontraba criticada la esencia misma de la estructura estatal de Bosnia-Herzegovina, la atención del público fue considerable. El hecho de que este caso haya sido el primero de esta naturaleza en la jurisprudencia del Tribunal y que era propicio a engendrar serias conmociones y readecuaciones constitucionales en uno de los Estados miembros del Consejo de Europa ha aumentado más aún tal interés.

La importancia del caso se encuentra igualmente acrecida por el hecho de las particularidades que marcaron no solo la creación de Bosnia-Herzegovina, sino igualmente su adhesión al Consejo de Europa. Puede decirse que el presente caso, hizo aparecer a la luz del día todos los puntos débiles de la estructura estatal de Bosnia-Herzegovina que eran visibles pero ignorados al momento de su adhesión al Consejo de Europa.

Mis consideraciones generales se refieren primeramente al hecho de que la Gran Sala, como lo ha señalado correctamente el juez Bonello en su voto en disidencia, no ha analizado el contexto histórico y las circunstancias de la imposición de la Constitución de Bosnia-Herzegovina. Me parece que el Tribunal abandonó, de esta manera, su jurisprudencia anterior en la cual examinaba el conjunto de los factores pertinentes antes de librar su opinión definitiva. Ahora bien, estimo que las circunstancias omitidas resultan de suma importancia en autos, pues fueron las que condujeron a la estructura estatal actual de Bosnia-Herzegovina.

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II. El contexto fáctico La primera cuestión que me planteo con relación al presente caso, es la de saber si Bosnia-Herzegovina percibió correctamente en la época las consecuencias posibles de su ratificación de todos los Protocolos del Convenio.

En efecto, Bosnia-Herzegovina es uno de los diecisiete Estados miembros del Consejo de Europa que han ratificado el Protocolo nº 12, otros treinta han resuelto no ratificar este Protocolo, lo cual atestigua las diferencias de posicionamiento con relación al Protocolo nº 12 y las cuestiones que el mismo trata.

Las dos demandas que dieron origen al presente caso afectan al centro mismo de la estructura post-conflictual del Estado estructurado por la Constitución de 1995, la cual, desde un punto de vista técnico, hacía parte, o más exactamente constituía un anexo de un acuerdo internacional: el Acuerdo marco general de 1995 para la paz en Bosnia-Herzegovina (“el Acuerdo de Dayton”). Cuando los jefes de la guerra resolvieron venir a ser los jefes de la paz, tras largas y difíciles negociaciones entre los representantes políticos de los bosniacos, los croatas y los serbios, bajo la supervisión de la comunidad internacional, crearon un Estado cuya arquitectura, en el marco internacional y desde el punto de vista del derecho constitucional, carece de precedentes y no tiene equivalente.

El Acuerdo de Dayton instituyó una Bosnia-Herzegovina compuesta por dos Entidades, el preámbulo de la Constitución enuncia que únicamente los bosniacos, los serbios y los croatas son los pueblos constituyentes. Los demás grupos étnicos, que no habían tomado parte en el conflicto, simplemente fueron dejados de lado. Como se trataba de una cuestión en extremo sensible, el examen de su status jurídico fue postergado para tiempos más tranquilos y políticamente menos sensibles.

De acuerdo al dispositivo constitucional puesto en marcha por el Acuerdo de Dayton, las personas pertenecientes a las minorías (étnicas) nacionales no pueden candidatarse a la presidencia del Estado y a la Cámara de los pueblos del Parlamento nacional, a pesar que estas dos instituciones no son las únicas en las que equilibrio de los poderes entre los tres pueblos constituyentes haya sido definido por dicho acuerdo (podemos citar, por ejemplo, al estructura del Tribunal Constitucional, compuesto por dos bosniacos, dos croatas, dos serbios y tres jueces extranjeros).

En autos, el reparto de los puestos entre los pueblos constituyentes en los órganos del Estado era un elemento capital del Acuerdo de Dayton, y ha permitido el restablecimiento de la paz en Bosnia-Herzegovina. En tal contexto, me parece difícil denegar legitimidad a las normas que pueden problemáticas desde el punto de vista de la no discriminación, pero que eran necesarias para arribar a la paz y la estabilidad y evitar nuevas pérdidas de vidas humanas.

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He ahí el aspecto principal de la naturaleza sensible de las demandas de autos, pues los cambios en la composición de instituciones políticas específicas tal como las requeridas por los demandantes necesitarían, en realidad, la modificación del equilibrio de poderes actual, lo cual podría llevar a reavivar las graves tensiones que aún existen en Bosnia-Herzegovina.

Consciente de la necesidad de una reforma constitucional, la comunidad internacional exhortó en 2006 a los principales líderes políticos de BosniaHerzegovina a emprender negociaciones en vista a la adopción de un sistema electoral que asegure la igualdad en el disfrute de los derechos políticos a todos los ciudadanos en forma independiente a su pertenencia étnica, empero ello fue un fracaso total. Las discusiones hoy día han sido retomadas, lo cual significa, en realidad, que cuanto tratamos con casos de este género estamos abordando una cuestión ultrasensible, que ya ha movilizado una enorme atención de parte del público.

Los demandantes de autos son un roma y un judío. Alegan que, por el simple hecho de su origen étnico aunque puedan presentar experiencia comprable a la de los titulares de las más altas funciones electivas, están impedidos por la Constitución de Bosnia-Herzegovina y por la ley electoral de 2001 de candidatarse a la presidencia y a la Cámara de los pueblos de la Asamblea parlamentaria, cuestión en la cual observan una discriminación contraria a la Constitución.

III. La estructura estatal de Bosnia-Herzegovina Como ya lo he dicho antes, la Constitución de Bosnia-Herzegovina es fruto de largas y difíciles negociaciones entre los representantes de los bosniacos, croatas y serbios, bajo la supervisión de la comunidad internacional. Su complejo dispositivo de reparto de poder concierne esencialmente a los bosniacos, los croatas y los serbios, quienes fueron pares en la guerra de 19921995, lo cual explica que las principales instituciones políticas hayan sido concebidas para mantener un equilibrio de poderes entre los tres pueblos constituyentes. Los demás grupos étnicos no fueron tomados en cuenta en la época, pues no habían tomado parte en el conflicto. Tras la guerra, dichos grupos minoritarios vinieron a ser parte de los dispositivos de comparto de poder a nivel de las Entidades. Lo mismo, no obstante, no pudo ser realizado a nivel del Estado, y he ahí la razón por la cual los demandantes han presentado sus demandas ante el Tribunal.

