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2-3 | La pena de muerte. Reflexiones sobre las corrientes abolicionista y aplicacionista. Î Carlos Zecenarro Mateus
EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES 4-5 y 6
Î Samuel B. Abad Yupanqui - parte I
7 | Socios en la gestión. Alianza con el sindicato para mejorar comunicación interna en la empresa. Î César Puntriano Rosas
8 | La historia de un deicidio. De prefecto a gobernador. Î Carlos Ramos Núñez
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O REFLEXIONES SOBRE LAS CORRIENTES ABOLICIONISTA Y APLICACIONISTA
La pena de muerte CARLOS ZECENARRO MATEUS Magíster y Doctor en Derecho. Expresidente de la Corte Superior de Justicia del Callao. Exdecano del Colegio de Abogados de Junín - Huancayo. Autor de diversos libros.
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tro hecho de sangre de gravedad últimamente perpetrado en agravio del hijo de una autoridad edilicia de un distrito de la capital, se ha sumado a tantos otros hechos delictivos que vienen sucediendo con inusitada frecuencia. La antedicha situación ha agravado una constante sensación de inseguridad ciudadana que desde hace tiempo se manifiesta en la sociedad y, a su vez, ha permitido que vuelva con fuerza al debate público el tema de las corrientes abolicionista y aplicacionista de la pena de muerte, denominada también como pena capital o condena a muerte; en cuyo contexto esbozamos este análisis con el derecho de opinión que garantiza la Constitución Política del Perú. En principio, consideraciones de orden doctrinario conceptúan a la pena como una sanción o castigo, pero con un carácter rehabilitador, resocializador, reeducador y de reincorporación del condenado a la sociedad sobre bases filosóficas de contenido humano; si esto se entiende así, siendo la pena de muerte una de orden extintivo que no permite ninguna resocialización del penado, ha permitido que algunos tratadistas hayan expresado su escepticismo sobre la condición de pena de dicha sanción que se aplica prácticamente en un 50% de Estados de los diversos continentes Específicamente en cuanto a la Constitución de 1993, ésta en su artículo 140 establece:"La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria, en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada"; sin embargo, se entiende que para hacerla efectiva, vale decir, para aplicar dicha pena, hasta la fecha aún no se ha expedido la Ley de regulación o desarrollo constitucional respectiva y tampoco se ha formulado denuncia respecto a la Convención Americana
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“La postura doctrinaria que en la actualidad va logrando mayor aceptación en el consenso de las naciones es la abolicionista, que entre otros considera inviolable la existencia humana; sin olvidar que el delito que constituye un quebrantamiento de la
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Ley o una vulneración de derechos conforme acota últimamente Gunther Jakobs, pese a su gravedad no debe ser sancionado con una pena de carácter extintivo que en el decurso del tiempo no ha demostrado ser efectivamente disuasiva”. EN OTROS TEXTOS CONSTITUCIONALES Revisados diversos textos Constitucionales del Perú, se llega a la conclusión que optaron por la corriente aplicacionista, permisiva o no abolicionista las Constituciones de 1823, 1839 y 1960, así como el Estatuto Provisorio de 1879, la de 1933, 1979 y la Constitución actual de 1993. Por el contrario, optaron por la corriente abolicionista o no aplicacionista las Constituciones de 1826, 1828, 1831, 1856 y 1920. En resumen, siete Cartas se consideran en el primer grupo y cinco en el segundo.
sobre Derechos Humanos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica, la que fue ratificada por el Perú en 1978, por que en la fecha de dicha ratificación no estaban previstas de manera expresa y específica esas figuras delictivas en la Constitución vigente en ese entonces, de 1933. En consecuencia, desde nuestro modesto punto de vista, en el momento actual no resulta aplicable esta pena por las consideraciones antes expuestas.