Los dispositivos de reparto de poder a nivel del Estado, especialmente lo referido a la estructura de la Cámara de los pueblos y a la presidencia del Estado, prevén que únicamente quienes declaren su pertenencia a uno de los tres grupos étnicos principales pueden postularse a estos dos órganos del Estado. Me es necesario precisar que la pertenencia étnica en el contexto de Bosnia-Herzegovina no debe ser tomada como una categoría jurídica, en la medida en que la misma depende exclusivamente de una autoclasificación que, stricto sensu, se traduce en un criterio subjetivo. Esto significa, en realidad, que

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cada uno tiene derecho a declarar o no declarar una afiliación a un grupo étnico. Nadie tiene la obligación de hacerlo. No existe obligación jurídica de declarar una pertenencia étnica ni parámetros objetivos que permitan establecer tal pertenencia con relación a un individuo.

Solamente cuando un particular desea ingresar al juego de la política, la cuestión de la pertenencia étnica reviste importancia. La declaración de pertenencia étnica no corresponde, pues, a una categoría objetiva y jurídica, sino más bien a una categoría subjetiva y política.

IV. Constatación de violación del art. 1 del Protocolo nº 12 Aun estando en desacuerdo con ciertos aspectos del razonamiento desarrollado por la Gran Sala para motivar su constatación de violación del art.

1 del Protocolo nº 12, no he experimentado dificultad alguna en compartir el punto de vista de la mayoría según la cual el dispositivo constitucional de Bosnia-Herzegovina relacionado con la estructura de la presidencia del Estado contiene una violación a la prohibición general de la discriminación.

Mi divergencia con relación a esta parte de la sentencia proviene del hecho que me esperaba que el Tribunal utilizara este caso, el primero de esta naturaleza, para fijar principios, estándares o criterios para puntos de partida específicos, que habrían podido ser aplicados a los futuros casos vinculados da hechos de discriminación en general. Empero, al parecer tales esperanzas han resultado vanas, pues el Tribunal simplemente remite en este punto al razonamiento y motivación establecidas en cuanto al agravio referido a las disposiciones constitucionales relativas a la Cámara de los pueblos, que dio lugar a su constatación de violación del art. 14.

Además, el Tribunal ha tratado este punto como si fuera el menos importante, dando la impresión que el art. 1 del Protocolo nº 12 era aplicado únicamente pues no era posible aplicar el art. 3 del Protocolo nº 1. La motivación propia a la constatación relativa al agravio vinculado al art. 1 del Protocolo nº 12 cuenta con tan solo dos párrafos, en los que el Tribunal arriba a la conclusión de que “ninguna distinción pertinente puede ser establecida ente la Cámara de los pueblos y la presidencia de Bosnia-Herzegovina” con relación al dispositivo constitucional discriminatorio. Estimo, por mi parte, que existen muchos otros elementos distintivos que debieron haber sido discutidos.

La estructura tripartita de la presidencia del Estado es, como muchas otras instituciones estatales de Bosnia-Herzegovina, el resultado de un compromiso político incluido en el Acuerdo de Dayton. Ella tiende a la creación de un mecanismo de equilibrio y a evitar toda supremacía de uno de los pueblos en el proceso de toma de decisiones. La cuestión clave a la que, en mi opinión, debió darse respuesta en autos es la de saber si la estructura tripartita ha estado alguna vez justificada y si aún lo está. Desde el punto de vista de la jurisprudencia derivada del art. 1 del Protocolo nº 12, habría sido no solo interesante sino también útil que el Tribunal hubiese dado su opinión con respecto a este punto. Ahora bien, el Tribunal se ha contentado con reiterar los

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argumentos expuestos en los criterios aplicados a la parte de la sentencia relativa al art. 14, lo que particularmente encuentro decepcionante.

Desde el plano puramente teórico, es decir, haciendo abstracción de todas las atrocidades, masacres y baños de sangre que precedieron a los acuerdos de paz, habría estimado que, aún en sí misma, la obligación impuesta a un individuo de declarar su pertenencia a un grupo étnico para acceder a la candidatura a un puesto resultaba inaceptable y suficiente para justificar una constatación de violación a la prohibición contra toda discriminación fundada en la pertenencia étnica.

Volviendo a la estructura de la presidencia del Estado, si BosniaHerzegovina fuera un Estado estable y autónomo, la esencia de la discriminación habría residido no solo en la inelegibilidad de las minorías, sino igualmente en la inelegibilidad de todos aquellos que simplemente no hubiesen querido declarar su pertenencia étnica a fin de poder candidatarse a funciones públicas. Sin embargo, siendo que Bosnia-Herzegovina ha sido creada tras la presión ejercida por la comunidad internacional y que catorce años después aún no funciona como un Estado independiente y soberano, no puede decirse que el mismo representa a un Estado lo suficientemente estable como para que pueda razonarse de dicha manera.

Por otra parte, de no hacerse nada para mejorar la situación actual, no existen posibilidades de ver que las cosas progresen. La eliminación de la desconfianza entre las etnias es un proceso que debe desarrollarse de manera en extremo cautelosa, etapa por etapa. Si ha llegado el tiempo (y señalo aquí, una vez más, que el Tribunal no se ha librado a ninguna evaluación al respecto) de modificar la estructura estatal post-conflictual, me animo a esperar que una modificación en la composición de la presidencia del Estado pueda constituir la primera etapa. La presidencia del Estado es una institución que representa al Estado en su conjunto1, mientras que la Cámara de los pueblos está investida de un rol importante y sensible de protección a los “intereses vitales” de cada pueblo constituyente.

V. La constatación de violación del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1 Para mi gran decepción, y por las razones que se enumeran, no puedo compartir la opinión de la mayoría con relación a la cuestión del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1.

En primer término, la cuestión de la aplicabilidad del art. 3 del Protocolo nº 1 está muy sujeta a debate. El art. 3 del Protocolo nº 1 protege el derecho a elecciones libres, pero no existe respuesta bien definida y comúnmente admitida a la cuestión de saber si el mismo engloba tanto a las elecciones

Véanse los poderes de la presidencia del Estado, tal como se encuentran en el art. V §3 de la Constitución.

1

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directas como a las indirectas2. Remitiéndose a su jurisprudencia, el Tribunal sin embargo, indica que el art. 3 del Protocolo nº 1 fue “cuidadosamente redactado de manera a evitar términos que puedan ser interpretados como una obligación absoluta de organizar elecciones para ambas cámaras en el conjunto de los sistemas bicamerales” (núm. 40 de la sentencia). Al mismo tiempo, como la Gran Sala lo observa, resulta claro que el art. 3 del Protocolo nº 1 se aplica a cada cámara directamente elegida de un parlamento. Al respecto, conviene precisar que en Bosnia-Herzegovina no existen elecciones ni directas ni indirectas para la Cámara de los pueblos. Sus integrantes son designados por los Parlamentos de las Entidades, lo cual implica, en realidad, que los agravios formulados en autos son de naturaleza puramente teórica, pues no hay elecciones previas ni obligación a los Parlamentos o entidades de designar tal co cual candidato. La composición de la Cámara de los pueblos no es el resultado de un proceso electoral. Sus miembros son designados/escogidos por mayoría por la Asamblea nacional de la Republika Srpska y por mayoría entre los grupos bosniacos o croatas en el seno del Parlamento de la Federación de Bosnia-Herzegovina3. Siendo que la versión original de la Constitución de Bosnia-Herzegovina ha sido redactada en inglés, aún una aproximación lingüística nos indica que no estamos en presencia de elecciones sino de designaciones. En efecto, el art. IV de la Constitución enuncia que la Cámara de los pueblos “shall comprise 15 delegates” (comprenderá a 15 delegados) y que “the designated delegates shall be selected” (los delegados designados serán escogidos) por los Parlamentos respectivos de las Entidades4.

Podríamos hablar de elecciones indirectas si las listas de candidatos fueran anunciadas en campañas electorales o en cualquier otro momento anterior a la designación (y que el proceso fuera así transparente al público) o si existieran criterios a cumplir para ser designado. Ahora bien, los nombres de los candidatos no figuran en los boletines o listas electorales. Un hecho que el Tribunal ha ignorado completamente, es que ni la Constitución de BosniaHerzegovina ni la ley electoral prevén que las personas que desean candidatarse a la Cámara de los pueblos deban satisfacer ciertos criterios. Ninguna disposición de derecho interno señala a partir de que estructura, de que partido político o incluso de que opción política los candidatos deben ser

En la sentencia mayoritaria, el punto de vista según el cual el derecho a elecciones libres se aplica tanto a las elecciones directas como a las indirectas se apoya únicamente en una remisión a los trabajos preparatorios del Protocolo nº 1 (nún. 40 de la sentencia).

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3

Véase el art. IV de la Constitución de Bosnia-Herzegovina.

Se trata de distinguir entre las nociones de “elección” y “selección”: desde un punto de vista lingüístico, una “elección” implica una toma de decisión limitada, mientras que una “selección”: implica la posibilidad de una decisión de preferencia/una toma de decisión limitada.

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seleccionados5 . La selección puede, pues, en teoría, recaer en cualquier individuo, aun cuando éste no se hallara comprometido en la vida pública. De esta manera, el procedimiento de designación de los miembros de la Cámara de los pueblos no depende de la pertenencia a tal o cual partido político; no existe nexo formal entre los delegados y los electores, y los nombres de los candidatos son desconocidos entre el gran público, incluso entre los electores, antes de su designación por parte de los miembros de los Parlamentos de las Entidades. La única exigencia formal radica en la declaración de pertenencia étnica, la cual no resulta jurídicamente pertinente sino para la membresía de la Cámara de los pueblos. Hablando estrictamente, está claro que los demandantes no pueden ser “elegidos”, empero esta imposibilidad no se debe a su falta de pertenencia étnica sino a la ausencia de disposiciones que prevean la elección de los delegados en general, puesto que todos los miembros de la cámara en cuestión son designados. Los individuos pertenecientes a uno de los tres pueblos constituyentes podrían bien, igualmente plantear quejas con relación a la ausencia de elecciones libres a la Cámara de los pueblos, la única manera de llegar a ser miembro de dicha cámara es ser designado por el Parlamento de una Entidad. En consecuencia, no existe de una manera general para persona alguna cualquier derecho a candidatarse a las elecciones a la Cámara de los pueblos, pues tales elecciones simplemente no están previstas.

Así pues, si tal procedimiento ha de ser calificado como discriminatorio, iguales criterios han de ser aplicados a los regímenes parlamentarios que prevén que los escaños en la segunda cámara sean hereditarios (como el caso de la Cámara de los lores británica) o condicionados al ejercicio de una función pública (como el Bundesrat alemán). Me resulta igualmente poco apropiado concluir el carácter discriminatorio del procedimiento en el caso de estos sistemas que no es el caso de Bosnia-Herzegovina.

El hecho de que la única condición de forma que deba ser cumplida por los delegados de la Cámara de los pueblos se refiera a su pertenencia étnica demuestra que dicha cámara ha sido concebida a los efectos de asegurar cierto equilibrio en el seno del poder legislativo.

Está bien demostrado que los mecanismos de esta naturaleza son los que han permitido la restauración de la paz en Bosnia-Herzegovina, y resulta igualmente claro que, catorce años después, aún no resulta posible concebir una posición común con relación a eventuales readecuaciones constitucionales en Bosnia-Herzegovina6.

Mi segundo punto de desacuerdo con la decisión de la Gran Sala con relación a la admisibilidad concierne a la naturaleza jurídica de la Cámara de los Existe una sola excepción a ello: los miembros de las cámaras de los pueblos cantonales, deben ser elegidos entre los miembros de los parlamentos cantonales.

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Como ya lo he indicado antes, ciertas discusiones respecto a eventuales reformas constitucionales fueron emprendidas en 2006 (“el paquete de abril”), empero, fracasaron. Las negociaciones han sido actualmente retomadas (“el paquete Butmir”), no obstante, al parecer los representantes políticos se mantienen en sus posiciones anteriores.

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pueblos. Ésta es entendida por la Gran Sala como la segunda cámara de la Asamblea parlamentaria de Bosnia-Herzegovina. No suscribo dicho análisis.