DEBATE PERMANENTE En adelante, desarrollaremos las corrientes doctrinarias formuladas al respecto. Así, en principio tenemos la corriente abolicionista, la cual sostiene que la pena capital se caracteriza por ser drástica; incólume (por considerar inviolable la existencia humana); irreparable (porque no es susceptible de resarcimiento); severa (por ser sumamente rígida); propensa a exaltar a quienes son condenados; y no tener carácter disuasivo. La corriente aplicacionista, por su parte considera que esta pena se caracteriza por ser disuasiva (por tener fuerza inhibitoria); ser un instrumento de prescindencia social; ser eximente de padecimientos carcelarios; ser retributiva; y ser profiláctica (para preservar a una colectividad). PERSPECTIVA INTERNACIONAL De 184 Estados y territorios que conforman los diversos continentes, 106 de una u otra forma permiten su aplicación por contener sus Constituciones normas permisivas y suman a 78 las que rechazan asumiendo una postura abolicionista; en consecuencia, en términos de porcentajes con fines solamente de especulación teórica, el 56% está en la postura aplicacionista y el 44% restante en la posición abolicionista. En cuanto a América se refiere, los países que se oponen a esta pena son Costa Rica, Ecuador, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana; los demás en una u otra forma contienen en sus Cartas Magnas dispositivos que permiten su aplicación, pero con diversidad de criterios y no en forma uniforme. Por su importancia, es preciso anotar que el papa Juan Pablo II fijó la posición de la Iglesia católica el 27 de enero de 1999, en San Luis, EE. UU. de América, pidiendo la abolición de la pena de muerte, afirmando que la pena de muerte es "cruel e innecesaria", conforme a informaciones periodísticas que se difundieron en su momento.
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ÚLTIMAS EJECUCIONES En el Perú esta pena ha sido aplicada en todos los períodos de nuestra historia, vale decir durante el Incanato, la Conquista, Colonia, Virreinato y República; sin embargo, es de anotar que las últimas ejecuciones que se han realizado han sido las siguientes: de Jorge Villanueva Torres llamado el "Monstruo de la Quebrada de Armendáriz" el 12 de octubre de 1957 en Lima, de Ubilberto Vásquez Bautista en 1970 en Cajamarca; de Antonio Murillo Andrade, llamado "Patita de Cuy", en 1973 en Lima, y de Julio Alfonso Vargas Garayar el 20 de enero de 1979 en Lima, a este último por la comisión del delito de traición a la Patria, constituyendo la última ejecución efectuada hace más de 26 años.
La denuncia del Tratado de San José de Costa Rica Q La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue ratificada por el Perú en 1978. En su artículo 78-1 establece que los Estados Partes podrán denunciar dicha Convención después de la expiración del plazo de 5 años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario general de la organización; asimismo, en el Perú, la denuncia constituye una potestad presiden-
cial, con cargo a dar cuenta al Congreso conforme establece el artículo 57 de la Constitución de 1993. Q Se entiende sobre el particular que el Perú no ha hecho ninguna denuncia del aludido tratado respecto al tema. La denuncia en Derecho Internacional Público es el mecanismo por el que un Estado manifiesta su propósito de no prórroga.
MEDIOS DE EJECUCIÓN EMPLEADOS En el nivel del análisis histórico, anteriormente se emplearon el sepultamiento, lapidamiento, la estrangulación, la hoguera, el descuartizamiento, la crucifixión, la horca, decapitación, el fusilamiento y otros. Actualmente, en algunos países se recurre a otros medios como la silla eléctrica, la cámara de gas y la inyección letal, esta última que se ha aplicado en Estados Unidos entre otros al condenado Mc Veigh hace algún tiempo. Para concluir, nos permitimos señalar que la postura doctrinaria que en la actualidad va logrando mayor aceptación en el consenso de las naciones es la abolicionista, que entre otros considera inviolable la existencia humana; sin olvidar que el delito que constituye un quebrantamiento de la ley o una vulneración de derechos conforme acota últimamente Gunther Jakobs, pese a su gravedad no debe ser sancionado con una pena de carácter extintivo, que en el decurso del tiempo no ha demostrado ser efectivamente disuasiva. En ese sentido, en muchos países como el nuestro se viene aplicando la pena de cadena perpetua que sustancialmente es una reclusión perpetua para los delitos más graves.X
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O ALCANCES, LÍMITES Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL-PARTE I
El derecho al secreto de las comunicaciones SAMUEL B. ABAD YUPANQUI Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
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l objetivo del presente artículo es analizar los alcances de un derecho fundamental. Nos referimos a la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto, reconocido por el Art. 2 Inc. 10) de la Constitución, así como el desarrollo jurisprudencial –ciertamente exiguo– efectuado por el Tribunal Constitucional (TC). Resulta especialmente relevante examinar los alcances de este derecho luego de lo sucedido en la década de los noventa, para tratar de contribuir a garantizar su plena vigencia, que en los últimos años se ha visto afectada por denuncias de intervenciones realizadas al margen de la Constitución. El caso más reciente ha sido el de los denominados 'petroaudios', que propició la caída de uno de los gabinetes del expresidente Alan García. De esta manera, en las líneas que siguen analizaremos cuatro aspectos centrales. En primer lugar, los alcances de este derecho haciendo un breve repaso a algunas experiencias comparadas; en segundo lugar, sus características básicas; en tercer lugar, algunos temas puntuales relacionados con la intervención de las comunicaciones que en nuestro país requieren de un mandato judicial; y finalizaremos examinando la jurisprudencia que hasta el momento ha emitido el TC sobre el particular.