De manera general, una cámara alta se distingue normalmente de la cámara baja en uno (o varios) de los puntos siguientes: se encuentra dotada de menores atribuciones que los de la cámara baja (para ciertos textos votados por ésta, puede así tener simplemente la facultad de formular reservas, o, en caso de reformas constitucionales, sus atribuciones pueden estar limitadas a la expresión o no de su aprobación); es una cámara consultiva o “de revisión”, de manera que su poder de iniciativa a menudo es reducido de una manera u otra; representa a las unidades administrativas o federales; si son elegidos a menudo cuentan con mandatos más largos que los de la cámara baja (si está compuesta por pares o nobles, sus escaños son vitalicios) y si se compone de miembros electos su renovación se efectúa en forma escalonada y no global.

Desde el punto de vista de la estructura institucional, los escaños de una cámara alta pueden ser provistos según diversas modalidades: elección directa, elección indirecta, designación o incluso por vía hereditaria, empero una cierta mezcla de todos estos sistemas puede igualmente ser aplicado. Como ya lo he dicho, el Bundesrat alemán es un caso único, en la medida en que sus miembros son delegados de los gobiernos de los Länder que pueden ser llamados en cualquier momento, y asimismo la Cámara de los lores británica en la cual los escaños son parcialmente hereditarios.

Ya hemos visto que una cámara alta, por lo general, está concebida para representar a las unidades administrativas o federales, lo cual no es el caso de Bosnia-Herzegovina, en la medida en que la Cámara de los pueblos representa no solo a las Entidades de Bosnia-Herzegovina, sino igualmente a las etnias (es decir, los pueblos constituyentes). Las dos cámaras de la Asamblea parlamentaria se encuentran en igualdad de condiciones y constituyen dos partes que no pueden funcionar en forma independiente la una de la otra.

Cada proyecto debe ser discutido y aprobado por las dos cámaras, siendo el rol particular de la Cámara de los pueblos el de proteger los “intereses vitales” de cada pueblo constituyente.

Para declarar aplicable al art. 3 del Protocolo nº 1, la Gran Sala ha juzgado decisivo la amplitud de los poderes legislativos ejercidos por la Cámara de los pueblos7. No suscribo tal apreciación. En efecto, ambas cámaras cuentan con las mismas atribuciones8, puesto que “toda legislación requiere la aprobación 7

Parágrafo 41 de la sentencia.

Art. IV §4 de la Constitución de Bosnia-Herzegovina – Poderes “La Asamblea parlamentaria ejercerá las siguientes atribuciones: a) Promulgar las leyes necesarias para la ejecución de las decisiones de la presidencia o ejercer las responsabilidades de la Asamblea en los términos de la presente Constitución. b) Decidir acerca de las fuentes y los montos de los tributos necesarios para el funcionamiento de las instituciones de Bosnia-Herzegovina y para la ejecución de sus obligaciones internacionales, c) Aprobar el presupuesto de las instituciones de Bosnia-Herzegovina. d) Otorgar o negar su consentimiento para la ratificación de tratados 8

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de ambas cámaras”9, lo que confirma que ambas cámaras se ubican en un pie de igualdad. La representación étnica en la Cámara de los pueblos no reviste de pertinencia cuando no se trata de los intereses vitales de los pueblos constituyentes “un proyecto de decisión sometido a la Asamblea parlamentaria puede ser declarado contrario a los intereses vitales del pueblo bosniaco, croata o serbio por una mayoría de los delegados bosniacos, croatas o serbios designados conforme al núm. 1 a) (…). Para ser aprobado por la Cámara de los pueblos, tal proyecto de decisión requiere la mayoría de los delegados bosniacos, croatas y serbios presentes y votantes”10.

Las disposiciones constitucionales relativas a las atribuciones no compartidas entre la Cámara de representantes y la Cámara de los pueblos (véase la siguiente nota a pie de página) ilustran el hecho que la Asamblea parlamentaria de Bosnia-Herzegovina cuenta con una estructura única que se incluye en ninguna de las categorías de modelos generalmente aceptadas.

Además, el art. X de la Constitución dispone que ésta “puede ser revisada por decisión de la Asamblea parlamentaria”, disposición que debe ser interpretada como involucrando a las dos cámaras que deben pronunciarse acerca de dicha cuestión. Sería erróneo inferior de la sentencia de la Gran Sala que los demandantes de autos, que son de origen roma y judío respectivamente, no pueden participar en el ejercicio del poder legislativo de Bosnia-Herzegovina por la razón de no poder candidatarse a la Cámara de los pueblos, pues ambas cámaras disponen de las mismas atribuciones y los demandantes tienen la amplia posibilidad de ser electos a la Cámara de representantes, en la cual las candidaturas son independientes de la pertenencia étnica11.

La Cámara de los pueblos es una cámara de veto, cuyos miembros perciben su función como consistente en forma exclusiva en la defensa de los intereses de su pueblo, y es precisamente este hecho el que torna a esta cámara en un mecanismo sui generis. La cuestión de saber si, tras catorce años luego del Acuerdo de Dayton, Bosnia-Herzegovina aún tiene necesidad de tal mecanismo es otra cuestión a la cual ha de responderse en el plano de la justificación si tanto es que se juzga aplicable al art. 3 del Protocolo nº 1.

En resumen, considero que el art. 3 del Protocolo nº 1 no es aplicable en autos, en la medida en que el derecho interno simplemente no prevé a quien corresponde el derecho a candidatarse a las elecciones para la Cámara de los e) Reglamentar todas las demás cuestiones necesarias para el cumplimiento de sus funciones o cargas que le sean atribuidas por el consentimiento mutuo de las Entidades”.

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Art. IV §3 c) de la Constitución de Bosnia-Herzegovina.

10

Art. IV §3 e) de la Constitución de Bosnia-Herzegovina.

La Constitución de Bosnia-Herzegovina prevé (art. IV §2) que “la Cámara de representantes está compuesta por cuarenta y dos miembros, de los cuales dos tercios serán elegidos por el territorio de la Federación y un tercio por el territorio de la Republika Srpska” y que “los miembros de la Cámara de representantes serán elegidos directamente en su Entidad de acuerdo a las disposiciones de la ley electoral a ser aprobada por la Asamblea parlamentaria”.

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pueblos; siendo ésta un órgano no electivo, que no posee ni las características ni las atribuciones típicamente confiadas a una segunda cámara y su estructura escapa al dominio del art. 3 del Protocolo nº 1.

En lo que concierne al fondo del agravio, la cuestión principal es la de saber si el trato diferenciado resulta o no discriminatorio. De la jurisprudencia del Tribunal relativa al art. 14 se extrae que una diferencia de trato es discriminatoria si no reposa en una justificación razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si no existe un vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y objetivo perseguido.

La conclusión de la mayoría según la cual las disposiciones constitucionales pertinentes tienden no a establecer una dominación étnica como lo sostienen los demandantes, sino a hacer cesar un conflicto brutal y asegurar una igualdad efectiva entre las partes en guerra, a saber los pueblos constituyentes, es correcta, como lo es la conclusión mayoritaria según la cual las disposiciones en causa tienen por consecuencia un trato diferenciado en función a la pertenencia étnica. Siendo así, ¿está justificado dicho dispositivo? En caso afirmativo, ¿están presentes y resultan significativos hoy día los elementos de justificación? La Gran Sala ha escogido responder tan solo a medias a dicho interrogante. Es, no obstante, mi opinión que una respuesta detallada resultaba primordial en el marco del presente caso. El trato diferenciado a individuos que pertenecen al grupo de los “otros” es una cuestión ha de ser reexaminada una vez que la situación en Bosnia-Herzegovina se torne menos sensible y, desde este punto de vista, el Tribunal ha admitido que la diferenciación en litigio, en su origen, estuvo justificada.

Siendo así, ¿cuál es la situación hoy día, catorce años después del Acuerdo de Dayton? Si nos abocamos a los hechos que inicialmente motivaron la adopción del dispositivo incriminado y si nos atenemos a las cifras de las pérdidas, al menos cien mil habitantes de Bosnia-Herzegovina han sido fallecido o desparecido durante guerra. Un millón trescientos mil personas de personas suplementarias de la población anteguerra (o sea, veintiocho por ciento de ésta) vinieron a convertirse en refugiados residentes fuera de BosniaHerzegovina. De no haberse dado término a la guerra, a finales de 1995 Bosnia-Herzegovina habría contado, sobre la base de las tasas habituales de natalidad, mortalidad e inmigración, con 4 millones y medio de habitantes.

Ahora bien, en realidad, a finales de 1995, se hallaban tan solo 2,9 millones de habitantes en el país. Catorce años han transcurrido desde el final del conflicto armado, empero, ¿se han verificado realmente, como lo afirma la Gran Sala, progresos significativos?

El último informe emitido por Amnistía Internacional con relación a Bosnia-Herzegovina revela que “trece años luego del final de la guerra, estimamos en 13.000 la cantidad de personas de quienes aún no se tienen noticias(…) Los discursos con tendencia nacionalista se han multiplicado en

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Bosnia-Herzegovina y el país aún permanece dividido de acuerdo a profundas convicciones étnicas”12.

Según el Ministerio de derechos humanos y refugiados de BosniaHerzegovina, más de 1, 2 millones de personas aún no han recuperado sus domicilios de anteguerra. Las personas que han retornado a menudo han tenido que enfrentarse a dificultades en el acceso a dispositivos de alojamiento y empleo. Alrededor de dos mil setecientas familias residen en lo que se ha dado en llamar establecimientos colectivos de alojamiento. Ciertas personas arribadas desde el extranjero no han podido recuperar sus bienes, pues bien han sido destruidos, o bien las autoridades demuestran poca prestancia en dejarlos que los recuperen13. La situación política no parece mejor. El Estado está administrado por partidos abanderados en posturas nacionalistas y recurren a la retórica de tal tipo. Numerosas personas sospechosas de crímenes de guerra siguen en libertad, aun cuando de transferencia de los casos del Tribunal penal internacional para la ex-Yugoslavia ante las jurisdicciones internas ha fracasado. Las autoridades judiciales y de persecución aún están bajo supervisión de los jueces y procuradores internacionales, de quienes reciben instrucciones. Todos estos hechos en realidad han sido juzgados suficientes por las Naciones Unidas, la Unión Europea y el Consejo para la conservación de la paz para justificar la prórroga (en noviembre de 2009) del mandato del Alto Representante. Existen, por otra parte, otros signos que indican que la comunidad internacional no considera que se hayan registrado progresos significativos en Bosnia-Herzegovina (por ejemplo, aún están presentes las fuerzas militares internacionales, así como la Misión de policía de la Unión Europea). Muchos Estados, en sus respectivos sitios web, disuaden a sus ciudadanos para no acudir a Bosnia-Herzegovina, invocando riesgos para su seguridad. Las elecciones de 2006 demostraron que la mayor parte de los electores prefieren aún ver a los nacionalistas en el poder, pues se sienten más seguros siendo dirigidos por “su propio pueblo”. Los niños están separados en las escuelas14, las ciudades que en el período anterior a la guerra contaban con poblaciones mezcladas ahora están divididas. Al convertirse en miembro del Consejo de Europa, Bosnia-Herzegovina se había comprometido especialmente a “la revisión de la ley electoral en el período de un año, con ayuda de la Comisión [europea] para la democracia y el derecho (Comisión de Venecia) y a la luz de los principios del Consejo de Europa a los fines de modificaciones, dado el caso”. El hecho es que Bosnia-Herzegovina no ha honrado este compromiso y ello demuestra que en realidad aún no existe consenso entre los principales partidos políticos.

Estando en conocimiento de todo esto, ¿puede decirse con absoluta certeza que los dispositivos constitucionales incriminados en autos carecen hoy día de 12

Véase http://www.amnesty.org/en/region/bosnia-herzegovina/report-2009.

13

Véase http://www.mhrr.gov.ba/izbjeglice/?id=6.

14

Véase el documento SG/Inf(2008)2 de la Secretaría general del Consejo de Europa.

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toda justificación? Por otra parte, si aún están justificados, ¿pueden estos dispositivos ser reputados como persiguiendo un fin legítimo? Tal como lo ha observado la Comisión de Venecia, “el reparto de los puestos en los órganos del Estado entre los pueblos constituyentes fue un elemento central del Acuerdo de Dayton que permitió el restablecimiento de la paz en BosniaHerzegovina. En tal situación, resulta difícil negar la legitimidad de las normas que pueden constituir un problema desde el punto de vista de la no discriminación, pero que han sido necesarias para el restablecimiento de la paz, la estabilidad y evitar nuevas pérdidas de vidas humanas”. La paz ha sido restablecida, empero el elemento de estabilidad aún resulta problemático.