LA EXPERIENCIA COMPARADA Para examinar los alcances de la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto, así como la posibilidad de establecer ciertas restricciones, resulta interesante hacerlo a la luz de la experiencia comparada. Para ello, se analizarán cuatro posibles alternativas que sintetizaremos a continuación.
–institución similar a nuestro fiscal de la Nación– podría intervenir una comunicación, por ejemplo, cuando existan conspiraciones que afectan la seguridad nacional. Esta situación ha variado luego de las medidas implementadas como consecuencia de los atentados sufridos en dicho país y que han tenido gran repercusión internacional.
a) En primer lugar, pueden mencionarse aquellos ordenamientos que luego de reconocer este derecho precisan que la única restricción posible es aquella que proviene de una orden judicial. Así, por ejemplo, lo dispone la Constitución italiana de 1948 (Art. 15) y española (Art. 18 Inc. 3). En el caso español, se admite una excepción adicional cuando se dispone la suspensión individual de derechos fundamentales, institución que no existe en el ordenamiento jurídico peruano.
d) Una última modalidad es aquella que se presenta en el caso inglés, que autoriza al juez a controlar las comunicaciones, pero también admite que el Ministro del Interior lo disponga. Cabe anotar que el caso inglés fue objeto de una sentencia de 2 de agosto de 1984 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone. lone. En dicha ocasión se cuestionó la norma inglesa glesa que permitía el registro policial de conversa-ciones telefónicas por disposición del ministroo del Interior. El Tribunal Europeo consideró quee se había violado el artículo 8 del Convenioo Europeo para la Protección de los Derechos os Humanos y de las Libertades Fundamentaales, pues el derecho inglés no determinaba ba con claridad el alcance y las modalidades es de ejercicio de la facultad de control de las as comunicaciones por parte de las autoridades es legalmente competentes. De esta manera, a nivel comparado existen en diversas posibilidades para regular los alcances ces y restricciones al secreto de las comunicaciociones. La regla más frecuente es aquella que solo olo autoriza al juez a disponer una interceptación, ón, aunque existen opciones distintas.Asimismo, hay ordenamientos que desarrollan este derechoo en una ley especial; en cambio, otros disponen que debe estar regulado en un Código de Procediedimientos Penales. A nuestro juicio, lo más aconsejable es que esta regulación se lleve a cabo en el Código Procesal Penal. Y es que dicho código es el lugar ugar natural para regular las denominadas "medidas didas instrumentales restrictivas de derechos"(2), que
b) En segundo lugar, hay ordenamientos que exigen una orden judicial, pero que, además, autorizan al legislador a determinar los casos en que puede fijarse otros supuestos. Así, por ejemplo, el Art. 10 de la Ley Fundamental alemana señala que "las restricciones solo podrán ser dispuestas en virtud de una ley". En dicho país, el Ministerio Fiscal también puede disponer una intervención. Por su parte, en Francia la Ley 91-646 permite las escuchas telefónicas administrativas con control parlamentario "para garantizar la seguridad nacional, patentes de invención y la prevención de la criminalidad organizada o del fascismo"(1) . c) Una tercera modalidad es aquella que orienta al derecho norteamericano. En efecto, si bien por regla general una orden judicial debe autorizar la intervención, el Código del 16 de enero de 1996, que regula los delitos y procedimientos penales o criminales (Vol. 18 Sec. 2511) y que desarrolla la Enmienda IV, permite de manera excepcional que la intervención se pueda realizar por disposición del fiscal general. De tal manera, el fiscal general
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Protección procesal Q Otra de las características del derecho al secreto de las comunicaciones se refiere a la protección procesal. En la medida que se trata de un derecho fundamental se encuentra protegido por el proceso de amparo, que en el Perú en estos casos ha tenido un escaso desarrollo jurisprudencial, tal como lo desarrollaremos en una segunda entrega. Q Por otro lado, de producirse una intervención de las comunicaciones al margen de lo previsto por la Constitución, ella no solo constituiría un delito sancionado