Puede que, como el juez Feldmann del Tribunal Constitucional de BosniaHerzegovina lo ha declarado en un voto concurrente “(…) la justificación extraída de la necesidad de paz tuviera una vocación tan solo temporal, no obstante aún no ha llegado el tiempo de considerar que el Estado se ha alejado de una buena vez de las necesidad especiales que dictaron la arquitectura institucional inhabitual definida en el Acuerdo de Dayton y en la Constitución de Bosnia-Herzegovina”15. En el caso Ždanoka c. Letonia16, el Tribunal juzgó que no resultaba “sorprendente que un órgano legislativo democrático nuevamente establecido que se encuentra en una fase de tormenta política se vea en la necesidad de un tiempo de reflexión a fin de examinar qué medidas le resulta necesario tomar a los efectos de cumplir con su misión”. En el mismo caso, el Tribunal declaró que convenía dejar a las autoridades internas “suficiente margen de latitud para apreciar las necesidad de la sociedad pues resulta necesario construir la confianza en las nuevas instituciones democráticas, especialmente el Parlamento nacional y para indagar si la medida en litigio aún resulta necesaria para tales fines (…)”17.

Los acuerdos constitucionales particulares aplicados en BosniaHerzegovina, ¿pueden aún ser reputados necesarios, y la situación actual, puede considerarse como justificada a pesar del tiempo transcurrido desde el Acuerdo de Dayton? ¿Corresponde al Tribunal Europeo señalar que ha llegado el momento de modificar dichos dispositivos? Mantengo dudas con relación a dar una respuesta cerrada y definitiva a estas cuestiones. “La identidad a través de la ciudadanía” es un cambio deseable, pero se desprende de la jurisprudencia del Tribunal que una distinción étnica debe ser juzgada como no necesaria y, por ende, discriminatoria cuando el mismo resultado (fin legítimo) pueda ser alcanzado a través de una medida que no se apoye en una diferenciación racial o étnica o sobre criterios distintos al nacimiento18. Siendo Véase en el sitio http://www.ustavnisud.ba/eng/odluke/povuci_pdf.php?pid=67930 el voto concurrente del juez Feldmann agregado a la sentencia AP-2678/06-2006.

15

16

[GC], no 58278/00, § 131, CEDH 2006-IV.

17

Ibidem, § 134.

18

Inze c. Austria, 28 de octubre de 1987, § 44, serie A no 126.

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así, ¿cuál sería otra manera de mantener el equilibrio étnico y construir la confianza que realmente se necesita en Bosnia-Herzegovina? El Tribunal no ha dado respuesta a esta cuestión. Se ha contentado con concluir que “la conservación de la imposibilidad impuesta al demandante de poder candidatarse a las elecciones al a Cámara de los pueblos no reposa en una justificación objetiva y razonable y resulta, pues, contraria al art. 14 combinado con el art. 3 del Protocolo nº 1” (núm. 50 de la sentencia).

Así, el criterio de la proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido no ha sido aplicado en autos. Observo que se ha perdido la ocasión de proporcionar argumentos más decisivos y convincentes o al menso un elemento de comparación con los otros Estados miembros del Consejo de Europa. El derecho de la mayor parte sino de todos los Estados miembros del Consejo de Europa prevé ciertas distinciones fundadas en la nacionalidad con relación a ciertos derechos, y la jurisprudencia del Tribunal reconoce a las autoridades nacionales un cierto margen de apreciación para determinar en qué medida las diferencias justifican un trato jurídico diferenciado19. Además, de la jurisprudencia del Tribunal que el margen de apreciación varía “de acuerdo a las circunstancias”20. El Tribunal, por otra parte, ha declarado que “existen numerosas maneras de organizar y hacer funcionar los sistemas electorales y una multitud de diferencias en el seno de Europa especialmente en la evolución histórica, la diversidad cultural y el pensamiento político, que incumbe a cada Estado contratante incorporar en su propia visión de la democracia”21. En el plano jurisprudencial, habría sido muy interesante observar hasta dónde va en el caso concreto el margen de apreciación acordado por el Tribunal a los Estados en la materia.

VI. Costas y gastos En fin, estoy en desacuerdo con la decisión de la mayoría de acordar 20.000 euros (EUR) al segundo demandante y tan solo 1000 EUR al primero por costas y gastos. El Tribunal justifica esta disparidad indicando que el equipo de juristas que representó al segundo demandante incluyó a tres abogados y/o expertos internacionales que debieron reunirse en New York y Sarajevo, mientras que el primer demandante fue representado pro bono no habría reclamado sino la suma de 1000 EUR por la comparecencia de su abogado a la audiencia ante el Tribunal22. Considerando que las observaciones presentadas

Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, 2 de marzo de 1987, serie A nº 113, y Yumak y Saddak c.

Turquía, [GS], nº 10226/03, CEDH 2008.

19

20

Rasmussen c. Dinamarca, 28 de noviembre de 1984, serie A nº 87.

21

Hirst c. Reino Unido (nº 2) [GS], nº 74025/01, §61, CEDH 2005-IX

22

Núm. 64 de la sentencia.

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por ambos demandantes revisten calidad comparable, encuentro simplemente injusto acordar a uno y otro, montos tan radicalmente distintos.

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VOTO EN DISIDENCIA DEL JUEZ BONELLO (Traducción) En principio y en abstracto, no puedo sino compartir el razonamiento de la mayoría con relación a la importancia de asegurar sin discriminación alguna el goce de los derechos electorales. Empero, no sin importantes reservas he votado a favor de la admisibilidad de ambas demandas. Sin embargo, igualmente he votado, aún con menos dudas, en contra de la constatación violación del Convenio. Estos dos casos pueden parecer contarse entre los más simples que el Tribunal jamás haya tratado, pero, al mismo tiempo, se encuentran los más insidiosos. Nada más evidente que juzgar condenables las disposiciones que, en un sistema constitucional, impiden a los roma y los judíos candidatarse en elecciones. Si a esto nos atenemos, estamos ante un caso de manifiesta violación en cuya instrucción no vale la pena perder tiempo.