por el Código Penal (artículos 161 a 164), sino que además carecería de efecto legal por expresa declaración constitucional, tal como lo precisa el tercer párrafo del artículo 2 inciso 10) de la Constitución. Q De esta manera, en términos generales, "la interceptación practicada como mera vía de hecho y también aquella que, aun judicialmente acordada, sea más tarde declarada nula carecerá, pues, de todo efecto, no pudiéndose en particular reconocer valor probatorio alguno a los datos que a su través hayan podido obtenerse"(14).
permitirán el control de las comunicaciones para contar con datos –y pruebas– destinados a una adecuada investigación del delito. En el Perú, el Art. 2 Inc. 10) de la Constitución reconoce la libertad de las comunicaciones y dispone que el secreto solo puede ser levantado por mandamiento motivado del juez. Es decir, acoge la tesis del "monopolio judicial" de las intervenciones o, en palabras del TC, la "garantía de judicialidad" (STC Nº 1058-2004-AA/TC, FJ 22).
LEGISLACIÓN NACIONAL El artículo 2 inciso 10) de la Constitución reconoce este derecho, el cual cuenta con determinadas características que desarrollaremos a continuación. a) Contenido. ¿Libertad de las comunicaciones o manifestación del derecho a la intimidad? Pues bien, un importante sector de la doctrina lo
califica como la libertad de las comunicaciones. Si bien está ligado a la intimidad(3), a nuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto, como anota Balaguer Callejón, "en cualquier caso, intimidad y secreto de las comunicaciones no son términos equivalentes. El secreto de las comunicaciones puede servir como instrumento de protección de múltiples derechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideológica, etcétera."(4). Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español en la STC Nº 114/1984, del 29 de noviembre, cuando sostuvo que "el bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones [...]" y lo admite la doctrina: "El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida"(5). De esta manera, por ejemplo, se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones si se interceptan los teléfonos celulares del gerente general de una empresa privada con la finalidad de averiguar cuales serán las próximas inversiones que realizará en el mercado bursátil. En tal supuesto, no habría afectación alguna al derecho a la intimidad, pero sí al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el Art. 16 del Código Civil parecería vincularlo exclusivamente con el derecho a la intimidad, al señalar que "la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario". Así lo han afirmado algunos autores al indicar que "el Art. 16 del Código Civil de 1984 es una proyección del derecho a la vida privada"(6). Situación similar se presenta en el sistema interamericano, pues como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Escher y otros vs. Brasil, Sentencia del 6 de julio de 2009, párrafo 114, "(...) aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el Art. 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada. El Art. 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla". Es decir, lo vincula con la vida privada, pero le reconoce mayores alcances. Similar equivocación fue asumida inicialmente por el TC al señalar que "el amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso" (STC Nº 0774-2005-HC/TC, FJ 24). Cabe indicar que el Art. 2 Inc. 10) de la Constitución protege el secreto de las comunicaciones(7), mas no el "secreto de las conversaciones"(8). Es decir, si un tercero graba una conversación realizada en una casa sin autorización alguna, no estaremos Î (PASA A LA PÁGINA 6)
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los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones."