Tras esta invitación a ocuparnos de casos más estimulantes se esconden, sin embargo, cuestiones que me han perturbado profundamente y con relación a las cuales, confieso, no he percibido ninguna respuesta satisfactoria de parte del Tribunal. Ciertamente, respuestas persuasivas pueden ser halladas si hurgamos en la historia. Me parece que esta exactamente eso lo hecho en la presente sentencia: la misma ha separado a Bosnia-Herzegovina de las realidades de su propio pasado reciente.

Tras los eventos extraordinariamente violentos de 1992, en los cuales hemos asistido a horribles baños de sangre, masacres étnicas y a vendetta sin fronteras, la comunidad internacional intervino: primero, con el objetivo de lograr la aceptación de una tregua por parte de los bosniacos, los serbios y croatas, luego, con el de lograr un reglamento más permanente: el Acuerdo de Dayton de 1995. Este último vio la luz con suma dificultad, tras complejas y obstinadas negociaciones que buscaban la creación de órganos institucionales basados casi en forma exclusiva en sistemas de pesos y contrapesos entre las tres etnias beligerantes. Finalmente, un equilibrio de los más precarios, construido sobre una frágil simetría tripartita nacida de la desconfianza y alimentada de las sospechas, fue al que logró arribarse.

El funcionamiento de esta construcción hecha en filigrana fue el que permitió a Bosnia-Herzegovina salir del infierno en el que se encontraba. La arquitectura quizá no es perfecta, pero fue la única que logró llevar a los beligerantes a cambiar la dinamita por el diálogo. La misma se basa en un reparto de poderes ajustado hasta los últimos detalles con relación a la manera en que las tres etnias deben participar en el ejercicio del poder en los diversos órganos representativos del Estado. En su ayuda se encuentra un balance minucioso con que el Acuerdo de Dayton estableció las proporciones étnicas exactas de la receta de paz.

Y he aquí, ahora, que el Tribunal se toma la atribución de trastornar todo el edificio. Estrasburgo señala a los antiguos beligerantes así como a las buenas almas que han concebido el acuerdo de paz que todo lo han hecho mal. Que

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mejor lo harían en emprender todo nuevamente desde el vamos. Que la fórmula de Dayton resulta inepta y que, por el contrario, la no fórmula de Estrasburgo debe tomar su lugar. Ha de retornarse a la pizarra de planificación.

Las cuestiones que me planteo se encuentran estrechamente vinculadas tanto a la admisibilidad como al fondo de ambas demandas. Primero, ¿corresponde al Tribunal intervenir en ejercicios multilaterales de conservación de la paz y en tratados que ya han sido firmados, ratificados y ejecutados? Soy el primero en reclamar que el Tribunal no se muestre excesivamente pequeño en sus ideales, pero también el último en desear que éste parezca mayor de lo que en realidad es.

Se plantea así una segunda cuestión: el Tribunal cuenta con poderes cuasiilimitados cuando se trata de conceder una reparación en casos de violación demostrada de derechos humanos protegidos por el Convenio, y ciertamente resulta normal que así sea. Empero, ¿estos poderes cuasi-ilimitados van hasta el extremo de permitir deshacer un tratado internacional, a fortiori, cuando el mismo ha sido concebido por Estados y órganos internacionales algunos de los cuales no son ni signatarios del Convenio ni demandados ante el Tribunal? Más particularmente, ¿tiene competencia el Tribunal para revocar a través de la concesión de una satisfacción equitativa la acción soberana de la Unión Europea y de los Estados Unidos de América que comparten la paternidad del Acuerdo de Dayton, del cual la Constitución de Bosnia-Herzegovina, cuestionada ante el Tribunal, constituye un anexo? No tengo respuesta para la casi totalidad de estas cuestiones, pero las encuentro lo suficientemente pertinentes como para estimar que el Tribunal debió tratarlas en forma previa y de manera profunda. Y éste no lo hizo.

Lo reitero, nadie puede decirse en desacuerdo con la fórmula – casi una banalidad – del preámbulo del Convenio según el cual los derechos humanos “constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo”. Ello no está en duda. Pero ¿qué hay de las situaciones excepcionalmente perversas en la cual la aplicación de los derechos humanos puede desembocar en una guerra antes que favorecer la paz? Los derechos de los demandantes de candidatarse en las elecciones, ¿son hasta tal punto absolutos y obligatorios que pueden anular la paz, la seguridad y el orden público establecido para el conjunto de la población, incluidos ellos mismos? ¿Percibe el Tribunal que esto implica la reapertura de todo el proceso de Dayton a los efectos de alienar el sistema constitucional con la sentencia? ¿Está el mismo consciente de la enormidad de las consecuencias en caso que el nuevo principio que según éste debe sobrevenir viniera a no despuntar?

Toda la estructura del Convenio está fundada en la soberanía primordial de los derechos humanos pero, excepto los derechos que integran el núcleo duro (lo que ciertamente no es el caso del derecho a candidatarse en unas elecciones), lo es siempre bajo reserva que su ejercicio se realice en conformidad a los derechos de los demás y con el valor preponderante que es el interés social. No pienso que pueda considerarse que el Convenio exija que los demandantes tengan la facultad de ejercer su derecho a candidatarse en

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unas elecciones sin que importen las consecuencias que sobrevengan.

Candidatos en unas elecciones, ¿lo serían al precio del Armageddon?

Estoy siempre dispuesto a clamar cuan inestimables resultan los valores de la igualdad y la no discriminación, empero, igualmente me parece que la paz y la reconciliación nacional deben estar ubicadas en un pie de igualdad. Ahora bien, el Tribunal ha canonizado a los primeros y banalizó a los segundos. Con el debido respeto, su sentencia me parece un ejercicio de estilo totalmente desconectado de la realidad y que no toma en consideración los ríos de sangre que fertilizaron la Constitución de Dayton. El Tribunal ha preferido abrazar su propio estado de denegación aséptica antes que abrirse a este mundo menos liso que existe en el exterior. Quizá esto explica la razón por la cual en la exposición de los hecho, la sentencia no recuerda, siquiera de manera sumaria, las tragedias que precedieron a Dayton y que solo llegaron a su fin gracias a Dayton. El Tribunal, deliberadamente o no, ha apartado su visión no la corteza sino el corazón mismo de la historia de los Balcanes. El mismo se ha sentido obligado a desaprobar la Constitución de Dayton, pero no ha sentido la necesidad de reemplazarla por algo propicio para la paz.