ante una afectación al citado derecho, sino ante la vulneración de otros derechos fundamentales. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC Nº 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que "[...] el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean éstos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación". b) Titularidad. Los titulares de este derecho son las personas que se comunican, es decir, aquellos que intervienen en el proceso de comunicación, ya sean personas naturales o jurídicas. Aunque, en este último caso, en un "sentido figurado", pues obviamente quienes se comunican son personas físicas(9). En consecuencia, este derecho se opone a los terceros, que pueden ser particulares –v.g. empresas privadas que realizan interceptaciones ilegales– o entidades públicas –v.g. servicios de inteligencia–, mas no a quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicación. En efecto, si una persona graba la conversación telefónica que tiene con otra sin autorización de ella, no estaremos en presencia de una afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, sino posiblemente de una vulneración de otros derechos dependiendo del caso concreto, por ejemplo, podría vulnerarse el derecho a la intimidad. En este sentido, el TC español en la STC Nº 114/1984 precisó que este derecho "no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma protegida"(10). Además, se considera que no solo se protege el contenido del derecho sino incluso "los aspectos del proceso de comunicación que no sean notorios a terceros deben quedar también protegidos [...], de suerte que, por ejemplo, sería inconstitucional la ley que autorizase la utilización, sin resolución judicial, de aparatos técnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registren los números marcados en un concreto teléfono, o la hora y duración de las llamadas, salvo que medie consentimiento"(11). Criterio similar ha sido compartido por la Corte Interamericana en el caso Escher y otros vs. Brasil al precisar que "114. (...) el Art. 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de
Garantía formal Q Se trata de un derecho formal, es decir, no interesa cuál sea el contenido de la comunicación que se transmite ni lo que se mantiene en secreto. En otras palabras, este derecho comprende toda la comunicación con independencia de cual sea su contenido. De ahí que suela ser calificado como una garantía formal. Q Así lo interpretó el Tribunal Constitucional español en la STC Nº 114/1984 cuando consideró que "el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado".
Q Del mismo modo lo ha entendido nuestro TC al precisar en la STC Nº 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que "el concepto de 'secreto' e 'inviolabilidad' de las comunicaciones y documentos privados, [...] comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello".
c) Límites, desarrollo legal y colisión con otros derechos. No se trata de un derecho absoluto. La Constitución señala que puede ser limitado por mandamiento motivado del juez con las garantías previstas en la ley. En nuestro país, el Código Procesal Penal es la ley en la cual se deberían desarrollar tales garantías. Sin embargo, el referido Código, a la fecha de culminación del presente artículo, no está en plena vigencia en todo el país, pues se ha optado por un sistema de vigencia progresiva. Con anterioridad, el 12 de abril de 2002, se publicó una ley especial, la Ley Nº 27697, que otorga facultades al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales(12), actualmente vigente, y que regula estos aspectos. Además, habría que tomar en cuenta su posible relación con otros derechos, como por ejemplo, el derecho al secreto profesional, reconocido por el Art. 2 Inc. 18) de la Constitución. Así, por ejemplo, si un periodista está comunicándose con su fuente de información ¿podrá permitirse la intervención judicial de esa comunicación o el periodista podrá oponerse argumentando el secreto profesional para que no se conozca a su fuente de información?, o por ejemplo, ¿podrá llevarse a cabo una interceptación judicial que permita obtener una confesión que está negada por la Constitución y los tratados sobre derechos humanos? En definitiva, se debe de tratar de compatibilizar el derecho a la libre comunicación y su posible limitación con otros derechos constitucionales como sucede, por ejemplo, con el secreto profesional o con el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, reconocido por el Art. 8, 2, g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A nuestro juicio, en caso de conflicto de derechos debe aplicarse, sin duda, un test de ponderación. Así, por ejemplo, si se considera que la interceptación de alguna manera permite que alguien admita su culpabilidad se presentaría una colisión con tal derecho, pues de acuerdo con la Constitución (Art. 3) y, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (Art. 8, 2, g). Lo mismo sucederá para determinar el posible empleo en un proceso de la denominada "prueba ilícita". Como precisa Reynaldo Bustamante, si bien existen diversas tesis u opiniones sobre el particular, se trata en realidad de un conflicto entre bienes o derechos que debe ser resuelto(13). ◆
[1] GIMENO SENDRA Vicente, "La intervención de las comunicaciones", en PRIORI POSADA Giovanni F. (Editor), "Proceso y Constitución", Lima: ARA Editores, 2011, p. 335. [2] GIMENO SENDRA Vicente y otros, "Derecho Procesal", Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, Tomo II, p. 843 y ss. En el mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO César, "Derecho Procesal Penal", Volumen I, Lila: Grijley, 1999, p. 421. [3] DE PISON CAVERO José Martínez, "El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional", Madrid: Civitas, 1993, p. 128. [4] BALAGUER CALLEJÓN Francisco, Prólogo al libro de MARTIN MORALES Ricardo, "El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones", Madrid. Civitas, 1995, p13. [5] GIMENO SENDRA Vicente, "La intervención de las comunicaciones", en PRIORI POSADA Giovanni F. (Editor), "Proceso y Constitución", Lima: ARA Editores, 2011, p. 334. [6] MORALES GODO Juan, "Control de la divulgación de la correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género", en GACETA JURÍDICA, "Código Civil Comentado", Tomo I, Lima, 2003, p. 169. [7] El art. 2 inc. 1) de la Ley Nº 27697, que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales, señala que "se entiende por "comunicación" a cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de éste, por cualquier medio." [8] MARTIN MORALES Ricardo, Ob. Cit., p. 46. [9] DÍAZ REVORIO Javier, "El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones", en Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho, Nº 59, 2007, p.161. [10] RIVES SEVA Antonio Pablo, "La intervención de las comunicaciones en la jurisprudencia penal", Navarra: Aranzadi Editorial, 2000, p.165. [11] MARTIN MORALES Ricardo, Ob. Cit., p. 57 [12] Durante el régimen del Ingeniero Fujimori, la entonces Presidenta de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia, Martha Chávez Cossío que tuvo a su cargo la investigación de los actos de espionaje telefónico denunciado en 1997, el 27 de setiembre de 1999, presentó el Proyecto de Ley 5245/99-CR "Ley que regula las condiciones, procedimiento y garantías para la incautación, interceptación e intervención de las comunicaciones, telecomunicaciones y sus instrumentos". El referido Proyecto no llegó a aprobarse y su presentación sólo tuvo una finalidad política, propia de un régimen en el que imperaba la interceptación de las comunicaciones. [13] BUSTAMANTE ALARCÓN REYNALDO, "El problema de la prueba ilícita", en PRIORI POSADA Giovanni F. (Editor), "Proceso y Constitución", Lima: ARA Editores, 2011, p. 416. [14] JIMÉNEZ CAMPO Javier, "La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones", Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid: CEC, Nº 20, 1987, p.75.
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O ALIANZA CON EL SINDICATO PARA MEJOR COMUNICACIÓN EN LA EMPRESA
Socios en la gestión CÉSAR PUNTRIANO ROSAS Abogado laboralista. Director del área laboral de PriceWaterhouseCoopers (PwC).
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Hablando se entiende la gente" reza un refrán cuya aplicación es innegable en la organización empresarial. Lamentablemente aún se cree que la implementación de adecuados canales de comunicación al interior de la empresa es privativa de las grandes organizaciones, lo cual es equivocado. La determinación de un método de comunicación interna implica fijar las reglas y herramientas que se emplearán para la interacción entre todos los departamentos y miembros de una organización, logrando una mejora de la productividad. La gestión del potencial humano no se reduce a la administración de las personas sino que apunta a la administración con las personas. El reto es lograr que las personas actúen como socias de la organización y sean los protagonistas del cambio y las mejoras(1). La adecuada comunicación interna contribuye a este objetivo. El aseguramiento de la comunicación interna se ha venido dando mediante el uso de diversos mecanismos como boletines electrónicos, reuniones con los trabajadores, intranet, hasta informes de responsabilidad social empresarial.