Otra conclusión del Tribunal me parece criticable: la que afirma que la situación en Bosnia-Herzegovina hoy día es distinta y que el delicado equilibrio tripartito que se impuso anteriormente ya no resulta indispensable. Ello bien resulta posible y no puedo sino esperarlo. Sin embargo, desde mi punto de vista una institución judicial tan alejada del fuego del disenso no puede estar mejor ubicada para juzgarlo. En caso de eventos revolucionarios traumatizantes, no corresponde al Tribunal establecer a través de un proceso de adivinación, cuando el período transitorio puede ser juzgado como finalizado y cuando un estado de urgencia nacional debe ser reputado como correspondiente al pasado pues las cosas se han normalizado. Dudo que el Tribunal se encuentre en mejor posición que las autoridades nacionales para determinar a partir de qué momento puede decirse que las antiguas fracturas han sido consolidadas, que los resentimientos históricos han sido apaciguados y que las discordias generacionales se han armonizado. Considero que pretensiones de esta especie, que parecen proceder de un angelismo ciego, no toman suficientemente en cuenta, por no decir que hacen total abstracción, de los recursos inagotables del rencor. El Tribunal se ha equivocado al mostrarse hermético a la historia donde el odio valida la cultura.

El Tribunal ordena al Estado demandando arrojar al triturador el Acuerdo de Dayton y emprender la búsqueda de otra cosa. Estimo, por mi parte, que un Estado, sea cual fuera, jamás debe ser puesto ante una obligación jurídica o un deber moral de sabotear el sistema mismo al cual debe su existencia democrática. En situaciones de este tipo, la prudencia judicial se muestra más como una virtud que como un vicio.

En reiteradas ocasiones el Tribunal ha admitido que el goce de la mayor parte de los derechos fundamentales – y especialmente del derecho a candidatarse en unas elecciones – está sometido a los temperamentos intrínsecos y a restricciones extrínsecas. Ello puede estar amparado en

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CASO SEJDIĆ Y FINCI c. BOSNIA-HERZEGOVINA – VOTOS PARTICULARES

consideraciones objetivas y razonables. El ejercicio de los derechos fundamentales puede estar sujeto a limitaciones a los efectos de la seguridad y el orden público, siempre que estén en conformidad con el interés general de la comunidad. El mismo puede retroceder ante realidades históricas excepcionales, tales como el terrorismo o el crimen organizado, o en razón de la existencia de una situación de urgencia a nivel nacional.

A lo largo de los años, Estrasburgo ha aprobado sin esfuerzo particular restricciones a los derechos electorales (como el de votar y candidatarse en unas elecciones) fundados en un inventario extremadamente amplio de justificaciones: falta de conocimiento de un idioma por parte del candidato1, su encarcelación2, o la existencia de una condena anteriormente pronunciada contra el mismo por una infracción grave3; el no cumplimiento de “cuatro años de residencia continua”4, el no respeto a las condiciones de nacionalidad y ciudadanía5, la pertenencia al Parlamento de otro Estado6, la posesión de doble nacionalidad7, la no satisfacción de una condición de edad (veinticinco años cuanto menos) para candidatarse a la Cámara de representantes8, la no satisfacción de otra condición de edad (cuarenta años cuanto menos) para candidatarse al Senado9, la constitución de una amenaza para la estabilidad del orden democrático10, la negativa de prestar juramento en un idioma determinado11, la situación de agente publico12 o la de funcionario local13, el no Clerfayt y otros c. Bélgica, nº 27120/95, decisión de la Comisión del 8 de septiembre de 1997, Decisiones e Informes (DR) 90, p. 35.

1

2

Hollande c. Irlanda, nº 24827/94, decisión de la Comisión, 4 de abril de 1998, DR 93-B, p. 15.

3

H. c. Países Bajos, nº 9914/82, decisión de la Comisión, 4 de julio de 1983, DR 33, p. 242.

4

Polacco y Garofalo c. Italia, decisión de la Comisión, 15 de septiembre de 1997, DR 90-B, p. 5.

5

Luksch c. Italia, nº 27614/95, decisión de la Comisión, 21 de mayo de 1997, DR 89-A, p. 76.

6

M. c. Reino Unido, nº 10316/83, decisión de la Comisión, 7 de marzo de 1984, DR 37, p. 129.

Gantchev c. Bulgaria, nº 28858/95, decisión de la Comisión, 25 de noviembre de 1966, DR 87B, p. 130.

7

W, X, Y y Z c. Bélgica, nos 6745/74 y 6749/74, decisión de la Comisión, 30 de mayo de 1975, Anuario 18, p. 237.

8

9

Ibidem.

10

Ždanoka c. Letonia [GS], nº 58278/00, CEDH 2006-IV.

Fryske Nasjonale Partij y otros c. Países Bajos, nº 11100/84, decisión de la Comisión, 12 de diciembre de 1985, DR 45, p. 240.

11

12

Gitonas y otros c. Grecia, 1 de julio de 1997, §40, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-IV.

13

Ahmed y otros c. Reino Unido, 2 de septiembre de 1998, §75, Repertorio 1998-VI.

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respeto a una condición en cuya virtud la candidatura de una persona que no haya reunido la cantidad requerida de firmas de apoyo no podría ser admitida 14, o la negativa a prestar juramento de fidelidad al monarca15.

Todas estas circunstancias han sido juzgadas por Estrasburgo como suficientemente imperiosas para justificar la retirada del derecho al voto o a candidatarse en unas elecciones. A la inversa, un peligro manifiesto y actual de desestabilización al equilibrio nacional no lo ha sido. El Tribunal ha estimado que el deseo de evitar el riesgo de una guerra civil y nuevas carnicerías así como el de mantener la cohesión territorial del Estado no revisten valor social suficiente para justificar cierta limitación a los derechos de los dos demandantes.

No me incluyo en dicho análisis. Así como no puedo adherir a un Tribunal que siembra ideales y cosecha masacres.

14

Asencio Serqueda c. España, nº 23151/94, DR 77-A, p. 122.

15

McGuiness c. Reino Unido (dec.), nº 39511/98, CEDH 1999-V.