ORGANIZACIÓN SINDICAL Un canal importante de comunicación es también la organización sindical. El sindicato es la máxima expresión del derecho a la libertad sindical cuya definición comprende fundamentalmente un elemento de actividad: actuación del sujeto colectivo dirigida a la promoción y tutela de los intereses económicos y sociales(2). Es en este marco que se puede entablar una alianza con el sindicato para que [1] Vid. Materiales de enseñanza del curso "Gestión del Potencial Humano" correspondiente a la Maestría en Gerencia Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ciclo 2013-III. [2] Cf. VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Fundamentos, alcances y regulación. Lima. Programa Laboral de Desarrollo (PLADES). Abril 2010. p.88. [3] Para nuestra legislación un sindicato más representativo es aquel que afilia a la mitad más uno de la totalidad de trabajadores comprendidos en su ámbito, como la empresa, por ejemplo.
“El sindicato constituye la máxima expresión del derecho a la libertad sindical cuya definición comprende fundamentalmente un elemento de actividad: actuación del sujeto colectivo dirigida a la promoción y tutela de los intereses económicos y sociales.”
transmita la información relacionada con la gestión empresarial a sus afiliados o a los trabajadores si es la organización más representativa(3) y a su vez comparta con la dirección de la empresa el feedback que corresponda. No dudamos que nuestra afirmación pueda generar una reacción de desconcierto entre quienes aún consideran a la organización sindical como el enemigo a derrotar, o que recuerdan algún acto de presión sindical del cual han podido ser objeto. Estas visiones anacrónicas deben cambiar tanto de parte de los empleadores como de las organizaciones sindicales. Y en los hechos advertimos que ambos lo están haciendo. Grandes empresas conviven de manera saludable con organizaciones sindicales como parte de adecuadas prácticas de gestión del potencial humano pues, la existencia de un sindicato deriva del ejercicio válido de un derecho fundamental y las empresas no pueden exponerse a ser vistas como "abusivas" por el hecho de implementar
una práctica de "demolición sindical". Las demandas sindicales, al menos de aquellas organizaciones más experimentadas vienen cambiando pues no solo se solicita el aumento salarial sino también se recogen en los convenios colectivos cláusulas relacionadas con la productividad y el compromiso del sindicato en su consecución. La alternativa pasa por involucrar al sindicato, obteniendo su compromiso con los objetivos empresariales, que deben plantearse pensando en el interés de los stakeholders, trabajadores, accionistas, clientes, vecinos, comunidades campesinas, etcétera, toda vez que ello redundará en el crecimiento de la organización y en la generación de beneficios para todos ellos.
CONCLUSIONES Es fundamental convocar a los dirigentes sindicales demostrándoles la importancia que tienen para el desarrollo empresarial, hecho que redundará en el cambio de cualquier actitud "agresiva" por parte de ellos y generará una mayor confianza y el convencimiento de la existencia de una democracia plena en la empresa. Bajo esta perspectiva, el sindicato podrá ser visto como un socio en la gestión del potencial humano en la empresa. Finalmente, además de la existencia de herramientas adecuadas y la determinación del contenido, periodicidad y alcance de la información, es esencial que los ejecutivos estén capacitados y sensibilizados para recoger, procesar y poner en práctica el feedback que reciban de su personal. ◆
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O DE PREFECTO A GOBERNADOR
La historia de un deicidio CARLOS RAMOS NÚÑEZ
Diálogo, servicio y colaboración
Abogado, consultor e investigador. Miembro de Número de la Academia Peruana del Derecho y de la Academia Nacional de Historia. Catedrático universitario de la PUCP.
Q ¿Mantener las prefecturas era una competencia injusta y arbitraria contra los presidentes de región? ¿Socavaba acaso su autoridad? Nada de eso, por el contrario. Sus competencias (como ahora la de los gobernadores) eran muy diferentes. Tampoco podría decirse que representasen una amenaza. La descentralización, con todos sus defectos, resultaba imperiosa. Sin embargo, nosotros no adoptamos un sistema federal de gobierno, sino un régimen unitario, tal como se consigna en nuestra constitución de 1994, ha conservado la idea del Estado unitario. Ello supone que la autoridad del Poder Ejecutivo o de su genuino representante debe hallarse presente a lo largo del país, como lo ha sido a lo largo de nuestra historia republicana. Su diálogo, servicio y colaboración con la ciudadanía, así como con otros órganos del Estado, a saber, regiones, municipalidades, funcionaría mejor, incluso como control y dirección de la policía nacional tan venida a menos y dejada a su suerte en los últimos años. Eso no es posible con nuestras alicaídas gobernaciones, salvo mejor parecer.
U
no de los mayores errores de la administración pasada consistió en la torpe sustitución de la figura de los prefectos y subprefectos por la nueva fórmula de gobernadores y tenientes gobernadores. Se borraban de un plumazo legislativo, a través de la Ley Nº 28895 de 23 de octubre de 2006, en un país abarrotado de experimentos sociales, alrededor de 190 años de historia. ¿Qué necesidad había para emprender esa reforma? ¿Se trataba solo de un cambio de nombre? Se buscaba restarles vigor político, capacidad de decisión, legitimidad social. En realidad, el poder de los prefectos, cuya existencia se introdujo con la Constitución de 1823, ya se había deteriorado desde la época del gobierno militar del general Velasco Alvarado. Pero este último cambio era el tiro de gracia. La respetabilidad social y el poder simbólico (la expresión y la idea son de Pierre Bordieu) de prefectos y subprefectos, se echaba por los suelos. Quizás recuerden los lectores mayores cuando en el habla de la gente un sentimiento de admiración y de respeto iba seguido de un inconfundible, “¡Señor prefecto!”.
ANTECEDENTES La raíz de las prefecturas se halla en el Derecho público romano. El præfectus era la cabeza de la prefectura. Los ciudadanos recurrían a él con el propósito de solicitar amparo ante los abusos de autoridades y de ciudadanos más poderosos. Allí puede encontrarse el origen de las garantías personales que buscan la protección de la tranquilidad y la paz del individuo ante la amenaza de terceros contra su persona o sus bienes. Se conocía como prefecto pretorio en Roma al magistrado que se destinaba para gobernar cualquiera de las cuatro provincias o departamentos en que se dividió el imperio romano, en la época de Constantino, con autoridad para administrar justicia y juzgar de los negocios en último recurso o instancia. (Ley. 8, título 18, partida 4). Pero, como enseñan los manuales de Teodoro Mommsen y Alberto Burdese, el título de prefecto correspondía a numerosos cargos. Así, el Præfectus urbi estaba a cargo del gobierno de la ciudad de Roma en
ausencia de los cónsules; el prefecto del pretorio comandante de la guardia pretoriana en vastas regiones; el Præfectus vigilum era el comandante de la guardia de vigilantes urbanos que combatían los incendios, el Præfectus annonæ) se responsabilizaba del abastecimiento de trigo para la ciudad de Roma; el Praefectus morum cuidaba de las buenas costumbres; el Praefectus aerari cuidaba del tesoro del Estado. El concepto de prefectura que arribó al Perú correspondía al modelo político francés. Nosotros adoptamos, finalmente, un sistema unitario de gobierno. La tesis triunfante fue la de Javier de
Luna Pizarro y no el proyecto federalista del Solitario de Sayán, José Faustino Sánchez Carrión, de impronta suiza y norteamericana. Con las reformas administrativas de Napoleón Bonaparte durante su consulado, hacia el año 1800, se crearon las prefecturas, a cargo de los departamentos que se configuraron al comienzo de la revolución en 1789, como un sistema que reforzaba al sistema unitario. (Conviene revisar el exhaustivo estudio de historia constitucional de Pierre Rosanvallon, El modelo político francés, publicado por la editorial bonaerense Manantial, 2007). En Francia esa consolidación del poder central no cambió
durante la revolución. Había empezado en la Baja Edad media con la dinastía Capetos y siguió en adelante. Lo que hacía Napoleón era coronar ese largo proceso histórico. Con motivo de la Independencia y la ideología liberal de la Ilustración, inspirada en las ideas de la revolución francesa, el concepto jurídico y político de prefectura se trasladó al Perú durante el proceso de las guerras de la Emancipación. La Constitución de 1823 la hizo posible y desde entonces todas las cartas políticas del país, con excepción de la de 1994, que, temo que la omitió por olvido, dispusieron conformación administrativa del Estado peruano en departamentos, provincias y distritos a cargo de prefectos, subprefectos y teniente gobernadores, respectivamente. Bajo las citadas cartas se concretó la figura del otorgamiento de garantías personales, profundamente arraigada en la conciencia pública. X